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incisivo nelle sue funzioni di controllo nell'operato del governo potrebbe

essere dettato dal risolvere la questione attraverso la dichiarazione

dell'impedimento permanente. Quindi questa è una lacuna costituzionale

grossa che non è stata colmata, ciò vuol dire che la disciplina della

dichiarazione dell'impedimento permanente non è contenuta da nessuna

parte. La dottrina a ricostruito un procedimento complesso di questo tipo: ci

deve essere innanzitutto un bollettino medico perché nell'impedimento

permanente vanno dichiarate le condizioni mediche di salute ; ci deve essere

una delibera del consiglio dei ministri che però deve consultarsi con i

presidenti delle camere. Questo comporta che essendo coinvolti il governo e i

presidenti delle camere vi sia nel procedimento di dichiarazione di

impedimento permanente sia attivato un controllo degli uni sugli altri. Dopo di

che viene verificato definitivamente l'impedimento permanente al momento in

cui il parlamento elegge il nuovo presidente della repubblica, perché quando

il parlamento elegge il nuovo presidente della repubblica riconosce la

fondatezza della dichiarazione di impedimento permanete del precedente

presidente della repubblica.

POTERI DEL SUPPLENTE DEL PRESIDENTE DELLA REPUBBLICA

Il potere di scioglimento anticipato delle camere si ritiene che non sia un

potere da affidare al presidente della repubblica supplente. Mentre per

quanto riguarda la formazione del governo la dottrina è divisa in “c'è chi

ritiene di si e chi ritiene di no”.

PRINCIPALI COMPETENZE DEL PRESIDENTE DELLA

REPUBBLICA COME GARANTE DELLA COSTITUZIONE

COMPETENZE NEI CONFRONTI DELLE CAMERE: il presidente della

repubblica ha il potere di scioglimento anticipato, disciplinato dall'articolo

28; ma anche il potere di promulgazione o di rinvio della legge in sede di

promulgazione attraverso l'esercizio del c.d. Veto sospensivo; quando cioè il

presidente della repubblica, può in sede di promulgazione, rinviare il testo

della legge già definitivamente approvato dalle due camere, per una nuova

promulgazione. Questo potere non toglie alle camere la funzione legislativa

ma introduce un elemento importante di controllo di legittimità, ma anche di

merito costituzionale, in capo al presidente della repubblica sul procedimento

legislativo. Tanto più questo potere il presidente della repubblica ha inteso

esercitarlo non più solo come veniva esercitato fino ad una ventina di anni fa

per controllare il rispetto dell'obbligo di copertura finanziare delle leggi, ma

anche per altri motivi. Ha il potere di inviare messaggi alle camere:

nell'esercizio di una funzione di stimolo e di impulso. Questo potere si

distingue in potere di messaggio formale (poco usato) e potere di messaggio

informale. Il presidente della repubblica che ha perso dal 92 il potere di

amnistia e di indulto ha fatto un messaggio alle camere nel quale sottolineava

per la necessità dell'emergenza carceraria che si potesse procedere

all'amnistia o all'indulto in modo da decongestionare l'emergenza dovuta..

Poi il presidente convoca la prima seduta delle camere appena elette; nel

momento in cui le camere vengono sciolte il presidente della repubblica,

come dice l'articolo 62 della costituzione, non soltanto fissa la data delle

elezioni ma fissa anche l'insediamento delle nuove camere. Infine ha il

potere di nomina del senatore a vita e questo incide sulla composizione

delle camere. La costituzione repubblicana prevede che il presidente della

repubblica prevede che possa nominare fino a cinque senatori a vita per

cittadini che abbiano illustrato la patria per altissimi meriti in campo sociale,

culturale, ecc. Anche su questo si è giocato una discrezionalità perché per

esempio ci sono stati dei presidenti della repubblica che hanno interpretato

l'articolo 59 in una maniera: il presidente della repubblica può nominare i

senatori a vita cinque cittadini che hanno illustrato la patria per altissimi meriti

nel campo sociale, scientifico, culturale. E poi ci sono stati altri presidenti

della repubblica che l'hanno interpretato così: ciascun presidente della

repubblica può nominare 5 senatori a vita. Ad esempio Pertiti e Cossiga così

l'hanno interpretato e così siamo arrivati a 7, 8 fino anche a 11 senatori a vita;

mentre da Scalfaro in poi la lettura che si è avuta è quella del presidente della

repubblica possa nominare complessivamente cinque senatori vita non di più.

COMPETENZE NEI CONFRONTI DEL GOVERNO: potere di nomina del

presidente del consiglio dei ministri. L'emanazione di tutti gli atti del

governo a partire dai decreti e dai regolamenti. L'autorizzazione alla

presentazione dei disegni di legge governativi alle camere. La nomina

delle più alte cariche dello stato che è legata a motivazioni storiche, al fatto

che il costituente non sciolse fino in fondo tutti gli aspetti relativi

all'articolazione delle funzioni tra presidente della repubblica e governo. Poi

presiede direttamente il consiglio supremo di difesa e ha il comando

delle forze armate.

COMPETENZE NEI CONFRONTI DELLA MAGISTRATURA: il presidente

della repubblica nomina 5 giudici costituzionali (cioè 1/3). Presiede il

consiglio superiore della magistratura (CSM), che è l'organo di

autogoverno della magistratura, cioè che esercita tutte le funzioni che

riguardano lo status dei magistrati ordinari. Ha infine il potere di grazia.

COMPETENZE NEI CONFRONTI DEL CORPO ELETTORALE: il presidente

della repubblica ha il potere di indire le elezioni, comizi elettorali per le

elezioni delle nuove camere, e anche l'indizione del referendum abrogativo di

legge ordinaria, una volta che sia prodotto l'esito abrogativo può con proprio

decreto differire il prodursi gli effetti abrogativi.

NEI RAPPORTI INTERNAZIONALI: da questo punto di vista il presidente

della repubblica accredita gli ambasciatori; poi ratifica i trattati internazionali a

seguito di legge approvata dalle camere; potere di dichiarare lo stato di

guerra.

CONTROFIRMA

Della controfirma ne parla l'articolo 89 della costituzione: nessun atto del

presidente della repubblica è valido se non è controfirmato dai ministri

proponenti che ne assumono la responsabilità. Gli atti che hanno valore

legislativo e gli atti indicati dalla legge sono controfirmati anche dal presidente

del consiglio dei ministri oltre che dal ministro proponente. Però vi sono degli

atti presidenziali che sono esenti dalla controfirma e sono alcuni atti

personalissimi, tra cui le dimissioni presidenziali, i messaggi orali cioè quelli

che il presidente della repubblica rivolge per esempio attraverso interviste

televisive o con dichiarazioni che vengono rilasciate alla stampa. Inoltre non

sono controfirmati tutti quegli atti che il presidente della repubblica compie

non come organo monocratico ma come presidente di organi collegiali, cioè il

consiglio superiore della magistratura e il consiglio supremo di difesa. Poi c'è

un altra categoria di atti che invece sono sottoposti a controfirma, ma sono

atti dovuti cioè atti in cui non c'è iniziativa ne del presidente ne del governo.

Poi ci sono degli atti che non solo sono presidenziali, cioè che hanno la forma

di decreto del presidente della repubblica, ma anche sostanzialmente

presidenziali cioè il potere di decisione, che si esprime attraverso l'attuazione

di questi atti, è un potere presidenziale. Per esempio la nomina dei senatori a

vita è un atto non solo formalmente ma anche sostanzialmente presidenziale;

la stessa cosa per la nomina dei giudici della corte costituzionale. Per quanto

riguarda la promulgazione in prima battuta (e non quella dovuta a seguito

della riapprovazione del testo definitivo da parte delle camere), quella quando

il presidente della repubblica decide se promulgare o rinviare esercitando il

veto sospensivo, è un atto sostanzialmente presidenziale. Così come i

messaggi rivolti alle camere sono atti sostanzialmente presidenziali , cioè che

non riguardano l'indirizzo politico del governo, ma sono espressione

dell'indirizzo politico costituzionale che viene esercitato dal presidente della

repubblica. L'autorizzazione, la consultazione dei disegni di legge relativi alle

camere è un atto sostanzialmente presidenziale. Quindici sono una serie di

atti che sono, non soltanto formalmente presidenziali (cioè con la forma di

D.P.R.), ma anche sostanzialmente presidenziali, perché comportano

l'esercizio di un potere proprio del presidente della repubblica. Questi atti

vanno distinti con altri atti che invece formalmente sono sempre presidenziali

(cioè sempre in forma di D.P.R.), ma sostanzialmente sono invece

governativi: sono atti il cui il potere decisionale viene esercitato dal governo

anche se sono in forma di D.R.P. Qui troviamo tutti gli atti normativi del

governo: decreti legge, decreti legislativi, regolamenti governativi. Sono tutti

atti in forma di decreto presidenziale ma che vengono poi deliberati dal

consiglio dei ministri. Poi c'è il problema della nomina dei ministri, perché il

decreto di nomina dei ministri è un decreto presidenziale, però questi ministri

vengono nominati dal presidente della repubblica su proposta del presidente

del consiglio. La nomina dei ministri non è detto che sia per forza un atto

sostanzialmente governativo oppure no, ma nemmeno sostanzialmente

presidenziale, si dice che è un atto sostanzialmente complesso cioè nel quale

influiscono entrambe le volontà del presidente della repubblica e del

presidente del consiglio dei ministri. Un atto sostanzialmente complesso si

può dire che sia la nomina del presidente del consiglio, perché il presidente

della repubblica non può scegliere di nominare un presidente del consiglio a

suo piacimento a deve nominare in carica il presidente che ha portato a

termine il suo incarico di formare il governo e quindi consultando anche le

forze politiche presenti in parlamento e in grado di votargli la fiducia.

Se l'atto è formalmente sostanzialmente presidenziale, cioè quello che

esercita il potere decisionale è il presidente della repubblica, la controfirma

ministeriale volge una funzione di controllo sull'esercizio del potere

presidenziale. Un controllo sia di legittimità costituzionale, ma anche del

rispetto dell'indirizzo politico del governo; cioè il governo attraverso l'istituto

della controfirma può impedire che il presidente scenda dall'indirizzo politico

costituzionale assumendo delle funzioni in un ruolo che non gli competono,

allora il presidente del consiglio il ministro competente non controfirma l'atto e

questo atto si ferma.

Nel caso in cui l'atto è formalmente presidenziale ma sostanzialmente

governativo la controfirma attesta li valore proposta vincolante del governo

nei confronti del presidente della repubblica. Quest'ultimo non può modificare

quanto deciso dal governo, e quindi la controfirma non ha più una funzione di

controllo sull'esercizio del potere di presidenziale ma una funzione di

proposta vincolante in relazione all'atto che è sostanzialmente governativo.

Allora in questo caso è la firma del presidente della repubblica che assume

invece una funzione di controllo perché è lui che può, difronte ad una

proposta vincolante che però ritiene profondamente illegittima, sospendere la

firma e impedire che si perfezioni il procedimento.

L'articolo 88 della costituzione ci parla del POTERE DI SCIOGLIMENTO

ANTICIPATO DELLE CAMERE: “il presidente della repubblica può, sentiti i

loro presidenti, sciogliere le camere o anche una sola di esse.

Non può esercitare tale facoltà negli ultimi sei mesi del suo mandato, salvo

che essi coincidano in tutto o in parte con gli ultimi sei mesi della legislatura.”

Procedura: il presidente della repubblica è quello che se ne assume

l'iniziativa ma deve ricevere un parere necessario, obbligatorio che però non

è vincolante sullo scioglimento anticipato delle camere dai presidenti delle

camere stesse. Questi pareri delle camere rilasciati al presidente della

repubblica in occasione delle consultazioni in previsione dello scioglimento

anticipato, di regola vengono tenuti riservati. Il D.P.R. di regola deve essere

controfirmato e quindi questo consente al governo di controllare che il

presidente usi il potere di scioglimento anticipato delle camere non contro il

governo. Cioè che il presidente della repubblica non sciolga anticipatamente

le camere quando queste sono ancora in grado di dare la fiducia al governo,

perché se il presidente della repubblica fa questa operazione va contro la

costituzione perché la nostra è una forma di governo parlamentare. Finché il

parlamento è in grado di dare la fiducia al governo il presidente della

repubblica non può sciogliere il parlamento. Quindi attraverso la controfirma,

in questo caso anche del presidente del consiglio, si evita che il presidente

della repubblica non sciolga il parlamento. Gli scioglimenti del presidente

della repubblica sono sempre stati motivati, salvi i casi di scioglimenti tecnici

e salvo il caso del 94, cioè l'impossibilità delle camere che votino la fiducia al

governo, quando il presidente accerta che le camere non possono più dare la

fiducia al governo le scioglie. Nel 94 furono sciolte per una motivazione

diversa, legata all'approvazione di una legge elettorale che era stata

approvata a seguito di un referendum abrogativo che si era svolto sulla legge

elettorale del senato. Tuttavia essendo questo il caso in cui il presidente della

repubblica può sciogliere anticipatamente le camere; non può farlo invece nei

casi previsti dal secondo comma dell'articolo 88 della costituzione, e cioè

negli ultimi sei mesi del suo mandato (il c.d. Semestre bianco). Il semestre

bianco è legato alla rieleggibilità del presidente della repubblica: siccome il

presidente della repubblica è rieleggibile potrebbe essere limitato agli ultimi

sei mesi del suo mandato di sciogliere anticipatamente le camere non perché

queste non riescono più a votare a maggioranza la fiducia al governo, ma

confidando che le nuove camere siano più favorevoli alla sua elezione di

quelle in carica. Allora per togliere questa tentazione al presidente della

repubblica negli ultimi sei mesi del suo mandato di semestre bianco gli si

impedisce di sciogliere anticipatamente le camere. Questo vuol dire che il

semestre bianco è legato alla rieleggibilità del presidente. Quest'anno c'è

stata la rielezione del presidente della repubblica, primo caso nella storia

d'Italia.

Caso dell'ingorgo costituzionale: caso in cui anche durante il semestre

bianco il presidente della repubblica riacquista il potere di scioglimento

anticipato delle camere quando gli ultimi sei mesi del mandato presidenziale

coincidono in tutto o in parte cogli ultimi sei mesi della legislatura.

GOVERNO

Ai sensi dell'articolo 92 comma 1 della costituzione il governo è composto

da tre organi: presidente del consiglio, consiglio dei ministri e i singoli

ministri. Per questo si è soliti dire che il governo è un organo collegiale

complesso, cioè è un organo che è composto a sua volta da altri organi.

L'ordinamento del governo, cioè l'insieme delle norme che disciplinano la

composizione e il funzionamento del governo è contenuto in una legge

attuativa della costituzione repubblicana in particolarmente nell'articolo 95

comma tre ed è la legge n°400 del 23 agosto 1988, ed è anche la legge che

disciplina le fonti del governo. La disciplina del procedimento di formazione

del governo è delineata in maniera piuttosto laconica all'interno della

costituzione italiana e in particolar modo i profili essenziali del procedimento

di formazione del governo sono disciplinati dal secondo comma dell'art. 92 il

quale prevede che il presidente del consiglio sia nominato dal presidente

della repubblica, tale nomina è preceduta dal conferimento di un incarico al

presidente del consiglio e che ha ad oggetto appunto la formazione del

governo. Attraverso l'incarico che il presidente della repubblica chiede al

presidente del consiglio incaricando di verificare la disponibilità da parte sua

di formare un governo in grado di ottenere la fiducia delle camere. Per

individuare le possibili forze parlamentari in grado di sostenere il governo il

presidente del consiglio incaricato svolge delle consultazioni con le forze

politiche che gli manifestano l'intenzione o meno di sostenere il suo governo

in paramento. Anche i ministri della repubblica sono nominati dal presidente

della repubblica ma su proposta del presidente del consiglio che quindi

presenterà una lista di ministri al capo dello stato dopo aver fatto le

consultazioni. La prassi più recente però si è evoluta nel senso di conoscere

anche dei fenomeni di vera e propria contrattazione sulla lista dei ministri,

e il caso che è stato più discusso dai costituzionalisti è quello del governo

Monti perché si è avuta l'impressione che in realtà la lista dei ministri non sia

stata consegnata dal presidente del consiglio al presidente della repubblica

ma che sia stata definita sulla base di un accordo comune.

Giuramento dei membri del governo, art.93 stabilisce che tutti i membri del

governo, sia il presidente del consiglio che i singoli ministri prima di assumere

le proprie funzioni devono giurare nelle mani del capo dello stato. L'articolo

94 comma 3 disciplina i profili procedimentali per il voto di fiducia stabilendo

che entro 10 giorni dalla sua formazione, che si considera ottenuta con il

giuramento, il nuovo governo si deve presentare alle camere per ottenere la

fiducia. L'articolo 94 comma 2 stabilisce che la fiducia è accordata e revocata

da ciascuna delle due camere mediante mozione motivata votata per appello

nominale, ciò significa che nonostante entrambe le camere siano

compartecipe del rapporto fiduciario il dibattito sulla fiducia avviene in

maniera autonoma. Per cui il governo si presenta prima dinnanzi ad una

camera e poi dinnanzi all'altra per ottenere la fiducia. La motivazione di

questa mozione consiste nell'esposizione delle ragioni politiche per cui i

partiti decidono di votare o meno la fiducia, sulla base di un programma di

governo. Ecco perché quando si pone la mozione di fiducia questa è

preceduta dall'esposizione del programma di governo che è disciplinata

dall'articolo 15 della legge 400/1988, e che era uno dei profili cui il legislatore

di attuazione dell'articolo 95 della costituzione aveva affidato il tentativo di

razionalizzare la forma di governo a fronte del fenomeno dell'eccessiva

frammentazione politica-partitica. L'88 infatti è ancora un anno contraddistinta

dalla frammentazione precedente del sistema elettorale in senso

maggioritario. Così è vero che il governo è bastato su un consenso

parlamentare, ha una maggioranza più ampia; però è anche vero che quando

le maggioranze sono così ampie basta l'incrinarsi del rapporto fiduciario tra

alcune componenti di queste ampie maggioranze perché il governo si trovi

sprovvisto di una sua base parlamentare. Quindi il programma di governo

nelle intenzioni del legislatore dell'88 doveva servire un po' per combattere

questo fenomeno della frammentazione politica. Siccome la maggioranza si

doveva creare in parlamento, la previsione che il programma di governo

esposto dal presidente del consiglio era un mezzo proprio per favorire la

creazione di questa maggioranza, perché il presidente del consiglio andava in

aula e vi diceva qual'era il suo programma e su quel programma si poteva

creare una maggioranza disposta a sostenerlo. Ecco perché noi interpretiamo

la mozione motivata con riferimento essenzialmente all'esposizione del

programma di governo. I rappresentanti dei gruppi parlamentari, e anche i

singoli parlamentari, quando votano per appello nominale spiegano perché

ha deciso di votare o non votare la fiducia al presidente del consiglio. Quindi il

senso della mozione motivata è appunto quello di esprimere un assenso o un

dissenso sul programma di governo.

Il decreto di nomina del presidente del consiglio è controfirmato dal

presidente del consiglio stesso, il quale controfirma anche i criteri di

accettazione delle dimissioni del precedente governo. Il funzionamento

della successione tra i governi: il presidente della repubblica accetta o

riserva le dimissioni del governo uscente, conferisce l'incarico, per tramite

delle consultazioni si individua il nuovo presidente del consiglio, quando il

presidente del consiglio incaricato accetta la nomina, controfirma il decreto di

nomina e anche il decreto di accettazione delle dimissioni del governo

uscente; questo per garantire la continuità della funzione di governo. Perché

finché non viene insediato il nuovo governo resta nell'esercizio delle funzioni

quello precedente. Infatti l'articolo 2 comma 3 della legge 400/1988 parla

espressamente di dichiarazioni programmatiche del presidente del consiglio

che sono l'esposizione del programma di governo.

Nel contesto di un sistema elettorale di tipo proporzionale le dichiarazioni

programmatiche avevano una maggiore capacità di coagulare il consenso

delle forze parlamentare; quando invece si è passati ad un sistema elettorale

di tipo maggioritario le forze politiche sono già facenti parte di una coalizione

che si è presentata sulla base di un alleanza politica alle elezioni, quindi è

chiaro che la rilevanza del programma ai fini della concessione della fiducia si

afferma, ma non viene meno la rilevanza del programma, ma semplicemente

si anticipa dal punto di vista temporale la sua rilevanza perché a quel punto il

programma non è più la base per ottenere la fiducia, ma è la base per la

costruzione della coalizione.

La costituzione afferma che la fiducia è accordata e revocata attraverso una

mozione, che è l'atto parlamentare attraverso cui il parlamento esprime un

indirizzo politico. Le più importanti nella dinamica parlamentare sono la

MOZIONE DI FIDUCIA e la MOZIONE DI SFIDUCIA, perché sono i due atti

tipici attraverso cui il parlamento attesta la sua modalità di accordare o

revocare la fiducia e quindi di condividere o meno l'indirizzo politico del

governo.

Può anche darsi il caso che il presidente del consiglio dopo aver esposto le

dichiarazioni programmatiche vada incontro ad un voto negativo delle

camere, cioè che la mozione di fiducia non venga approvata. In questo caso

si ritiene che il governo debba presentare le sue DIMISSIONI, mettere le

dimissioni nelle mani del presidente della repubblica che dovrà

semplicemente revocarlo e ripartire il procedimento di formazione di governo

individuando un altro soggetto in grado di formare un governo che possa

avere la fiducia del governo.

Un altra ipotesi è che neanche dopo ulteriori tentativi il presidente della

repubblica non riesca a individuare un presidente del consiglio in grado di

formare un governo capace di avere la maggioranza dalle camere. In questo

caso il presidente della repubblica può anche disporre lo SCIOGLIMENTO

ANTICIPATO DELLE CAMERE, così facendo rimette in moto il sistema

elettorale, e quindi consente a tutto il circuito democratico rappresentativo di

svolgere la sua funzione, si rivota, si rindividua il leader della maggioranza a

cui si da l'incarico di formare il governo.

La fiducia parlamentare in realtà non rappresenta solamente il momento

generico e terminare della vita del governo e dei rapporti tra parlamento e

governo, ma può succedere che, nonostante questa prassi non sia prevista

dalla costituzione, che sia lo stesso governo a porre la QUESTIONE DI

FIDUCIA su un suo provvedimento, in questo caso il governo lega la propria

sopravvivenza all'approvazione parlamentare di quel provvedimento, ossia si

impegna implicitamente a dimettersi se il provvedimento che porta in

paramento non viene approvato. Il voto negativo di una delle due camere su

una proposta del governo non comporta obbligo di dimissioni. Quando il

governo porta in parlamento un disegno di legge (es. nel caso dell'iniziativa

legislativa del governo), se il parlamento si rifiuta di approvare il disegno di

legge, proposto dal governo, a ciò non segue l'esistenza di un obbligo per il

governo di dimettersi. Se però sullo stesso disegno di legge il governo pone

una questione di fiducia allora il voto negativo sul provvedimento ha lo stesso

valore dell'approvazione della mozione di sfiducia e quindi ne consegue

l'obbligo di dimissioni. Il senso della questione di fiducia è di verificare la

prosecuzione del rapporto fiduciario, di verificare che continui ad esistere e

operare quella presunzione di consonanza politica tra parlamento e governo

che costituisce la base della forma di governo parlamentare. Dal punto di

vista delle relazioni tra le varie componenti politico-partitiche della

maggioranza la questione di fiducia risponde ad una precisa strategia, che è

quella di compattare la maggioranza. L'abuso della questione di fiducia, cioè

l'uso continuo alla questione di fiducia viene considerata come un fenomeno

distorsivo della forma di governo parlamentare perché non solo si strozza il

dibattito parlamentare, ma sopratutto perché si limita la libertà dei

parlamentari e dei gruppi parlamentari perché quel singolo voto assume una

valenza ulteriore rispetto alla mera approvazione o rifiuto dell'approvazione

del provvedimento perché equivale appunto all'approvazione o meno di un

voto di sfiducia. Ora questo tipo di prassi risulta particolarmente problematica

quando il governo pone la questione di fiducia su provvedimenti che il

parlamento dovrebbe approvare nell'esercizio di una funzione di controllo nei

confronti del governo; perché a quel punto è come se il parlamento

costringesse il governo andare esito positivo qualsiasi forma di governo

(esempio: conversione dei decreti legge). Ed ecco che dunque la questione di

fiducia determina ulteriori effetti distorsivi nella forma di governo

parlamentare, non solo in relazione alla frequenza dell'uso sistematico della

questione di fiducia, ma anche in considerazione delle tipologie di

provvedimenti su cui la fiducia viene posta. La sfiducia infatti sia che venga

votata come provvedimento singolo e individuale a seguito di una mozione di

sfiducia espressamente presentata; sia che venga votata in relazione

all'approvazione di un altro provvedimento perché stata è posta una

questione di fiducia è sempre un provvedimento espresso. E questo lo si

ricava dall'art. 94 della costituzione per cui il voto negativo di una delle due

camere non comporta l'obbligo delle dimissioni. Per questo nel nostro

ordinamento non è ammissibile la sfiducia implicita, quella derivante

direttamente dall'elemento di fatto della rottura del rapporto fiduciario.

Una questione che è stata a lungo dibattuta tra i costituzionalisti è quella della

SFIDUCIA INDIVIDU ALE NEI CONFRONTI DEL SINGOLO MINISTRO .

Istituto che oggi è previsto dall'articolo 115 n°3 del regolamento della camera

dei deputati, ma è una questione che oggi consideriamo pacifica per effetto di

una sentenza della corte costituzionale (sentenza n°7 del 1996) che si

riferisce all'unico caso della storia repubblicana in cui è stata votata la

sfiducia nei confronti di un ministro della giustizia Mancuso. Era successo

che la camera aveva votato la sfiducia nei confronti di questo ministro; questo

ministro aveva sollevato il conflitto di attribuzione tra poteri dello stato davanti

alla corte costituzionale chiedendo alla corte di annullare il voto di sfiducia

sulla base del rilievo che il vincolo fiduciario deve tenere legati il parlamento e

il governo nella sua collegialità e non anche nelle sue singole individualità,

cioè nella figura del presidente del consiglio e dei singoli ministri. Su questo

punto appunto è intervenuta la sentenza della corte n°7 del 1996 dove aveva

affermato un principio molto importante: esistono sostanzialmente più circuiti

fiduciari, esiste un vincolo fiduciario che lega il parlamento e il governo come

organo collegiale complesso, ma esiste anche un vincolo fiduciario che lega il

parlamento e i singoli ministri. Mentre il primo rapporto fiduciario ha ad

oggetto l'indirizzo politico generale del governo; il secondo rapporto fiduciario

ha ad oggetto l'indirizzo politico di settore, cioè l'indirizzo politico di cui il

governo si fa portatore in una data materia, ed è un indirizzo politico che

costituisce un segmento dell'indirizzo politico generale, per cui dice la corte

che il venir meno della fiducia sull'indirizzo politico di settore non porta

necessariamente il venir meno della fiducia sull'indirizzo politico generale del

governo. Ed è proprio l'esistenza di questi circuiti paralleli che giustifica la

legittimità della sfiducia individuale, essendo anche il singolo ministro legato

da un doppio vincolo: per un verso dal rapporto fiduciario che è l'intuitus

persone, cioè basato sulla fiducia personale tra il presidente del consiglio e il

singolo ministro; dall'altra parte c'è un legame tra il singolo ministro come

portatore dell'indirizzo politico di settore e il parlamento quando la

maggioranza parlamentare gli ha votato la fiducia.

L'ultimo comma dell'articolo 94 disciplina il cosiddetto CONTRARIUS ACTUS

della fiducia (teoria dell'atto contrario): costruzione dottrinaria in base alla

quale ove non sia disposto diversamente l'atto che rimuove gli effetti di un

atto precedente deve essere adottato dallo stesso soggetto competente e

con le stesse forme, perché l'ordinamento presuppone che quella volontà si

deve esprime in quelle forme. L'ultimo comma dell'articolo 94 prevede che la

mozione di sfiducia deve essere firmata da almeno 1/10 dei componenti della

camera e non può essere messa in discussione prima che siano decorsi tre

giorni dalla sua presentazione. Normalmente la razzio di questa norma viene

individuata nell'esigenza di evitare che il vincolo fiduciario sia esposto a delle

iniziative repentine da parte della minoranza che potrebbe sfruttare ad

esempio la scarsa presenza dei parlamentari in una determinata sessione; e

quindi potrebbe portare all'ordine del giorno una mozione di sfiducia sulla

base di pochissimi componenti. Il termine previsto dall'articolo 94 (quello dei

3 giorni) è un TERMINE DILATORIO che tende a frapporre un intervallo di

tempo tra due o più accadimenti, in questo caso il termine dilatorio consiste

nel prevedere che la mozione di sfiducia non possa essere messa in

discussione se non siano almeno passati 3 giorni da un altro accadimento

che è la sua presentazione. I termini dilatori sono molto diffusi nel nostro

ordinamento giuridico perché sono posti a garanzia della possibilità di un

determinato soggetto di esercitare una propria facoltà.

La questione del rapporto fiduciario di come si vota la fiducia e come si vota

la sfiducia intercetta una questione più ampia, che è quella della STABILITA'

DELL'ESECUTIVO: è la capacità dell'esecutivo di restare in carica e quindi di

conservare il rapporto di fiducia per tutta la durata della legislatura. Quella

della stabilità dei governi è una delle problematiche storiche della nostra

forma di governo; i partiti si sono sempre lamentati dell'incapacità delle nostre

forme di governo di favorire dei governi di legislatura e in effetti se ci si

prende la briga di dividere il numero dei governi per il numero di vita degli

anni della repubblica, ci si accorge che mediamente la vita di un governo è

meno di un anno e il che pone dei problemi dal punto di vista costruttivo

perché questo dato si presta ad essere interpretato in maniera

contraddittorio. E infatti viene interpretato in maniera diversa da parte dei

costituzionali: da parte di alcuni si è ritenuto che l'instabilità degli esecutivi

non fosse un fattore necessariamente caratterizzante la forma di governo

parlamentare cioè che non derivasse dal fatto che i governi avessero bisogno

della fiducia del parlamento, ma che dipendesse un po dalla

frammentazione partitica, cioè dalla tendenza dei partiti italiani a

frammentarsi, e poi si riteneva soprattutto che ciò dipendesse dal sistema

elettorale di tipo proporzionale. Questo perché il sistema proporzionale,

proprio per l'effetto che determina sulla forma di governo parlamentare,

induceva alla creazione di governi di coalizioni cioè di governi sostenuti da un

numero elevato di forze partitiche, e quindi questo esponeva la permanenza

del rapporto fiduciario alle intemperie dei rapporti politici tra i piccoli partiti

della maggioranza. E quindi secondo una parte della dottrina era proprio in

ciò che andava individuato il principale fattore dell'instabilità della nostra

forma di governo. Quindi era considerato il sistema elettorale proporzionale la

causa dell'instabilità dei governi. L'instabilità è determinata dal fatto che una

legge elettorale consentendo l'accesso a tutte le forze politiche in ragione alla

loro rappresentatività favorisce la formazione, in un panorama politico-paritico

frammentato, di governi di coalizione e quindi espone le maggioranze ai

ricatti delle piccole componenti della maggioranza.

Dopo 20 anni dall'abrogazione del sistema elettorale di tipo

proporzionale si può dire, sulla base dell'esperienza costituzionale che ne è

seguita, che il passaggio al sistema elettorale di tipo maggioritario non è

stato in grado di risolvere il problema dell governabilità del paese, e quindi

non è stato in grado di garantire governi di legislatura ad eccezione di alcuni

rare parentesi. Oggi alla legge elettorale viene ricondotto tutto: la difficoltà dei

governi di durare per tutta la legislatura; la dissociazione tra la

rappresentanza parlamentare e la società civile; incapacità del parlamento di

raccogliere e sfide che ci presenta questa difficile situazione economica. Per

cui anche oggi ci troviamo in una fase della nostra vita costituzionale in cui è

opinione diffusa che si debba rifondare il sistema costituzionale a partire dalla

legge elettorale.

RAPPORTI CHE SI INSTAURANO TRA I VARI ORGANI CHE

COMPONGONO IL GOVERNO (FISIOLOGIA DI QUESTO GOVERNO

COME ORGANO COLLEGIALE COMPLESSO)

La disciplina della forma di governo è una disciplina estremamente sintetica,

a testimonianza del convincimento dei costituenti che non in tutta la vita

politica può essere imbrigliata nelle norme costituzionali, e che quindi rispetto

alla dialettica politica svolgono la funzione di margine, di un parametro

normativo per effettuare un controllo sostanzialmente esterno, cioè un

controllo che non va nel merito del contenuto della dialettica politica ma che

si attesta sulla soglia della manifesta irragionevolezza. Le norme

costituzionali delineano un circuito al cui interno la dialettica politica fra la

maggioranza e la minoranza è libera di esplicarsi. Ancora più laconica è la

disciplina costituzionale che riguarda la dialettica interna al governo; qui infatti

la costituzione si limita ad alcuni aspetti estremamente sintetici che sono

quelli dell'articolo 95 comma 1 il quale afferma che spetta al presidente del

consiglio dirigere la politica generale del governo e assumersi la relativa

responsabilità quindi spetta al presidente del consiglio garantire l'unità

dell'indirizzo politico. Se poi si vuole capire in che cosa consiste l'unità di

indirizzo politico e quali sono gli strumenti attraverso cui si esercita la

funzione del presidente del consiglio di garantire l'unità di indirizzo politico,

bisogna guardare l'articolo 5 della legge 400 del 23 agosto 1988: questa

funzione di direzione consiste per esempio:

il presidente del consiglio dei ministri può deferire al consiglio dei

• ministri la risoluzione dei conflitti di indirizzo politico. Per dirimere

questi conflitti la legge 400 ha previsto che il presidente del consiglio

possa portare questo conflitto prendendo una decisione nel consiglio

dei ministri in modo da responsabilizzare tutta la maggioranza di

governo in ordine della risoluzione di quel singolo conflitto.

