Diritto costituzionale generale

Diritto costituzionale generale

Il diritto può essere definito come l'insieme di regole di condotta. La regola giuridica si distingue dalle altre regole di comportamento. Oppure diritto inteso come ordinamento giuridico. Uno stesso concetto può essere guardato da più punti di vista e quindi non esiste un'unica nozione di diritto, un'unica nozione di ordinamento, un'unica nozione di costituzione, ma ciascuno di questi concetti è suscettibile di essere replicato in una pluralità di accezioni.

Quando si parla del diritto come insieme di regole di condotte si fa riferimento a quel particolare modo di concepire il fenomeno giuridico, come l'insieme di quelle regole che disciplinano i comportamenti degli individui nella loro dimensione relazionale, cioè nella loro dimensione intersoggettiva, cioè disciplinano i comportamenti degli individui nel rapporto con gli altri individui. Proprio per la dimensione relazionale è ciò che contraddistingue le regole giuridiche e quindi che contraddistingue il fenomeno giuridico dall'insieme di regole che non sono giuridiche (regole morali, regole religiose, regole delle leggi di natura, regole fisiche e chimiche).

Tutte queste scienze hanno delle regole, studiano anch'esse delle regole, ma la differenza con le regole giuridiche è che queste ultime disciplinano le condotte degli individui nella relazione con altri individui. Quindi è l'elemento della dimensione relazionale che distingue il fenomeno giuridico dagli altri fenomeni. La finalità del complesso di regole giuridiche che forma il diritto è assicurare la convivenza pacifica tra i cittadini.

Diritto costituzionale

Il diritto costituzionale è l'insieme delle regole che danno forma giuridica alla convivenza civile e politica degli individui. Lì dove la dimensione della civiltà e della convivenza esclude lo stato di natura che è la violenza. Ad assicurare il carattere pacifico della violenza tra gli individui è essenzialmente due cose che sono strettamente correlate:

• Certezza del diritto: cioè la certezza delle conseguenze giuridiche che la regola ricollega ... degli individui. Quindi la certezza del diritto è la certezza dell'osservanza del diritto. Quindi la convivenza tra individui organizzati in forma civile e politica può essere pacifica solamente nel rispetto della costituzione. Cioè che tutti gli individui siano consapevoli delle conseguenze delle regole di condotta e siano altrettanto certi che quelle conseguenze si produrranno al prodursi delle loro condotte. Quindi la certezza del diritto è certezza degli effetti del diritto, dell'inosservanza del diritto.

Ad assicurare all'interno degli ordinamenti giuridici contemporanei la certezza del diritto e la certezza dell'osservanza del diritto è la funzione giurisdizionale. La funzione giurisdizionale consiste innanzitutto nel creare la certezza del diritto, quindi consiste nell'applicazione della regola del caso concreto, cioè la prima cosa che fa il giudice è individuare la regola del caso concreto.

Funzione giurisdizionale

La parola "giurisdizionale" deriva da "iuris-dicere", dove questo "dicere" significa dichiarare all'esterno; il concetto di "dichiarare" è alternativo a quello di costituire. Si dice che un provvedimento, qualsiasi esso sia, ha natura dichiarativa se manifesta all'esterno qualcosa che già esiste. Un fatto è un accadimento della realtà, cioè una cosa che succede. Una sentenza si dice dichiarativa perché manifesta all'esterno un qualcosa che è avvenuto per il semplice prodursi di un fatto. Manifestare all'esterno serve a renderlo opponibile.

L'altra cosa che fa il giudice è dichiarare la regola da applicare al caso concreto. Quindi la funzione di "iuris dicere" significa dire all'ordinamento qual è la regola del caso concreto. Perché questo assicuri non solo la certezza del diritto ma anche la certezza dell'osservanza del diritto perché tu puoi presumere che qualunque altro giudice riproponendo la stessa situazione adotterà la stessa soluzione nel caso concreto. Quindi la funzione giurisdizionale garantisce allo stesso tempo la certezza del diritto e la certezza dell'osservanza del diritto.

Naturalmente la certezza dell'osservanza del diritto presuppone che quella decisione del giudice sia suscettibile di essere sentita anche contro la volontà del suo destinatario, questo è l'elemento della coazione. Tutto il fenomeno giuridico si presenta come una forma di istituzione della violenza, cioè il diritto per molti aspetti si presenta, a chi riguarda, come una forma istituzionalizzata e regolata dell'uso della violenza.

Effettività del diritto

Quindi ad assicurare la certezza e la certezza dell'osservanza e dell'inosservanza del diritto è la sua effettività; l'effettività è la dimensione fattuale dell'applicazione della regola giuridica, e ci fa capire che quella regola effettivamente conforma la realtà. Quello che al di fuori del fenomeno giuridico vi sembrerebbe un atto barbaro di ritorsione, cioè alla violenza rispondo con la violenza, diventa invece la sanzione giuridica che assicura la certezza del diritto e la certezza dell'osservanza del diritto. Cioè da una parte certezza e certezza dell'osservanza del diritto; dall'altra conforma la realtà cioè costruisce e modifica la realtà a propria somiglianza, cioè fa in modo che la realtà tenda a corrispondere alle proprie regole e lo fa attraverso la sanzione; è l'effetto conformativo del diritto.

Distinzione della regola giuridica

A distinguere la regola giuridica dalle altre regole è il fatto che la regola giuridica è sorretta da un tipo particolare che garantisce l'effettiva effettività anche senza l'uso della forza. Il fondamento risiede nella dimensione psicologica della norma cioè nel convincimento collettivo che quella norma sia necessaria. Quando si parla di convincimento collettivo che una regola sia doverosa questa crea un rapporto di eteronomia che è il contrario di autonomia cioè crearsi le regole da solo, mentre eteronomia significa stabilire delle regole per altri.

Conseguenza della violazione della norma

Gli ordinamenti reagiscono alla violazione delle regole che lo compongono attraverso la predisposizione di una funzione pubblica apposita che è la funzione giurisdizionale, praticamente istituiscono dei giudici che si dividono in diverse categorie ma tutti sono accomunati dalla medesima funzione, cioè l'osservanza e la certezza del diritto per contribuire così all'effettività delle regole giuridiche quando si perde la condizione che quella regola è indispensabile.

Quindi dal punto di vista del diritto costituzionale la violazione della regola giuridica è lo smarrimento di quel senso di identità collettiva di condividere il convincimento che per convivere pacificamente bisogna rispettare determinate regole. Quindi per il diritto costituzionale la violazione della regola non è una mera condotta materiale, è la prova della stessa esistenza di una costituzione intesa come formula giuridica della convivenza civile e politica tra gli individui.

Ordinamento giuridico

Il diritto viene visto come un insieme unitario di regole che disciplinano le condotte relazionali degli individui che interagiscono in un dato momento storico in un dato luogo. Quindi il diritto, come ordinamento giuridico, presuppone un rapporto biunivoco con due elementi: tra il diritto e la società. Società è l'insieme dei rapporti non istituzionalizzati, il diritto invece è l'insieme delle regole che disciplinano i rapporti.

L'ordinamento giuridico esiste e vive solamente quando la società civile si riconosce in un insieme di regole e quell'ordinamento formalizza, esprime, controlla, indirizza, conferma e reprime le condotte di quegli stessi diritti. Un'altra prospettiva attraverso la quale guardare il diritto è nella sua dimensione unitaria, ovvero come ordinamento giuridico, che in qualche modo mette in risalto l'intima connessione fra diritto e società, diritto come espressione della società.

Uno storico del diritto, che adesso è giudice della corte costituzionale si chiama Paolo Grossi, diceva che più persone contestualmente nel medesimo luogo (dimensione intersoggettiva) si danno una regola e la rispettano, l'intersoggettività, la compresenza, l'esistenza di regole e l'osservanza di queste regole riecheggia un po' quello che può essere considerati come elementi essenziali di un ordinamento giuridico.