Il presidente del consiglio può chiedere ai singoli ministri di

• concordare previamente le dichiarazioni rese alla stampa. Uno

degli strumenti attraverso cui le anime della maggioranza si mettono

pressione politica vicendevolmente è quello di fare dichiarazione alla

stampa. Nel fare ciò anticipa la volontà del governo come organo

collegiale complesso. Quindi fra i poteri che la legge 400 assegna al

presidente del consiglio c'è anche quello di chiedere ai singoli ministri di

concordare le dichiarazioni che vengono rese proprio per evitare che

queste dichiarazioni possono diventare un momento di conflitto politico

all'interno della maggioranza

il presidente del consiglio può ancora chiedere ai singoli ministri

• di differire nel tempo l'adozione di singoli provvedimenti. Nel caso

in cui i singoli ministri sono titolari di poteri individuali che una volta

esercitati impegnano l'indirizzo politico generale del governo e quindi

impediscono al governo perseguire un determinato punto del

programma del governo. Quindi il presidente del consiglio proprio per

evitare questo può chiedere di differire l'adozione di determinati atti.

Per esercitare tutte queste funzioni il presidente del consiglio è coadiuvato da

una struttura, cioè da un apparato amministrativo che prende il nome di

PRESIDENZA DEL CONSIGLIO, che è disciplinata sempre dalla legge

400/1988 e che è stata riformata con il decreto legislativo n° 303 del 1999

che h introdotto alcuni principi cardine dell'apparato ministeriale, fra cui il

PRINCIPIO DELLA SEPARAZIONE FRA POLITICA E AMMINISTRAZIONE.

Questo è un principio in base al quale bisogna distinguere due tipologie di

funzioni:

Sfera della politica : la funzione di indirizzo politico che spetta

1. all'organo che è legato al circuito della rappresentanza politica e che

quindi risponde dinnanzi al corpo elettorale. Questa funzione di indirizzo

consiste nel determinare quali sono gli obbiettivi che l'amministrazione

deve perseguire.

Sfera dell'amministrazione : Gli organi dirigenziali (organi di

2. amministrazione attiva) sono gli organi che pongono in essere in

concreto atti e provvedimenti che sono necessari per realizzare quegli

obbiettivi amministrativi.

Per introdurre questo principio sono state fatte due riforme epocali in

attuazione della legge 59 del 97 (prima legge Bassanini) che era una legge

delega. Nell'esercizio di questa delega sono stati adottati due decreti

legislativi: il n° 303 del 99 che ha riformato l'ordinamento della presidenza

del consiglio e il n° 300 del 99 che ha riformato l'ordinamento dei ministeri; è

quello che distinto le strutture interne dei ministeri in direzioni generali. I

ministeri oggi sono articolati in direzioni e dipartimenti. La separazione tra

politica e amministrazione serve non solo ad attribuire le competenze ma ad

individuare le responsabilità; per cui gli organi apicali della pubblica

amministrazione possono anche essere legati da un rapporto fiduciario con

l'indirizzo politico, quindi il capo di dipartimento (segretario generale) può

essere nominato direttamente dal ministro attraverso una logica

amministrativa per cui chi governa, chi detta l'indirizzo politico, può nominare

le strutture apicali dell'amministrazione sulla base del quale se non hai una

squadra di governo non puoi realizzare il tuo programma perché vai in contro

ad una resistenza della pubblica amministrazione. Gli organi apicali fra la

sfera politica e quella dell'amministrazione possono anche essere nominati e

revocati; mentre tutti gli altri vige, sulla base dell'articolo 97, la regola del

pubblico concorso in cui tutti i funzionari accedono alle carriere

amministrative per tramite del pubblico concorso regolato dalla legge. Tanto

che la separazione fra politica e amministrazione ha dato luogo anche a

vivaci dibattiti in dottrina perché alcuni hanno ritenuto che fosse

incostituzionale proprio perché consentiva l'inserimento agli organi apicali di

soggetti che non sono selezionati con il concorso pubblico. Ma questa

impostazione è stata rifiutata dalla giurisprudenza costituzionale che ha

considerato legittimo questo sistema purché non si traduca in una lesione dei

diritti del lavoratore in quanto tale. Cioè se questa persona viene revocata

vanno comunicati i motivi della revoca, gli devi consentire di contraddire sui

motivi della revoca, glieli devi comunicare in forma scritta.

Quindi alla luce dell'articolo 5 della legge 400 del 23 agosto 1988 si può dire

che le funzioni del presidente del consiglio sono essenzialmente funzioni di

tre tipi:

Funzioni di direzione politica : quelle che attengono alla garanzia

1. dell'unità dell'indirizzo politico. Fare in modo che i ministri non si

facciano portatori di un ministerialismo estremo.

Funzioni di rappresentanza : il presidente del consiglio rappresenta il

2. governo nei rapporti con gli altri organi costituzionali e anche

all'esterno. Quindi anche e nei confronti delle confessioni religiose;

rapporti con gli enti locali e le Regioni.

Funzione di coordinamento : consiste nel cercare di indirizzare

3. l'attività dei singoli ministri in maniera tale che essa concorra

all'attuazione del programma di governo. Quindi coordinare per

contenere le spinte centrifughe derivanti dagli indirizzi politici di settore.

Il presidente del consiglio, proprio per poter esercitare quest'attività che gli

viene attribuita dalla costituzione e dalla legge 400/1988, ha a disposizione

un particolare POTERE NORMATIVO. È un potere normativo

REGOLAMENTARE che consiste nella facoltà di disciplinare la struttura della

presidenza del consiglio, la sua autonomia di contabilità di bilancio. Ciò

significa che il presidente del consiglio per esercitare queste funzioni non lo

può svolgere come singola persona fisica ma ha bisogno di strutture

amministrative di sostegno. Queste strutture possono essere organizzate dal

presidente stesso attraverso suoi decreti, che prendono il nome di DECRETI

DEL PRESIDENTE DEL CONSIGLIO DEI MINISTRI (D.P.C.M.), attraverso i

quali il presidente del consiglio struttura, dal punto di vista amministrativo la

presidenza, (stabilisce che la presidenza è articolata in più sezioni; che vi

sono addette numero X unità di personale; che ogni unità si occupa di una

determinata attività fra quelle che rientrano nella sua competenza). Quindi la

presidenza del consiglio è come se fosse il ministero del presidente del

consiglio, come il ministro è organo di vertice di una struttura amministrativa

che è il ministero, allo stesso modo il presidente del consiglio è organo di

vertice di una struttura che si chiama presidenza del consiglio dei ministri.

CONSIGLIO DEI MINISTRI

E' l'organo collegiale che compone il governo, che a sua volta è organo

collegiale complesso perché è composto dal presidente dei ministri e dai

singoli ministri. Il consiglio dei ministri è composto da tutti gli organi

monocratici del governo, è come se fosse l'organo assembleare del governo,

è l'organo che riunisce tutti le componenti del governo. Il carattere collegiale

del consiglio dei ministri è importante perché attraverso questa collegialità

che il governo mantiene la sua unità di indirizzo politico e amministrativo, cioè

proprio per garantire i singoli indirizzi politici di settore, che altrimenti

verrebbero perseguiti dai singoli ministri senza tenere in alcun conto le

politiche che gli altri ministri intendono perseguire, finirebbero per spezzare

l'unità dell'indirizzo politico. Quindi la collegialità del governo serve a garantire

che tutti gli indirizzi di settore siano coordinati dal presidente del consiglio ai

fini dell'attuazione del programma di governo.

Il 10 novembre 1993 è stato adottato un regolamento interno che disciplina il

funzionamento del consiglio dei ministri. Il profilo sicuramente più dibattuto di

questo regolamento interno è che questo regolamento non prevede delle

forme di pubblicità dei lavori in consiglio dei ministri, quindi i cittadini non

sono in grado di sapere che cosa succede all'interno del consiglio dei ministri.

La mancanza di pubblicità dei lavori del consiglio dei ministri rende

sostanzialmente opaco agli occhi dell'opinione pubblica quali sono le basi su

cui si realizza il compromesso politico. Il fatto che questa attività non possa

essere riconosciuta dall'opinione pubblica e per di più non possa essere

riconosciuta nemmeno dal parlamento, se non nella misura in cui alcuni

esponenti del governo sono poi legati a una maggioranza parlamentare, fa si

che tutto il meccanismo attraverso cui si forma l'indirizzo politico del governo

risulti scarsamente comprensibile

MINISTRI

il numero dei ministri non è fisso e può corrispondere o meno al numero dei

MINISTERI, che sono anche detti DICASTERI. I ministeri sono le strutture

amministrative stabili fisse previste dalla legge per coadiuvare il ministro

nell'esercitare la sua funzione di vertice di un appartato della pubblica

amministrazione. Il ministro è il responsabile dell'indirizzo politico di settore di

governo in quella determinata materia. Non vi è corrispondenza esatta tra il

numero dei ministri e il numero dei ministeri perché ci sono anche dei ministri

che non hanno un ministero. Ci sono cioè dei ministri che sono detti

MINISTRI SENZA PORTAFOGLIO che vuol dire che questi ministri non

hanno le proprie dipendenze un ministero, cioè non sono l'organo di vertice

preposto ad una struttura amministrativa dello stato stabilmente ordinata ad

erogare una prestazione o a esercitare una funzione pubblica (Esempio:

ministro delle pari opportunità, ministro dei rapporti con il parlamento). I

ministri senza portafoglio hanno degli uffici che si chiamano UFFICI DI

DIRETTA COLLABORAZIONE, ma sono molto più simili a un pubblico di

consulenti che non ad un apparato amministrativo.

Il numero dei ministri non corrisponde al numero dei ministeri anche per un

altro motivo e cioè può anche darsi che lo stesso ministro sia responsabile in

via provvisoria di due o più dicasteri, quindi in questo caso i ministri sono

meno dei ministeri, in questo caso si parla di MINISTRI AD INTERIM.

Normalmente l'assunzione ad interim a un ministero avviene in particolari

momenti ad es. di crisi politica o in momenti occasionali ad es. morte

improvvisa di un ministro. Anche se la prassi nel corso del tempo si è evoluta

nel senso che l'assunzione ad interim avviene più di frequente da parte del

presidente del consiglio, quindi è il presidente del consiglio che assume

direttamente su di se in via provvisoria la responsabilità di un determinato

ministero.

L'altra grande differenza fra ministri che hanno un ministero e ministri senza

portafoglio è che i ministri senza portafoglio esercitano le funzioni che ad essi

sono delegate dal presidente del consiglio dei ministri. La formazione di un

ministro senza portafoglio dipende semplicemente dalle scelte politiche del

governo, cioè il governo può ritenere opportuno che il presidente del consiglio

deleghi alcune delle sue funzioni ad un ministro indipendentemente dal fatto

che questo sia a capo di una struttura amministrativa dello stato. I ministri che

hanno un ministero invece vedono le loro attribuzioni disciplinate direttamente

dalla legge quindi esercitano funzioni che ad essi sono attribuite in qualità di

ministri a capo di quel ministero direttamente dalla legge.

Questo spiega che mentre il numero dei ministri non solo varia a seconda del

fatto che vi siano ministeri assunti ad interim o che vi sia un numero più o

meno ampio di ministri senza portafoglio, ma varia anche da esperienza di

governo a esperienza di governo perché ogni governo può stabilire di fare un

numero di ministri più o meno elevato. Il numero dei ministri senza portafoglio

si amplia quando le coalizioni delle maggioranze di governo sono

particolarmente disomogenee e molto frammentate al loro interno per cui la

nomina di ministri senza portafoglio costituisce uno dei nodi attraverso cui le

varie componenti della maggioranza parlamentare vengono introiettate

nell'attività di governo, cioè vengono responsabilizzate affidando loro una

determinata azione di governo sulla base di una delega, il che costituisce uno

strumento attraverso cui il presidente del consiglio con queste deleghe che

distribuisce si assicura la compattezza della maggioranza parlamentare

perché quella frazione della maggioranza investita della titolarità di un

ministro senza portafoglio si sente maggiormente coinvolta nell'attività di

governo si presume che sia più leale con la maggioranza di governo. Ecco

perché la famosa prassi dei RIMPASTI DI GOVERNO, cioè quelli con cui si

riattribuiscono i ministeri e si nominano altri ministri senza portafoglio per

riallineare la compagine governativa cioè la composizione delle singole

persone fisiche che compongono il consiglio dei ministri rispetto alla

maggioranza parlamentare. Quindi mentre il numero dei ministri varia in

base alle singole esperienze di governo; il numero dei ministeri è

tendenzialmente fisso cioè è determinato dalla legge. La riforma che è stata

fatta nel 99 attraverso il decreto legislativo n° 300 del 99 è appunto quella di

ridurre il numero dei ministeri da 18 a 12, e anche di riarticolare le varie

strutture all'interno dei ministeri. Siccome la composizione del consiglio dei

ministri, quindi il numero dei ministri è funzionale a mantenere compatta la

maggioranza di governo, spesso succede che anche dopo il 99, cioè anche

dopo che il numero dei ministeri era stato ridotto alcuni governi proprio per

trovare l'equilibrio politico in grado di consentire l'avvio del nuovo governo ha

sentito l'esigenza di riampliare il numero dei ministeri, perché se è vero che

giuridicamente i ministri pesano tutti in eguale misura nel senso che

esercitano le stesse prerogative e le stesse facoltà indipendentemente dal

fatto di essere ministri con portafoglio o senza, non lo stesso si può dire dal

punto di vista politico perché la responsabilità di un ministero nella dinamica

dei rapporti fra le forze partitiche non è percepita come la titolarità di un

ministro senza portafoglio. Questo vuol dire che può darsi il caso che per

trovare una maggioranza parlamentare sufficientemente ampia il presidente

del consiglio incaricato abbia l'esigenza di fare lo SPACCHETTAMENTO DEI

MINISTERI, cioè si prende uno dei ministeri e lo si divide in due ministeri,

così ci sono due rami dell'amministrazione statale al cui vertice tu presidente

del consiglio puoi preporre due ministri diversi in due aree diverse della

maggioranza, e questo facilitala composizione del compromesso politico per

la creazione di un indirizzo politico stabile. Questo è possibile perché il

governo dispone di uno strumento che gli consente di incidere proprio sul

decreto legislativo n° 300 del 99 che è il DECRETO LEGGE che è un atto

normativo che ha la forza della legge, attraverso cui il governo all'inizio della

sua esperienza in legislatura modifica il decreto n°300 del 99 stabilendo che i

ministeri non sono più 12 ma sono 13, si chiamano così e così via. Ecco

perché i ministeri non sono sempre gli stessi nelle varie esperienze di

governo nonostante dovrebbero essere tendenzialmente fissi perché fissi

sono gli apparati dello stato che sono preposti alla cura di determinati

interessi pubblici.

All'interno del governo esistono in realtà tutta un altra serie di organi che

sono gli ORGANI DEL GOVERNO NON COSTITUZIONALMENTE

NECESSARI, cioè che non sono previsti dalla costituzione repubblicana e

che ciò non di meno esistono dall'ordinamento perché sono disciplinati dalla

legge 400/1988. Il fatto che non siano costituzionalmente necessari vuol dire

che lo stesso legislatore “domani” potrebbe sopprimerne alcuni di questi

organi o introdurne degli altri.

VICE-PRESIDENTI DEL CONSIGLIO : sono dei ministri cui il presidente

1. del consiglio affida con propria delega il compito di coadiuvarli nella

garanzia e nel mantenimento dell'indirizzo politico, i quali l'ordinamento

riconosce il ruolo di supplenti del presidente del consiglio in caso di

assenza o di suo impedimento temporaneo. Il fatto che sono organi non

costituzionalmente necessari vuol dire che il presidente del consiglio

può decidere anche di nominare nessun vice-presidente del consiglio;

non è obbligatorio nominarli. Se non viene nominato nessun vice-

presidente la funzione di supplenza spetta al ministro più anziano di

età.

SOTTOSEGRETARI DI STATO : sono organi ausiliari dei ministri, cioè

2. organi che collaborano con i ministri nell'esercizio della loro funzione,

attraverso delle specifiche deleghe che i singoli ministri conferiscono

loro attraverso dei decreti. Sono nominati con decreto del Presidente

della Repubblica su proposta del presidente del consiglio che viene

effettuata d'accordo con il concorso e con il consenso del ministro che

devono coadiuvare. Possono intervenire anche in parlamento anche in

sostituzione del ministro. Il sottosegretario che è addetto alla

presidenza del consiglio prende il nome di SOTTOSEGRETARIO ALLA

PRESIDENZA DEL CONSIGLIO e compone la squadra di governo del

presidente del consiglio insieme al cosiddetto sottosegretario di stato

che è colui che svolge funzioni di segretario del consiglio dei ministri.

Quindi la struttura della presidenza comprende i vice-presidenti del

consiglio, che sono dei ministri, e i sottosegretari alla presidenza del

consiglio.

VICE MINISTRO : al quale viene delegata o una specifica area di

3. competenza di un ministero, oppure anche la realizzazione di specifici

progetti, cioè di specifiche missioni amministrative. I vice ministri non

sono titolari della funzione di indirizzo politico di settore perché quella è

in capo al ministro, ciò nonostante hanno la possibilità di partecipare al

consiglio dei ministri solo coloro che vengono espressamente invitati e

senza diritto di voto, e ciò al fine di consentire loro di riferire al consiglio

dei ministri sui progetti o sulle aree di competenza di cui si stava

occupando.

CONSIGLIO DI GABINETTO : è un organo anch'esso facoltativo che ha

4. il compito di coadiuvare il presidente del consiglio nella sua funzione di

coordinare la politica generale del governo. Il consiglio di gabinetto era

una sorta dei consiglio dei ministri ristretto di cui facevano parte i

ministri individuati dal presidente del consiglio sulla base

dell'importanza dei ministeri che rappresentavano e della loro

rappresentatività delle varie aree della politica e della maggioranza. Nel

1988 la legge 400 prevedeva questo consiglio di gabinetto perché in un

contesto di forma di governo parlamentare con un sistema elettorale di

tipo proporzionale siccome non usciva dalle elezioni una maggioranza

già precostituita in grado di votare la fiducia al governo ma la

maggioranza parlamentare il governo se la doveva costruire attraverso

delle alleanza, allora è chiaro che questo portava ad avere

maggioranze molto ampie che coinvolgevano molti partiti e ciò

complicava il mantenimento dell'unità dell'indirizzo politico perché partiti

frammentari o addirittura frammentazioni all'interno degli stessi partiti

attraverso le famose correnti che hanno contraddistinto la storia del

penta partitismo italiano facevano si che il mantenere l'unità

dell'indirizzo politico fosse complicato anche all'interno del consiglio dei

ministri. Allora per consentire una sintesi tra le forze delle maggioranze

più agevole la legge 400 aveva previsto una specie di mini consiglio dei

ministri in cui si creava il compromesso fra le anime costanti della

maggioranza parlamentare che poi si riproduceva nel consiglio dei

ministri. Quindi nel consiglio di gabinetto ci stavano i ministri più

rappresentativi uno per l'importanza dei dicasteri che dirigevano e poi

perché erano espressione delle forze politiche e partitiche di maggiore

consistenza numerica in parlamento che erano quelle che

sorreggevano il governo. L'esperienza del consiglio di gabinetto proprio

perché è un organo facoltativo è andato incontro ad una desuetudine

dopo il 93, perché dopo il 93 con l'evoluzione del sistema elettorale in

senso maggioritario, la forma di governo ha assunto una fisionomia

diversa per cui oggi abbiamo delle maggioranze parlamentari

precostituite quindi all'indomani delle elezioni noi sappiamo già qual'è la

maggioranza che è disposta a sostenere il governo presieduto da quel

presidente del consiglio e quindi questo facilita enormemente il

mantenimento dell'indirizzo politico all'interno del consiglio dei ministri al

netto delle spaccature fra le forze politiche della maggioranza

parlamentare. Ma se non ci sono queste spaccature la maggioranza è

in grado di governare fino alla fine della legislatura quindi con questo

sistema il consiglio di gabinetto non ha più senso e quindi non viene più

nominato.

COMITATI INTERMINISTERIALI : sono organi collegiali alla quale

5. fanno parte più ministri cui la legge attribuisce il compito di adottare

degli atti a carattere prevalentemente amministrativo che

presuppongono la volontà di più ministri perché riguardano più aspetti

della vita amministrativa del paese. Il comitato interministeriale erano

degli organi collegiali di settore che sono sempre cambiati nel corso del

tempo. L'unico che è rimasto di questi comitati è il C

IPE (Comitato

Interministeriale della Programmazione Economica), perché tutti gli altri

sono stati aboliti con la legge n° 537 del 93 e ristrutturati con la legge

n° 59 del 97 tra cui il comitato interministeriale dei prezzi, il comitato

per la ricostruzione industriale. Quindi alcuni sono stati soppressi e le

loro funzioni sono state attribuite a quelli che sono rimasti in vita. Sono

tutti organi che effettuano un articolazione del governo che risentiva

quelle dinamiche della forma di governo, una volta mutate le dinamiche

della forma di governo questo si è inevitabilmente riflesso sulla struttura

del governo.

ORGANIZZAZIONE INTERNA AI MINISTERI

I ministeri sono le strutture di vertice degli apparati tendenzialmente stabili

dello stato e sono preposti alla cura degli interessi pubblici. L'organizzazione

ministeriale si basa sul fatto che la legge attribuisce ai ministeri una

competenza particolare, cioè che non si tratta di strutture amministrative a fini

generali che si occupano di tutti gli interessi pubblici, ma si occupano

ciascuno di uno specifico interesse pubblico di settore. Il fatto che i ministeri

che siano preposti alla cura di questi interessi pubblici concreti fa si che al

loro interno debbano avere una articolazione piuttosto complessa perché la

cura di un interesse pubblico concreto presuppone diversi segmenti

dell'azione amministrativa. Quindi i ministeri al loro interno sono divisi in

sotto-strutture che si chiamano DIPARTIMENTI. La maggior parte dei

ministeri sono articolati in dipartimenti ma esistono poi alcuni ministeri che

invece di essere divisi in dipartimenti sono divisi in DIREZIONI GENERALI.

Ma sono le macro strutture che compongono i ministeri.

I dipartimenti a loro volta sono articolati in DIREZIONI all'interno del quale ci

sono gli UFFICI. Le persone fisiche che compongono gli uffici sono le UNITA'

DI PERSONALE, cioè i singoli dipendenti. I dipartimenti hanno al loro vertice

un DIRETTORE DEL DIPARTIMENTO.

Le direzioni generali hanno invece al loro vertice un SEGRETARIO

GENERALE.

Sono entrambe strutture gerarchicamente strutturate in cui una è sottoposta

al potere di vigilanza e al controllo di quella superiore. Si tratta di strutture

apicali, cioè di vertice, che fanno capo a tutti gli apparati amministrativi che

nello stato si occupano di quella cosa.

Queste strutture, previste dalla legge, hanno un livello di disciplina che

riguarda la loro concreta organizzazione, che non è attribuita direttamente

dalla legge ma è attribuita da dei regolamenti del governo che sono delle fonti

secondarie cioè che non hanno la forza della legge, non possono modificare

la legge, ma al contrario devono rispettare la legge altrimenti sono invalidi e

la loro forma di invalidità si chiama illegittimità. Questi REGOLAMENTI DI

ORGANIZZAZIONE sono previsti dall'articolo 17 comma 4-bis della legge

n° 400/1988 e dicono come questi ministeri sono organizzati al loro interno.

Presso alcuni ministeri sono istituiti altri organi che gravitano nell'orbita del

governo

AZIENDE AUTONOME: sono soggetti istituzionali che sostanzialmente

1. non esistono più, ma erano degli apparati amministrativi dotati di

autonomia contabile e finanziaria e quindi anche di personalità giuridica

cioè erano capaci di stipulare negozi in nome e per conto proprio e non

in rappresentanza del ministero che li aveva istituiti; e che erano

preposti alla cura di alcuni interessi pubblici concreti che

presupponevano una organizzazione di tipo imprenditoriale.

AGENZIE : invece esistono tuttora (es. agenzia nazionale per la

2. protezione civile) e sono delle strutture amministrative che sono

sottoposte all'indirizzo e al controllo del ministro ma che godono di una

particolare autonomia in ragione degli obiettivi che devono perseguire.

Le agenzie adottano atti autonomi che non sono sottoposti ad alcuna

forma di consenso preventivo da parte del ministro che però

soggiacciono alla sua attività di vigilanza e di controllo.

FORME DI RESPONSABILITA' CHE GRAVANO SUI MINISTRI

La responsabilità ministeriale è disciplinata dall'articolo 95 comma 2 della

costituzione il quale stabilisce che i ministri sono responsabili

collegialmente, degli atti deliberati dal consiglio dei ministri, mentre sono

responsabili individualmente per gli atti con cui appone al dicastero. Questo

vuol dire che il ministro somma in se due grandi categorie di responsabilità:

RESPONSABILITA' INDIVIDUALE : per gli atti del proprio ministero

1. RESPONSABILITA' COLLEGIALE : per gli atti del consiglio dei ministri

2.

Questo però nulla dice su qual'è la natura di questa responsabilità, per capire

questo bisogna andare al di là dell'articolo 95 comma 2 che effettua un riparto

delle responsabilità solo da un punto di vista soggettivo, cioè solo individuale

quale soggetto è da considerarsi responsabile per gli atti del governo, ma non

dice che tipo di responsabilità è.

Ci sono diversi tipi di responsabilità:

RESPONSABILITA' POLITICA

: consiste nell'essere passibili di sfiducia

• (individuale del ministro o generale nei confronti del governo).

RESPONSABILITA' AMMINISTRATIVA : è la responsabilità cui vanno

• incontro tutti i pubblici dipendenti, ai sensi dell'articolo 28, in relazione

all'esercizio delle funzioni loro attribuite. Questa responsabilità

amministrativa in realtà p oggetto di un ampio dibattito in dottrina,

perché una parte della dottrina ritiene che i ministri debbano essere

considerati anche amministrativamente responsabili degli gli atti compiti

all'interno dei loro dicasteri; l'altra parte della dottrina invece, sulla base

del fatto che l'art. 28 della costituzione dice che i pubblici impiegati sono

responsabili degli atti compiuti in violazione della legge nell'esercizio

delle loro funzioni, ritiene che questa norma non si applichi ai ministri

perché i ministri non sono pubblici dipendenti. Il fatto che non sono

pubblici dipendenti lo si vede dal fatto che non sono selezionati ai sensi

dell'articolo 97 attraverso un pubblico concorso.

RESPONSABILITA' CIVILE : la responsabilità civile generale è quella

• che grava su tutti i pubblici funzionari sempre ai sensi dell'articolo 28

per gli atti compiuti in violazione dei diritti. Responsabilità civile è la

responsabilità per i danni cagionati ai terzi attraverso atti commessi in

violazione della legge. Il ministro è responsabile civilmente, cioè deve

risarcire il danno che ha causato a terzi con atti propri compiuti

nell'esercizio delle sue funzioni con violazione dei diritti altrui. Un altra

responsabilità civile generale è la mancata conversione del decreto

legge: quando la mancata conversione di un decreto legge determina

un danno a terzi i singoli ministri sono responsabile collegialmente per il

danno causato dalla mancata conversione.

RESPONSABILITA' PENALE : la responsabilità penale dei ministri è

• disciplinata dall'articolo 96 della costituzione che è stato riformato

dalla legge costituzione n°1 del 1989 che avuto ad oggetto la titolarità

della giurisdizione sui reati dei ministri. La giurisdizione è la

competenza che ha un giudice nel giudicare su una determinata

questione. La giurisdizione sui reati dei ministri prima della legge

costituzionale era attribuita alla corte costituzionale; adesso invece la

giurisdizione spetta a un tribunale ordinario che viene individuato sulla

base di caratteristiche di competenza territoriale, cioè è un tribunale

particolare perché è quello che è istituito presso il capoluogo della

provincia dove è stato commesso il reato. La caratteristica della

responsabilità penale dei ministri è che l'accertamento di questa

responsabilità presuppone l'autorizzazione a procedere che era lo

stesso istituto che prima del 93 era previsto anche per i parlamentari.

L'autorizzazione a procedere deve essere rilasciata dalla camera dei

deputati solo quando si procede nei confronti di ministri che siano

deputati, oppure quando si procede nei confronti di ministri che sono

deputati e non parlamentari. In tutti gli altri casi, cioè quando si tratta di

soli senatori, o di senatori e deputati, o quando si tratta di senatori non

parlamentari, l'autorizzazione a procedere viene rilasciata dal senato

della repubblica. L'articolo 4 della legge costituzionale n°1/19 89 ha

poi previsto che per i reati commessi nell'esercizio delle funzioni, i

ministri e il presidente del consiglio, devono vedere aumentata la

propria pena fino a 1/3 in tutti quei casi in cui vi siano circostanze di

fatto, circostanze aggravanti, che rivelano l'eccezionale gravità del

reato. In questo caso si parla di REATI PROPRI sono reati che possono

essere commessi solamente da chi è in possesso di una specifica

qualifica soggettiva. I REATI COMUNI invece sono quei reati che

possono essere commessi da chiunque indipendentemente dal fatto

che posseggano o meno una specifica qualifica soggettiva (es. furto,

l'omicidio sono reati che possono commettere chiunque). Questi reati

ministeriali che vengono repressi come dice l'articolo 96 della

costituzione sono reati propri e sono REATI FUNZIONALI cioè sono

reati commessi nell'esercizio delle funzioni perché un reato proprio,

cioè che presuppone una qualifica soggettiva, può essere anche un

REATO EXTRA FUNZIONALE, cioè un reato che tu commetti in virtù

della tua qualifica ma al di fuori dell'esercizio delle tue funzioni.

MAGISTRATURA

La magistratura è quell'insieme di strutture, di organi cui affidato all'interno di

una architettura di poteri repubblicani l'esercizio di una delle tre funzioni

fondamentali dello stato e che è la funzione giurisdizionale e che si traduce

nella determinazione della norma applicabile al caso concreto, da questo

deriva l'espressione giurisdizione, ossia dal latino “iuris dicere” che un

giudice non si limita a risolvere il caso concreto che è sottoposto alla sua

convinzione, ma fa una cosa che dal punto di vista dell'equilibrio dei poteri

dello stato è molto importante, e cioè dichiara all'esterno qual'è il diritto

applicabile al caso concreto ed ecco perché le interpretazione dei giudici

danno luogo a delle pronunzie che costituiscono orientamenti

giurisprudenziali e quindi a dei precedenti, mentre le interpretazioni della

pubblica amministrazione che è sprovvista di questa funzione di iuris dicere

non danno luogo a dei precedenti ma delle mere prassi interpretative. Questo

è il motivo perché l'attuazione della prassi non da luogo da parte della

pubblica amministrazione a violazioni di legge ma ad un eccesso di potere.

Per distinguere la sfera della giurisdizione dalla sfera dell'amministrazione e

dalla sfera della normazione: nei rapporti con l'amministrazione è importante

distinguere perché solo la funzione giurisdizionale con quella amministrativa

dichiara il diritto applicabile al caso concreto anche se entrambe sono attività

esecutive della legge. La due grandi categorie da tenere presenti sono la

legis lazio e la legis execuzio. Legis lazio deriva dal latino ed è l'attività di

portare , di porre le norme, quindi è l'attività di produrre con diritto; quindi

ecco perché si chiama legislazione, perché produce nuovo diritto. L'altra

sfera del pubblico potere è la legis execuzio cioè l'esecuzione della legge;

all'interno della sfera legis execuzio stanno sia le funzioni amministrative sia

la funzione giurisdizionale con le differenze fondamentali che abbiamo

precedentemente evidenziato. Ecco perché è importante capire dove c'è

sfera della giurisdizione non di amministrazione e non di legislazione, perché

alla giurisdizione spetta applicare il diritto come l'amministrazione a differenza

di quanto spetta al legislatore che concorre il nuovo diritto, spetta però farlo

con quelle caratteristiche particolari che si traducono nel dichiarare all'esterno

il diritto applicabile. I problemi di riparto delle sfere dell'amministrazione, della

giurisdizione e della normazione sono problemi molto concreti, pensando per

esempio a tutti i problemi che il giudice deve affrontare tutte quelle volte che

si trova a dover colmare la lacuna ed opera al limite del sistema delle fonti

traendo la massima creatività possibile dal principio dell'applicazione

analogica del diritto. A quel punto il giudice si muove su un confine molto

sottile perché per un verso dichiara il diritto applicabile al caso concreto ma

per altro verso è quasi come se creasse la regola del caso concreto

nell'assenza di una norma specificamente dedicata a risolvere quella

controversia. Ecco perché l'attività giurisdizionale è un attività molto delicata

perché il giudice può avere la pretesa, può affermare la tendenza a

comportarsi come un legislatore dea singola questione quella che pende

dinnanzi a lui.

Come si possono distinguere le tre funzioni: sicuramente un fattore

discriminante, quello che già evidenziava uno dei padri del nostro diritto

processuale civile che è Francesco Carnelutti, il quale dice che ciò che

distingue la funzione giurisdizionale dalle altre è la TERZIETA' DEL

GIUDICE, che solo apparentemente è analogo a quella della imparzialità del

giudice, in realtà nasconde un significato molto diverso, innanzitutto terzo

vuol dire che è equidistante dagli interessi in gioco. Se gli interessi in gioco

fossero due terzo è colui che è equidistante da entrambi gli interessi

confliggenti o concorrenti. Due interessi concorrenti sono quelli che si

possono soddisfare entrambi anche se in misura diversa; mentre confliggenti

che non possono essere soddisfatti entrambi. Chi è terzo è in posizione

equidistante dagli interessi concorrenti o confliggenti. Il legislatore non è terzo

perché persegue un indirizzo politico attraverso il potere normativo e quindi

persegue una determinata annotazione degli interessi pubblici in astratto, un

determinato bilanciamento fra interessi concorrenti o confliggenti. La pubblica

amministrazione non è terza perché la pubblica amministrazione è tenuta al

canone, ai sensi dell'articolo 97 comma 1, dell'imparzialità. Il fatto che la

Pubblica Amministrazione è imparziale vuol dire che è tenuta ad effettuare

un equo contemperamento degli interessi pubblici e privati coinvolti

dall'azione amministrativa in vista del soddisfacimento di un interesse

pubblico primario, cioè di un interesse pubblico che deve sempre e

comunque prevalere ed è quello che viene affidato alla cura dell'

amministrazione da parte della legge. La pubblica amministrazione è

imparziale non perché sia equidistante dagli interessi ma anzi ha una

specifica parte da prendere rispetto agli interessi contrapposti e che è la parte

che gli viene assegnata dalla legge. È imparziale perché nel perseguire

l'interesse pubblico primario deve contemperare, cioè sacrificare il meno

possibile, gli altri interessi pubblici secondari cioè quelli che la legge non

affida alla sua cura e gli interessi privati. Il giudice invece è l'unico soggetto

che ha questa caratteristica cui quindi si può guardare per capire quando

siamo davanti all'attività giurisdizionale a un attività normativa o

amministrativa, cioè il giudice è terzo cioè è estraneo al rapporto giuridico

sottostante cioè che sta sotto la controversia che lui deve decidere.

Uno dei principi fondamentali del il titolo IV della parte II della costituzione (la

magistratura è contenuta nel titolo IV della parte II, perché è posto dopo

l'architettura dei poteri inseriti nell'indirizzo politico, perché prima c'è il

parlamento , poi il governo, il capo dello stato e poi la magistratura che sta a

testimoniare che la funzione giurisdizionale è un po' una funzione di chiusura)

intitolato “La Magistratura” è l'articolo 101 della Costituzione il quale al

primo comma prevede il principio secondo cui la giustizia è amministrata e al

secondo comma stabilisce che i giudici sono soggetti soltanto alla legge. Il

combinato disposto di questi due commi costituisce la base su cui si fonda la

lettura democratica della Magistratura e della funzione giurisdizionale

all'interno del nostro ordinamento che è un problema di grandissima rilevanza

e che sicuramente è uno dei problemi più importanti per tutto il diritto pubblico

deve affrontare, cioè non solo il diritto costituzionale ma anche il diritto

processuale. Questo problema consiste che al giudice in quanto tale è

consentito di esercitare una funzione che rispetto al caso concreto si atteggia

in maniera sostanzialmente creativa, il giudice individua la regola del caso

concreto, normalmente la individua nel caso astratto che è stato determinato

dal legislatore ma talvolta questa opera creativa si spinge fino alla vera e

propria introduzione nell'ordinamento di regole prima inesistenti. E questo

pone il problema della legittimazione della funzione giurisdizionale perché il

giudice a differenza del parlamento e del governo, che non a caso la

costituzione riconosce espressamente come titolare di un potere normativo

primario attraverso la delegazione legislativa e la delegazione d'urgenza,

esercita anch'esso una funzione sostanzialmente para-normativa e allora si

pone il problema “da dove trae il giudice la legittimazione per juris dicere?”

visto che non gli deriva direttamente dalla legge perché il giudice spesso con

la sua opera interpretativa effettua una vera e propria creazione del diritto,

non si limita, come diceva Montespierre nel suo libro “Lo spirito delle leggi” a

pronunciare il diritto. Montespierre che è il teorico della versione più rigida

della separazione dei potere descrive un ordinamento costituzionale in cui le

funzioni amministrative, legislative e giurisdizionale sono completamente

separate, ma non è certamente questo il modello cui si ispira la costituzione

repubblicana che conosce si una tendenziale separazione dei poteri ma

anche un loro reciproco bilanciamento; tant'è vero che il modello poi di

riferimento non è tanto quello europeo continentale ma è quello più anglo-

sassone che si esprime attraverso una formula dei c.d. “Checks and

balances” (pesi e contrappesi). I giudici sono soggetti soltanto alla legge, la

legge la fa il parlamento, conclusione i giudici sono soggetti al parlamento.

Pur essendo vero che i giudici sono soggetti soltanto alla legge e che la legge

la fa il parlamento, questo non comporta assolutamente che il principio di

soggezione del giudice alla legge si traduca dal punto di vista organico, dal

punto di vista strutturale, in una soggezione dei giudici al parlamento. Allora

che il giudice è soggetto alla legge e non al parlamento vuol dire che è

soggetto alla volontà astratta del legislatore, ma non del legislatore come

parlamento titolare della funzione legislativa ai sensi degli articoli 55 e

seguenti e 70 e seguenti della costituzione repubblicana, ma con riferimento

alla funzione normativa complessivamente considerata, cioè che il GIUDICE

è SOGGETTO AL DIRITTO. Solo da questo punto di vista come

amministrazione, quindi il modo corretto di interpretare l'articolo 101 comma 2

è che esso è soggetto semplicemente al principio di legalità, cioè il giudice

come l'amministrazione, deve rispettare il diritto oggettivamente inteso, cioè il

diritto come insieme delle norme che compongono l'ordinamento giuridico.

Giustizia amministrata in nome del popolo: qui il discorso si fa più

complicato perché qui viene in considerazione un aspetto più generale della

problematica della legittimazione della funzione giurisdizionale che è quella di

come si fa a ricondurre la funzione giurisdizionale al circuito democratico

rappresentativo all'interno di un sistema come quello italiano che non

conosce l'elezione dei giudici. Perché in quegli ordinamenti, come quello

americano, in cui parte dei giudici, quelli degli stati membri, sono eletti allora li

il problema della legittimazione si risolve molto facilmente perché il giudice o

il procuratore è eletto in forza di un indirizzo politico settoriale, cioè gli elettori

lo giudicano in base all'indirizzo politico che intende perseguire. Come si

concilia invece questa funzione creativa del diritto con la sovranità popolare

dove non c'è il legame del meccanismo elettorale: per capire come si può

realizzare questo rapporto è necessario tenere presente che la funzione

giurisdizionale non opera all'interno di un....che fa si che i giudici si controllino

solo tra di loro attraverso i vari gradi di giudizio, attraverso le sentenze di

primo grado, attraverso ricorsi in cassazione, ma opera all'interno del sistema

in cui il popolo di cui parla l'articolo 101 comma 2 deve essere letto come

opinione pubblica, come controllo democratico dell'opinione pubblica. Questo

vuol dire che al giudice è consentita questa operazione che porta però a

spingere fino alla creazione del diritto solamente nella misura in cui la

collettività, cioè l'insieme dei consociati, la considera tollerabile e quindi è

disposta a riconoscere questa funzione come una funzione giurisdizionale.

La delegittimazione della magistratura è un fenomeno che di per se non

deve essere considerato necessariamente come uno sfavore a patto però

che si tenga presente qual'è il significato giuridico, il significato proprio

dell'espressione legittimazione che vuol dire ritrovare il fondamento di validità

di un determinato atto in qualcosa che ne costituisce anche il suo parametro

di validità. Questo applicato alla magistratura vuol dire che in definitiva la

capacità del giudice di dichiarare il diritto del caso concreto riposa nel

consenso dell'opinione pubblica, cioè nel fatto che i consociati sono disposti

criticamente, quindi anche mettendo in discussione l'operato dei giudici a

ritenere quella data sentenza espressione di una funzione giurisdizionale e

non di una funzione normativa, non di una funzione esercitata

arbitrariamente. Ecco perché la delegittimazione in quanto tale non è

necessariamente come uno sfavore purché essa si atteggi come giudizio

critico sull'esercizio di una funzione, critico all'interno dell'ambito di categorie

che sono proprie di quella funzione e quindi è una critica giuridica. È quella la

delegittimazione che consente il perpetuarsi del fondamento democratico

della funzione giurisdizionale, perché quella delegittimazione che si appunta

sul mettere in discussione le ragioni giuridiche che sorreggono una

determinata manifestazione concreta della funzione giurisdizionale, nel fare

ciò ritrova il consenso dell'opinione pubblica finché non diventa maggioranza.

La delegittimazione, cioè la critica all'esercizio della funzione giurisdizionale,

contribuisce a legittimare l'esercizio di quella funzione fin tanto che l'opinione

critica resta l'opinione minoritaria per quanto diffusa. Perché il giorno che

diventa maggioritaria allora bisogna prendere atto che quel determinato

singolo provvedimento adottato dal giudice ha operato in un voto di

legittimazione, cioè non è avvertito dai consociati come il legittimo esercizio

della funzione giurisdizionale. I problemi della magistratura sono i problemi

che accomunano tutte le istanze di garanzia, infatti non a caso questi

problemi si cominciano a porre anche per gli altri organi costituzionali.

Il presidente della repubblica è quello che vive in maniera più problematica il

problema della legittimazione perché rispetto agli altri due garanti della

costituzione è pur sempre eletto dal parlamento e quindi ha un legame più

forte con il circuito democratico rappresentativo pur non essendone diretta

espressione. Ed ecco perché i costituenti immaginarono un sistema di

elezione che tendeva a svincolare una maggioranza parlamentare i presidenti

della repubblica.

Quindi per i costituenti la norma che dice che i giudici sono soggetti soltanto

alla legge era un applicazione alla funzione giurisdizionale del principio di

legalità. Oggi però questa norma la dobbiamo interpretare alla luce di un

quadro di riferimento molto diverso da quello dei costituenti perché i

costituenti venivano da un esperienza storico costituzionale in cui non c'era

ancora, nella forma attuale, il PLURALISMO. Quindi continuavano a

concepire l'unità dell'ordinamento costituzionale come un dato di partenza.

Carl Smith è uno dei grandi teorici del 900 il suo pensiero aveva la

persistente ossessione dell'unità politica, questo vuol dire che per tutti i

giuristi che si trovano ad affrontare come problema nuovo il problema del

pluralismo la questione di fondo è cercare di difendere l'unità politica come un

dato presupposto perché l0ordinamento si deve sviluppare a partire da

alcune scelte di fondo in cui tutti si riconoscono e che costituiscono il

contenuto dell'unità politica, il resto è lo svolgimento dell'ordinamento, lo

svolgimento del compromesso originario. Per questo i nostri costituenti

immaginavano la soggezione del giudice alla legge come una mera

applicazione del principio di legalità alla giurisdizione, come l'articolo 97 della

costituzione applicava il principio di legalità all'amministrazione perché

muovevano dall'idea che vi fosse un unità politica presupposta che era quella

cristallizzata nel compromesso costituzionale che si sviluppava nella legge

che poi conseguentemente andava applicata. Quindi la legittimazione del

giudice era un problema molto diverso da quello che ci poniamo oggi, perché

prima il giudice per quanto già negli anni 50 nessuno più credeva che il

giudice era un mero applicatore della legge. Ma nonostante questo non c'è

dubbio che il giudice immaginato dai costituenti è un giudice molto più legato

all'esperienza dello stato liberale in un giudice che vive della separazione dei

poteri per applicare la legge, che non un giudice cui un ordinamento

contemporaneo affida il compito di recuperare nel caso concreto l'unità

politica, cioè quell'unità politica che non si può più perseguire per realizzare

in astratto nelle decisioni che il legislatore fa una volta per tutte, adesso gli

ordinamenti contemporanei pretendono che quell'unità politica la conquistino i

giudici caso per caso. Il vero custode dei diritti fondamentali oggi non è più

come diceva Cappelletti negli anni 50 “la corte costituzionale come

giurisdizione delle libertà”. Questa sua espressione voleva dire che la Corte

Costituzionale era una sorte di giudice titolare di una funzione giurisdizionale

specifica a tutela delle libertà, questa funzione giurisdizionale consisteva nel

rimuovere le leggi contrarie ai diritti e alle libertà costituzionalmente garantiti.

Quindi la soggezione del giudice alla legge oggi ha un significato molto più

complesso, ulteriore, rispetto a quello che avevano immaginato i costituenti

posto che neanche per i costituenti era una misura di soggezione strutturale

del giudice al parlamento.

Indipendenza della magistratura: si distinguono due tipi di indipendenza

della magistratura:

Indipendenza esterna: è l'indipendenza della magistratura dagli altri

1. poteri dello stato e quindi essenzialmente nella prospettiva dei

costituenti l'indipendenza dal governo che nell'esperienza statutaria

soprattutto fascista aveva abusato del ruolo di indipendenza che si era

creato tra la magistratura e il ministro della giustizia.

Indipendenza interna: è l'indipendenza dei magistrati dagli altri

2. magistrati.

È significativo notare che la magistratura è l'unico soggetto presente nella

costituzione repubblicana insieme alla Chiesa Cattolica che viene definito

come un ordine, di fatto la legislazione del principio di indipendenza esterna

tratto dall'della costituzione si traduce appunto in questo “La Magistratura

costituisce un ordine autonomo e indipendente da ogni altro potere”.

Ordini sono considerati dalla costituzione repubblicana solamente la Chiesa

Cattolica “Lo Stato articolo 104 comma 1 e la Chiesa sono ciascuno nel

proprio ordine indipendenti e sovrani” (articolo 7 comma 1) e la

Magistratura. E questo naturalmente ha posto tutta una serie di problemi

interpretativi su che cosa contraddistingue l'ordine in più rispetto al potere;

cioè perché la Magistratura non è solo un potere dello stato ma è anche un

ordine.

All'interno della Magistratura si possono distinguere diversi tipi di magistrati,

innanzitutto si possono distinguere:

Magistrati ordinari: sono quelli che sono investiti della funzione

• giurisdizionale in relazione alla generalità delle controversie.

Magistrati non ordinari: sono quelli che vengono investiti dalla

• costituzione della funzione giurisdizionale in relazione a determinate

materie, o a determinate controversie.

L'articolo 102 della Costituzione ci permette di distinguere il concetto tra

giudice non ordinario e GIUDICE SPECIALE, perché i giudici speciali sono

espressamente vietati dalla costituzione repubblicana. I giudici speciali vietati

dalla costituzioni non sono quelli che esercitano la giurisdizione su una

determinata categoria di fattispecie, di controversie ma quelli che presentano

un dato strutturale distintivo che è quello di essere giudici istituiti ad hoc per

la decisione di quelle singole controversie. Anche questo era uno degli aspetti

della disciplina costituzionale della Magistratura che ai costituenti stava

particolarmente a cuore perché anche questo era stato un problema che era

stato ereditato dall'esperienza dello stato fascista che aveva abusato

dell'istituzione dei giudici speciali per dirimere l'esercizio delle libertà politiche.

Ecco perché nei costituenti premeva tanto l'introduzione del divieto di istituire

giudici speciali; giudici speciali che quindi non hanno a che fare con il tipo di

controversie decise e che quindi non hanno nemmeno a che fare con il

fenomeno delle c.d. Sezioni specializzate, che sono articolazioni interne dei

giudici ordinari per cui sono competenti per la generalità delle controversie

che vengono investite della funzione giurisdizionale su determinate materie,

all'interno però di una giurisdizione che continua ad essere generale. La

caratteristica di queste sezioni specializzate è che la loro composizione è

integrata anche con soggetti che non sono magistrati e integrata per

consentire al giudice ordinario, quando decide su quelle materie, di avere

competenze tali per apprezzare alcuni profili che sono strettamente connessi

con 'l'applicazione del diritto ma che non si esauriscono in questioni

giuridiche.

PRINCIPIO DELLA PRECOSTITUZIONE DEL GIUDICE NATURALE:

questo principio è contenuto nell'articolo 25 della costituzione perché

evidentemente quello di essere giudicato da un giudice individuato

previamente dalla legge è non solo un principio organizzativo della

magistratura quello per cui “Nessuno può essere distolto dal giudice

naturale precostituito per legge” che fa si che il giudice come persona

fisica che è titolare della funzione giurisdizionale in relazione a quel caso

concreto debba essere individuato sulla base di criteri predeterminati, ma è

anche un diritto fondamentale dell'individuo. Quindi il principio della

precostituzione del giudice naturale ha questa duplice valenza. “Precostituito”

vuol dire che sta già li prima che arriva un soggetto con la sua controversia;

tutti coloro che diventano parti di un giudizio devono trovarsi davanti un

giudice che non è scelto in maniera arbitraria ma è individuato sulla base di

criteri predeterminati: il primo criterio è la giurisdizione (giurisdizione

ordinaria, giurisdizione amministrativa, giurisdizione contabile, giurisdizione

tributaria, giurisdizione ecclesiastica); poi ci sono criteri di competenza che

effettuano il riparto delle controversie all'interno della giurisdizione (la

competenza per materia, la competenza per valore e la competenza per

territorio); ci sono poi dei criteri tabellari (per capire chi è il giudice persona

fisica) cioè ci sono delle tabelle che vengono utilizzate che integrano il quadro

di questo riparto di giurisdizione e di competenza perché il singolo presidente

di un tribunale che dopo l'iscrizione al ruolo assegna la causa al giudice Tizio

o a Caio non lo faccia arbitrariamente nemmeno scegliendo fra giudici titolari

di uno stesso ufficio e della stessa competenza o della stessa giurisdizione.

Questo meccanismo non è solo un obbligo organizzativo per la magistratura

come pubblica amministrazione ma è anche un diritto individuale. E' il

legislatore che effettua il riparto della giurisdizione fra giudici ordinari o giudici

amministrativi, o che istituisce un giudice specializzato su determinate

controversie. La precostituzione del giudice naturale fa si che il legislatore

non lo possa fare retroattivamente, quindi è uno dei casi in cui il principio di

irretroattività della legge (che è principio di rango legislativo) per cui la legge

non dispone che per l'avvenire ha una sua copertura costituzionale.

PRINCIPIO DEL GIUSTO PROCESSO: si trova nell'articolo 111 della

costitu zione repubblicana e che è stato introdotto con la legge

costituzionale n° 2 del 1999 che ha appunto riformato l'articolo 111.

L'articolo 6 della CEDU prevede appunto il diritto al giusto processo che

consiste essenzialmente nel fatto che ci vuole sempre un giudice terzo e

imparziale, nel fatto che il processo deve avere una ragionevole durata (è

uno dei motivi per cui tutt'oggi il nostro stato viene condannato dalla Corte

Europea di ledere le libertà fondamentali) e il diritto al contraddittorio, cioè

il diritto a “dire e contraddire” cioè il diritto a poter esprime la propria difesa

tecnico-giuridico in ordine ai propri diritti e interessi. Il tema della ragionevole

durata è un tema su cui è intervenuto anche il legislatore con la c.d. Legge

Pinto che è la legge n° 89 del 2001 che prevede una riparazione economica

per i campi patrimoniali e morali che sono subiti dalle parti di un giudizio a

causa della sua eccessiva durata. Nell'articolo 46 della CEDU le sentenze

di condanna che la Corte Europea pronuncia nei confronti degli stati, perché

hanno violato uno dei diritti garantiti dalla convenzione, devono dar luogo a

una tutela di tipo ripristinatorio e non risarcitorio, cioè bisogna rimuovere la

lesione. Non è una tutela, in prima battuta, di tipo economico. La legge Pinto

è significativa perché l'Italia ha preteso di adempiere l'obbligo della

convenzione introducendo un sistema di indennizzo automatico.

Per quanto riguarda le regole concrete che contraddistinguono il giusto

processo disciplinato dall'articolo 111 innanzitutto bisogna dire che esiste in

questa materia una RISERVA DI LEGGE per cui tutto il sistema processuale

è riservato nella sua normazione alla legge, spetta quindi al legislatore, che si

tratti di una riserva di legge assoluta (quindi che preclude l'intervento delle

fonti normative secondarie), disciplinare non solo le modalità di accesso alla

giustizia ma anche lo svolgimento di tutte le fasi in cui i vari processi si

articolano. Si tratta di una riserva di legge che vale innanzitutto nei confronti

del potere giudiziario, cioè che il giudice trova già regolato il suo processo e

quindi si trova a dover applicare due categorie di norme:

le norme sostanziali che sono quelle che il giudice utilizza per

1. individuare la regolare del caso concreto cioè per capire e di dichiarare

all'esterno (juris dicere) qual'è la norma applicabile alla controversia che

pende dinnanzi a lui; le norme sostanziali dunque sono quelle che

disciplinano il rapporto dedotto in giudizio, il rapporto sostanziale tra le

parti, che possono essere parti privati ma anche le parti pubbliche

(rapporti civili, amministrativi, penali, contabili, tributari ecc.).

le norme processuali che sono quelle che scandiscono il suo reato

2. all'interno del giudizio, cioè sono quelle che disciplinano le varie fasi del

processo, sono quelle che attribuiscono al giudice i suoi poteri, cioè

spiegano cosa il giudice può o non può fare per propria iniziativa

all'interno del processo, cioè a prescindere dalle iniziative processuali

delle parti del giudizio.

Dal punto di vista della teoria generale del processo bisogna distinguere la

nozione di processo dalla nozione di procedimento. Entrambe le nozioni si

riferiscono ad una sequenza di atti che sono preordinati all'adozione di una

decisione sul caso concreto. Il procedimento per eccellenza per esempio è

quello amministrativo che si conclude con l'adozione di un provvedimento che

è l'atto conclusivo del procedimento che si caratterizza per l'essere

unilaterale ed esecutorio. Il processo invece è anch'esso una sequenza di atti

che è caratterizzato, rispetto al procedimento, dall'esistenza di un

contraddittorio tra le parti, cioè dalla vigenza del principio per cui è data la

facoltà alle parti del processo di dire e contraddire sulle questioni giuridiche

che si pongono all'interno del processo. Quindi il contraddittorio è

quell'insieme di facoltà processuali, che le parti spendono all'interno del

processo, che consente ai medesimi di sostenere e proprie ragioni di fatto e

di diritto all'interno della sequenza di atti che porta poi alla decisione finale

del giudice sul caso concreto. In sostanza la differenza tra procedimento e

processo è che il processo è un procedimento in cui è garantito un

contraddittorio pieno (pieno perché anche nei procedimenti, come quello

amministrativo, è data facoltà alle parti di rappresentare le proprie ragioni di

fatto e di diritto, di contraddire come la P.A. Intende interpretare una

determinata norma. Anzi si assiste sempre a una più spiccata, si dice in

dottrina, processualizzazione delle funzioni pubbliche, cioè che sempre di

più nelle funzioni pubbliche tendono a essere esercitate dal titolare del potere

attraverso il contraddittorio con i destinatari dell'atto finale. Il fondamento di

questa tendenza alla processualizzazione delle funzioni pubbliche è che

attraverso il contraddittorio si tende a supplire una carenza di legittimazione

degli ordinamenti). Normalmente si è soliti affermare che rispondono ad un

principio o a una logica inquisitoria quei processi in cui il rilevamento della

prova è posto a carico del giudice. Un rito invece si definisce accusatorio

quando l'onere di introdurre gli elementi probatori è posto a carico delle parti,

e in linea di principio questo rito preclude al giudice di supplire l'inerzia delle

parti nella ricerca e nell'acquisizione delle prove.

L'altra caratteristica è la parità delle armi del processo cioè che alle parti

del processo sono riconosciute le stesse facoltà processuali, quindi nessuno

delle due o più parti dispone di strumenti processuali diversi dagli altri

normalmente la parità delle armi è caratteristica per i riti accusatori.

Oltre questi istituti di carattere generale, cioè che riguardano tutti i tipi di

processi, ci sono una serie di regole processuali che riguardano

esclusivamente il processo penale e sono contenute nei commi 3,4 e 5

dell'articolo 111 della Costituzione. Da questo punto di vista ha la

caratteristica piuttosto particolare delle norme della costituzione di giungere

ad un grado di dettaglio molto elevato; cioè l'articolo 111 è scritto in maniera

tale che per il suo grado di dettaglio, cioè di analitica descrizione della

fattispecie delle conseguenze che l'ordinamento vi riconnette potrebbe

essere più una norma di un codice più che la norma di una costituzione.

Queste regole processuali, che si impongono in forza dell'articolo 111 per il

solo processo penale, sono:

Diritto ad essere informato tempestivamente e in condizioni di

• riservatezza dell'accusa posta a proprio carico. L'avviso di

garanzia è l'atto con cui la magistratura inquirente ti comunica che tu

sei sottoposto alle indagini, che queste indagini hanno un termine, che

si chiama termine per la conclusione delle indagini preliminari, e alla cui

scadenza di questo termine il codice di procedura penale ricollega la

facoltà di esercitare alcuni atti di iniziativa difensiva, come prendere

visione degli atti che sono all'interno del fascicolo de pubblico ministero.

Quindi l'avviso di garanzia è un atto che è preordinato all'esercizio dei

diritti di difesa dell'indagato, cioè un atto che ha come destinatario

l'indagato perché il medesimo si possa attivare e spendere gli strumenti

che l'ordinamento gli riconosce. Quindi è un atto dalla cui pubblicità,

cioè dal fatto che anche gli altri consociati vengono a conoscenza

dell'esistenza di tale atto, non deriva il perseguimento di nessun fine

specifico. Le informazioni di garanzia possono essere comunicate, nel

nostro ordinamento notificate, in condizioni di riservatezza perché la

pubblicità di quegli atti non era preordinata nel perseguimento di

nessun interesse pubblico. Imputato è colui nei cui confronti è

sostenuta la pubblica accusa in dibattimento. Indagato è colui che è

sottoposto alle indagini. Quindi la differenza fra l'indagato e l'imputato

riguarda solamente le fasi in cui si articolano il processo penale, che

comprende due fasi: una prima fase è il procedimento penale, cioè la

fase delle indagini, si chiama procedimento e non processo perché

evidentemente all'indagato non è consentito contraddittorio premio

tant'è vero che gli atti di indagini sono coperti dal segreto istruttorio; la

seconda fase è il processo in senso stretto che si svolge all'interno del

dibattimento, si chiama processo perché una volta che è stato aperto il

dibattimento l'imputato può esercitare il diritto di difesa pieno. Quindi la

differenza fra imputato e indagato è una differenza terminologica che

deriva dalle fasi del processo penale ed è il riflesso della pienezza o

meno del contraddittorio che è garantito che è colui che subisce

l'accertamento di un reato, per cui se è indagato, durante le indagini

preliminari all'interno del procedimento penale. Mentre la fase delle

indagini si basa sul principio della segretezza degli atti di indagine, il

dibattimento si basa sul principio di pubblicità.

Regola che attribuisce all'imputato il diritto di far interrogare le

• persone che rendono dichiarazioni a proprio carico, cioè il diritto a

fronte di dichiarazioni proposte da soggetti che individuano elementi

nella condotta dell'imputato che costituiscono reato, che integrano gli

estremi di reato, l'articolo 111 riconosce il diritto di contro-interrogare

tale soggetto, cioè quello che fa le c.d. Dichiarazioni incriminanti, cioè

quelle che contengono elementi descrittivi della condotta dell'imputato

che fanno ottenere che tale condotta integri gli estremi di un reato.

Un'altra regola è quella di ottenere la convocazione dei testimoni a

• discarico nelle stesse condizioni dell'accusa e di poter acquisire

ogni mezzo di prova a proprio favore, ed è il principio della parità

delle armi nel processo penale che si atteggia in maniera piuttosto

particolare perché il rito penale è tendenzialmente ispirato al principio

accusatorio, ma riconosce al giudice penale una limitata capacità di

acquisire d'ufficio delle prove. La capacità di acquisire d'ufficio delle

prove può anche essere esercitata in funzione di supplenza dell'inerzia

probatoria di una delle parti, cioè il giudice nel disporre d'ufficio

acquisizione di una prova che ritiene necessaria ai fini della prova della

colpevolezza o della non colpevolezza dell'imputato evidentemente nel

disporre quell'acquisizione il giudice supplice l'attività istruttoria

dell'accusa della difesa. Nel processo penale più che negli altri processi

c'è una spiccata continuità funzionale, cioè una spiccata vicinanza

dell'esercizio delle funzioni dei magistrati inquirenti e dei magistrati

requirenti, cioè nella magistratura giudicante e nella magistratura

inquirente. Il che fa si che il problema della parità delle armi si colleghi

un problema più ampio che è la separazione delle carriere. L'assenza di

tale separazione ostacola una piena accusatorietà del rito perché si

ritiene che anche riconoscendo pari armi all'accusa e alla difesa, la

continuità fra i due rami della magistratura fa si che limitati poteri

istruttori di cui un giudice di cui dispone d'ufficio finiscono nella prassi

della giurisprudenza per alterare questo rapporto di parità e quindi

essere sostanzialmente esercitati a carico dell'imputato.

Diritto di avere un interprete per l'imputato straniero.

• Diritto al contraddittorio nella stessa formazione della prova: nel

• contraddittorio vuol dire che se c'è una dichiarazione da parte di un

testimone oculare il testimone dovrà anche essere esaminato dalla

difesa dell'imputato e non solo dalla pubblica accusa. Questo comporta

che nessuno può essere condannato in forza delle dichiarazioni rese da

un soggetto che per come libera scelta si è sottratto all'esame da parte

dell'imputato o del suo difensore. Quindi sono inutilizzabili a carico

dell'imputato le dichiarazioni rese da soggetti che non ha potuto

controesaminare. Il principio di oralità vuol dire che le prove si

assumono oralmente, non si assumono per iscritto. Questo principio

viene attuato nel processo penale attraverso l'istituto della c.d.

“process examination” che è appunto l'istituto in base al quale il testo

è direttamente esaminato e controesaminato dalle parti. L'alternativa

alla “process examination”, che avevamo fino a qualche anno fa, è

l'esame fatto dal giudice sulla base delle domande individuate dalle

parti, che è quello che si fa nel processo civile.

Il sesto comma dell'articolo stabilisce il principio

Il sesto comma dell'artico 111 stabilisce il principio dell'obbligo di

motivazione dei provvedimenti giurisdizionali. Dal punto di vista della

motivazione i provvedimenti giurisdizionali si dividono in tre categorie:

DECRETI: sono generalmente non motivati e sono generalmente

• decisioni di organi monocratici, cioè organi il cui titolare è una persona

fisica. I decreti normalmente sono decisioni processuali di organi

monocratici che vertono su questioni di rito (questioni che riguardano le

norme processuali applicabili) prevalentemente organizzative.

L'opposto della questione di rito è la questione di merito, cioè questione

che attiene alla sostanza del rapporto sostanzialmente dedotto in

giudizio. Con i decreti vengono anche adottati quei provvedimenti che

invece entrano nel merito del rapporto processuale che sono adottati in

via eccezionale e per ragioni di urgenza al di fuori del principio del

contraddittorio, ad esempio la tutela cautelare provvisoria nel giudizio

amministrativo. Il giudizio amministrativo è quel giudizio che può

essere accompagnato da una istanza cautelare, cioè un'istanza in cui è

ricorrente chiedere la sospensione degli effetti del provvedimento

impugnato fino alla decisione della controversia (i giornalisti la

chiamano la c.d. Sospensiva del giudice amministrativo). Il codice del

processo amministrativo prevede anche che quando per ragioni di

eccezionale necessità e urgenza il ricorrente subirebbe un giudizio

grave e irreparabile non solo deve attendere il giudizio di merito alla fine

del processo amministrativo ma anche dover attendere l'udienza che si

svolge in camera di consiglio per la concessione della tutela cautelare,

che è una tutela cautelare provvisoria fino alla data dell'udienza in

camera di consiglio, possa essere data dal presidente del tribunale

attraverso un decreto il quale regola motivazione ma estremamente

succinta.

ORDINANZE: invece sono quei provvedimenti giurisdizionali che sono

• motivati in maniera sintetica. Sono motivati in maniera sintetica (o

succintamente motivati) significa che sono il frutto di una valutazione di

una questione processuale, di una questione sostanziale che non è

effettuata all'esito di un istruttoria piena, ma all'esito di un'istruttoria

provvisoria. Normalmente si dice che sono interlocutorie o interinali

perché gli effetti di queste ordinanze si esauriscono con la fine del

processo, per cui le questioni decise con le ordinanze sono

normalmente assorbite dalle sentenze.

SENTENZE: sono invece pienamente motivate, però la motivazione di

• una sentenza può anche essere stentatissima perché non è quello che

conta la lunghezza fisica della motivazione, ma il fatto che sia adottata

al termine di una istruttoria completa e che quindi la motivazione non si

limiti ad una mera delibazione di una questione ma l'affronti

sistematicamente alla luce delle risultanze dell'istruttoria processuale.

Vi è l'obbligo di motivazione dei provvedimenti giurisdizionali perché

innanzitutto la motivazione è intanto la prima funzione di consentire di

rendere l'operato del giudice controllabile democratiche. Come le

sentenze sono rese in nome del popolo italiano e sono pubbliche e attraverso

la motivazione di quelle sentenze che l'opinione pubblica può esercitare il

controllo democratico sull'operato del giudice. Un altro motivo per cui i

provvedimenti giurisdizionali devono essere motivati è che la motivazione è

funzionale, strumentale all'esercizio del diritto di difesa e in particolar

modo il diritto a quella particolare sottospecie di diritto di difesa che è il diritto

all'impugnazione, cioè il diritto a proporre un impugnazione verso quella

sentenza che si ritiene non conforme all'ordinamento giuridico. Lo puoi

censurare solo nella misura in cui contiene una motivazione perché è proprio

la motivazione da parte della sentenza che tu puoi censurare per ottenere

una decisione diversa.

Ancora la motivazione è funzionale rispetto ad un altro principio costituzionale

che (articolo 27 che parla principalmente, ma non esclusivamente, del

processo penale) è il principio della funzione diminutiva della pena,

perché la conseguenza sfavorevole da una delle parti deriva dalla sentenza

alla parte soccombente, può avere, questa conseguenza negativa, una

funzione rieducativa solamente se la parte che subisce un pregiudizio per

effetto della sentenza è posta in condizione di comprendere quali sono gli

aspetti della sua condotta dell'ordinamento a giudicato per sfavore attraverso

la sentenza.