Fra le caratteristiche che un ordinamento giuridico maturo presenta vi è innanzitutto la creazione di centri di potere che esercitano varie funzioni. Ad esempio c'è chi formula le regole che poi andranno osservate; vi sono apparati che ne curano l'applicazione; oppure ve ne sono altri che in caso di violazione di queste regole ne danno applicazione nel caso concreto. Un'altra caratteristica di un ordinamento giuridico maturo, che compie in maniera costante, è quello di distingue ciò che è rilevante ai fini dell'ordinamento e ciò che non lo è; ovvero di distinguere quelle regole di condotta che sono rilevanti ai fini dell'ordinamento giuridico, che all'ordinamento giuridico interessa inquadrare con delle norme e disciplinare; altri comportamenti invece non saranno rilevanti ai fini dell'ordinamento giuridico.

Quindi l'ordinamento giuridico seleziona costantemente comportamenti rilevanti e quelli che non lo sono; però l'ordinamento giuridico è anche un insieme sistematico, un insieme che ha la pretesa di essere completo anche, esaustivo per cui vi saranno dei comportamenti che eventualmente all'ordinamento non interessa disciplinare, ma ciò che gli interessa disciplinare lo disciplina tutto l'ordinamento, nel senso che l'ordinamento stesso rifugge dalle lacune ovvero dai vuoti di disciplina. L'ordinamento tende ad essere completo, per ciò che gli interessa tende sempre e comunque ad individuare una regola da applicare. Questa attività tramite la quale si cerca la regola da applicare al caso concreto si chiama "interpretazione". Fra le tecniche interpretative ve ne sono alcune che permettono di trovare una regola anche quando apparentemente sembrerebbe che non ci fosse. Interpretazione estensiva di quello che c'è già; interpretazione analogica di un'altra regola.

Caratteristiche dell'ordinamento giuridico maturo

Un'altra caratteristica dell'ordinamento giuridico maturo è che esso predispone delle garanzie. L'ordinamento giuridico è strettamente legato alla società che è fatta di uomini, e quindi è possibile che non tutti decidano di conformarsi a una certa regola, ma è possibile che qualcuno attenti all'ordinamento, violi una regola prevista. E quindi l'ordinamento giuridico predispone dei meccanismi attraverso il quale ricreare quell'unità dell'ordinamento che si è in qualche modo perduta.

L'intima connessione fra ordinamento giuridico e società ci porta a pensare che l'ordinamento giuridico allora è un fenomeno storico: come le società cambiano nel corso della storia e come gli ordinamenti sono espressione della società allora nel tempo gli ordinamenti giuridici maturano. Quindi dal momento in cui è un fenomeno intimamente sociale bisognerà sempre fare riferimento al contesto storico e anche spaziale entro cui si realizza un ordinamento giuridico. Quindi la storicità degli ordinamenti giuridici è un'altra caratteristica di essi.

Si parla di ordinamenti giuridici perché effettivamente non c'è un solo ordinamento giuridico, sempre per la sua intima connessione con le forze sociali più sono i gruppi di uomini, più sono gli ordinamenti giuridici, si parla di numero indefinito di ordinamenti giuridici proprio perché gli ordinamenti giuridici si creano per rispondere a determinati fini, per soddisfare determinati interessi; e più sono le finalità e più sono gli ordinamenti giuridici.

Un ordinamento giuridico grande è quello della Chiesa Cattolica; un ordinamento giuridico particolare è lo Stato; ma ci sono ordinamenti giuridici molto più grandi dello Stato come la Comunità Internazionale; ciascuno con i propri soggetti, le proprie regole che perseguono le proprie finalità. Rispetto a questi ordinamenti giuridici più ampi rispetto allo stato figura innanzitutto l'ordinamento internazionale composto da soggetti che coincidono con i singoli stati, e una particolare forma di ordinamento internazionale è l'Unione Europea. Ordinamento particolare perché innanzitutto presenta dei propri organi, ma soprattutto è un ordinamento che produce atti che ricadono direttamente, che producono efficacia diretta all'interno del nostro paese questo perché c'è un articolo della costituzione che dispone che ai fini di creare società utili al mantenimento della pace internazionale, il nostro paese può accordare cessioni di sovranità.