Ancora l'articolo 111 contiene un altro principio costituzionale che è quello

per cui è sempre ammesso il ricorso in cassazione per violazione di legge nei

confronti di tutti i provvedimenti restrittivi della libertà personale. Questo vuol

dire che nel nostro ordinamento costituzionale ha copertura costituzionale,

cioè è obbligatoriamente previsto in costituzione solamente un doppio grado

di giudizio e non il terzo. Cioè il fatto che il sistema processuale sia articolato

su tre gradi di giudizio è una scelta del legislatore processuale è una scelta

che va a maggiore garanzia delle parti perché hanno la possibilità di azionare

un ulteriore grado di giudizio ma non è una scelta costituzionalmente

obbligata. Ecco perché sono costituzionalmente legittime tutte quelle misure

legislative che tendono ad effettuare una deflazione dei gradi di

impugnazione, cioè a limitare la possibilità delle parti di proporre delle

impugnazioni. La costituzione quindi non impone tre gradi di giudizio ma

solamente due e il secondo grado imposto è quello del giudizio di

legittimità, che è il giudizio che fa la Corte di Cassazione per violazione di

legge. Il fatto che è sempre ammesso il ricorso in cassazione per motivi di

legittimità vuol dire che esiste un obbligo costituzionale di assicurare una

giurisdizione di legittimità, cioè una giurisdizione in cui si contro mette solo

indirettamente nella fondatezza delle pretese avanzate dalle parti nel giudizio

di primo grado, o nel giudizio di secondo grado se è previsto; ma si contro

mette essenzialmente della legittimità della sentenza, cioè che la sentenzia

non abbia violato o falsamente applicato il diritto oggettivo vigente.

Differenza fra giudizio di appello e giudizio di cassazione: il giudice di

cassazione è un giudice del diritto e non del fatto, la ricostruzione fattuale

della questione sostanziale dedotta in giudizio resta quella che è stata

accettata nei gradi di merito; in cassazione i contro mette esclusivamente

della legittimità della sentenza cioè che la sentenza abbia correttamente

applicato il diritto oggettivo vigente al fatto così come emergeva nelle

risultanze istruttorie del giudizio di merito. Quindi il primo grado e il secondo

sono giudizi di merito in cui i fatti vengono detti e contraddetti dalle parti e non

solo il diritto ma anche i fatti cioè gli accadimenti reali. Nel terzo grado (o nel

secondo) invece non si discute più del fatto ma solamente della corretta

applicazione del diritto. Quindi è obbligatorio il doppio grado di giurisdizione, il

secondo grado obbligatorio che poi può essere il terzo se il legislatore

discrezionalmente ha scelto di mettere due gradi di merito (come avviene per

il giudizio civile e il giudizio penale) è quello della legittimità, ciò vuol dire che

il fatto è in teoria proprio precluso al giudice di cassazione, ma in pratica no

perché un bravo avvocato può sempre censurare l'apprezzamento

discrezionale che il giudice di merito ha fatto delle prove come violazione o

falsa obbligazione della norma processuale che riguarda la valutazione delle

prove. Si dice che il giudizio che fa la corte di cassazione si attesta sul

sindacato esterno di ragionevolezza, e vuol dire che non si può pretendere

dal giudice di cassazione che rifaccia la valutazione istruttoria, non acquisisce

prove, ma non può nemmeno rieffettuare la valutazione delle prove acquisite

nei giudizi di merito se non nel caso in cui la valutazione fatta dal giudice di

merito risulti manifestamente irragionevole. Ecco perché il sindacato esterno

che si attesta sulla soglia della manifesta irragionevolezza della valutazione

delle prove, e si capisce bene che è un confine molto sottile che non riguarda

solamente il potere di cognizione che del giudice di cassazione ma riguarda

la stessa ammissibilità del ricorso in cassazione.

Diritto di azione e di difesa di cui all'articolo 24 della costituzione secondo il

quale tutti hanno il diritto di agire in giudizio per la tutela dei propri diritti e

interessi legittimi. Il diritto di azione è il diritto di provocare una decisione del

giudice su una fattispecie concreta; cioè viene riconosciuta l'azione

giurisdizionale, azione intesa come facoltà di instaurare un giudizio. Esiste

nel nostro ordinamento processuale il principio divieto di non liquet è il

divieto che grava sul giudice di chiudere un giudizio senza avere risposto alla

domanda giudiziale avanzata dalle parti, la domanda giudiziale è la richiesta

di tutela giurisdizionale che appunto ai sensi dell'articolo 24 è contenuta

all'interno dell'atto introduttivo del giudizio che ha delle forme differenti a

seconda del giudizio preso in considerazione. Si distingue fra citazione e

ricorso perché notifica e deposito avvengono in una scansione temporale

invertiva, cioè normalmente i giudizi che iniziano con ricorso obbligano il

ricorrente (colui che propone il ricorso) prima a notificare e poi a depositare,

cioè prima a portare a conoscenza l'atto introduttivo dei suoi destinatari, il

resistente viene posto a conoscenza delle cose lo depositi davanti al giudice

competente. Normalmente quelli introdotti con citazione possono seguire una

dinamica opposta cioè prima si deposita davanti all'autorità giudiziaria che

fissa l'udienza o il decreto e poi si notifica. Comunque ricorsi e citazioni sono

atti introduttivi dei giudizi che contengono la domanda giudiziale. A fronte di

questa richiesta di potere il giudice non si può sottrarre alla domanda

proposta, non può chiudere il giudizio senza dire se ha ragione o torto perché

c'è il principio del divieto di non liquet. Tutto questo si fonda sul diritto di

azione di cui all'articolo 24.

Il diritto di azione è il diritto di provocare e ottenere una decisione sul caso

concreto, ma solamente a quella decisione che dichiara il diritto applicabile al

caso concreto, e questo è ciò che distingue la decisione del giudice dalla

decisione della pubblica amministrazione. Quindi il fatto di dichiarare

all'esterno il diritto applicabile al caso concreto contraddistingue la decisione

del giudice dalla decisione della pubblica amministrazione. Il diritto di difesa

invece è quell'aspetto che più legato all'esercizio delle facoltà processuali; il

diritto di spendere poteri processuali all'interno del giudizio per sostenere le

ragioni di fatto e di diritto. L'esempio più immediato di diritto di difesa è il

diritto alla formazione della prova, cioè il diritto a fornire le prove dei fatti che

costituiscono il fondamento, dei fatti costitutivi degli accadimenti che

rappresentano il fondamento del diritto azionato in giudizio, e la prova dei fatti

modificativi e estintivi del diritto..

Il diritto di difesa ha subito una grandissima evoluzione all'interno

dell'ordinamento costituzionale tanto che oggi non ci si richiama più al

principio del diritto di azione o del diritto di difesa quando si cerca di

convincere l'autorità giudiziaria che dall'articolo 24 deve discendere il

riconoscimento di una determinata facoltà processuale, ma si ragiona del

principio di effettività della tutela giurisdizionale, il quale comporta che ad

es. il legislatore deve prevedere degli strumenti perché siano assicurati in via

interinale gli effetti emanati dalle sentenze. Altra misura che è resa

obbligatoria costituzionalmente dal principio di effettività che non si ricava

direttamente dal diritto di difesa è il principio della condanna del

pagamento delle spese processuali della parte soccombente. Il

paradosso è che il diritto all'effettività della tutela giurisdizionale in concreto

rischia di essere tendenzialmente in conflitto con il diritto di difesa in senso

tradizionale che si ricava dall'articolo 24 perché le forme di tutela cautelare

tipica che viene riconosciuta in un numero sempre maggiore di sedi

giurisdizionali, non solo in giudizio amministrativo ma anche in quello civile, è

assicurata sulla base di una mera delibazione della controversia non sulla

base di un istruttoria piena, perché altrimenti bisognava aspettare tutto il

giudizio. La tutela cautelare si da prima della fine del giudizio in modo che tu

possa aspettare la fine del giudizio al cui interno eserciti pienamente il diritto

di difesa. Ma questo vuol dire che la cosa che preme è che ala tutela

cautelare viene dato l'accesso sulla base di un istruttoria sommaria, in cui il

diritto di difesa non è pieno.

CORTE COSTITUZIONALE

La giustizia costituzionale è un tema che interseca la forma distato, la

forma di governo, il sistema delle fonti, le autonomie regionali, questo perché

la Corte Costituzionale, che è l'organo chiamato ad esercitare la funzione di

giustizia costituzionale all'interno dell'ordinamento repubblicano, esercita

alcune funzioni che incidono su tutti gli aspetti sopra enumerati.

La premessa per l'esistenza di una forma di giustizia costituzionale si ricorda

descrivendo il celebre caso Marbury V. Madison del 1803 che è questa

sentenza del giudice Marshal che viene considerata la sentenza che fonda la

funzione di giustizia costituzionale dell'ordinamento giuridico statunitense

che abbiamo preso a paradigma perché scrivere una particolare forma di

giustizia costituzionale che è la giustizia costituzionale diffusa. La premessa

di una qualsiasi forma di giustizia costituzionale è l'esistenza di un diritto

costituzionale come un diritto superiore, quindi come tale diritto che fonda la

validità del diritto legislativo, del diritto ad esso sottostante, e quindi

costituisce anche il parametro di validità delle norme primarie e di quelle

sottoposte alla legge e gli atti aventi forza di legge. Il giudice Marshal afferma

che o esiste un diritto costituzionale come diritto superiore che quindi la legge

deve rispettare e allora è il giudice nel contrasto fra la legge e la costituzione

deve applicare la fonte costituzionale vendendo meno altrimenti la premessa

che esiste un diritto costituzionale superiore; oppure nel contrasto fra la legge

e la costituzione deve comunque applicare la legge in maniera che vuol dire

che non esiste nessun diritto costituzionale superiore alla legge. Questo è il

percorso che segna la nascita della giustizia costituzionale all'interno

dell'esperienza costituzionale statunitense.

Invece nell'esperie nza costituzionale degli stati europei alla nascita della

giustizia costituzionale si arriva circa 150 anni dopo e la meraviglia sorge dal

fatto che dei grandi istituti che sono stati partoriti dalla scienza giuridica, la

giustizia costituzionale è quello che si afferma per ultimo all'interno degli

ordinamenti giuridici europeo-continentali e questo comporta il fatto di porsi

alcune domande, cioè ci si chiede perché a fronte di una cultura giuridica che

non può certo essere definita arretrata rispetto a quella statunitense si arriva

alla maturazione della giustizia costituzionale con 150 anni di ritardo. E

perché bisogna aspettare l'affermarsi delle costituzioni democratiche sociali

del secondo dopoguerra, cioè le costituzioni che sanciscono l'avvento della

forma di stato democratico-sociale negli stati europei e che appunto si

possono datare intorno alla metà del secolo scorso e che sono il frutto

dell'esperienza dei regimi fascisti, totalitari, nazisti. Questo perché tutta quella

esperienza costituzionale al netto delle sue deformazioni determinate

appunto dall'avvento dei regimi fascisti e totalitari, non solo in Italia ma anche

in Germania, in Spagna, erano tutte accomunate dall'ideologia liberale

borghese; erano tutti ordinamenti che erano basati sulla prevalenza del diritto

legislativo. La costituzione non era una norma giuridica, ma era

semplicemente un catalogo di diritti, era un affermazione programmatica, era

un orientamento culturale e politico il cui sviluppo era necessariamente

affidato al legislatore, infatti solo lui poteva attribuire dei diritti agli individui, le

norme costituzionali non erano in grado di fondare pretese direttamente

azionabili davanti al giudice. Ma in un ordinamento così concepito in cui tutto

l'ordinamento è racchiuso nel letto di procuste della legge non vi era spazio

per la giustizia costituzionale perché era inconcepibile un diritto costituzionale

come diritto superiore a quello legislativo, tutte le norme dell'ordinamento

stavano nella legge, non esisteva diritto al di fuori di quello legislativo perché

la legge era espressione della sovranità popolare e si faceva carico della

funzione democratica e della funzione garantista che rappresentano appunto

i due grandi quadranti entro cui si sviluppa l'esperienza giuridica occidentale

a partire dalla rivoluzione francese. In questo contesto quindi non esiste una

giustizia costituzionale semplicemente perché non se ne avverte l'esigenza

perché non c'è bisogno di controllare la costituzionalità della legge, e la legge

non ha il problema di essere conforme ad una fonte ad essa superiore, non

esiste fonte del diritto superiore alla legge. Ecco perché fino al 1950 circa gli

ordinamenti europeo continentali non conoscono il fenomeno della giustizia

costituzionale.

Invece la tradizione giuridica americana era ispirata ad una logica del tutto

diversa in cui il primo soggetto chiamato all'attuazione dei diritti e delle libertà

fondamentali è il giudice e che si trovava nella condizione di dover applicare

tutte le norme in materia di diritti anche le norme costituzionali. Per il

costituzionalista americano la legge non ha mai avuto quel plus valore di

democraticità e di garanzia delle posizioni giuridiche soggettive che è sempre

stato tanto caro ai giuristi europeo-continentali. Ecco perché per un giurista

americano non era affatto difficile concepire anche la costituzione come una

fonte del diritto, cioè come un insieme di prescrizioni direttamente regolative

della realtà sostanziale e quindi è proprio questo il motivo per cui è stato

normale per il giudice americano porsi il problema dell'eventuale conflitto fra

la legge e la costituzione, perché quel conflitto non era altro che quello che

noi oggi chiamiamo un ANTINOMIA NORMATIVA da risolvere attraverso il

criterio gerarchico e quindi attraverso la gerarchia come principio ordinatorio

del sistema delle fonti.

Proprio la circostanza che nell'ambito delle due esperienze costituzionali

giudice e legislatore abbiano avuto un ruolo così diverso nell'attuazione dei

diritti e delle libertà spiega perché mentre nell'ordinamento giuridico

statunitense la giustizia costituzionale si è affermata in forma diffusa e negli

ordinamenti europeo-continentali si è affermata in forma accentrata, cioè la

funzione di giustizia costituzionale che consiste nella stessa identica cosa,

cioè verificare la rispondenza del diritto legislativo al diritto costituzionale e

assicurare la prevalenza del secondo sul primo e per questo che la giustizia

costituzionale si è realizzata in due forme cosi diverse.

Quanto alla GIUSTIZI A COSTITUZIONALE DIFFUSA per il giudice, essendo

la costituzione una norma, la questione di legittimità costituzionale cioè il

problema giuridico derivante dalla difformità della legge rispetto alla

costituzione (che d'ora in poi chiamiamo questione di legittimità

costituzionale) è un antinomia normativa che il giudice quindi risolve come

risolverebbe il contrasto tra una legge e un regolamento, cioè attraverso il

principio gerarchico. Ecco perché la giustizia costituzionale si afferma in

forma diffusa in quel contesto, è il corollario naturale del ruolo che il giudice è

chiamato a svolgere come primo soggetto chiamato alla tutela dei diritti.

Nel contesto invece degli ordinamenti giuridici europeo-continentali

(GIUSTIZIA COSTITUZIONALE ACCENTRATA), che sono invece tutti

conformati alla logica del principio di legalità, il primo soggetto chiamato

all'attuazione dei diritti è il legislatore; al giudice spetta solamente il compito

di dichiarare il diritto oggettivo applicabile al caso concreto. In questa

prospettiva è evidente che il giudice non si può liberare dalle catene della

legge per il semplice fatto di ravvisare un contrasto con un diritto

costituzionale superiore perché per questo ci vuole l'intervento di un organo

apposito che per la sua particolare composizione, e per la particolarissima

posizione di indipendenza che occupa all'interno dei poteri repubblicani, si

pone (questo giudice speciale) come un “legislatore negativo”. La formula

della Corte Costituzionale come legislatore negativo è parecchio significativa.

Solo la legge può liberare il giudice dalla legge, solo un legislatore per quanto

particolare può liberare un giudice dalla legge, e questo legislatore particolare

(negativo, perché non può far altro che rimuovere le leggi incostituzionali) è

appunto la CORTE COSTITUZIONALE. Non a caso Haarscher, il padre del

controllo di costituzionalità accentrato, è il grande teorico della concezione

gradualistica dell'ordinamento, della concezione gerarchica del sistema delle

fonti. Infatti per Haarscher la costituzione è la norma sulla produzione

giuridica, cioè è a norma che ti spiega come all'interno dell'ordinamento

vengono all'esistenza le altre norme; la costituzione è l'insieme delle norme

sulla produzione giuridica, cioè è l'insieme delle norme che disciplinano come

nascono e cosa possono contenere le norme legislative. Si è soliti affermare

che questa è una concezione formale della costituzione perché la

costituzione è appunto un insieme di norme che riguardano la formazione

delle altre norme. L'idea quindi di un giudice costituzionale accentrato è il

frutto del monopolio teorico della produzione normativa in capo al legislatore

in capo al parlamento.

In sostanza la spiegazione del perché in America c'è una giustizia

costituzionale diffusa che nasce nel 1803 e negli stati europeo-continentali c'è

una giustizia costituzionale accentrata che nasce solamente nel 48-56, per

ragioni essenzialmente storiche, perché tutto quell'apparato

concettuale che è in grado di spiegare le differenze fra i due modelli di

giustizia costituzionale è il frutto di una congiuntura storica che è la

rivoluzione francese (gli americani non hanno avuto la rivoluzione francese

ma tredici anni prima si occupavano di formare lo stato federale).

SISTEMA DI GIUSTIZIA COSTITUZIONALE ITALIANO

REPUBBLICANO

L'elemento di contaminazione del modello accentrato di giustizia

costituzionale che è stato accolto dai padri costituenti: il compromesso

costituente in punto di giustizia costituzionale fu piuttosto laconico perché

sulla giustizia costituzionale si sono misurate forze molto divergenti.

Pienamente contrarie all'introduzione di una forma qualsiasi di giustizia

costituzionale erano le forze della sinistra perché erano contrarie all'esistenza

stessa di un giudice costituzionale perché il mandato che secondo le forze

socialiste la costituzione affidava ai pubblici poteri era di trasformare la

società e questa trasformazione poteva essere fatta solamente da chi

rappresentava le istanze del popolo e quindi solamente dal parlamento. Era

impensabile che un giudice per quanto speciale, per quanto dotato di forme di

autonomia e indipendenza particolarissima, potesse opporsi a questo

processo di trasformazione. L'idea delle forze socialiste è che il popolo

avrebbe conquistato le istituzioni, questa era la grande aspettativa che

avevano le forze della sinistra, che alle prime elezioni repubblicane avrebbero

conquistato il monopolio della legge e quindi per loro era impensabile che un

giudice potesse con le sue sentenze rimuovere le scelte effettuate dal

legislatore, perché spettava al legislatore prima di tutto attuare i diritti e le

libertà trasformando la società italiana. La posizione delle sinistre ci da

l'occasione di ricostruire un dibattito fondamentale che ha animato la cultura

giuridica occidentale intorno ai ventenni e che ha visto due grandi teorici del

diritto costituzionale del 900 che più in generale possono essere considerati

due teorici generali del diritto e in parte anche dei filosofi del diritto e che

sono da un lato Hans Kelsen il cui pensiero in tema di giustizia costituzionale

e di teoria della costituzione, e Carl Schmitt filosofo tedesco. Nelle idee di

Togliatti riecheggiano in parte le teorie del c.d. Decisionismo politico che è

quella corrente del pensiero giuridico che usano i filosofi del diritto per

compendiare il suo pensiero. Carl Smith dice che la giustizia costituzionale

accentrata, teorizzata da Hans Kelsen e anche praticata da lui come giurista

consulente che guidò la nascita della costituzione austriaca del 1920 (prima

costituzione che introduce la giustizia costituzionale accentrata), è del tutto

sprovvista di senso cioè è un istituto del tutto inidoneo rispetto allo scopo che

si vuole raggiungere, la dove lo scopo è quello di assicurare la prevalenza del

diritto costituzionale sulle norme. Carl Schmitt innanzitutto parte da una

premessa molto diversa da quella di Hans Kelsen perché per Hans Kelsen la

costituzione è la norma sulla produzione giuridica, quella che Kelsen chiama

“grundnorm” cioè la norma fondamentale; per Smith invece la costituzione è

qualcosa di molto diverso, egli infatti concepisce la costituzione come la

decisione politica fondamentale, come cioè la decisione politica delle classi

dominanti; il diritto costituzionale secondo lui non è altro che la

cristallizzazione, cioè l'inserimento dentro norme che come i cristalli bloccano

in un determinato momento storico una realtà altrimenti fluida, della volontà

che una maggioranza di forze politiche dominanti che è in grado di imporre

con la forza alla minoranza. La costituzione è l'insieme dei fini fondamentali

delle classi politiche dominanti, cioè quelle che sono in grado di imporsi con

la forza. Per cui la costituzione non è una forma, non è una procedura, ma è

la grande ipocrisia del diritto costituzionale, il pretendere di spacciare e di

somministrare come oggettivo qualcosa che in realtà è il frutto di una

decisione degli uni tesa contro gli altri, e imposta con la forza dagli uni agli

altri. Ecco perché Carl Schmitt è il grande detrattore del liberalismo politico è

il grande critico del parlamentarismo liberale borghese. Nelle sue opere

soprattutto in “Legalità e legittimità” Schmitt si fa proprio gioco del

parlamentarismo liberale borghese, nel senso che deride la teoria classica

del parlamentarismo, dicendo che solo uno stupido può davvero pensare che

nella astrattezza della legalità parlamentare si sublimano le volontà

individuali, dice Carl Schmitt che la legge è ne più ne meno che un atto di

forza, è l'esito del processo attraverso il quale con la forza una maggioranza

impone i propri fini e i propri obiettivi ad una minoranza, che non può far altro

che subire quella decisione. Ma se il diritto costituzionale è la decisione

politica fondamentale allora, dice Schmitt, non ha alcun senso che a garantire

l'effettività di quella decisione politica sia un giudice, perché il giudice deve

applicare il diritto, è la separazione dei poteri che vieta di ritenere che vi

possa essere un controllo di costituzionalità in forma giurisdizionale, nella

forma della giurisdizione affidato a un giudice per quanto questo giudice

possa essere speciale. Allora Schmitt si chiede in un famosissimo saggio “chi

è il custode della costituzione, se non può essere certo un giudice?” la

risposta è che il custode della costituzione deve essere il Capo dello Stato

che egli immagina come l'espressione incarnata della decisione politica

fondamentale, il Capo dello Stato secondo Carl Schmitt viene definito come il

“Fuhrerprinzip” (il principio del Fuhrer). Mentre Hans Kelsen proveniva da

una famiglia per bene, aveva studiato nelle migliori scuole ed era destinato

ad essere considerato come uno dei grandi giuristi del suo paese tanto che

quando il rivolgimento sociale determinato dal nazionalsocialismo lo portò a

perdere la sua abbienza di classe emigrò negli Stati Uniti; Carl Schmitt tutto

al contrario arriva alla corte di Hitler come l'ultimo dei poveracci, lavora per

pagarsi gli studi, vive ai margini di quella società ricca in cui i signori tra cui

Kelsen gli fanno da padroni e a un certo punto decide di emancipare la sua

esistenza dal bisogno e questo lo porta ad avvicinarsi al regime e diventa uno

dei giuristi di riferimento, diventa uno dei personaggi più autorevoli della sua

epoca. Carl Schmitt dice che è il capo dello stato il custode della costituzione

perché solo il capo dello stato, che non va confusa con l'odierna accezione di

capo dello stato come garante della costituzione, è colui che incarna lo spirito

del popolo, è colui al cui comando i cittadini sono disposti a morire in

battaglia. Il capo dello stato è colui che per la sua assoluta moralità e

assoluta superiorità etica incarna lo spirito del popolo tanto da essere capace

di condizionare la storia e la vita di un popolo. Ma in realtà al netto di quel

contesto storico il Capo dello Stato è il politico per eccellenza, è colui che

detta allo spirito del popolo i suoi obiettivi quello in cui il popolo è disposto a

credere. Solo chi può incarnare la decisione politica fondamentale può dire se

una norma è conforme a costituzione o no, non lo potrà mai dire un giudice

perché come fa un giudice a verificare rispondenza di una norma ad un

valore politico fondamentale, non è il suo mestiere, il giudice deve solo

applicare la legge. Schmitt seppellisce tutto l'orizzonte teorico del

parlamentarismo liberale borghese attraverso uno dei suoi capisaldi e cioè la

separazione dei poteri. In definitiva non fa altro che rivolgere contro se stessi

uno dei capisaldi dello stato di diritto, che è il principio della separazione dei

poteri. Allora dice Schmitt che se la costituzione è un progetto politico affidato

alle forze politiche che ha ad oggetto la trasformazione della società (come

avrebbe detto Togliatti), come può vigilare sul suo rispetto il giudice, come

può un giudice rimuovere quegli atti legislativi attraverso cui il parlamento

intende trasformare la società, e come può un giudice sindacare sulla

legittimità costituzionale di una legge che non è altro che la conformità di

quella legge ai valori politici fondamentali di una comunità. Ecco perché in

quella opera precedentemente citata Carl Schmitt distingue fra legittimità e

legalità: la legalità è quella che lui guarda con disprezzo è la bieca

conformità all'ordine legale, cioè l'insieme delle leggi positive. Il giudice, dice

Schmitt, può essere custode della legalità ma già mai della legittimità, cioè

della conformità di atto alla decisione politica fondamentale, perché quella

non è questione giuridica è una questione politica e non ha nessun senso che

venga risolta attraverso le forme della giurisdizione da parte di un giudice. La

legittimità è la conformità alla decisione politica fondamentale. Una legge che

è in contrasto con la decisione politica fondamentale può essere legale, cioè

può essere conforme alla norma sulla produzione giuridica ma quello che

conta è che sia conforme ai fini fondamentali imposti dalla classe politica

dominante, quella è la legittimità. Se noi facciamo prevalere la legalità sulla

legittimità abbiamo accettato che il diritto costituzionale, dice Schmitt, vada

sotto quello legislativo. Il rispetto delle forme, delle procedure ha senso solo

per affermare la conformità della decisione politica fondamentale altrimenti è

un vuoto legalismo, è l'ipocrisia insita nell'astrattezza ed oggettività della

legalità parlamentare.

Quindi in assemblea costituente mentre vi era una fiera opposizione da parte

delle forze socialiste a qualsiasi forma di giustizia costituzionale, vi erano

invece le forze cattolico liberali, che invece erano fermamente convinte

della necessità di introdurre una giustizia costituzionale perché avvertivano il

timore della tirannia della maggioranza parlamentare, cioè vedevano nella

giustizia costituzionale, esercitata in forma giurisdizionale da parte di un

giudice nelle forme del processo, un limite alle scelte della maggioranza

parlamentare.

La ragione storica che giustificare questa divergenza è che mentre le forze

della sinistra sono convinte che avrebbero avuto il monopolio della forza del

parlamento, le altre forze no. E quindi mentre le une si preoccupavano di

avere un potere quanto più possibile libero, le altre si preoccupavano il più

possibile di aggirarle.

L'esito di questo dibattito in assemblea costituente fu il famoso

EMENDAMENTO ARATA, che prende il norme del costituente Arata che ad

un certo punto siccome non si riusciva ad uscire dalla questione dell'accesso

alla giustizia costituzionale propose questo emendamento che devolveva al

legislatore costituzionale il compito, attraverso l'introduzione della riserva di

legge costituzionale, di definire le forme, le condizioni e i termini di

proponibilità del giudizio costituzionale. Con la legge costituzionale 1 del

1948 e la legge costituzionale 1 del 1953 l'accesso alla giustizia

costituzionale è stata disciplinata attraverso due canali fondamentali. Uno di

questi due canali è il c.d. Accesso in via incidentale, cioè l'accesso alla

giustizia costituzionale per il tramite del giudizio comune; l'accesso in via

incidentale è l'elemento attraverso cui il sistema di giustizia costituzionale

accentrato sia inclinato verso un potere diffuso; cioè il fatto che l'accesso alla

giustizia costituzionale si realizza passando dalla controversia del giudice

comune (tutti i giudici che non sono la Corte Costituzionale). Il nostro modello

di giustizia costituzionale accentrato è stato progressivamente contaminato

nel senso di una sua progressiva diffusione perché l'elemento qualificante

che ha determinato l'evoluzione del sistema di giustizia costituzionale

portandolo ad essere qualcosa di molto diverso da come l'avevano

immaginato i costituenti è stato l'accesso in via incidentale che non è stato

introdotto direttamente in assemblea costituente, ma a seguito

dell'emendamento arata. L'accesso in via incidentale ha determinato un

inclinazione verso il modello diffuso per l'esistenza di due requisiti che la

questione di legittimità costituzionale proposta in via incidentale deve avere

per poter essere giudicata dalla corte. Secondo la legge n° 87 del 1953

questi requisiti sono due che poi per effetto della stessa giurisprudenza

costituzionale sono diventati tre:

RILEVANZA DELLA QUESTIONE DI LEGITTIMITA'

1. COSTITUZIONALE: la rilevanza della questione consiste nella c.d.

Pregiudizialità costituzionale, che consiste nel rapporto di priorità

logico giuridica che la risoluzione della questione di costituzionalità ha

rispetto alla definizione del giudizio comune, cioè risolvere la

controversia che pende davanti al giudice. La rilevanza consiste nel

fatto che il giudice comune non può definire la controversia che pende

dinnanzi a se, se prima non ha risolto il dubbio di legittimità

costituzionale, cioè se non ha prima accertato che la norma che intenda

applicare in giudizio è conforme a costituzione. Quindi sono rilevanti

tutte le questioni che riguardano il diritto che deve essere applicato dal

giudice nel caso concreto, non potrà mai essere rilevante la questione

di costituzionalità di una norma abrogata, perché la norma abrogata

non si deve applicare al caso concreto.

LA NON MANIFESTA INFONDATEZZA: il dubbio di legittimità

2. costituzionale che può essere o avanzato dal giudice d'ufficio, o

eccepito dalle parti, e allora si tratta di eccezione di legittimità

costituzionale, deve essere tale da non risultare ad una prima

delibazione manifestamente infondato. Quindi non è necessario che il

giudice verifichi che la norma deve essere applicata al caso concreto

ma è necessario che effettui la prima delibazione della fondatezza della

questione e che rifiuti il proponimento della questione di costituzionalità

in tutti quei casi in cui la stessa vale manifestamente infondata, cioè

priva di fondamento giuridico.

La sanzione prevista per le questioni di legittimità costituzionale che sono

promosse dal giudice comune in difetto dei requisiti della rilevanza e della

non manifesta infondatezza è l'i nammissibilità della questione . Una

questione è inammissibile vuol dire che non è in grado di causare la

decisione di merito (che la corte rifiuta di dirti se quella norma è conforme o

meno a costituzione) del giudice costituzionale, chiude il giudizio con una

pronuncia di rito che in questo caso prenderà il nome e la forma della

ordinanza di inammissibilità o di manifesta inammissibilità.

Oltre a questi due requisiti previsti espressamente dalla legge la stessa

giurisprudenza costituzionale ne ha progressivamente introdotto un terzo che

in realtà viene configurato dalla stessa corte come un obbligo a carico del

giudice comune, ed è l'obbligo di interpretazione conforme a costituzione,

cioè che il giudice rima di sollevare la questione di costituzionalità deve

verificare se la norma della cui costituzionalità dubita è suscettibile di essere

interpretata in maniera conforme alla costituzione. Se può interpretare la

norma in maniera conforme a costituzione allora on deve promuovere la

questione di costituzionalità, ma deve applicare la norma al caso concreto

nella interpretazione che è conforme alla costituzione. Se invece non è

possibile ricavare dalla disposizione una norma conforme alla costituzione

deve promuovere la questione di illegittimità costituzionale.

Da questo ne consegue che in realtà il controllo di costituzionalità lo fa la

corte solo quando la norma deve essere rimossa, mentre tutte le volte in cui il

controllo di costituzionalità si può concludere con l'individuazione e

l'applicazione di una norma al caso concreto il controllo di costituzionalità si

esaurisce all'interno della funzione giurisdizionale comune, cioè lo fa il

giudice comune.

GIUDIZIO DI COSTITUZIONALE IN VIA INCIDENTALE

Innanzitutto il giudizio in via incidentale presuppone l'esistenza di un giudice

e di un giudizio. La giurisprudenza costituzionale ritiene che il giudice ai fini

del proponimento della questione di legittimità costituzionale debba essere

modificato qualunque soggetto che esercita la funzione giurisdizionale in

posizione di terzietà e imparzialità anche se è estraneo all'ordine della

magistratura. Oltre al giudice, e quindi non necessariamente deve essere un

soggetto appartenente alla magistratura, ci vuole un giudizio: vuol dire che il

giudice deve trovarsi in una condizione di applicare il diritto oggettivo al caso

concreto attraverso un processo, cioè attraverso una sequenza di atti che

sono contraddistinti dal riconoscimento del diritto al contraddittorio. Ecco

perché non può promuovere la questione di costituzionalità un pubblico

ministero in ordine all'applicazione o alla persecuzione di un reato in

relazione alla fattispecie incriminatrice del corso delle indagini. Quindi con il

proponimento della questione di costituzionalità è necessario un giudice, che

opera all'interno di un giudizio, che si trova a dover applicare una norma della

cui legittimità costituzionale dubita d'ufficio o su eccezione delle parti, che tale

dubbio non risulti manifestamente infondato e che non sia possibile trarre

dalla disposizione una norma conforme a costituzione da applicare al caso

concreto. L'interpretazione conforme è un requisito ulteriore che quindi

comporta un indagine ulteriore rispetto a quella che il giudice deve fare per

verificare la rilevanza e la non manifesta infondatezza, ma si può dire anche

che la verifica dell'esistenza di una norma applicabile al caso concreto, che

sia anche costituzionalmente legittima, fa parte del sindacato che il giudice fa

sulla rilevanza.

Quindi non è sbagliato parlare di un sistema misto a tutti gli effetti, dove la

corte costituzionale e il giudice comune concorrono nell'esercizio della

funzione giurisdizionale ripartendosi i compiti come: alla corte spetta

annullare le leggi, rimuovere l'incostituzionalità della legge e quindi nel

momento caducatorio delle sentenze, che si chiamano di accoglimento della

Corte Costituzionale (perché sono quelle che accolgono la questione di

costituzionalità), che si coglie qual'è il vero e proprio dominio riservato della

corte, cioè l'area in cui la corte è insostituibile da parte del giudice comune il

quale d'altro canto nell'esercizio della funzione giurisdizionale anch'esso

esercita il controllo di costituzionalità e lo fa innanzitutto attraverso il giudizio

sulla rilevanza e la non manifesta infondatezza e poi attraverso

l'interpretazione conforme a costituzione delle norme di legge, quindi il

giudice si pone il problema della costituzionalità della legge e lo affronta e lo

risolve come momento logico e cronologico antecedente alla decisione al

caso concreto. Cioè la risoluzione della questione di costituzionalità può

anche esaurirsi all'interno del giudizio comune, quando il giudice trova tra gli

strumenti interpretativi la strada per superare in maniera positiva il dubbio di

legittimità costituzionale.

FU NZIONI DELLA CORTE COSTITUZIONALE

Alla luce del modello di giustizia costituzionale che è stato accolto nella

costituzione repubblicana e nelle leggi attuative previste dall'articolo 137, si

può guardare adesso più da vicino alle singole funzioni. Nell'ambito del

panorama delle funzioni della Corte Costituzionale che è contenuto

nell'articolo 134 della costituzione repubblicana, è possibile distinguere

diverse funzioni:

CONTROLLO DI COSTITUZIONALITA' DELLE LEGGI : garantire,

• predisporre strumenti di garanzia giurisdizionale, l'effettività

dell'esistenza di un diritto costituzionale superiore a quello legislativo. È

quindi evidente che il principale strumento attraverso cui l'ordinamento

può accertare la superiorità della costituzionale come fonte del diritto è

appunto la legge, ed è quindi essenzialmente sulla legge che si effettua

il controllo di costituzionalità. Sulla legge, o più esattamente come dice

l'articolo 134 comma 1, sulle leggi e gli atti aventi forza di legge dello

Stato e delle Regioni. Il controllo di costituzionalità sulla legge si

realizza attraverso due istituti di meccanismo di accesso:

Accesso in via incidentale: quello che presuppone il

▪ proponimento della questione di costituzionalità da parte di un

giudice all'interno di un giudizio, e che ritiene che la questione sia

allo stesso modo rilevante e non manifestamente infondata.

Accesso in via principale o in via d'azione: in via d'azione

▪ significa che il diritto di azione nel fare accertare la costituzionalità

della legge spetta direttamente alle parti del giudizio, e quindi allo

stato nei confronti della legge regionale, e alle regioni nei

confronti delle leggi dello stato e delle leggi di altre regioni.

Il controllo di costituzionalità della legge non esaurisce però il quadro delle

competenze della corte costituzionale, la quale è chiamata ad esercitare altri

tipi di giurisdizione:

Il primo tipo di giurisdizione è quello che la corte esercita nel verificare

• l'inammissibilità dei referendum abrogativi cui all'articolo 75 della

costituzione.

Il secondo tipo di giurisdizione è quello che la corte esercita nei conflitti

• di attribuzione tra poteri o tra enti. I conflitti di attribuzione sono dei

giudizi in cui si discute della titolarità di una funzione prevista dalla

costituzione.

La terza giurisdizione esercitata dalla corte è la c.d. giurisdizione

• speciale, cioè è il caso della giurisdizione che la corte esercita per

l'accertamento di reati di attentato alla costituzione e alto tradimento

commessi ai sensi dell'articolo 90 della costituzione da parte del capo

dello stato.

COMPOSIZIONE DELLA CORTE COSTITUZIONALE

Alla luce della disciplina costituzionale è possibile distinguere nella

composizione della corte tre distinte anime. Una prima anima è quella che è

l'espressione della MAGISTRATURA in cui 5 dei 15 giudici sono eletti a

maggioranza assoluta da magistrati appartenenti alle giurisdizioni superiori

(Corte di cassazione, Consiglio di Stato e Corte dei Conti). Quindi una

componente, che è pari a 1/3 della consistenza della corte, è espressione

della magistratura. Una seconda componente è invece espressione del

PARLAMENTO, altri 5 giudici di fatti sono eletti dal parlamento in seduta

comune. Quindi il parlamento in seduta comune elegge un altro terzo della

composizione della corte, quindi una componente che ha la stessa

consistenza numerica di quella di derivazione giudiziaria, con una

maggioranza qualificata che è pari 2/3 dei componenti nei primi tre scrutini e

3/5 negli scrutini successivi. Quindi si tratta di maggioranze qualificate, cioè

superiori alla maggioranza relativa, si trattano entrambe di maggioranze

superiori a quella assoluta che sono previste a scalare, cioè nei primi tre

scrutini è necessaria la maggioranza qualificata più elevata, poi una

maggioranza qualificata meno elevata. Questo per consentire alla formazione

di un consenso parlamentare sulle ipotesi di nomina dei giudici che è

questione che si rileva per prassi piuttosto controversa. Spesso un giudice

costituzionale di nomina parlamentare scaduto tarda ad essere sostituito e

questo naturalmente in un collegio rischia di complicare l'attività della corte

infatti è questione ampiamente discussa

in dottrina se sia possibile in qualche maniera costringere il parlamento ad

effettuare queste nomine ed è questione su cui è intervenuto attraverso il

potere messaggio il capo dello stato. Cioè il capo dello stato più volte

attraverso il potere di messaggio ha tenuto presente al parlamento che erano

decorsi mesi e mesi dalla scadenza di un giudice di nomina parlamentare in

cui il parlamento doveva, se non eleggere nel senso di provvedere in prima

battuta alle elezioni del giudice, perlomeno convocare le sedute per

procedere alle votazioni e quindi ai vari scrutini. Quando la maggioranza

parlamentare non ha la certezza di poter gestire le elezioni o le nomine del

capo dello stato ma anche di altri soggetti, ritarda la stessa discussione

dell'ordine del giudice, perché tutte le volte che a seguito dello scrutinio non

si raggiunge la maggioranza che è richiesta ci si avvicina alla possibilità di

decidere con una maggioranza più bassa, e quindi questo comporta

l'intervento anche delle minoranze parlamentari.

Quindi ci sono le prime due componenti che sono rispettivamente i 2/3

complessivi di nomina giudiziaria e di nomina parlamentare. L'ultimo terzo

sono nominati dal presidente della repubblica. I cinque giudici di nomina

presidenziale sono chiamati a svolgere, dal punto di vista del modello astratto

della composizione della corte, un ruolo arbitrale rispetto alle altre due aree

che invece si fanno tendenzialmente portatrici di istanze differenti. Questo

perché proprio il proponimento della questione di costituzionalità in via

incidentale, che rappresenta all'interno del controllo di costituzionalità delle

leggi la funzione più importante, riflette l'impossibilità per il giudice di liberarsi

dalle catene della legge se non con l'aiuto della corte. Cioè il giudizio di

costituzionalità in via incidentale può ricostruito come l'unico strumento

attraverso cui un giudice si può liberare dalle catene della legge. Se si

guarda al fenomeno della giustizia costituzionale muovendo da questa

premessa, ci si accorge che tendenzialmente la componente parlamentare e

la componente giudiziaria sono compartecipi di istanze diverse, perché la

componente giudiziaria vede nel controllo di costituzionalità l'unico modo per

liberarsi dalle catene della legge, mentre per la componente parlamentare è

un modo per affermare la supremazia della funzione legislativa creativa del

diritto sulla funzione applicativa e ribadire il vincolo di soggezione che il

giudice ha nei confronti della legge. La dinamica potenzialmente conflittuale

che regge i rapporti fra queste due anime per convivere all'interno della

composizione della corte allora ci si rende conto che il terzo terzo, cioè i

cinque giudici di nomina presidenziale si trovano un po' a fare da ago della

bilancia rispetto a queste contrapposte posizioni ideali. C'è questa divisione

in terzi della composizione della corte, perché questa riflette una specifica

anima della giustizia costituzionale che è quella della giurisdizione dei

conflitti legislativi. I conflitti legislativi sono i conflitti che si originano fra il

parlamento, che pretende l'applicazione della legge, e la magistratura per i

vincoli sulla legge che si può liberare solo attraverso il controllo di

costituzionalità.

Articolo 137 della costituzione prevede anche una riserva di legge

ordinaria, questa riserva di legge è stata esercitata dalla legge n° 87 del 11

marzo 1953. Sulla forza passiva di questa legge, cioè sulla capacità di

questa legge di resistere alle modifiche superiori a quelle di qualsiasi altra

legge ordinaria, si è avuto in dottrina un grande dibattito in cui si discuteva

sull'esistenza o meno di questa forza passiva rinforzata, perché alcuni

sostenevano che la doveva avere, mentre altri sostenevano che dal punto di

vista formale è pur sempre una legge ordinaria e che quindi poteva essere

modificata, abrogata o derogata da una legge successiva secondo i principi

generali che regolano la successione delle leggi nel tempo. La dottrina

maggioritaria ritiene che il realtà questa legge a differenza della legge 400 del

1988 debba essere considerata una legge ordinaria sprovvista di forza

passiva particolare e questo perché è stata adottata non attraverso il

procedimento di formazione di cui all'articolo 138, cioè il procedimento di

formazione delle leggi costituzionali e delle altre leggi di revisione

costituzionale, ma con il procedimento legislativo ordinario. Questa legge è

stata già per prassi più volte rifiutata dal legislatore, e quindi è stato lui per

prima a non ritenerla dotata di forza passiva particolare. La stessa

giurisprudenza costituzionale ha affermato una sindacabilità di questa legge

da parte della corte stessa le ha ricondotto all'interno del regime giuridico di

tutte le altre leggi e degli atti aventi forza di legge.

Il quadro delle fonti che regolano la giustizia costituzionale non si esaurisce

però nell'ambito delle riserve costituzionali ordinarie previste dall'articolo 137,

cioè non tutte le norme che disciplinano il funzionamento della corte si

trovano nella legge costituzionale 1 del 48 e nella legge 87 del 53, questo

perché la stessa corte costituzionale è dotata di una propria AUTONOMIA

NORMATIVA, e da questo punto di vista condivide con tutti gli altri organi

costituzionali quel particolare status di autonomia che la costituzione

riconosce agli organi costituzionali che sono diretta espressione della

sovranità. Questo vuol dire che la corte costituzionale può adottare dei

regolamenti per disciplinare le modalità di esercizio delle proprie funzioni, e

quindi questi regolamenti vanno ad integrare il quadro normativo che risulta

dalle leggi costituzionali ordinarie attraverso cui il parlamento ha esercitato le

riserve di legge di cui all'articolo 137. La differenza fra i regolamenti

parlamentari e i regolamenti della corte è che mentre per i regolamenti

parlamentari esiste una vera e propria riserva, cioè la costituzione con

l'articolo 72 riserva al regolamento parlamentare la disciplina del

procedimento di formazione ella legge. L'esistenza di un ambito materiale

riservato ad una fonte presuppone l'esistenza di una fonte superiore che

definisce il contenuto normativo di quell'altra fonte. I regolamenti della corte

costituzionale, a differenza dei regolamenti parlamentari, non sono

espressamente previsti e quindi non si può dire che esista una norma

fondamentale che istituisce una riserva di regolamento per l'organizzazione

interna della corte, come invece avviene per i regolamenti parlamentari. Per

cercare di superare gli ostacoli che questo pone ai riconoscimenti della piena

autonomia interna della corte costituzionale è stato detto che quelle leggi che

hanno esercitato le riserve previste all'articolo 137 è come se contenessero

una riserva implicita di regolamento, questo significa che lo stesso

legislatore costituzionale o ordinario nel disciplinare il funzionamento della

corte ove non ha provveduto direttamente attraverso una disciplina puntuale,

si dice che ha implicitamente riservato la disciplina di quegli aspetti alla

stessa corte costituzionale, e quindi potrà procedere a questa disciplina

attraverso i propri regolamenti interni. Dalla legge n° 83 dell'11 marzo del

1953 si può notare che esistono per lo meno due norme (norme di rango

legislativo) che fondano il potere regolamentare della corte:

la prima norma è l'articolo 14 comma 1 la dove si stabilisce che la

1. corte può disciplinare l'esercizio delle sue funzioni con regolamento

approvato a maggioranza dei componenti, e si provvede poi alla

pubblicazione in gazzetta ufficiale di questo regolamento.

La seconda norma è l'articolo 22 comma 1 prevede che la corte possa

2. adottare, attraverso questo regolamento, delle norme integrative per i

giudizi che si svolgono dinnanzi a se. E infatti la corte in più occasioni si

è avvalsa della facoltà di adottare delle norme integrative e sono infatti

definite norme integrative per i giudizi davanti alla Corte

Costituzionale e che sono quelle che si trovano citate nelle sentenze

della corte attraverso la sigla N.I. Questo articolo rende applicabile, nei

giudizi davanti alla corte, le norme di procedure che sono contenute nel

regolamento dei giudizi che si svolgono dinnanzi al consiglio di stato in

sede giurisdizionale. Questa è una norma piuttosto significativa perché

è una di quelle norme che consente di effettuare qualche

considerazione di carattere generale sulla natura del giudizio

costituzionale. La circostanza infatti che le norme per i giudizi davanti

alla corte considerino applicabile al giudizio di legittimità costituzionale

e anche al giudizio sull'ammissibilità dei referendum e al giudizio sui

conflitti fra poteri, fa si che nelle modalità concrete nell'esercizio della

funzione la giurisdizione costituzionale tende ad assomigliare alla

giurisdizione amministrativa e allora è necessario chiedersi perché il

legislatore ha effettuato questa scelta e quali sono le conseguenze che

derivano dalla scelta di rendere applicabile il regolamento di procedura

dinnanzi al consiglio di stato anche al giudizio che si svolge davanti alla

corte costituzionale. L'assimilabilità di questi due giudizi presuppone

che la natura del giudizio di costituzionalità è quella di un giudizio di tipo

caducatorio, di un giudizio demolitorio, cioè di un giudizio che tende a

rimuovere dall'ordinamento l'atto che si considera invalido, in questo

caso sarà l'atto incostituzionale esattamente come il giudice

amministrativo, in sede di giurisdizione generale di legittimità, annulla

l'atto amministrativo illegittimo. La corte costituzionale esercita una

tutela costitutiva nei confronti della costituzionalità dell'ordinamento,

cioè rimuove, annulla la legge incostituzionale. La giustizia

costituzionale tende sempre all'annullamento di un atto.

SINGOLE FIGURE DI GIUDIZIO COSTITUZIONALE

Per quanto riguarda gli aspetti più tecnico-processuali (dell'accesso in via

incidentale) che attengono alla modalità di instaurazione del giudizio in via

incidentale, va detto che il giudizio in via incidentale è instaurato dal giudice

comune e bisogna vedere attraverso quale strumento il giudice ha la facoltà

di determinare la decisione della corte costituzionale. Questo strumento

prende il nome di ordinanza di rimessione e si chiama così per il motivo che

attraverso questa ordinanza il giudice rimette la questione di legittimità

costituzionale alla corte. Si chiama ordinanza perché è un provvedimento

giurisdizionale succintamente motivato. I motivi per cui l'ordinanza di

rimessione deve essere motivata sono motivi che consentono di ritenere che

la questione di costituzionalità che il giudice promuove dinnanzi alla corte è

allo stesso tempo rilevante e non manifestamente infondata. Quindi sia che il

proponimento della questione sia il frutto di un eccezione di parte, sia che sia

il frutto di autonoma valutazione del giudice, in entrambi i casi l'ordinanza di

rimessione dovrà motivare sulla rilevanza e la non manifesta infondatezza

della questione. Il giudice ha esperito il tentativo infruttuoso di interpretare

una norma in maniera conforme a costituzione. È necessario che questa

ordinanza sia motivata su questi profili perché tramite l'ordinanza di

rimessione, quale atto di accesso alla giustizia costituzionale in via

incidentale, che la corte costituzionale può in una fase preliminare del suo

giudizio verificare l'ammissibilità della questione. Quindi la prima cosa che la

corte costituzionale guarda quando viene promossa una questione di

costituzionalità in via incidentale è la sua ammissibilità, il giudizio sulla

ammissibilità della questione proposta in via incidentale consiste nella verifica

della correttezza logico-giuridica delle motivazioni che l'ordinanza di

rimessione nega in punto di rilevanza e non manifesta infondatezza della

questione. In sostanza questo vuol dire che la corte deve rifare lo stesso

giudizio che ha fatto il giudice comune, cioè la corte prima di interrogarsi

sull'effettiva fondatezza o meno della questione di costituzionalità, cioè prima

di accedere al merito del giudizio (quella parte del giudizio che tutti i giudici

fanno per dire se hai torto o ragione) la corte costituzionale deve affrontare

delle questioni preliminari che si chiamano appunto questioni preliminari di

rito. Quindi prima di affrontare il merito si affronta il rito, in tutte le questioni

del mondo, soprattutto con il giudizio amministrativo. La corte definisce il

giudizio, cioè chiude il giudizio davanti a se senza dirti se la legge era

costituzionalmente legittima o meno, e si dice che la definisce con una

pronunzia di rito, cioè con una pronunzia che attesta che il giudizio

costituzionale è stato instaurato in maniera non conforme a quanto prevede

l'ordinamento o perché manca la rilevanza, o perché mancava la non

manifesta infondatezza, oppure perché il giudice non ha esperito il tentativo

di interpretazione conforme o perché pur essendoci tutti e tre questi requisiti

l'ordinanza di rimessione non era adeguatamente motivata su uno dei tre. Il

provvedimento con cui la corte definisce in punto di rito una questione in via

incidentale instaurata in carenza di uno di questi requisiti si chiama

ordinanza di inammissibilità o ordinanza di manifesta inammissibilità. Ci

sono dei casi rari in ci può anche essere una sentenza di inammissibilità.

Si userà un ordinanza di manifesta inammissibilità quando è sufficiente una

motivazione estremamente laconica. Se invece nel dimostrare

l'inammissibilità è sufficiente una motivazione succinta ad es. un ordinanza di

rimessione che promuove una questione di costituzionalità già sollevata da

un altro giudice, già decisa dalla corte, evidentemente quella questione di

costituzionalità è inammissibile perché manca sia la rilevanza sia la non

manifesta infondatezza, si conclude che la ordinanza era inammissibile,

allora la corte lo farà con una ordinanza di inammissibilità non manifesta per

cui avrà bisogno di un minimo succinta argomentazione e motivazione. Se

invece l'inammissibilità della questione deriva da una problematica più

complessa che richiede una motivazione non succinta, cosa che è piuttosto

rara, perché se la corte deve già scendere nel merito del perché la questione

è manifestamente infondata vuol dire che così manifestamente infondata non

è. Proprio il fatto che in punto di rito la corte verifichi l'inammissibilità della

questione costituisce un altro elemento argomentativa a favore della tesi per

cui il giudizio in via incidentale è in realtà un giudizio rispondente ad una

logica impugnatoria come se fosse un giudizio ce vede contrapposto il

giudice al legislatore, tant'è vero che a promuovere il giudizio è il giudice e la

sua ordinanza di rimessione, come un ricorso di un ricorrente davanti al

giudice amministrativo e come il ricorso in via principale, deve superare un

vaglio di inammissibilità.

A questa decisione di inammissibilità in via incidentale si arriva

attraverso vari passaggi organizzativo procedurali: viene depositata

presso la cancelleria della corte, che ne da notizia al presidente della corte

che il più delle volte nomina un giudice relatore che ricostruisce la questione

e nel corso dell'udienza all'esito dell'udienza propone agli altri giudici che

costituiscono la corte di adottare una decisione, se rileva l'esistenza di una

causa di inammissibilità dell'ordinanza di rimessione allora proporrà alla corte

di adottare un ordinanza di manifesta inammissibilità o un ordinanza di

inammissibilità. Se invece la corte giudica ammissibile la questione significa

evidentemente che la deve affrontare nel merito, cioè deve risolvere il dubbio

di legittimità costituzionale, deve cioè chiarire, dichiarare se la norma

impugnata. Decide la questione del merito vuol dire che ti dice se la norma è

costituzionalmente conforme a costituzione o no; per fare questo la Corte

costituzionale deve fare due cose importanti: uno deve individuare il

parametro di costituzionalità, che è la norma della costituzione sulla quale

base si valuta la legittimità costituzionale della legge. Normalmente nel

giudizio in via incidentale il parametro è indicato nella parte dell'ordinanza di

rimessione che motiva sulla non manifesta infondatezza, perché il giudice

che emette la questione deve spiegare perché la questione non è

manifestamente infondata, per farlo deve dire perché contrasta la norma di

legge con la costituzione e quindi deve individuare con quale norma della

costituzione contrasta la legge. Quindi il parametro è normalmente indicato

nell'ordinanza di rimessione che spiega perché la questione non è

manifestamente infondato. In un giudizio impugnatorio, tipo quello che si

svolge davanti ad un giudizio amministrativo, la norma di legge rilevata dal

provvedimento la deve individuare il ricorrente, non sarebbe concepibile che il

giudice modifica il parametro perché altrimenti verrebbe meno la logica

accusatoria del giudizio in cui c'è uno che accusa il provvedimento di essere

illegittimo e c'è uno che lo difende, quindi non è possibile che sia il giudice a

modificare il parametro perché nei giudizi di tipo impugnatorio il giudice

rimane terzo rispetto all'accusa e alla difesa, dove l'accusa sostiene

l'invalidità dell'atto e la difesa la sua validità. Quindi in un giudizio

impugnatorio sarebbe inconcepibile la modifica del parametro da parte del

giudice, ma siccome il giudizio in via incidentale non è un giudizio

impugnatorio dal punto di vista dell'accesso perché non è introdotto con il

ricorso di una delle parti, allora il parametro può essere modificato dalla corte.

Quindi la corte in un giudizio incidentale deve prima porsi come si individua il

parametro e nel farlo può anche discostarsi parzialmente da quanto indicato

nell'ordinanza di rimessione. Inoltre la corte per rispondere al dubbio di

costituzionalità per decidere nel merito, deve interpretare la norma sottoposta

a giudizio, cioè deve capire dalle norme costituzionali quale precetto si ricava

a carico del legislatore, cioè quale norma il legislatore doveva rispettare ma

non ha rispettato. Quindi deve interpretare la costituzione ai fini

dell'individuazione del parametro e poi deve interpretare la legge ai fini della

determinazione dell'oggetto di giudizio di legittimità costituzionale, perché

l'oggetto è la legge e gli altri atti aventi forza di legge; ma non la legge come

contenitore ma come contenuto. Siccome le norme sono frutto

dell'interpretazione allora vuol dire che la Corte deve prima di tutto

interpretare le norme di legge. Questa seconda interpretazione pone un

problema enorme perché mentre nell'interpretazione del parametro la corte è

l'unico giudice, perché gli altri giudici usano la costituzione solo per applicarla

al caso concreto, e quindi non si pone nessun problema in quanto è solo la

corte a fare da giudice; mentre nell'interpretazione della legge esistono altri

giudici che interpretano la legge, che dicono qual'è il significato della legge in

relazione ad una fattispecie concreta e sono i giudici comuni, le cui

interpretazioni sono ridotte ad unità dalla corte di cassazione. Questo fa si

che quando interpreta la legge, la corte non ha un monopolio ma concorre

con il giudice comune.

EFFETTI DELLA DELLE SENTENZE DELLA CORTE

Gran parte della problematica legata alla decisione della corte che ha

dichiarato l'incostituzionalità del sistema elettorale della la legge elettorale

vigente per le elezioni del Parlamento Nazionale, è appunto legata agli effetti

nel tempo delle sentenze. La costituzione consente di distinguere solamente

due tipi di sentenze che chiudono il giudizio di legittimità costituzionale

davanti alla corte:

SENTENZE DI RIGETTO : si fa riferimento a quelle sentenze che

1. considerano infondata la questione di legittimità costituzionale; cioè che

negano l'esistenza del merito di un vizio di legittimità costituzionale.

Questo sia nelle sentenze che definiscono giudizi introdotti con ricorso,

quindi in via principali, cioè con giudizi istaurati dallo stato contro le

leggi regionali; sia quei giudizi che sono stati invece introdotti dal

giudice aquò attraverso le ordinanze di rimessione. Da questo punto di

vista la costituzione repubblicana non distingue gli effetti delle sentenze

e le tipologie di sentenze adottate dal giudice costituzionale in relazione

al tipo di giudizio sulle leggi. Gli effetti delle sentenze di rigetto: si è

soliti affermare che le sentenze di rigetto non hanno effetti preclusivi se

non per il giudice che ha promosso la questione in via incidentale, nello

stesso stato e grado del procedimento. Questo vuol dire che l'unico

effetto che deriva dalla sentenza di rigetto, che quindi giudica infondato

il debbio di legittimità costituzionale, è che il giudice aquò non può

riproporre la questione di legittimità costituzionale all'interno dello

stesso procedimento e nello stesso stato del giudizio. Questo vuol dire

innanzitutto che gli altri giudici dell'ordinamento sono liberi di

promuovere la stessa questione di legittimità costituzionale che è stata

già rigettata nel merito dalla corte costituzionale. A fronte di una

ordinanza di rimessione che promuove la questione di costituzionalità

già sollevata e decisa dalla Corte, quest'ultima adotterebbe una

decisione di rito, un'ordinanza di manifesta infondatezza. La sentenza

di manifesta infondatezza è un ossimoro, non esistono sentenze di

manifesta infondatezza perché se una cosa è manifesta ha bisogno di

poca motivazione e se ha bisogno di poca motivazione viene decisa

con un'ordinanza. Quindi non solo quegli altri giudici possono

promuovere la questione di costituzionalità già dichiarata infondata

dalla corte, ma la questione di costituzionalità può essere riproposta

anche all'interno dello stesso processo da cui si è originata la questione

dichiarata infondata, purché non all'interno dello stesso stato e grado.

Quindi in un giudizio cautelare che precede una fase di merito sarà

possibile prima sollevare la questione, se questa viene dichiarata

infondata nella successiva fase di merito nel giudizio sia nel processo

penale, civile, amministrativo, sarà comunque possibile riproporre la

questione. A maggior ragione la questione potrà essere riproposta nei

successivi gradi del giudizio dello stesso processo, quindi una

questione che si è originata nel giudizio di primo grado, che è stata

decisa con una sentenza di rigetto, potrà poi essere risollevata davanti

al giudice del secondo grado o davanti alla corte di cassazione. Questo

perché non sono rari i casi in cui la giurisprudenza costituzionale dopo

avere ritenuto infondata una questione, proprio perché la preclusione a

riproporre la stessa questione vale solo per quei giudici all'interno dello

stesso stato e grado di un giudizio, si è trovato a decidere nuovamente

e anche ad accoglierla, e questo è il caso delle c.d. DOPPIE

SENTENZE, che sono delle sentenze di accoglimento che intervengono

a dichiarare fondata una questione di costituzionalità che era già stata

decisa nel merito precedentemente dalla corte ma rigettata. Questo è

possibile perché la sentenza di rigetto non afferma che

costituzionalmente legittima, ma afferma che è infondata la questione.

Cioè la sentenza di rigetto non è una patente di legittimità costituzionale

della legge, ma è una decisione di merito che qualifica infondata la

questione di costituzionalità, e quindi il dubbio di costituzionalità per

come esso è prospettato o nel ricorso introduttivo in via principale,

oppure nell'ordinanza di rimessione del giudice nel caso del giudizio in

via incidentale. Se è vero che la sentenza di rigetto non afferma la

costituzionalità della legge ma l'infondatezza della questione allora nulla

vieta che un dubbio di legittimità costituzionale sulla stessa norma sia

avanzato nuovamente; ecco perché la sentenza di rigetto non preclude

la riproposizione della questione di legittimità costituzionale. Tra l'altro

non è detto che la questione risollevata debba essere promossa con

riferimento ad argomentazioni giuridiche diverse o a parametri di

costituzionalità diversi, può anche essere la stessa identica ordinanza

di rimessione a giustificare un accoglimento. Per capire questo bisogna

tenere presente che la definizione dell'oggetto del giudizio di legittimità

costituzionale è il frutto anche dell'attività interpretativa del giudice

comune che promuove la questione in via incidentale, oltre che

dell'attività interpretativa che la Corte Costituzionale fa sulla legge per

definire l'oggetto del giudizio. Queste operazioni non necessariamente

devono corrispondere e quindi può anche darsi che un'interpretazione

della norma che viene data dal giudice comune venga in un primo

momento condivisa dalla corte costituzionale e che giudica su quella

norma così come viene interpretata nell'ordinanza di rimessione. Ma

può anche darsi che ad esempio perché cambiano le prassi

interpretative su quella norma che a fronte di una seconda o di una

terza ordinanza di rimessione la corte non interpreti più la norma così

come ha fatto il giudice comune che ha riproposto per la terza volta la

questione in maniera identica ma le interpreti in maniera differente.

Esempio: il primo caso storico di doppie sentenze che è quello che ha

riguardato l'articolo 2 del T.U. Delle leggi di pubblica sicurezza, che

era quella norma che prevedeva la possibilità per il prefetto di adottare

ordinanze limitative delle libertà fondamentali a garanzia dell'ordine

pubblico; è il tipico potere prefettizio che si chiama contingibile urgente,

cioè quel potere di emergenza che viene esercitato al fine di contenere

attentati alla sicurezza e all'ordine pubblico. In un primo momento

l'articolo 2 del T.U. Delle leggi di pubblica sicurezza veniva interpretato

dai giudici come una norma che non impediva l'esercizio delle libertà di

propaganda politica, sono le c.d. Ordinanze prefettizie sullo

strillonaggio, che era un fenomeno che si verificava dopo la seconda

guerra mondiale per cui la propaganda politica si urlava nel vendere i

giornali agli angoli delle strade e si faceva professione di propaganda

politica. Ora questa attività era repressa dai prefetti attraverso queste

ordinanze limitative delle libertà fondamentali che si basavano appunto

su quest'articolo, per cui ad un certo punto impugnando questa

ordinanza è stata sollevata la questione di costituzionalità dell'articolo 2

del T.U. Delle leggi di pubblica sicurezza. La corte con la sentenza n° 8

del 56 affermava che la questione è infondata nel merito perché la

norma deve essere interpretata e può essere interpretata dal giudice

comune come una norma che non limita la libertà di manifestazione del

pensiero ma che consente al giudice di contemperare da un lato le

esigenze di sicurezza e di ordine pubblico, e dall'altro il diritto di

manifestare liberamente il proprio pensiero. Quindi la Corte dice al

giudice che deve lui in concreto valutare se le ordinanze sullo

strillonaggio sono legittime o meno, perché quell'articolo 2 non impone

limitazioni della libertà di manifestazione del pensiero, e le autorizza

solo nella misura in cui queste sono proporzionati a ragionevole rispetto

alla finalità di tutelare la sicurezza dell'ordine pubblico. In un secondo

momento succede che i prefetti continuano ad adottare queste

ordinanze basandosi sempre sull'articolo 2 del T.U.; cioè nonostante la

corte avesse detto al giudice, dinnanzi al quale pendeva il giudizio, che

la norma non poteva essere considerata un fondamento automatico sul

provvedimento limitativo della libertà di manifestazione del pensiero, i

prefetti continuavano ad adottare questi provvedimenti basandosi e

richiamando in atto sempre l'articolo 2. Dopo qualche anno la stessa

questione è stata quindi riproposta alla corte costituzionale da un altro

giudice dinnanzi al quale qualcun altro aveva ridetto che l'articolo 2 se

lo si interpretava come la base normativa per la produzione di quelle

ordinanze limitative della libertà di manifestazione del pensiero era in

contrasto con l'articolo 21. La stessa identica questione che si era posta

nel 56. La corte con la sentenza n° 26 del 61 da luogo al primo caso di

doppia pronunzia, di doppia sentenza arriva alla conclusione opposta a

quella che era stata raggiunta, perché prende atto del fatto che

nell'ordinamento nonostante essa avesse proposto un'interpretazione

dell'articolo 2 compatibile con la tutela dei diritti garantiti dalla

costituzione nella prassi prefettizia si era affermata invece

un'interpretazione opposta che considerava l'articolo 2 come la base

normativa per adottare dei provvedimenti restrittivi della libertà di

manifestazione del pensiero. Allora la corte dice, preso atto che

nell'ordinamento si è affermata un'interpretazione incompatibile con

l'articolo 21, si è affermata per prassi prefettizia, non perché non fosse

possibile un'interpretazione differente, allora la corte stavolta accoglie la

questione, ma l'accoglie negli stessi identici termini giuridici in cui

l'aveva rigettata cinque anni prima. Vi è poi una tesi in dottrina

assolutamente minoritaria che fa capo ad un costituzionalista

messinese che si chiama Antonio Ruggeri, il quale ritiene che anche

le sentenze di rigetto abbiano efficacia erga-omens cioè che valgono

per tutti i consociati e non solo nei confronti delle parti del giudizio aquò

nei limiti determinando la sola preclusione alla riproposizione della

questione nello stesso stato e grado. Questa dottrina assolutamente

minoritaria non seguita dalla giustizia costituzionale si fonda sul fatto

che la sentenza di rigetto, nella parte in cui è supportata da una

motivazione che indica qual'è l'interpretazione corretta della norma per

poterla ritenere conforme a costituzione, produce comunque una novità

all'interno dell'ordinamento giuridico perché la norma vivrà

nell'ordinamento nell'interpretazione che ha dato la Corte con la

sentenza di rigetto.

SENTENZE DI ACCOGLIMENTO : per capire gli effetti della sentenza di

2. accoglimento bisogna rimarcare la distinzione tra il fenomeno della

questione di costituzionalità e il fenomeno dell'abrogazione.