Pluralità di ordinamenti

Quindi c'è una pluralità di ordinamenti anche concentrici fra di loro, un medesimo soggetto può far parte di più ordinamenti contestualmente. Un ordinamento giuridico o una tipologia di ordinamenti giuridici del tutto particolari sono gli ordinamenti politici. Un ordinamento giuridico politico è quell'ordinamento che mira a perseguire la finalità più grande di tutte, una finalità generale, onnicomprensiva, cioè è quell'ordinamento che non si pone una finalità specifica ma ha la pretesa di perseguire qualunque finalità che sia necessaria per assicurare la pacifica convivenza che gli uomini perseguono mettendosi insieme. L'ordinamento politico per eccellenza è lo stato, è l'ordinamento giuridico che ha acquisito questo carattere politico onnicomprensivo in forza di lunghi processi storici.

I moderni stati nazionali si sono formati a partire del XVI secolo in poi, per forza di una serie di vicende storiche l'ordinamento statuale si è imposto sopra tutti gli altri, per cui se bene un soggetto possa far parte di più ordinamenti, l'ordinamento che ha la pretesa di contare più di tutti è lo stato e tutto ciò che non è conforme all'ordinamento statuale tende per essere per esso o al di fuori o illegittimo. La superiorità dell'ordinamento statuale non riconosce niente al di sopra di esso. La comunità internazionale come ordinamento giuridico al di sopra dello stato, lo è solo perché lo stato vi acconsente, solo perché uno stato decide di entrare all'interno di una comunità internazionale.

Perché un ordinamento sovrannazionale come l'unione europea si permetta di fare certe cose, ad esempio di dettare una legge finanziaria in un momento di crisi politica lo è perché lo stato vi ha dato un assenso prima (art. 11). Quindi questa superiorità dello stato si manifesta nella sovranità dello stato: sovranità esterna, rispetto agli altri stati per cui lo stato trae la propria legittimità in maniera originaria, cioè che non ripete la propria legittimazione da parte di un altro stato. Ciascuno stato si è conquistato con il sangue, in virtù di vicende storiche, la propria sovranità.

Ma è sovrano anche al suo interno (sovranità interna) in quanto ha un potere di supremazia su tutto ciò che vi è compreso all'interno, ovvero si ritiene legittimato ad adottare le regole che possono essere rese effettive anche con l'uso della forza. Lo stato è l'ordinamento che per eccellenza detiene il monopolio della forza perché lo stato persegue quel fine supremo di garantire la pacifica convivenza. Lo scopo della costituzione è conformare l'ordinamento giuridico statuale rispetto di alcune regole fondanti.

Una delle accezioni con cui si parla di costituzione è quella di limite alla maggioranza, di limite all'esercizio dei pubblici poteri. Costituzione come legge fondamentale, come legge che rappresenta le fondamenta dello Stato, che si pome come pietra angolare rispetto a quei centri di poteri. Costituzione, che come fenomeno storico, decide volta volta quali sono i fini essenziali che uno stato decide di perseguire o di abbandonare, disciplinando innanzitutto il rapporto fra i centri di potere (forma di governo) e disciplinando i rapporti fra i centri di poteri e la comunità sottostante (forma di stato). Quindi un ordinamento giuridico come fenomeno storico, quindi anche lo stato è un elemento dotato della sua storicità, e anche le costituzioni.

Stato apparato e stato comunità

Con stato apparato si intende quel complesso organizzativo che realizza il potere supremo all'interno dell'ordinamento statuale. Si definisce anche come stato soggetto, come complesso di pubblici poteri che quasi viene personificato, il polo dei pubblici poteri può essere considerato quasi come personificazione, quella stessa persona che pretende di esercitare il potere sovrano nei confronti di tutto l'ordinamento.

Lo stato comunità si definisce come il complesso organizzativo all'interno dello stato, cui lo stato riconosce un certo grado di autonomia in quanto espressione diretta degli organismi sociali all'interno dei quali l'ordinamento insiste. Stato comunità che quindi ricomprende singole persone, che ricomprende momenti e...