L'abrogazione è una delimitazione dell'efficacia nel tempo della norma,

la norma non viene espulsa dall'ordinamento, resta dov'è,

semplicemente a partire dal giorno successivo all'abrogazione non

potrà più essere applicata alle fattispecie che si realizzano ma

solamente a quelle che si sono realizzate prima dell'abrogazione. Così

come la norma non cessa di esistere ma vede solamente limitata nel

tempo la sua efficacia così resta fonte del diritto che disciplina le

fattispecie che si sono verificate fino al momento in cui è stato prodotto

l'effetto abrogativo. La dichiarazione di illegittimità costituzionalità

invece ha differenza dell'abrogazione non è un fenomeno che riguarda

l'efficacia della norma è un fenomeno che riguarda la sua vali dità quindi

la sua legittima esistenza all'interno dell'ordinamento, e siccome la

sentenza ha natura dichiarativa significa che manifesta all'esterno alla

pluralità dei consociati qualcosa che è già nella natura delle cose cioè

che quella legge è nata con un vizio di legittimità costituzionale. Alla

luce di questa premessa dovrebbe risultare chiaro il perché le sentenze

di accoglimento sono dotate di effetti retroattivi. Quindi la sentenza di

accoglimento dal punto di vista della natura è una sentenza che

dichiara l'illegittimità costituzionale della norma e non la fondatezza

della questione e produce effetti retroattivi (ex tunc). Sull'efficacia

retroattiva della sentenza di accoglimento è necessario che questa

efficacia retroattiva non è prevista direttamente dalla costituzione, la

giurisprudenza costituzionale è arrivata a questa conclusione attraverso

il seguente ragionamento: dice la corte costituzionale ai fini delle sue

prime sentenze che se nel giudizio incidentale la questione di

costituzionalità è sollevata dal giudice che ha il dubbio di dover

applicare o meno una norma costituzionalmente illegittima se la perdita

di effetti della norma dichiarata incostituzionale non è retroattiva,

siccome la fattispecie regolata da quella norma che il caso concreto

davanti al giudice si è verificato prima della incostituzionalità, allora si

arriverebbe al paradosso che il giudice aquò che ha sollevato la

questione perché aveva il dubbio che pur essendo stato considerato

infondato dalla corte doveva applicare la norma incostituzionale, cioè si

arriverebbe al paradosso di negare le premesse della incidentalità del

giudizio, cioè non avrebbe più senso l'accesso incidentale perché se gli

effetti dell'incostituzionalità non sono retroattivi significa che in effetti,

come dice l'articolo 30 della legge n° 87 del 13 marzo del 53, il giudice

dopo la sentenza della corte non dovrebbe più poter applicare la norma

dichiarata incostituzionale ma se così fosse questo vorrebbe dire che

tutte le fattispecie concrete che si sono verificate prima della sentenza

della corte, continuerebbero ad essere regolate dalla norma

incostituzionale, esattamente come avviene dopo l'abrogazione di una

legge che continua a disciplinare le fattispecie che si sono verificate

prima della produzione dell'effetto abrogativo. Ma siccome l'invalidità

della legge è un fenomeno diverso dalla sua efficacia allora dice la

Corte sarebbe assurdo ammettere che la norma incostituzionale possa

continuare a regolare le fattispecie precedenti perché significherebbe

obbligare tutti i giudici a sollevare la questione su quella norma che

permarrebbe nell'ordinamento. Allora dice la Corte, siccome le

sentenze dichiarano l'illegittimità costituzionale ha inevitabilmente effetti

erga-omnes e questo lo si capisce dall'articolo 136 che dice che non

può essere più applicata nei confronti di nessuno, non solo alle parti di

quel giudizio aquò, ma nemmeno alle altre parti in altri giudizi che

hanno ad oggetto la stessa questione. Allora dice la Corte che gli effetti

devono essere necessariamente retroattivi perché altrimenti rimarrebbe

all'interno dell'ordinamento una norma la cui incostituzionalità è stata

dichiarata erga-omnes ma che continuerebbe a produrre effetti in tutti

gli altri possibili casi in cui gli altri giudici si trovano a dover applicare

quella norma. Costituisce eccezione alla regola della perdita di efficacia

retroattiva delle norme dichiarate incostituzionali l'insieme dei c.d.

Rapporti esauriti. Nell'ambito degli effetti della sentenza della corte

che ha dichiarato l'incostituzionalità il c.d. Porcellum i rapporti esauriti

sono quelli in cui le questioni di convalida dello status di parlamentare

sono stati già decise dagli organi competenti della camera e del senato.

(All'interno dei collegi giurisdizionali, quelli in cui ci sono più giudici

indipendentemente dal fatto che questi giudici siano tenuti o meno ad

annotare le opinioni dissenzienti). Nel contesto degli ordinamenti

pluralistici contemporanei la motivazione della sentenza è una

questione che deve essere affrontata non tanto dal punto di vista del

percorso che il giudice deve fare per arrivare alla decisione, ma al

percorso che il giudice fa dopo che ha preso la decisione per rendere

questa sua decisione il più condivisibile da parte dei suoi destinatari, è

la c.d. Teoria dell'argomentazione giuridica e della nuova retorica, il

cui padre è Perelman, uno dei maggiori studiosi delle interpretazioni

giuridiche nel contesto degli ordinamenti pluralisti, lui dice che si pone il

problema degli uditori, dei destinatari della sentenza perché il giudice

deve affrontare un problema di legittimazione, e questa legittimazione

non può essere individuata nel tratto generico del rapporto processuale,

cioè nel fatto che il giudice è eletto, ma deve risiedere nella capacità

argomentativa del giudice di creare il consenso ex post, cioè il

contenuto di quella legittimazione è il consenso dei consociati sulla

bontà della decisione, che è quello che giustifica il fatto che sia il

soggetto ad esercitare quelle funzioni in quel caso concreto. Quindi la

legittimazione non deriva da chi ha proposto il giudice a decidere quella

causa. Questo è il portato degli effetti che il pluralismo produce nei

confronti dell'interpretazione giudiziaria, del giudice.

Quindi i rapporti esauriti costituiscono limiti alla retroattività agli effetti delle

sentenze.

Un altro problema degli effetti delle sentenze è quello che riguarda

l'AUTOAPPLICATIVITA' DELLA NORMATIVA, cioè della normativa che

resta in piedi dopo la preparatoria della corte perché in linea di massima non

c'è niente di contrario a costituzione nel fatto che la norma viva che risulta

dalla declaratoria di incostituzionalità non possa più essere applicata al caso

concreto. Spetterà al parlamento eseguire la sentenza, tant'è vero che la

costituzione prevede espressamente all'articolo 136 che le sentenze di

accoglimento siano comunicate alle camere, questo perché tocca al potere

legislativo intervenire per sanare quella lacuna che si è determinata con la

declaratoria di incostituzionalità. Il problema specifico che pone questa

sentenza è che vi sono delle norme in relazione alle quali l'ordinamento

giuridico valuta con sfavore che si creino delle lacune. Tra queste norme vi

sono le NORME A CONTENUTO COSTITUZIONALMENTE

OBBLIGATORIO GIUDIZI NEI CONFLITTI DI ATTRIBUZIONE che sono

norme il cui contenuto è implicitamente richiesto dalla costituzione, cioè sono

quelle norme che non possono non esserci, per esempio le norme per

l'elezione della camera, siccome la camera è un organo che non conosce

soluzione di continuità, allora si ritiene che queste norme non possono essere

oggetto di una declaratoria di incostituzionalità se la normativa che risulta da

quella decladatoria non è comunque autoapplicativa, non è comunque

capace di essere applicata così come viene fuori dalla sentenza. La categoria

delle leggi a contenuto costituzionalmente obbligatorio è stata elaborata dalla

stessa Corte Costituzionale, ma non con riferimento agli effetti delle sue

sentenze, ma con riferimento all'ammissibilità dei referendum tant'è vero che

si nega che siano ammissibili i referendum che hanno ad oggetto norme a

contenuto costituzionalmente obbligatorio se la normativa di risulta non è

autoapplicativa. Il caso per eccellenza è quello della legge elettorale, che è

un caso particolarissimo, perché nel testo approvato dalla commissione dei

75 non a caso la legge elettorale era fra le materie indicate dall'articolo 75

comma 2 come materia sottratta all'abrogazione referendaria; il motivo era

che non si poteva rischiare che si avesse un organo che se sciolto dal capo

dello stato non si poteva più eleggere perché mancava una legge elettorale

autoapplicativa. Ora il problema che si pone espressamente perché lo ha

fatto la giurisprudenza costituzionale in tema di ammissibilità dei referendum

si pone anche in relazione agli effetti delle sentenze di accoglimento della

Corte Costituzionale perché i due fenomeni, referendum abrogativo

(abrogazione) e incostituzionalità, sono accomunati da una cosa cioè che gli

effetti sull'efficacia delle norme abrogate e dichiarate incostituzionali. Però

sono due fenomeni assimilabili dal punto di vista degli effetti, con la differenza

che nell'abrogazione non è retroattivo mentre nella declaratoria di

incostituzionalità si, ma non sono due fenomeni che assimilabili quanto dalla

natura perché l'abrogazione non presuppone una questione di validità mentre

l'incostituzionalità presuppone l'invalidità della legge. Per sapere se la

normativa di risulta è interamente autoapplicativa bisogna aspettare la

motivazione della sentenza.

CONFLITTI DI ATTRIBUZIONE

I conflitti di attribuzione sono conflitti che hanno ad oggetto la titolarità di

alcune competenze che si pongono sulla costituzione direttamente. Si

distinguono due tipi di conflitti:

CONFLITTI INTERORGANICI: sono i conflitti tra i poteri dello stato,

1. sono i conflitti in cui a contendere la titolarità di una competenza sono

dei poteri all'interno dell'ente stato.

CONFLITTI INTERSOGGETTIVI: sono conflitti tra soggetti diversi, cioè

2. tra enti diversi, cioè conflitti tra stato e regioni.

Si parla appunto di conflitti di attribuzione perché si tratta di conflitti che

hanno ad oggetto la titolarità di un'attribuzione, quindi la titolarità di una

competenza. La giurisdizione costituzionale in materia di conflitti di

attribuzione non è altro che la giurisdizione attraverso la quale la costituzione

prevede che si possono dirimere i contrasti, non solo quelli fra Stato e

Regione o tra i poteri dello stato, in ordine alla titolarità di una competenza. I

due conflitti interorganici e intersoggettivi hanno delle caratteristiche

processuali diverse e quindi vanno studiati tenendo presente queste

divergenze.

CONGLITTI FRA ENTI (conflitti intersoggettivi)

Dove gli enti sono regionali, o l'ente stato; sono quei conflitti che vedono

contrapposti stato e regioni. Il conflitto intersoggettivo ha ad oggetto, dice

l'articolo 39 della legge n° 87 del 15 marzo 1953, l'espressione atto. Il conflitto

di attribuzione risponde alla logica del giudizio impugnatorio ed è quello più

simile al giudizio amministrativo, cioè è il giudizio dinnanzi al quale le parti,

siano esse stato e regioni, controvertono della legittimità costituzionale di un

atto, quindi vi è un ricorrente che è colui che si lamenta del fatto che l'atto

lede le competenze di cui lui è titolare e richiede l'annullamento, e poi c'è

un'altra parte che è il resistente ed è colui che normalmente ha adottato l'atto

che difende la propria titolarità di quella competenza in cui ritiene che il

ricorso venga rigettato. Il significato che si deve attribuire all'espressione

“atto” utilizzata dall'articolo 39 che non fa riferimento anche agli atti legislativi

perché quelli sono sindacati attraverso la questione di costituzionalità

promossa in via incidentale o in via principale. Quindi se stato e regioni

controvertono sulla costituzionalità di una legge lo strumento è la questione

di costituzionalità in via principale, se controvertono della legittimità

costituzionale di un altro atto, quindi un atto amministrativo o anche un atto

giurisdizionale, allora lo strumento processuale è il conflitto intersoggettivo,

cioè il conflitto tra enti. Il parametro su cui si basa il conflitto intersoggettivo è

un parametro costituzionale, cioè che attraverso il conflitto tra enti si può far

valere da parte dello stato nei confronti delle regioni, da parte delle regioni nei

confronti dello stato innanzitutto che il resistente ha esercitato

illegittimamente una funzione che la costituzione attribuisce al ricorrente. A

questo proposito bisogna tener presente che è possibile distinguere due tipi

di conflitti e si parla di:

CONFLITTI DA MENOMAZIONE: sono quei conflitti in cui il ricorrente

1. si lamenta che il resistente con l'atto impugnato ha usurpato il suo

potere, cioè ha adottato l'atto che spettava a lui adottare. È come se il

resistente fosse menomato di una competenza.

CONFLITTI DA INTERFERENZA: sono quei conflitti attraverso cui il

2. ricorrente non si lamenta del fatto che il resistente ha adottato un atto di

propria competenza, ma del fatto che il resistente pur esercitando una

competenza di cui è titolare, nell'esercitarla impedisce al ricorrente di

esercitare legittimamente una funzione propria.

Alla luce di questa distinzione si può concludere che in realtà il parametro

non deve per forza essere individuato in una norma costituzionale ma anche

nell'iterazione tra una norma costituzionale e altre norme legislative che

definiscono le competenze dello stato o delle regioni. Ciò che importa è che

la competenza di cui si discute abbia una rilevanza costituzionale non che sia

formalmente attribuita dalla costituzione. La legittimazione processuale è la

facoltà che è riconosciuta ad un soggetto, pubblico o privavo, di agire in

giudizio per azionare una posizione giuridica soggettiva. L'interesse al

ricorso è l'istituto che, come la legittimazione, come tale viene valutato in

sede preliminare e quindi da luogo a una questione di rito; l'interesse a

ricorrere è un requisito processuale di ammissibilità del ricorso, come la

legittimazione. L'interesse a ricorrere consiste nel beneficio sostanziale che al

ricorrente deriva dall'accoglimento della domanda. Il principio dell'interesse a

ricorrere è caratteristico di tutti i giudizi impugnatori, è previsto dall'articolo

100 del codice di procedura civile che prevede espressamente richiamati dal

regolamento di procedura dinnanzi al consiglio di stato. Quindi l'interesse

come la legittimazione viene valutato in via preliminare, se non ricorrono la

legittimazione o l'interesse il ricorso viene dichiarato inammissibile fino alla

decisione di rito, cioè una decisione che non ti dice nulla sulla costituzionalità

dell'atto impugnato. Ora l'interesse, cioè questo vantaggio che deriva al

ricorrente dall'annullamento dell'atto. Questo interesse secondo la

giurisprudenza costituzionale deve essere:

Concreto: perché non deve essere prospettato in maniera astratta e

• ipotetica, ma deve essere legato alla fattispecie concreta.

Attuale: deve sussistere nel momento in cui viene proposto il ricorso,

• non solo deve sussistere ma deve anche permanere per tutto il giudizio

altrimenti il giudizio si chiude con un altra pronunzia di rito che è quella

con cui si da atto della sopravvenuta carenza di interesse.

Nel conflitto intersoggettivo possono essere parte, oltre al ricorrente e al

resistente, altri soggetti terzi che propongono atto di intervento. L'atto di

intervento deve essere depositato non oltre 20 giorni dalla pubblicazione in

gazzetta ufficiale del ricorso, perché tutti gli atti di proponimento dei giudizi

costituzionali sono pubblicati nella gazzetta ufficiale quinta serie speciale. La

gazzetta è fatta da una serie generale dove ci sono gli atti normativi dello

stato e poi ci sono le serie speciali, c'è la serie speciale dedicata ai concorsi

pubblici, dedicata agli atti dell'Unione Europea, dedicata agli atti di

proponimento della Corte Costituzionale. Il ricorso, siccome è l'atto

introduttivo di un giudizio che ha natura sostanzialmente impugnatoria e

siccome presuppone un interesse a ricorrere, è anche assistito da un

termine perentorio di impugnazione, cioè è un termine dal cui decorso

dipende la maturazione di preclusioni processuali che sono quegli istituti

che scandiscono le fasi del giudizio impedendo alle parti di esercitare delle

facoltà oltre un certo termine. Quando c'è una preclusione vuol dire che quel

termine è perentorio, cioè oltrepassato quel temine decadi della facoltà di

esercitare un determinato potere, in questo caso processuale. Il termine deve

essere per forza perentorio nel giudizio impugnatorio perché vuole essere

funzionale alla concretezza e all'attualità dell'interesse, perché se tu lo

potresti impugnare dopo cinque anni allora non dovresti avere un interesse

concreto e attuale. La caratteristica processuale del giudizio per conflitto tra

entri risiede nel fatto che è un giudizio che si svolge in un unica fase, cioè che

la fase di ammissibilità del conflitto e la fase di merito del confitto non sono

distinte dal punto di vista processuale; quindi il giudice costituzionale decide

l'esito del giudizio sia delle questioni di rito che delle questioni di merito. Il

fatto che si svolge in un'unica fase vuol dire che non c'è prima un filtro di

ammissibilità deciso formalmente della Corte e poi solo in caso di esito

positivo di quel diritto si accede al merito, comunque le parti spiegano le

proprie difese sia sulle questioni di rito che sulle questioni di merito in cui la

corte decide unitamente.

La sentenza che chiude il giudizio che la corte svolge in sede di conflitto

intersoggettivo, ha ad oggetto la titolarità questa competenza infatti le

sentenze che chiudono i conflitti si basano nella formula dispositiva

sull'espressione “dichiara che spetta allo Stato esercitare funzione di cui

oppure che non spetta allo stato e non spetta alla regione esercitare quella

funzione, e quindi adottare quell'atto” e quindi è appunto un giudizio sulla

spettanza di una titolarità, sulla spettanza di un'attribuzione.

CONFLITTI TRA POTERI (conflitti interoganici)

La funzione fondamentale della giurisdizione costituzionale è quella di

dichiarare a chi spetta l'adozione di un determinato atto; la differenza è

essenzialmente, oltre quella dal punto di vista processuale, dal punto di vista

delle parti perché le parti non sono stato e regioni, ma sono ai sensi

dell'articolo 37 della legge n°87 del 53 i poteri dello stato, ossia gli organi

competenti a dichiarare in via definitiva la volontà dei poteri cui appartengono

(risposta alla domanda che cos'è un potere dello stato come parte del

conflitto interorganico). Quando si parla di parte del conflitto interorganico si

fa riferimento non al potere dal punto di vista della forma di stato ma

all'interno di quel potere all'organo competente a dichiarare in via definitiva la

volontà del potere cui appartiene. Il classico esempio di conflitto interorgnico

(ex articolo 68 della costituzione) è il conflitto promosso dalla magistratura nei

confronti del parlamento per ottenere la dichiarazione della corte che affermi

che non spettava alle camere qualificare come insindacabile quel determinato

comportamento del parlamentare; in questo caso la camera di appartenenza

resistente. Invece nel caso dell'articolo 68 il fatto per la funzione

giurisdizionale per capire chi è l'organo competente a dichiarare in via

definitiva la volontà della magistratura bisogna interrogarsi su quali sono i

criteri che arreggono l'organizzazione di quel potere dove per il governo

abbiamo agevolmente concluso che essendo strutturato su base gerarchica

l'organo di vertice era il governo come organo collegiale complesso

rappresentato in giudizio dal presidente del consiglio. Il fatto che i magistrati

si differenziano soltanto per le funzioni che esercitato vuol dire che non esiste

alcun rapporto tra i magistrati appartenenti ai vari gradi del giudizio. E questo

fa si che la magistratura debba essere considerata un potere diffuso, e

questo vuol dire che competente a dichiarare in via definitiva la volontà della

magistratura è il singolo giudice, il quale indaga il parlamentare condannato

ad es. per diffamazione che propone il conflitto di attribuzione. Il consiglio

superiore della magistratura (CSM) lavora attraverso sue articolazioni interne,

alcune commissioni, e vi è una sezione in particolare che è competente in via

esclusiva ad esercitare il potere disciplinare del CSM nei confronti dei

magistrati che è la c.d. Sezione disciplinare del CSM che deve essere

composta in maniera tale che la componente laica e la componente togata

rispettino proporzioni del consiglio del suo complesso. Si è posto il problema

se la sezione disciplinare del CSM potesse essere considerata un autonomo

potere dello stato o invece il ricorso per conflitti di attribuzione dovesse

essere proposto dal consiglio nel suo complesso che impersona il presidente

protempore, cioè il presidente della repubblica.

Per quanto riguarda l'oggetto e il parametro anche qui valgono le

considerazioni precedentemente viste riguardanti i conflitti intersoggettivi, per

cui anche qui il parametro è rappresentato da una norma costituzionale così

come integrata da quelle norme di legge che attribuiscono funzioni ai poteri

dello stato che abbiamo una specifica rilevanza costituzionale, quindi non

solo quelle norme che formalmente sono inseguite nella costituzione

repubblicana e le altre leggi costituzionali. Mentre per quanto riguarda

l'oggetto deve trattarsi di atti che hanno amministrativo o giurisdizionale. Qui

c'è una sola eccezione che è stata individuata dalla corte in una celebre

sentenza, la n° 181 del 1999, in cui ha ammesso che la Corte dei Conti

possa proporre conflitto nei confronti dei decreti legislativi che definiscono le

competenze che spettano alla CORTE DEI CONTI in relazione all'articolo

100 della costituzione.

Domanda di esame: mi parli dei conflitti su atti legislativi. Risposta: Viene

chiesto di parlare dell'oggetto dei conflitti di attribuzione, si risponde mettendo

in evidenza che le leggi e gli atti aventi forza di legge, ai sensi dell'articolo

134 comma 1 prima linea, sono oggetto di questione di legittimità

costituzionale e che in quella sede che la corte giudica della costituzionalità

delle leggi e degli atti aventi forza di legge. Dal che si ricava che in linea di

principio gli atti legislativi non sono mai oggetto di conflitto ne interorganico

ne intersoggettivo. Rispetto a questa regola esiste l'unica eccezione

individuata dalla corte costituzionale in relazione ai decreti legislativi che sono

atti legislativi dal punto di vista del loro rango primario attraverso cui il

governo definisce le competenze della Corte dei Conti in base all'articolo 100

della costituzione. C'è questa eccezione perché la Corte dei Conti opera non

solo in sede giurisdizionale, è titolare di due categorie di sezioni: sezioni

giurisdizionali e le sezioni di controllo. Mentre per le sezioni giurisdizionali la

corte de conti è un giudice e quindi svolge un giudizio il che gli consentirebbe

di promuovere questioni di legittimità costituzionale; in sede di controllo la

Corte dei Conti, ad es. nei controlli sui bilanci delle amministrazioni territoriali,

in quella sede la Corte dei Conti non opera come un giudice e quindi non può

promuovere questioni di costituzionalità con la conseguenza che se intende

contestare la menomazione o l'interferenza rispetto ad una propria

attribuzione costituzionale che deriva dall'articolo 100, non ha altro strumento

che non il conflitto perché non essendo giudice non può reagire. Sarebbe

l'unico potere in cui la costituzione attribuisce la competenza che non può

difendere da eventuali menomazioni o interferenze.

La differenza dal punto di vista processuale fra i tipi di conflitti, oltre alle parti,

è che il conflitto interorganico è articolato in due fasi, perché hai sensi

dell'articolo 37 comma 3 della legge n° 87 del 53, in primo luogo la corte

decide in camera di consiglio dell'ammissibilità del conflitto, cioè decide se il

conflitto può essere affrontato nel merito sulla base di due requisiti:

ammissibilità in senso soggettivo: il ricorso sia stato proposto da chi

• è potere dello stato nei confronti di un altro potere dello stato. Quindi il

conflitto che abbia come parti dei soggetti che si possono qualificare

come poteri dello stato. Se invece viene proposto da chi non è potere, o

viene posto contro chi no è potere, il giudizio è inammissibile dal punto

di vista soggettivo.

ammissibilità in senso oggettivo: quando si impugna un atto che

• viene adottato nell'esercizio di una competenza che non ha rilevanza

costituzionale, di una competenza che non viene attribuita dalla

costituzione o da una delle sue norme attuative. Quindi questo ricorso,

come quello in senso soggettivo, è un ricorso introduttivo in giudizio

tipicamente impugnatorio e quindi anche qui presuppone la

legittimazione di interesse concreto e attuale ed è contemplata la

possibilità che vi possono intervenire dei terzi che vi hanno specifico

interesse. Nel caso in cui il giudizio di ammissibilità si conclude in

maniera positiva la corte adotta un ordinanza, che viene pubblicata in

gazzetta ufficiale, che definisce il “petitum e la causa petendi”.

Queste due espressioni latine sono espressioni attraverso cui si

definisce qual'è l'oggetto di un giudizio, è un problema che si pone per il

giudizio costituzionale ma anche per tutti gli altri tipi di giudizio (tranne

che nei giudizi penali perché i giudizi penali sono caratterizzati

dall'esistenza di una parte dubita che domanda la repressione di un

reato). Il petitum è quello che viene chiesto al giudice, è l'oggetto della

domanda giudiziale; in questo caso il petitum è la richiesta di

annullamento dell'atto adottato dal potere dello stato è incompetente.

La causa p etendi è la motivazione, la ragione di diritto costituzionale

che porta a concludere che quell'atto è stato adottato in violazione delle

competenze del resistente. Sia il petitum che la causa petendi devono

essere specificati nel ricorso introduttivo, cioè tu devi spiegare perché

stai impugnando un atto, perché quell'atto, e perché ti ritieni titolare

della competenza di adottarlo. All'esito della fase di merito, la corte

costituzionale fa la stessa cosa che farebbe in sede di conflitto

intersoggettivo, quindi dichiara che spetta o non spetta al resiste

adottare l'atto impugnato e per effetto, cioè in conseguenza di questo

accertamento, dispone l'eventuale abbonamento dell'atto impugnato.

Se dichiara che non spetta dispone l'annullamento, se dichiara che

spetta rigetta il ricorso e l'atto normalmente permane nell'ordinamento,

non viene annullato.

COMPETENZA PENALE DELLA CORTE

La competenza penale della corte esiste nella giurisdizione che la corte

esercita in materia penale nel giudicare dei reati compiuti dal presidente della

repubblica per alto tradimento e attentato alla costituzione ai sensi

dell'articolo 90 della Costituzione Repubblicana. Questa competenza è il

frutto di un rivisionamento della giurisdizione costituzionale perché il testo

originario della costituzione repubblicana fino alla legge costituzionale n° 1

del 1989 prevedeva anche una competenza penale della corte per i reati

ministeriali, mentre adesso si è passati alla giurisdizione ordinaria del giudice

comune previa autorizzazione della camera di appartenenza se il ministro è

parlamentare, e del senato se i l ministro non è parlamentare. Quindi adesso

la giurisdizione penale della corte è limita ai reati del presidente della

repubblica. La natura di questa giurisdizione è quella della c.d. GIUSTIZIA

POLITICA, che è l'idea che i reati commessi dalle alte cariche dello stato

abbiano bisogno di un sindacato giurisdizionale che sia anche capace di

apprezzare le ragioni di stato che possono essere collegate al compimento di

determinati atti, quindi di un accertamento che presuppone anche una

valutazione di tipo discrezionale politico e che quindi in quanto tale non può

che essere fatto da un giudice speciale con delle caratteristiche speciali che

gli consentono di apprezzare queste eventuali risvolti delle condotte

penalmente rilevanti degli alti organi costituzionali. Il modello storico di

riferimento è appunto quello dell'imppicment che in realtà è proprio il giudizio

che si svolge dinnanzi alle assemblee parlamentari con cui viene sindacato il

tradimento che il capo dello stato compie nei confronti degli interessi

fondamentali del suo stato.

Anche all'interno dell'ordinamento costituzionale italiano, prima dell'entrata in

vigore della costituzione, e quindi sotto la vigenza dello Statuto Albertino, vi

era qualcosa di analogo, vi era infatti un'altra corte di giustizia che era

chiamata a giudicare dei reati di alto tradimento e di attentato alla

sicurezza dello stato. Questa corte non era altro che il senato del regno

d'Italia, perché il senato era di nomina regia e di nomina regia erano i giudici.

Esiste un unico caso in cui la corte costituzionale, che opera in una

composizione integrata (non ci sono solamente i giudici ordinari ma ce ne

sono anche altri 16 che sono estratti a sorte da una lista istituita dal

parlamento in seduta comune con le stesse maggioranze che sono

necessarie per l'elezione dei giudici costituzionali di cui possono far parte

solamente coloro che hanno i requisiti per l'eleggibilità a senatore; viene

formata questa lista ogni 9 anni e poi all'occorrenza vengono estratti a sorte

dei giudici aggregati che compongono il collegio della Corte quando questa

giudica le accuse rivolte nei confronti del capo dello stato) nei giudizi sulle

accuse presidenziali.

Domanda: è stata mai esercitata una giurisdizione costituzionale penale nei

confronti del capo dello stato? Risposta: Allo stesso tempo si e no, perché

non è stata esercitata nei confronti del capo dello stato come autore del reato

presidenziale, ma è stato esercitata quella stessa giurisdizione nei confronti

di un ministro. Ma all'epoca cambiava poco se il reato era fatto dal ministro o

dal presidente della repubblica, nel senso che la giurisdizione era sempre

della corte ed era esercitata sempre nelle stesse forme. Quindi la

giurisdizione è stata esercitata ma non nei confronti del capo dello stato.

L'arretrato della corte è la crescita del ruolo della corte che poi porterà a

tutta una serie di ritardi nell'adozione delle sentenze costituzionali rispetto agli

atti di proponimento dei giudizi sia quelli in via di azione sia quelli in via

incidentale. Questo è stato un enorme problema per la giustizia costituzionale

perché soprattutto per quanto riguarda il giudizio in via incidentale l'effettività

della tutela che garantisce il controllo di costituzionalità sulle leggi dipende

dalla tempestività della decisione rispetto al giudizio aquò, che dopo il

proponimento della questione viene sospeso. Quindi il giudice comune,

proprio perché esiste la pregiudizialità costituzionale, non è in grado di

somministrare la tutela richiesta finché non arriva la sentenza della corte,

quindi se la sentenza della corte parla questo si traduce in una scarsa

effettività della tutela di pregiudizionale e quindi la violazione dell'articolo 24,

da cui si ricava non solo il diritto di azione e il diritto di difesa ma anche il

diritto di.. Dopo la stagione dell'arretrato c'è anche la stagione dello

smaltimento dell'arretrato che si realizza tra la fine degli anni 80 e i primi

anni 90, nell'88 si superano le minime sentenze annue. Nel 88 venne

adottata un importante sentenza 1146 del 88 che è quella che ha definito i

principi supremi dell'ordinamento costituzionale come limiti al

procedimento di revisione costituzionale, limiti alla prevalenza delle

norme nel diritto dell'Unione Europea ad effetti diretti nei confronti delle

stesse norme della costituzione, limiti alla prevalenza delle norme

concordatarie nei confronti delle norme costituzionali ai sensi

dell'articolo 7 della costituzione repubblicana.

REATI PRESIDENZIALI DI CUI ALL'ARTICOLO 90 DELLA

COSTITUZIONE (alto tradimento e attentato alla costituzione: innanzitutto si

discute molto se si tratti di vere e proprie fattispecie incriminatrici; le

fattispecie incriminatrici sono sorrette dal principio di tassatività della

fattispecie penale incriminatrice (articolo 25) che altro non è l'applicazione del

principio di legalità alla norma penale. Principio di tassatività vuol dire che

non solo possono essere qualificati come reati solamente le condotte che

sono individuati dalla volontà del legislatore, ma che il legislatore deve anche

individuare gli elementi materiali della condotta, cioè deve dire non solo che

una determinata condotta è reato ma deve anche spiegare quali sono gli

elementi oggettivi della condotta; deve quindi descrivere la fattispecie, cioè

descrivere la condotta che integra gli estremi del reato. Questa è portata

precettiva dell'articolo 25 e cioè del principio di tassatività della fattispecie

penale incriminatrice, cioè che la tassatività presuppone la descrizione della

condotta. Alla luce di questo l'articolo 90 pone il problema che non c'è la

descrizione della condotta, cioè che l'articolo 90 non ti dice in che cosa

consiste l'alto tradimento o l'attentato alla costituzione da parte del capo dello

stato, e quindi questo pone un problema di compatibilità dell'articolo 90 con il

principio dell'articolo 25 della Costituzione. Come si è risolto questo

problema: da parte della dottrina si è detto che in realtà l'articolo 90

costituirebbe una eccezione al principio di descrittività della fattispecie, ma

non un eccezione al principio di tipicità alla fattispecie. Questo vuol dire che

l'articolo 90 tipizza comunque i reati presidenziali anche se non li descrive.

Da parte di altri invece si è detto che l'articolo 90 è in realtà una formula

meramente riassuntiva di condotte presidenziali che devono essere

individuate alla luce delle corrispondenti norme del codice penale, agli articoli

287 e seguenti che spiegano quali sono i reati che possono essere commessi

contro l'interesse dello stato, contro la personalità dello stato.

Dal punto di vista delle categorie la distinzione tra alto tradimento e attentato

alla costituzione è caratterizzato dal fatto che l'alto tradimento consiste nella

coltivazione di interessi che sono contrari a quelli dello stato; ad esempio

quando il capo dello stato nell'esercizio della sua funzione di rappresentante

dell'unità nazionale con altri capi di stato negozia gli interessi della repubblica

in maniera più conveniente per altri ordinamenti. Mentre l'attentato alla

costituzione consiste nella violazione delle regole formali dell'ordinamento

repubblicana, cioè è la violazione che il capo dello stato fa delle norme

costituzionali accusando il suo ufficio; ad esempio quando il capo dello stato

dopo un primo rinvio della legge si rifiuta di promulgarla perché quello

sarebbe un comportamento che fronda la funzione di legislativa del

parlamento e quindi attenta all'ordine democratico.

Altro problema che si pone è quello del momento in cui si può avere

l'accertamento dei reati presidenziali. La dottrina maggioritaria infatti ha

sempre ritenuto che i reati presidenziali non possono essere accertati fin

quando non finisce il settennato, su questo tempo si è avuto un ampio

dibattito in dottrina perché vi era anche chi riteneva che invece

l'accertamento dei reati potesse avvenire anche prima della scadenza dei 7

anni. Ora questo è stato in parte superato dalla legge 140 del 2003, il quale

dispone che le cinque più alte cariche dello stato, quindi il presidente della

repubblica, il presidente del consiglio, il presidente delle due camere e il

presidente della corte costituzionale, non possono essere sottoposte al

processo penale per qualsiasi reato anche riguardante parte antecedente

l'assunzione della carica fino a quando non è finito il loro mandato.

Naturalmente quella prevista dall'articolo 40 della costituzione è una

giurisdizione penale per i c.d. Reati funzionali, cioè reati commessi

nell'esercizio delle funzioni; non si riferisce invece ai reati extra funzionali cioè

reati commessi al di fuori dell'esercizio delle funzioni e questi ultimi sono

affidati alla giurisdizione comune. I reati funzionali sono reati che possono

essere commessi solo da chi ha una specifica qualifica soggettiva del

soggetto agente e sono cioè i reati propri, sono reati in relazione ai quali la

condotta può essere commessa solo da alcuni soggetti.

GIUDIZIO SULL'AMMISSIBILITA' DEI REFERENDUM

E' l'ultima competenza della corte. Vi sono delle leggi che sono sottratte

dall'articolo 75 comma 2, queste leggi sono le leggi tributarie, legge di

bilancio, di amnistia e indulto e di autorizzazione alla ratifica dei trattati

internazionali. Il giudizio di ammissibilità dei referendum non è altro che la

competenza che l'articolo 134 della costituzione assegna alla corte

costituzionale di verificare se la domanda di abrogazione referendaria, che si

chiama quesito, ha ad oggetto una legge passibile di referendum. Questa

funzione è disciplinata nella legge n° 352 del 1970 che è la legge che

disciplina il procedimento referendario (inoltre nel 1970, dal punto di vista

dell'attuazione ella costituzione, si è dato attuazione all'ordinamento

regionale) e prevede che la corte deve decidere sull'ammissibilità dei

referendum con la sentenza che deve essere pubblicata in gazzetta ufficiale

entro il 10 febbraio dell'anno successivo rispetto a quello in cui è stata

depositata la richiesta di referendum. Il controllo della corte sull'ammissibilità

dei referendum è preceduto dal controllo dell'ufficio centrale sul referendum

che ha ad oggetto l'autenticità delle firme raccolte a sostegno della proposta

referendale che deve essere di 500.000. Il giudizio sull'ammissibilità dei

referendum è un giudizio particolare perché sfugge alla logica non solo dei

giudizi impugnatori, ma anche dei giudizi di costituzionalità in generale. La

caratteristica dal punto di vista processuale di questo giudizio è che adesso

possono prendere parte i rappresentati dei comitati probatori nei referendum,

in relazione ai quali la Corte Costituzionale ha anche ammesso che possono

essere qualificati come poteri dello stato ai fini del proponimento del conflitto

su atti del procedimento referendario.

Oltre i profili processuali è bene chiarire che nell'esercizio di questa

competenza la Corte Costituzionale ha individuato con le sue sentenze tutta

una serie di limiti ulteriori all'ammissibilità dei referendum. Innanzitutto ha

individuato la categoria delle c.d. Leggi a contenuto costituzionalmente

obbligatorio, cioè sono quelle leggi che non possono essere oggetto di

abrogazione referendaria perché il vuoto normativo determinato

dall'abrogazione metterebbe l'ordinamento costituzionale nella impossibilità di

funzionare in uno dei suoi aspetti vitali; per es. il caso della legge elettorale

quando la normativa di risulta, quindi la normativa che risulta dall'abrogazione

referendaria non è autoapplicativa, cioè non è suscettibile di essere applicata.

Oltre a queste categorie di leggi ulteriori rispetto a quelle dell'articolo 75

comma 2, poi la legge viene individuata da altre sulla base della stretta

connessione che esiste fra queste leggi e le leggi indicate all'articolo 75

comma 2. L'articolo 75 non prevede per esempio le leggi finanziarie, eppure

la corte ha stabilito che sono sottratte al procedimento referendario anche le

leggi finanziarie. Si ritiene, salvo una minoritaria dottrina che fa capo ad

Alessandro Pace, che si devono considerare sottratte all'abrogazione

referendaria anche le leggi costituzionali.

Oltre ai limiti che riguardano le leggi, la giurisprudenza della corte in seguito

al giudizio di ammissibilità ha introdotto ulteriori limiti all'ammissibilità dei

referendum, che sono quindi dei limiti impliciti, cioè che non sono scritti nel

testo dell'articolo 75 comma 2 ma che sono stati ricavati dalla giurisprudenza

della Corte Costituzionale e non riguardano solo l'oggetto della legge ma

riguardano anche la formulazione di un quesito. Infatti la giurisprudenza della

corte ritiene pacificamente che siano inammissibili quei quesiti che sono

formulati in maniera o disomogenea oppure indeterminata. Disomogenei

sono quei quesiti in cui si chiede l'abrogazione di di più norme che hanno tra

di loro un contenuto disparato, cioè norme che non hanno l'attinenza di

contenuto. Inde terminati vuol dire che il quesito deve essere prospettato in

maniera che il lettore possa chiaramente esprimere la propria volontà in

ordine all'abrogazione o meno.

Oltre alle leggi a contenuto costituzionalmente obbligatorio ci sono anche le

leggi a cont enuto costituzionalmente vincolato che sono quelle leggi che

normalmente tutelano un diritto delle libertà fondamentali, la cui abrogazione

deriva un vuoto di tutela per il diritto costituzionale, quindi che non possono

essere meramente abrogate creando una lacuna, perché altrimenti quella

posizione costituzionalmente rilevante ritorna ad essere sprovvista di tutela.

Quindi si può modificare o abrogare ma non per via referendaria, ma lo deve

fare il parlamento.

FONTI DEL DIRITTO

I garanti delle norme giuridiche sono essenzialmente i seguenti:

Generalità : perché si riferisce a tutte le fattispecie che possono essere

• ricondotte all'interno dell'ambito di applicazione della norma.

Astrattezza : la volontà che il legislatore, o di chi pone le norme,

• manifesta attraverso un procedimento normativo, è una volontà non

riferita alla singola fattispecie (cioè un caso della vita che assurge al

rango dei giuridicamente rilevante) concreta ma per tutte le fattispecie

che presentano quelle caratteristiche.

Novità : la norma deve importare novità, nel senso che deve innovare

• l'ordinamento giuridico.

Imperatività : consiste nel fatto che la norma deve essere

• accompagnata da una sanzione. Dal punto di vista della sanzione, le

norme giuridiche si possono distinguere in tre categorie:

Norme perfette : quelle norme accompagnate ad una sanzione.

1. Norme meno che perfetto : quelle norme accompagnate da

2. sanzioni che non hanno la capacità di ripristinare lo stato squò, cioè

non hanno la capacità di ricreare la situazione di fatto che c'era

prima dell'applicazione della sanzione.

Norme imperfette: cioè quelle che non hanno alcuna sanzione.

3.

Non è esclusivamente l'esistenza di una sanzione e quindi di

imperatività che ci da la misura dell'esistenza di una norma o la misura

dell'esistenza di un ordinamento giuridico, perché l'ordinamento giuridico

può riposare anche su fattori di legittimazione diversi dalla sanzione.

L'ordinamento giuridico può far riposare la sua legittimazione anche

sull'effettività, cioè anche sul fatto che pur in senza di sanzioni i consociati

sentano come giuridicamente vincolanti una determinata condotta. Quindi si

dubita dell'esistenza di un ordinamento e di una norma quando quella è

sprovvista di sanzione e non è sorretta da alcuna forma di condivisione della

doverosità giuridica della condotta richiesta.

All'interno della nozione di fonte del diritto si distinguono due grandi

categorie:

FONTI ATTO : sono tutte quelle fonti che normalmente contengono il

• diritto scritto e che costituiscono delle propri documenti normativi

attraverso cui il soggetto che titolare del relativo potere normativo

introduce una norma nell'ordinamento (es. la legge, la costituzione, lo

statuto regionale, il decreto legge, il regolamento, lo statuto comunale).

FONTI FATTO : sono quelle che generano diritto a partire da alcune

• condizioni meramente materiali, per esempio la consuetudine che

presuppone due elementi: un elemento oggettivo che è la ripetizione

generale e uniforme e costante nel tempo di una condotta, l'elemento

soggetto che è il convincimento di quel comportamento sia

giuridicamente doveroso.

Altra distinzione per comprendere il sistema delle fonti bisogna distinguere:

FONTI DI PRODUZIONE : sono le fonti atto e le fonti fatto, cioè sono

• quelle fonti attraverso cui si crea il diritto. Sono quelle che garantiscono

la conoscenza dell'esistenza delle fonti davanti ai loro destinatari.

FONTI DI COGNIZIONE : sono quegli atti formali attraverso cui è

• possibile prendere conoscenza dell'esistenza delle norme. Quindi sono

quegli atti che portano l'esistenza delle norme a conoscenza dei loro

destinatari (esempi: gazzetta ufficiale della repubblica italiana, gazzetta

ufficiale dell'unine europea, al bollettino ufficiale della regione Toscana).

Per capire quali sono le fonti del diritto nel nostro ordinamento è il problema

della cosiddetta qualificazione delle fonti. Dal punto di vista storico, per la

prima volta, l'elenco delle fonti normative (fonti di produzione), viene

concepito nel codice civile nel 1942 negli articoli che vanno dall'1 al 9 e che

contengono appunto le disposizioni sulla legge generale. Nello stato liberale

di diritto tutto l'ordinamento era racchiuso nel letto di procuste della legge

(letto fatto di spine), cioè tutte le norme stanno nella legge, perché è

scomodo pensare che tutto l'ordinamento è racchiuso nella legge. Questo

perché nello stato liberale la legge era il frutto della sovranità popolare

esercitata dal parlamento attraverso la rappresentanza; e quindi non era

concepibile che ci fossero fonti del diritto diverse dalla legge, non era

concepibile che ci fossero costituzioni, perché le costituzioni erano solamente

delle programmazioni di ideali. Tant'è vero che per quanto riguarda lo statuto

Albertino gli stessi politico-istituzionali non si sentivano vincolati dallo statuto

e il che si traduce in una questione flessibile cioè che il legislatore la poteva

modificare. E quindi lo statuto non veniva concepito come qualcosa di più

“forte” della legge, qualcosa che la legge dovesse rispettare. Lo stesso vale

per le fonti che sono sotto ordinate alla legge, come i regolamenti che invece

non erano concepibili nella concezione dello stato liberale e nello stato di

diritto perché tutta la volontà dello stato promanava dalle leggi e quindi o i

regolamenti dicevano qualcosa di diverso rispetto alle leggi, e allora erano

illegittimi, oppure dicevano la stessa cosa che dicevano le leggi e allora erano

inutili. Quando invece si passa dalla forma dello stato liberale allo stato

democratico sociale, le fonti del diritto si moltiplicano, ma finché non nasce la

costituzione repubblicana la vera costituzione, cioè la vera fonte che dava i

diritti era la fonte primaria, era la legge. I diritti che vennero riconosciuti prima

del 48 erano i diritti disciplinati dal codice civile; ecco perché si può dire che

nella concezione dello stato liberale la vera costituzione furono il codice di

commercio, il codice civile del 1865 e poi il codice civile del 1942.

La costituzione repubblicana, che è la costituzione di un ordinamento

democratico sociale, e quindi un ordinamento non più basato sui capisaldi

delle forme di governo duali e quindi non più basato sul mero compromesso

tra borghesia e monarchia, ha introdotte moltissime forme. Quindi oggi le fonti

si sono moltiplicate per effetto della costituzione repubblicana.

COME SI ORDINA IL SISTEMA DELLE FONTI

i criteri ordinatori del sistema delle fonti sono alcuni principi:

PRINCIPIO GERARCHICO : è il primo principio perché storicamente è

1. quello che ha la rilevanza maggiore, nel senso che è quello che si

afferma per primo già all'interno dell'ordinamento liberale. Tale principio

afferma che le fonti possono essere ordinati come i gradini di una scala.

Il principio di gerarchia è ripreso da Ants Cherzel che è uno dei massimi

costituzionalisti del 900 il quale elabora una teoria che fa l'applicazione

più importante del principio gerarchico e che è la concezione

gradualistica dell'ordinamento: l'ordinamento è immaginato come una

seria di gradini, che sono relazionati in modo tale che il gradino

superiore costituisce la base di legittimazione della fonte sotto ordinata

e anche il parametro di validità. Questo vuol dire che la fonte che sta

nel gradino inferiore non può ne modificare, ne abrogare, ne derogare

la fonte superiore. Al vertice di questo sistema gerarchico ci sono le

norme della costituzione cui sono equiparate due categorie di norme:

le norme costituzionali, o meglio le altre norme costituzionale, cioè

quelle norme che sono adottate con il procedimento di formazione di

modifica della costituzione ma che non sono contenute nel documento

costituzione. e poi ci sono le norme di revisione costituzionale che

sono quelle norme che invece intervengono sul testo della costituzione

o eliminando delle parti, o aggiungendone altre o modificandole. In

generale il complesso di queste operazioni si chiama EMENDARE, o

REVISIONARE. Nel gradino sotto le fonti costituzionali. Gli statuti delle

regioni speciali sono approvati con legge costituzionale, gli statuti

speciali stanno nello stesso gradino perché sono una categoria

particolarissima di altre leggi costituzionali e costituiscono la norma

fondamentale negli ordinamenti di una determinata ragione speciale.

Nel gradino immediatamente sotto la costituzione e le fonti

costituzionali vi stanno gli atti con forza di legge che sono innanzitutto

le leggi formali che sono quelle leggi approvate dalle due camere del

parlamento, cioè le leggi che sono tali dal punto di vista del loro

procedimento di formazione. Legge in senso formale (classica

domanda di esame) vuol dire che è una legge che è stata deliberata

concordemente dalle due camere del parlamento ai sensi degli articoli

70 e seguenti della costituzione; perché sono leggi del parlamento,

sono gli atti normativi primari approvata in un identico testo da camera

e senato. Altri atti normativi con forza di legge sono il DECRETO

LEGGE e il DECRETO LEGISLATIVO che sono disciplinati in

costituzione dagli articoli 76 e 77 e dalla legge 400 del 88 agli articoli 14

e 15. Quando si parla di FORZA DI LEGGE si fa riferimento a quella

particolare caratteristica di una fonte di produzione che lo pone

sullo stesso livello della legge formale dal punto di vista delle

relazioni gerarchiche con le altre fonti. Quindi i decreti legge e i

decreti legislativo sono sottoposti alla costituzione nel duplice senso

che traggono la loro base di legittimazione della costituzione perché

sono gli articoli 76 e 77 e che la costituzione rispetta ad essi i parametri

di legittimità costituzionale per cui se sono in contrasto con la

costituzione sono costituzionalmente illegittimi. Quindi gli atti con forza

di legge non possono modificare la costituzione però sono sovraordinati

ai regolamenti. La legge e gli atti aventi forza di legge costituiscono gli

atti normativi primari che sono quegli atti che si pongono in rapporto

di diretta derivazione rispetto alla costituzione. E quindi traggono il loro

fondamento di legittimità direttamente dalla costituzione. Solo le fonti

primarie sono soggette al controllo di costituzionalità della corte

costituzionale, cioè la corte costituzionale giudica sulla costituzionalità

ai sensi dell'articolo 134 comma 1 prima alinea. La forza di legge

comprende al suo interno due diverse accezioni: si parla di forza di

legge attiva per fare riferimento alla capacità che ha una fonte del

diritto di produzione di modificare, di abrogare o di derogare una norma

primaria; si parla invece di forza di legge passiva per fare riferimento

alla capacità che ha una norma di resistere alla modifica,

all'abrogazione o alla deroga da parte di una fonte di produzione sub

primaria cioè che è collocata in un gradino gerarchico sottostante (es. i

regolamenti). Esempio: il decreto legislativo ha forza di legge passiva

rispetto a un regolamento, cioè non può essere modificato, derogato o

abrogato rispetto al regolamento. Il livello successivo, quello delle

FONTI SECONDARIE è occupato dai REGOLAMENTI perché

traggono la loro base di legittimazione dalle fonti primarie. L'ultimo

livello, il quarto, è occupato dagli USI E CONSUETUDINI e quindi delle

fonti non scritte. Usi e consuetudini a volta sono raccolti in dei

documenti che si chiamano “raccolte degli usi” o “raccolte delle

consuetudini”. Le raccolte di usi e consuetudini sono fonti di

cognizione cioè sono fonti attraverso cui si può prendere conoscenza

dell'esistenza alcune norme e in particolar modo delle norme

consuetudinarie. Il criterio gerarchico è il primo criterio di risoluzione

delle antinomie normative. Questo vale soltanto quando bisogna

risolvere problemi fra fonti a livello gerarchici differenti.

PRINCIPIO DI COMPETENZA: è il principio che ordina le fonti del

2. diritto all'interno del sistema delle fonti in base all'ambito materiale di

disciplina che é affidato a quella fonte. Vi sono delle fonti che hanno

una competenza materiale generale, ciò vuol dire che si possono

occupare tendenzialmente di tutto. Ad esempio la legge adottata dalle

due camere del parlamento si può occupare di qualsiasi materia,

qualsiasi contenuto, tranne quello vietato dalla costituzione; ma nel

rispetto dei limiti della costituzione le fonti a competenza generale

possono avere qualsiasi contenuto. Ci sono invece fonti del diritto cui la

costituzione assegna un ambito materiale, quindi un ambito di

disciplina, riservato. Si parla in questo caso di fonti a competenza

materiale riservata, o a competenza materiale esclusiva. Per esempio

la disciplina del procedimento legislativo è riservata dall'articolo 72 della

costituzione ai regolamenti parlamentari. Quando ciò avviene i rapporti

tra queste fonti a competenza materiale riservata o speciale e le altre

fonte normative sono regolati dal principio di competenza. Questo vuol

dire che se anche si pongono sullo stesso livello gerarchico, cioè sullo

stesso gradino, i conflitti tra queste norme si risolvono in base

all'oggetto della disciplina; per cui se la legge formale delle camere

pretende di disciplinare la verifica dei poteri e il ruolo delle giunte nella

verifica dei poteri in maniera diversa da come fa il regolamento della

camera o del senato, questa antinomia si risolve attraverso il criterio di

competenza per cui se la materia regolata materia riservata ai

regolamenti parlamenti allora il regolamento prevarrà sulla legge dello

stato e viceversa. Anche qui il principio ordinatorio del sistema delle

fonti altro non è che il criterio di risoluzione di eventuali antonimie. Le

fonti dell'unione stanno in rapporto con le fonti interne con il principio di

competenza: per vedere chi prevale fra un regolamento dell'unione

europea (norma primaria dell'Unione Europea) e una legge dello stato

si guardano i Trattati istitutivi dell'Unione europea perché nei trattati

istitutivi c'è scritto quali sono le materie di cui l'Italia, ai sensi

dell'articolo 11, ha ceduto le proprie quote di sovranità statale per

favorire la nascita e la diffusione dell'ordinamento che assicuri la pace e

la giustizia tra le nazioni (è il principio pacifista), aderendo a quegli

organismi e ordinamenti internazionali o sovranazionali, allora vuol dire

che in alcune materie che sono oggetto dei trattati noi abbiamo

accettato che le fonti dell'unione prevalgono sulle nostre. Altro caso di

applicazione del principio di competenza è quello di fonti...rinforzate

cioè quelle fonti che per quanto siano fonti primarie hanno un

procedimento di formazione aggravato, perché presuppone non solo

che vi sia la delibera concorda delle due camere del parlamento ma

anche altri adempimenti procedurali. Per esempio il caso delle leggi o

delle norme di origine concordatario, Patti Lateranenzi (concordato tra

lo stato e la chiesa cattolica), cioè quella norme che hanno, nonostante

siano fonti primarie, un procedimento di formazione particolare, e

possono soltanto disciplinare alcuni aspetti e cioè i rapporti fra

l'ordinamento dello stato e la confessione della chiesa cattolica. Lo

stesso vale per le intese fra lo stato e le confessioni religiose. La

differenza fra l'ordinamento della chiesa cattolica e quello delle altre

confessioni religiose rispetto al nostro ordinamento: ai sensi dell'articolo

8 della costituzione lo stato e la chiesa sono ciascuno nel proprio ordine

indipendenti e sovrani. Quindi vuol dire che la chiesa cattolica si pone

rispetto allo stato come uno stato straniero rispetto al quale i rapporti

sono regolati per via pattizia cioè attraverso trattati. I rapporti invece fra

lo stato e le confessioni diverse da quella cattolica sono regolati dalle

intese che devono rispettare non solo la costituzione ma anche i principi

generali dell'ordinamento giuridico dello stato. Perché mentre la chiesa

cattolica è indipendente e sovrana, ai sensi dell'articolo 8 gli altri culti

sono liberi ciò significa che lo stato si astiene da turbative nel loro

esercizio ma mantiene nei loro confronti la sovranità. A firmare le intese

con la confessione cattolica è il presidente del consiglio perché è una

delle sue funzioni che rientrano nei suoi poteri di rappresentanza.

PRINCIPIO DI SPECIALITA

': in base al quale il sistema delle fonti è

3. strutturato in materia tale che nel contrasto tra due o più norme equo

ordinate (cioè fra norme che occupano lo stesso gradino nel sistema

gerarchico delle fonti) prevale quella che disciplina una classe di

fattispecie più ristretta. Ad esempio: contrasto tra le norme che

disciplinano le procedure concorsuali per l'assunzione di pubblici

dipendenti e le norme della c.d. Legge Gelmini che disciplina il

reclutamento dei docenti e i ricercatori universitari, sono entrambe

norme primarie perché esercitano tutte la riserva di legge di cui

all'articolo 97 comma 2 ai sensi del quale l'accesso ai pubblici uffici è

regolato dal concorso disciplinato dalla legge. Per capire quale fonte

deve prevalere nel contrasto bisogna guardare a quale delle fonti

disciplina la classe di fattispecie più limitata.

PRINCIPIO CRONOLOGICO : è quello che regola la maggior parte

4. delle antinomie fra fonti equo ordinate nel caso in cui si tratta di norme

dello stesso ambito di competenza e lo stesso ambito di fattispecie, in

questo caso il rapporto tra le fonti è regolato dal principio cronologico in

base al quale la norma successiva prevale sulla norma precedente (o

anteriore), questo perché il potere normativo è normalmente un potere

inesauribile e ciò implica che lo stesso soggetto titolare possa tornare

nuovamente a disciplinare quella materia e che evidentemente debba

poterlo fare come atto normativo in grado di prevalere sulla precedente

manifestazione di volontà. Il criterio che assicura l'inesauribilità del

potere normativo è il criterio cronologico.

INTERPRETAZIONE GIURIDICA

Per interpretazione si intende quel processo attraverso cui il giurista, nelle

vesti dell'interprete, che ricostruisce la portata precettiva, cioè il significato

normativo, di una disposizione. L'interpretazione quindi presuppone come

fenomeno l'esistenza di una distinzione da disposizione da un lato e norma

dall'altro. La disposizione è l'enunciato linguistico testuale; la norma è il

significato normativo, la portata precettiva, di quella disposizione. Il fenomeno

dell'interpretazione è il fenomeno della scienza giuridica condivide con molte

altre discipline, non solo con le altre scienze sociali ma anche con le scienze

pure, non esiste scienza che non si deve porre il problema

dell'interpretazione anche i fenomeni naturali devono essere oggetto di una

interpretazione. Possiamo distinguere diversi tipi di interpretazione in base

all'autore della medesima; secondo questo criterio possiamo distinguere i

seguenti tipi di interpretazione:

1. In base ad un criterio soggettivo, cioè chi fa l'interpretazione:

INTERPRETAZIONE DOTTRINALE O DOTTRINARIA : è

• l'interpretazione che viene fatta dai giuristi, cioè da coloro che

interpretano le disposizioni e ricavano le norme per mestiere. Si

tratta di una interpretazione che non è vincolante, cioè è un

interpretazione che vive nella dialettica scientifica dei giuristi, ma che

non determina alcun vincolo per chi deve applicare la norma.

INTERPRETAZIONE AUTENTICA : interpretazione posta in essere

• dal soggetto che ha prodotto la disposizione che deve essere

interpretata attraverso la disposizione della norma. È l'unico caso,

quello dell'interpretazione autentica, in cui chi fa la disposizione poi

fa anche la norma perché l'interpretazione autentica non consiste

altro che in una successiva disposizione che chiarisce il significato di

una precedente. Normalmente viene fatta dal legislatore ma può

essere fatta anche dal governo quando la norma che deve essere

interpretata è una norma regolamentare. Si tratta di una forma di

interpretazione che ha carattere vincolante perché è chiamata ad

applicare la legge per il semplice motivo che è contenuta in un altra

fonte del diritto e quindi è vincolante al pare di quella che contiene la

disposizione interpretata. Altra caratteristica dell'interpretazione

autentica è che è sempre retroattiva siccome si riferisce al

significato di una disposizione precedente allora la norma di

interpretazione autentica è retroattiva. Questa retroattività

rappresenta un punto molto delicato perché consente al legislatore

di intervenire su fattispecie che si sono già realizzate e quindi in

qualche maniera gli da anche l'opportunità di condizionare la

funzione interpretativa che fanno i giudici. La corte costituzionale

afferma che la retroattività delle leggi debba sempre essere

ragionevole debba essere motivata, giustificata e congrua rispetto

all'obbiettivo che si vuole perseguire.

INTERPRETAZIO NE GIURISPRUDENZIALE : cioè l'interpretazione

• del diritto che fanno i giudici attraverso le loro sentenze, e mette in

discussione una delle grandi categorizzazioni del diritto occidentale

ed è la distinzione fra creazione e applicazione del diritto. La

creazione del diritto, cioè l'introduzione di un nuovo diritto, viene

concepita come un fenomeno diverso dalla sua applicazione.

L'applicazione è fatta dai funzionari amministrativi, ma viene fatta

soprattutto dai giudici. Sono le condizioni della della legis lazio e

della legis execuzio. La giurisdizione attiene alla sfera

dell'esecuzione dove il giudice dovrebbe applicare il diritto, nel fare

ciò però il giudice è portatore di una insostenibile istanza creativa: il

giudice nell'interpretare il diritto effettua un operazione che si

definisce come sussunzione del caso particolare nella fattispecie

astratta. Il giudice sussume, cioè riconduce, il caso concreto alla

fattispecie astratta perché l'astrattezza, come la generalità,

l'imperatività, la suscettibilità è una delle caratteristiche delle norme.

L'interpretazione giurisprudenziale negli ordinamenti di Civil Law,

cioè quegli ordinamenti che si ispirano alla rivoluzione francese, non

ha carattere vincolante, cioè il precedente giudiziario non è

vincolante razione imperi (per ragioni di forza) ma imperio razionis

(la forza del diritto che contiene). Questo vuol dire che il precedente

del giudice non vincola il collega per la forza formale del precedente,

ma con la forza del diritto che contiene, cioè con l'autorevolezza del

ragionamento giuridico. Quindi il precedente non è formalmente

vincolante come avviene negli ordinamenti di Common Law (dove

invece esiste il ritaglio dei precedenti: il precedente giudiziario è

vero che è vincolante ma il giudice successivo ha sempre la

possibilità di ricostruire la fattispecie concreta in maniera tale da fare

emergere anche quelle piccolissime differenze rispetto al caso

deciso dal precedente e mi riconsente di smarcarsi dall'applicazione

del precedente).

INTERPRETAZIONE BURO CRATICA

: è l'interpretazione che fanno

• i funzionari amministrativi dell'applicazione del diritto che non crea

come quella del giudice dei veri e propri precedenti ma struttura

delle prassi. Ma le prassi non sono fonti del diritto, tant'è vero che

l'approvazione da parte di un atto amministrativo di una prassi non

determina violazione di legge ma un altro vizio dell'atto

amministrativo che è l'ECCESSO DI POTERE. I vizi degli atti

amministrativi sono tre:

Violazione di legge : quando il provvedimento amministrativo

▪ ha un contenuto difforme rispetto a quanto previsto dalla legge.

Incompetenza : è il vizio che incorre quando l'atto

▪ amministrativo è adottato da un soggetto diverso da quello cui

la legge attribuisce la titolarità ad esercitare quel potere. La

incompetenza può essere assoluta o relativa.

Eccesso di potere : dice la giurisprudenza che l'eccesso di

▪ potere è una figura sintomatica, cioè che è sintomo da cui il

giudice presume l'illegittimità dell'atto, salva la possibilità

dell'amministrazione di fornire la prova contraria, cioè di

dimostrare che nonostante il sintomo l'atto non è invalido. Un

esempio è la disparità di trattamento che fa presumere

l'esistenza di eccesso di potere, cioè l'esistenza di una

illegittimità. Però l'amministrazione può dimostrare davanti al

giudice amministrativo che quelle due situazioni non erano

uguali come si pensava oppure che pur essendo uguali hanno

avuto bisogno di una regolazione diversa per un determinato

motivo di interesse pubblico.

Solo la sentenza del giudice può essere un precedente,

l'interpretazione della pubblica amministrazione di una norma non è un

precedente, non fa giurisprudenza perché l'amministrazione non dichiara

all'esterno il diritto applicabile al caso concreto ma regola l'interesse

pubblici ai privati con riferimento ad una fattispecie applicando quella norma.

Per questo sono diverse le conseguenze perché se tu non rispetti una norma

la cui portata precettiva è stata chiarita da una sentenza di un giudice, da

un orientamento consolidato, stai effettuando una violazione di legge perché

vuol dire che la legge, nel nostro ordinamento, vive del significato chiarito da

quelle sentenze (a parità di fattispecie). Il provvedimento amministrativo no,

non dichiara all'esterno, ma semplicemente applica al caso concreto. I

giudici amministrativi possono controllare se l'amministrazione ha

applicato bene la legge, quindi spetta a loro dichiarare il diritto

applicabile al caso concreto. L'interpretazione burocratica quindi non è

vincolante.

CRITERI DI INTERPRETAZIONE DELLA LEGGE

Fino all'entrata in vigore della Costituzione Repubblicana, e per certi aspetti

anche dopo, il vero diritto costituzionale che era quello contenuto

nell'ordinamento legislativo e che quindi era contenuto nelle norme del codice

civile, nelle disposizioni terminali del codice civile ci sono anche le norme

sulle fonti e fra queste vi sono anche i CRITERI PER L'INTERPRETAZIONE

DELLA LEGGE e che sono contenuti nell'articolo 12 delle preleggi il quale

dice che la legge si deve interpretare seguendo una serie di criteri

ciascuno di questi criteri delinea un metodo e un forma di

interpretazione:

INTERPRETAZIONE LESSICALE : dice l'articolo 12 che nell'applicare

• la legge non è possibile attribuire ad essa altro senso che quello

preso proprio dal significato delle parole. Cioè l'interpretazione delle

parole secondo il significato di esse. Il problema dell'interpretazione è

che spesso nel diritto le parole non hanno lo stesso significato che

hanno nel linguaggio comune. Ecco perché il criterio di interpretazione

grammaticale non è sufficiente.

INTERPRETAZIONE LOGICO-SISTEMATICA : dice l'articolo 12 che la

• legge deve essere interpretata secondo il significato proprio delle

parole nella connessione di esse. Cioè che bisogna fare riferimento a

come la singola norma è logicamente inserita nel contesto. Perché

spesso le parole assumono un significato diverso a seconda del

contesto in cui si trovano.

Il secondo comma dell'articolo 12 delle preleggi poi prevede che se la

controversia non può essere decisa dal giudice facendo applicazione

dei criteri precedentemente detti, sia riguardo alle disposizioni che

regolano casi simili oppure se il caso rimane ancora dubbio, ai principi

generali dell'ordinamento giuridico dello stato. L'articolo comma due

contiene altri due criteri di interpretazione della legge che si dicono criteri di

interpretazione analogica e si distinguono in:

ANALOGIA LEGIS : è la prima clausola del 12 comma due, cioè che

• quando non si può risolvere il dubbio sull'interpretazione della norma

sulla base del significato letterale e grammaticale, sulla base

dell'interpretazione logico-sistematica, si deve fare riferimento alle

fattispecie che regolano le norme che disciplinano le fattispecie che

regolano casi analoghi. Quindi l'analogia legis è una tecnica per

colmare una lacuna. L'applicazione analogia del diritto presuppone che

l'interprete riesca a dimostrare che le due fattispecie sono analoghe.

ANALOGIA JURIS: è quella a cui si ricorre quando non esiste

• nemmeno una norma che disciplina un caso analogo ma si fa

riferimento ai principi dell'ordinamento. Un principio è una norma che

ha una caratteristica particolare che è quella di regolare una pluralità di

fattispecie astratte. Mentre normalmente la norma disciplina una

pluralità di fattispecie concrete, disciplina una fattispecie astratta e tutte

le fattispecie fattispecie concrete che si possono sussumere nel caso

astratto; il principio ha la caratteristica invece di disciplinare più

fattispecie astratte e quindi ha la capacità di regolare una serie

indefinita di fattispecie concrete. Quindi se un caso concreto è senza

norma, non esistono norme che disciplinano casi analoghi, il caso

concreto ricade sotto l'ambito di applicazione di un principio che

eserciterà la sua pretesa regolativa anche su di esso oltre che su

un'infinità di casi concreti.

Dal punto di vista degli effetti dell'interpretazione si possono distinguere:

INTERPRETAZIONE ESTENSIVA

: è un'interpretazione che porta a

• ricondurre sotto l'ambito materiale di applicabilità di una fattispecie

astratta un caso concreto (un caso della vita) che non era

originariamente ricompreso. L'ambito materiale di applicabilità di una

norma è l'insieme delle fattispecie concrete che possono essere

sussunte in quella norma. Un'interpretazione fatta sulla base di

un'analogia legis è un interpretazione estensiva: in quella norma che

nasce per regolare un caso lo applichi anche ad un caso analogo

sprovvisto di fattispecie astratta.

INTERPRETAZIONE RESTRITTIVA

: al contrario di quella estensiva è

• quella che l'imita l'ambito materiale di applicabilità di una norma, cioè

esclude dall'applicabilità della norma determinate fattispecie concrete.

INTERPRETAZIONE EVOLUTIVA

: Quando l'interpretazione tende ad

• attribuire alla disposizione un significato nuovo inteso per nuovo legato

all'evoluzione dei tempi, cioè al mutamento del contesto sociale,

storico, politico e culturale allora si parla di interpretazione evolutiva. È

l'interpretazione che ha lo scopo di adeguare il significato della

disposizione allo spirito dei tempi.

INTERPRETAZIONE CONFORME : è un interpretazione che un giudice

• fa per cercare di individuare tra i vari significati possibili di una

disposizione, quella norma che risulta non in contrasto con la

costituzione. L'interpretazione conforme a costituzione è uno degli

obblighi che grava sul giudice ai fini del proponimento delle questioni di

illegittimità costituzionale in via incidentale. Il controllo di costituzionalità

delle leggi che avviene nell'ordinamento da parte della corte

costituzionale avviene tramite due canali, uno di questi canali è la via

incidentale; incidentale vuol dire che la questione di costituzionalità

nasce come un incidente (come una parentesi) all'interno del giudizio

comune. Quando all'interno di un processo qualsiasi un giudice dubita

della costituzionalità della legge che deve applicare, può sollevare la

questione di illegittimità costituzionale che si chiama questione di

costituzionalità in via incidentale, perché nasce come un incidente

all'interno del giudizio di costituzionalità. Il giudice prima di sollevare la

questione di costituzionalità ha l'obbligo di esperire il tentativo di

interpretazione conforme a costituzione, cioè che prima di chiedere alla

corte di verificare è costituzionalmente legittima o meno, il giudice deve

verificare se è possibile interpretare la norma in maniera conforme a

costituzione.

INTERPRETAZIONE COSTITUZIONALE: è l'interpretazione delle

• norme di rango costituzionale e quindi della costituzione e delle altre

leggi costituzionali. Il problema è che ci si chiede se anche la

costituzione debba essere interpretata secondo i criteri delle preleggi,

se deve essere interpretata grammaticalmente, o in maniera logico-

sistematica e infine analogica legis-iuris. Ci si pone questo problema

essenzialmente per due motivi: il primo motivo è che le disposizioni

delineate dal codice civile hanno il rango di fonti primarie e quindi ci si

chiede “come può una fonte primaria può limitare l'interpretazione e

quindi la definizione della portata precettiva di una norma

costituzionale?”; in secondo luogo il problema si pone perché le norme

della costituzione, a differenza della maggior parte delle altre norme

dell'ordinamento giuridico hanno una pretesa regolativa particolare,

cioè tendono non solo ad attribuire diritti e doveri, non solo a definire le

sfere di competenza dei soggetti che sono portatori di pubblici poteri ma

tendono a creare una vera e propria forma di convivenza civile e

politica, e quindi tengono a creare le premesse per cui i soggetti

dell'ordinamento si riconoscono tutti al disotto di quel tetto comune che

è appunto la costituzione repubblicana. Per fare questo le norme

costituzionali delineano dei principi o dei valori che sono la base della

convivenza civile e politica tra gli individui. Quindi si osserva che

siccome le norme costituzionali hanno questa caratteristica devono

poter essere interpretate con delle tecniche interpretative che sono in

grado di cogliere questa caratteristica che invece non contraddistingue

le altre norme primarie e che quindi non è positivizzato come criterio di

interpretazione nell'articolo 12 delle preleggi. Questi criteri interpretativi

che riguardano specificatamente le norme costituzionali sono:

INTERPRETAZIONE PER PRINCIPI: i principi sono delle norme

◦ che hanno la caratteristica particolare di disciplinare una pluralità di

fattispecie astratte, quindi da conformare settori interi

dell'ordinamento giuridico. Interpretare per principi vuol dire

interpretare le norme costituzionali in modo tale che essi risultino

coerenti con i principi costituzionali, cioè con quelle norme della

costituzione che informano di se una pluralità di fattispecie astratte.

Quindi vuol dire che l'interpretazione delle norme costituzionali va

fatta imitando come faro quelle particolari norme costituzionali che

hanno il rango dei principi. Chi interpreta per principi ritiene che il

riferimento alla sfera etica possa essere fatto solamente in quei casi

in cui le condizioni assiologiche sono state riconducibili ad altri

principi, cioè ad altre norme.

INTERPRETAZIONE PER VALORI : i valori è la sfera giuridica

◦ trascendente cui rimanda un principio. Il valore è quella nozione che

per sua natura non è giuridica, cioè sfugge alle pretese regolative

del diritto, che costituisce però il fondamento dei principi, cioè di

quelle norme generalissime che fanno parte dell'ordinamento

giuridiche. È una categoria morale non giuridica che delinea la sfera

assiologica di qualsiasi norma e principio. L'interpretazione per valori

assume che le norme costituzionali si devono interpretata alla luce di

questa sfera epica trascendente anche la dove i valori non sono

positivizzati (cioè trasformati in norme) attraverso i principi. Chi

interpreta per valori ritiene che il significato delle norme

costituzionali, ma anche ordinarie, si possa individuare anche

facendo riferimento a questa dimensione etica trascendente, che

non è poi contenuta in norme ma che resta al di fuori

dell'ordinamento.

EFFICACIA NEL TEMPO DELLE NORME

Ai sensi dell'articolo 73 della costituzione e dell'articolo 10 delle preleggi

innanzitutto l'efficacia nel tempo delle norme non coincide con la loro

esistenza, cioè la norma non produce effetti per il semplice fatto di venire

all'esistenza perché esiste un periodo di vacazio legis che è di 15 giorni. La

vacazio legis è appunto questo termine di 15 giorni che è preordinato a

garantire la conoscitività dell'esistenza della norma da parte di tutti i

consociati. Questo perché, come dice l'articolo 5 del codice penale, una volta

entrata in vigore la legge e sono decorsi i 15 giorni, nessuno può invocare

l'esistenza della legge come fattore scriminante di una propria responsabilità,

cioè nessuno si può appellare all'ignoranza della legge per giustificare il

proprio comportamento. Rispetto a questa regola che è un principio generale,

perché non vale solo per le fattispecie penali ma per tutte le norme

dell'ordinamento, esiste una sola eccezione che è stata individuata dalla

corte costituzionale con una celeberrima sentenza 164/1988. Questa

sentenza della corte dice che esiste l'eccezione al principio dell'ignoranza che

è quello dell'oscurità della legge che è la oggettiva impossibilità di

comprendere la portata precettiva della legge, cioè la legge è oscura quando

il consociato, cioè il singolo individuo che doveva uniformare a quella legge la

propria condotta materiale, non è in grado di capire quale condotta...

Altra caratteristica che riguarda l'efficacia delle norme è che le leggi sono

normalmente IRRETROATTIVE, questo perché l'articolo 11 delle preleggi

stabilisce che la legge non dispone che per l'avvenire, cioè la legge dispone

solo per gli accadimenti che si verificano dopo l'entrata in vigore della legge

stessa. Quindi la retroattività è un eccezione, che deve essere proporzionata

e ragionevole. Vi sono casi in cui il principio di irretroattività della legge ha

una valenza costituzionale e quindi non può essere abrogato, con la

conseguenza che le leggi in questa materia e in quella penale retroattiva

sono da considerare penale, questo perché l'articolo 25 comma 2 prevede

che nessuno può essere punito se non in forza di una legge che è entrata in

vigore prima del fatto commesso. Se la decadenza dello status di

parlamentare è una sanzione allora deve servire l'articolo 25 comma 2 e

quindi applicata retroattivamente è incostituzionale, se invece la decadenza

non è una sanzione può disciplinare fatti che sono successi prima della sua

entrata in vigore.

Altra categoria di norme su cui in realtà si discute della ammissibilità della

norma retroattiva è quella delle NORME T RIBUTARIE . Altro limite alla

retroattività è quello dei RAPPORTI ESAURITI, che sono quei rapporti che

non possono più produrre effetti (es. di rapporto esaurito in materia civilistica

contratto a prestazioni corrispettive con prestazioni entrambe adempiute; in

ambito giurisdizionale è il giudicato, che è la sentenza del giudice che non

può più essere impugnata, che non è passibile di impugnazione).

Sempre per quanto riguarda l'efficacia delle norme nel tempo il fenomeno

opposto alla retroattività è quella della cosiddetta ULTRA ATTIVITA', solo che

la retroattività riguarda il tempo, l'ultra attività riguarda lo spazio, cioè che le

norme si applicano anche al di fuori dei confini della repubblica. Per esempio

sono norme ultra attive quelle che si applicano ai cittadini italiani che

risiedono all'estero (norme sul voto degli italiani all'estero ecc).

Ancora deroga alla regola generale per cui normalmente le norme vigono

solamente nei confronti dei membri dell'ordinamento è quello delineato

dall'articolo 3 del codice penale per cui le fattispecie penali incriminatrici, cioè

le norme che qualificano le condotte come reati, si applicano anche ai reati

commessi all'interno dello stato italiano dagli stranieri, anche se non è un

destinatario diretto. Lo stesso vale anche per i diritti di libertà si ritiene da

parte della giurisprudenza costituzionale, che spettino a tutti i soggetti che

operano all'interno della repubblica, quindi anche agli stranieri, il godimento

dei diritti di libertà che l'ordinamento riconosce a tutti. E quindi rappresenta un

caso di deroga alla limitazione spaziale delle norme per cui normalmente le

norme vigono solamente per i mebri di quell'ordinamento.

Una concezione parecchio significativa rispetto alla normale efficacia delle

norme nello spazio è quello del DIRITTO INTERNAZIONALE PRIVATO, che

è quel ramo dell'ordinamento giuridico che disciplina quando nelle

controversie che tendono dinnanzi a giudici italiani devono essere applicate

norme del diritto straniero perché straniere sono le parti in giudizio.

LA RISERVA DI LEGGE

Per LEGGE IN SENSO FORMALE si intende la legge deliberata, ai sensi

dell'articolo 70 della costituzione, dalle due camere del parlamento. Si chiama

formale perché il frutto del procedimento di formazione attraverso cui le due

camere del parlamento esercitano, ai sensi degli articoli 70 e 71 della

costituzione, la funzione legislativa.

La LEGGE IN SENSO SOSTANZIALE (cioè atti aventi forza di legge),

invece, è la legge intesa come documento normativo che contiene atti

normativi primari. Sono i decreti legislativi e i decreti legge, cioè gli atti con

forza di legge.

Detto questo per comprende meglio il ruolo della legge nel sistema delle fonti

è necessario conoscere l'istituto della riserva di legge. È l'istituto attraverso

cui la costituzione repubblicana riserva, cioè prevede, che una determinata

materia, una determinata disciplina sia contenuta nella legge. Esistono diversi

tipi di riserva di legge, ma tutti questi tipi individuano però la medesima

funzione, la medesima finalità. Per definire queste finalità si parla di:

FUNZIONE DEMOCRATICA DELLA RISERVA DI LEGGE : la funzione

1. democratica risiedere nella circostanza che quegli oggetti di disciplina,

quegli ambiti materiali, che la costituzione riserva alla legge, attraverso

la riserva di legge proprio perché la legge è il frutto della sovranità

popolare, perché è adottata dalle due camere del parlamento che sono

elette a suffragio universale diretto, i destinatari di quella disciplina la

avvertono come fondata democraticamente, cioè fondata anche sulla

propria volontà come elemento che concorre alla formazione della

norma generale. Lo sfondo teorico presupposto da questa idea è

l'ideologia dello stato liberale di diritto. Siccome la legge è da

considerare nella teoria dello stato liberale di diritto che costituisce il

fondamento ancora vigente della nostra forma di stato, siccome la

legge è l'espressione massima della sovranità popolare allora tutta

quella disciplina che compone l'ordinamento che è contenuta in una

legge, viene avvertita dai suoi destinatari come frutto della volontà

generale. Il meccanismo della rappresentanza trasforma la tua volontà

individuale nella volontà collettiva.

FUNZIONE GARANTISTA DELLA RISERVA DI LEGGE : consiste che

2. la legge, come contenitore della disciplina di tutte le materie che la

costituzione riserva ad essa, può fungere da parametro attraverso cui il

giudice può su richiesta del privato, che si assume leso di una

posizione giuridica soggettiva di vantaggio attiva, il giudice controlla la

conformità di quell'atto lesivo all'ordinamento giuridico. Il profilo della

garanzia consiste in questo: che se tu subisci una lesione nella tua

posizione soggettiva da parte di un atto del pubblico potere siccome la

disciplina dei limiti alla proprietà è contenuta nella legge, allora tu che

sei leso ti rivolgi al giudice competente chiedendogli di verificare la

conformità del provvedimento alla legge che lo disciplina. Se il

provvedimento è affetto da quella particolare figura di invalidità che

colpisce gli atti amministrativi in contrasto con la legge che si chiama

illegittimità. È una garanzia perché è una forma di tutela giurisdizionale.

Questa idea della funzione democratica prevista dalla riserva di legge

siccome si basa su tutto lo stato liberale di diritto evidentemente soffre di tutti

i limiti che soffrono le idee che presuppone e quindi la legge, la

rappresentanza, la volontà generale e estratta. Oggi la funzione democratica

e garantista della riserva di legge entrambe le funzioni sono in affanno, e solo

parzialmente sono soddisfatte dalla riserva di legge.

Si possono distinguere le riserve di legge in base alla natura della fonte cui la

costituzione riserva una determinata disciplina:

RISERVA DI LEGGE COSTITUZIONALE : istituti attraverso cui la

• costituzione riserva la disciplina di una determinata materia alla legge

costituzionale. Il dibattito in assemblea costituente per quanto

riguarda la giustizia costituzionale: le forze socialiste in assemblea

costituente erano contrarissime alla giustizia costituzionale non

volevano nemmeno che si istituisse un giudice costituzionale perché le

forze socialiste muovano la premessa che bisognasse trasformare la

società e trasformarla come il consenso delle classi più disagiate, e

quindi valorizzano al massimo la funzione rappresentativa. Questa

trasformazione della società secondo es. Toiatti doveva venire dalle

leggi del parlamento perché una volta introdotto il suffragio universale

diretto, le forze socialiste erano convinte che avrebbero avuto la

maggioranza in parlamento perché rappresentavano la maggioranza

delle persone che vivevano nell'ordinamento, che vivevano in

condizione economiche disagiate. Rispetto a questa idea della forza

trasformativa del diritto, quella di un giudice costituzionale che potesse

annullare le leggi era una cosa inconcepibili per le forze socialiste

perché significava mettere un freno alla trasformazione della società

che si doveva effettuare attraverso la legge. Viceversa le forse liberali e

le forze cattoliche muovevano dalla premessa completamente opposta:

nel timore che i primi parlamenti sarebbero stati egemonizzati dalle

forze socialiste avevano tutto l'interesse a predisporre dei limiti contro

maggioritari, cioè introdurre delle forme di garanzie di rispetto della

costituzione, per evitare che le trasformazioni della società si

spingessero anche oltre il compromesso costituente. Siccome non

riuscirono le forze di diversa ispirazione a mettersi d'accordo sulla

giustizia costituzionale, ma le cose che veramente spaventavano le

forze della sinistra, era l'accesso incidentale, cioè l'idea che si potesse

arrivare alla corte a partire da ogni singolo processo. Ed è il motivo per

cui questo compromesso si realizzò prevedendo l'istituzione di una

corte ma non costituzionalizzare l'accesso incidentale. Il costituente

Arata presentò un emendamento che si chiama appunto

“Emendamento Arata” che è quello che è stato poi per introdurre

l'articolo 137 di oggi, cioè le forme, le condizioni, e i termini del giudizio

costituzionale sono definiti per legge.

In base alla fonte si possono distinguere:

RISERVA DI LEGGE FORMALE: sono quelle in cui la costituzione

• riserva la disciplina una determinata materia alla legge come atto

formale delle due camere. È l'istituto che riserva la disciplina di una

materia alle sole leggi in senso formale, con l'esclusione degli atti aventi

forza di legge.

RISERVA DI LEGGE SOSTANZIALE : è una riserva di legge attraverso

• cui la costituzione tollera che una determinata materia venga

disciplinata non solo da una legge formale ma anche dagli atti aventi

forza di legge.

Altro tipo di riserva di legge è la RISERVA DI LEGGE RINFORZATA:

consiste nella previsione per cui una determinata materia può essere

disciplinata solo dalla legge la quale deve contenere aspetti specifici già

individuati dal costituente. È una riserva attraverso cui la costituzione non

solo riserva la disciplina di una determinata materia alla legge ma stabilisce

anche quella legge in parte cosa deve prevedere. Questo sempre a garanzie

delle posizioni soggettive.

Altra distinzione che non riguarda la fonte che è tributaria della riserva ma

riguarda l'ampiezza della disciplina che è oggetto di quella riserva è quella

fra: RISERVA DI LEGGE ASSOLUTA : è quella attraverso cui la

• costituzione stabilisce che tutta la disciplina di una determinata materia

deve essere contenuta nella legge, indipendentemente dal fatto che si

tratti di norme di principio e delle norme più minute o di dettaglio che

disciplinano quella materia. L'esempio classico è quella in materia

penale che è oggetto della riserva penale assoluta.

RISERVA DI LEGGE RELATIVA : la riserva di legge si dice relativa

• quando la costituzione ammette che la disciplina legislativa di una data

materia riservata alla legge sia accompagnata dalla disciplina di

dettaglio contenuta anche in fonti secondarie. Qui è possibile in una

materia coperta da riserva di legge concorrano la fonte legislativa e la

fonte regolamentare che pero deve essere limitata agli aspetti di

dettaglio. Un esempio di riserva relativa è quello dell'articolo 97

comma 2: i pubblici uffici sono organizzati secondo disposizioni di

legge ove vi sia garantito il buon andamento di imparzialità. Quindi non

è assoluta perché non tutta la disciplina sta nella legge ma una parte

sta nei regolamenti.

La legge siccome per lo stato liberale di diritto è il contenitore tipico del diritto,

normalmente la legge deve essere generale e astratta. Rispetto a questa

idea della legge generale e astratta esistono delle eccezioni, che sono

rappresentate dalle cosiddette LEGGI PROVVED IMENTO . Che sono quelle

leggi che per avere un contenuto particolare e concreto hanno natura

provvedimentale, cioè hanno la natura dei provvedimenti amministrativi. La

differenza tra una legge e un provvedimento amministrativo: la posizione

delle norme, cioè introdurre delle norme, è una questione dotata di valenza

generale e astratta cioè riguardano tutte le fattispecie tutti i possibili

consociati; il provvedimento invece è particolare e concreto, cioè riguarda un

particolare destinatario, o più destinatari individuati, e il soddisfacimento di

uno specifico interesse pubblico in un dato caso concreto. Quindi esistono

due sfere complementari dell'azione dei pubblici poteri, quella del prevedere

in astratta e quella del provvedere in concreto. Però se normalmente la legge

prevede in astratto vi sono dei casi in cui la legge provvede in concreto cioè

non ha portata generale e astratta ma ha contenuto particolare e concreto e

quindi si comporta come se fosse un provvedimento amministrativo (es.

legge sulla privatizzazione dell'ENEL). Oppure può succedere anche che

provvedimenti amministrativi che hanno natura normativa, contrasta con la

separazione netta dei poteri. Anche questo può essere considerata un

eccezione. Poi vi sono altri casi in cui invece soggetti che sono dotati di

potere amministrativo attraverso atti amministrativi introducono norme

generali, si può pensare agli atti di pianificazione (piano sanitario regionale,

piano sanitario dei trasporti pubblici), che sono atti amministrativi che però

contengono delle prescrizioni che riguardano una pluralità di fattispecie che

sono suscettibili di applicazione ripetuta anche se non all'infinito. Le leggi

provvedimento proprio perché derogano al principio della separazione dei

poteri trattandosi di provvedimenti amministrativi assunti in forma di legge,

hanno la convenienza ad adottare tali provvedimenti perché la legge a

differenza del provvedimento non può essere illegittima. È un vantaggio che

mette a dura prova i principi dello stato costituzionale basato sulla

separazione dei poteri; ecco perché la giurisprudenza della corte

costituzionale dice che si le leggi provvedimento si possono fare perché

mentre esiste una riserva della funzione legislativa in capo alle camere

(contenuta negli articolo 70 e seguenti), la costituzione non riserva alla

funzione amministrativa al governo. Quindi mentre è vietato al governo fare

leggi non è vietato al parlamento fare anche provvedimenti. Quindi non esiste

una riserva di funzione amministrativa. Dice però la giurisprudenza

costituzionale che tale circostanza non vuol dire che ordinariamente il

parlamento può stabilire se adottare un atto o in veste legislativa o in veste

provvedimentale, ma lo può fare solamente per delle specifiche ragioni di

interesse pubblico che siano in grado di superare uno scrutinio di

ragionevolezza; questo vuol dire che le leggi provvedimento sono sottoposte,

secondo la giurisprudenza della corte, a un controllo di costituzionalità di

stretta ragionevolezza. Per cui si deve capire il motivo per il quale il

legislatore ha inteso provvedere in concreto anziché prevedere in astratto e

lasciare all'amministrazione il compito di provvedere in concreto e questo

motivo deve essere conforme ai principi costituzionali. La valenza della

distinzione fra prevedere in astratto e provvedere in concreto, normalmente la

fisiologia dei rapporti tra gli organi costituzionali presuppone che il parlamento

prevede in astratto e poi l'amministrazione provvede poi in concreto perché la

separazione dei poteri è funzionale alla concezione garantista dei diritti e

delle libertà: i diritti preesistono alla sfera giuridica dell'individuo e lo stato si

deve astenere da prerogative. Quella concezione presuppone l'essere umano

come individuo e non come persona, cioè come complesso di facoltà, di

status, di diritti, di poteri, rispetto ai quali il pubblico potere si deve astenere

da prerogative, non può entrare nella sfera privata. La differenza fra

prevedere in astratto e provvedere in concreto c'è in funzione di garanzia dei

diritti.

LEGGE IN SENSO MERAMENTE FORMALE (O LEGGE IN SENSO

FORMALE): è l'atto normativo delle camere che sprovvisto di un altra

caratteristica che è tipica delle norme, che è la capacità di innovare

l'ordinamento giuridico, cioè di cambiarlo. Per esempio la legge per la

ratifica dei trattati internazionali che è necessaria una serie di ipotesi

previste dall'articolo 80. (Ordine di esecuzione è una clausola con cui si

giunge alla generalità dei consociati di rispettare anche quelle norme

contenuti nei trattati). Ci sono dei casi che per essere ratificati da parte del

capo dello stato hanno bisogno di una previa legge con cui il capo dello stato

è autorizzato a ratificare. È una legge in senso meramente formale perché in

realtà quella legge di suo non innova niente nell'ordinamento giuridico, ma la

legge esiste solamente come contenitore dell'ordine di esecuzione in tutti

quei casi in cui la ratifica deve essere autorizzata dal parlamento. Altro

esempio di legge in senso meramente formale è la legge di bilancio, di cui

all'articolo 81, che è la legge con cui il parlamento approva la gestione

finanziaria del governo è una legge che non pupo imporre nuovi oneri e

nuove spese e nemmeno nuove entrate. Quindi è una legge che

sostanzialmente fotografa, approvandola, la gestione finanziaria effettuata

nell'anno precedente dal governo; cioè come il governo ha disposto delle

finanze pubbliche in base al bilancio dell'anno precedente. Ecco perché la

legge di bilancio è stata storicamente accompagnata dalla c.d. Legge

finanziaria, che invece è una legge in senso sostanziale, cioè è un insieme

di norme che innovano l'ordinamento giuridico perché prevede nuove entrate

e nuove spese. Poi anche la legge finanziaria dal punto di vista della sua

innovatività è stata sterilizzata dall'ordinamento, cioè si è previsto che

nemmeno la legge finanziaria potesse prevedere nuove entrate e nuove

spese. E per questo si è sviluppato il c.d. fenomeno dei collegati alla

finanziaria, che sono delle altre norme che nell'ambito materiale sono

collegate alle norme della legge finanziaria perché contengono le vere

innovazioni dell'ordinamento, cioè la previsione delle nuove entrate e nuove

spese.

FONTI SECONDARIE E FONTI TERZIARIE

L'espressione “regolamento” è quella che si riferisce nel nostro ordinamento

si riferisce a più fonti del diritto: esistono i regolamenti parlamentari, i

regolamenti dell'Unione Europea, i regolamenti degli organi costituzionali,

cioè quelli che disciplinano il funzionamento degli organi costituzionali, ed

esistono poi regolamenti come fonti secondarie che con un espressione più

generica si possono definire come REGOLAMENTI AMMINISTRATIVI.

Questi sono i regolamenti che vengono adottati da parte dell'autorità

amministrativa, e quindi dal governo, in quanto organo di vertice della

Pubblica Amministrazione. In sostanza i regolamenti amministrativi sono le

fonti secondarie del governo. La caratteristica di queste fonti è che vedono

una dissociazione tra il profilo formale e un profilo sostanziale: dal punto di

vista formale sono atti amministrativi perché provengono dall'autorità

amministrativa, dal punto di vista sostanziale invece sono atti normativi

perché contengono delle norme, cioè delle prescrizioni generali e astratte

suscettibili ad una applicazione ripetuta. Il regolamento come fonte

secondaria nasce allo scopo di limitare la discrezionalità di cui la pubblica

amministrazione gode nell'esercizio delle funzioni che adesso sono attribuite

dalla legge. La legge spesso si atteggia come legge di principio, o anche la

dove contenga norme che non sono di principio quasi mai scende nel

dettaglio di tutte le prescrizioni che sono necessarie perché la pubblica

amministrazione possa poi esercitare la sua funzione. Vengono utilizzati per

limitare la discrezionalità della pubblica amministrazione perché questa una

volta che un regolamento ha stabilito qual'è il contenuto della domanda non

potrà dichiarare inammissibile la domanda che ha il contenuto previsto dal

regolamento. Proprio la circostanza che il potere regolamentare nasca con la

finalità di limitare la discrezionalità di cui gode la Pubblica Amministrazione

nell'esercitare funzioni ad essa attribuita dalla legge ha posto in dottrina una

questione che è molto dibattuta da molti e da lunghissimo tempo perché era

una questione anche dibattuta sotto la vigenza dello Statuto Albertino ed è la

questione è quella del fondamento del potere regolamentare. Questa

questione consiste nel comprendere quale sia il fondamento di validità delle

fonti secondarie, è una questione perché evidentemente a questa domanda

in dottrina si da delle risposte differenti. Alcuni ritengono (ricostruzione più

risalente) che il fondamento del potere regolamentare debba sempre essere

individuato nella legge dello stato o della regione che attribuisce la funzione

amministrativa che poi il regolamento disciplina. Traggono il fondamento di

validità dalla legge vuol dire uno che non possono essere in contrasto con la

legge e due che venuta meno la legge perdono qualsiasi fondamento di

legittimità. Dal punto di vista pratico, che il fondamento del potere

regolamentare sta sulla legge, vuol dire che se la legge espressamente non

prevede che una determinata materia possa essere disciplinata dal

regolamento il governo non può intervenire adottando un regolamento su

quella materia. Rispetto a questa interpretazione vi è anche un

interpretazione differente che si fonda sul rilievo che per lo meno fino alla

riforma del Titolo V della parte seconda della costituzione che è stata operata

con la legge costituzionale 3 del 2001 (riforma che ha radicalmente innovato

il nostro ordinamento regionale ed è la più grande revisione costituzionale

che è stata adottata nella storia repubblicana), prima di questa riforma

esisteva una sola norma della costituzione repubblicana che si occupava dei

regolamenti come fonte secondaria ed era l'articolo 87 comma 5 che

prevedeva l'emanazione dei regolamenti da parte del capo dello stato,

emanazione che per le fonti secondarie costituisce l'istituto omologo della

promulgazione, cioè è l'atto conclusivo dell'iter di formazione che ne integra

l'efficacia e che quindi si atteggia come uno strumento di controllo da parte

del capo dello stato. Su questa impostazione dottrinaria si basava sul rilievo

che la costituzione non li disciplinava espressamente, bisognava prevedere

che fossero regolati dal capo dello stato e questo portava a concludere che il

fondamento dei regolamenti non si potesse individuare direttamente in

costituzione. Però dopo la riforma del Titolo V della parte seconda della

costituzione poiché è stato introdotto un comma 6 nell'articolo 117 che

prevede il riparto del potere regolamentare fra Stato e Regioni, cioè stabilisce

in quali materie e in quali casi i regolamenti devono essere fatti dallo Stato e

in quali materie e in quali casi devono essere fatti dalle Regioni, allora si è

detto in dottrina che il comma 6 dell'articolo 117 stabilisce chi è che deve fare

i regolamenti ma non è una vera norma su un passaggio procedurale nella

formazione dei regolamenti dell'articolo 87 comma 5, allora questo

rappresenta il fondamento costituzionale dei regolamenti. Questo in senso

pratico vuol dire che se il fondamento dei regolamenti si fonda direttamente in

costituzione allora significa che il governo non ha bisogno di essere

autorizzato tutte le volte dalla legge per adottare dei regolamenti, ma ogni

qual volta c'è una disciplina generale e astratta contenuta nella legge può

intervenire a specificarla, ad attuarla, eseguirla, integrarla attraverso le fonti

secondarie.

Prima della riforma del Titolo V della Parte Seconda della Costituzione

Repubblicana, già sul finire degli anni 60, era stata avanzata in dottrina una

autorevolissima ricostruzione della questione che fa capo a Enzo Cheli che è

il maestro di tutti i costituzionalisti fiorentini e che si occupava dei temi delle

fonti del diritto. Lui scrive un libro che si intitola “Il potere regolamentare e

struttura costituzionale” in cui scrive che in realtà anche se la costituzione

conteneva una sola norma dedicata espressamente al potere regolamentare

lo stesso si poteva e si doveva divenire il fondamento costituzionale del

potere regolamentare in costituzione perché questo derivava dalla struttura

costituzionale del governo, cioè dal fatto che il governo è strutturalmente e

costituzionalmente preordinato ad eseguire e attuare la legge in quanto

organo di vertice della Pubblica Amministrazione, e se nell'eseguire e

nell'attuare la legge oltre ad adottare provvedimenti amministrativi è

necessario prima fare delle norme generali e astratte che vadano a limitare la

discrezionalità di cui gode la Pubblica Amministrazione nell'eseguire la legge,

allora dice Cheli che questo potere normativo secondario (potere

regolamentare) si deve considerare ricompreso nella struttura costituzionale

del governo, cioè deriva dal ruolo che il governo ha all'interno dell'architettura

dei poteri repubblicani, per cui non c'è bisogno che sia la legge tutte le volte

ad attribuire il potere regolamentare perché esso è implicito nella sua

struttura costituzionale. All'epoca però era una dottrina piuttosto minoritaria,

quindi un generale consenso sul fondamento costituzionale sul potere

regolamentare si è raggiunto solamente nel 2001, a quel punto tutti i giuristi

avevano un dato positivo davanti, cioè il riparto del potere regolamentare fra

Stato e Regioni sull'articolo 117 comma 6, è quello che ha posto una “pietra

tombale” sulla discussione del fondamento del potere regolamentare.

Il fatto che sono fonti SECONDARIE significa che i loro rapporti sono regolati

dal principio gerarchico, quindi se la norma regolamentare contrasta con una

norma di legge preesistente allora è invalida. In particolar modo quella

particolare categoria di invalidità degli atti formalmente amministrativi si

chiama illegittimità che viene giustiziata dai giudici amministrativi. Se invece

la norma di legge è successiva, cioè se c'è una norma di legge dopo e detta

una disciplina incompatibile con quella regolamentare allora evidentemente in

questo caso il criterio gerarchico ne determina l'abrogazione. I regolamenti

sono fonti secondarie perché sono adottati a un organo che non è investito

direttamente dal corpo elettorale, e quindi il loro minus di legittimazione

deriva appunto dal fatto che non sono direttamente riconducibili alla sovranità

popolare per il tramite del meccanismo della rappresentanza. Quindi a

sorreggere la distinzione fra fonti primarie e fonti secondarie è appunto

l'ideologia dello Stato Liberale di diritto per cui la legge è frutto del

compromesso delle volontà particolari e in essa si sublima la volontà

universale mentre il regolamento viene deliberato nelle stanze chiuse del

governo.

Siccome queste fonti appunto perché secondarie possono anche essere

istituite dalla legge, anzi normalmente sono istituite dalla legge, è chiaro che

rispetto alla Costituzione Repubblicana non possono essere considerate un

numero chiuso perché la legge, come fonte primaria, potrebbe istituire nuove

figure di regolamenti. Ciò che invece si ritiene che la legge non possa fare

perché questo sarebbe in contrasto con la Costituzione Repubblicana è di

istituire le cosiddette RISERVE DI REGOLAMENTO, che sono degli istituti

attraverso cui la legge stabilisce che una determinata disciplina debba essere

contenuta necessariamente in una fonte secondaria, questo è un modo

attraverso cui la legge si “spoglierebbe” del potere normativo di disciplinare

una determinata materia che attengono al regolamento. Si ritiene che le

riserve di regolamento sono incostituzionali perché il principio della

separazione dei poteri impone che il potere normativo venga esercitato dal

parlamento che potrebbe anche delegarlo al governo ma non può

spogliarsene integralmente introducendo una riserva di potere

regolamentare.

La costituzione oggi prevede una disciplina che si limita all'emanazione da

parte del capo dello stato e il riparto del potere regolamentare fra Stato e

Regioni, non contiene invece la disciplina delle varie tipologie di

regolamenti governativi necessario alle quali bisogna fare riferimento

all'articolo 17 della legge n° 400 del 23 agost o del 1988 , il quale dice che

si possono distinguere all'interno della nozione più ampia dei regolamenti

dell'esecutivo l'esistenza di tre sotto categorie. Quindi tutti i regolamenti

secondari dello stato si chiamano regolamenti dell'esecutivo, all'interno della

categoria più comprensiva dei regolamenti dell'esecutivo è possibile

individuare tre sotto categorie:

Regolamenti governativi : sono i regolamenti del governo come

1. organo collegiale complesso ai sensi dell'articolo 92 della costituzione,

quindi sono quelli che esprimo la collegialità dell'indirizzo politico del

governo e quindi sono deliberati dal consiglio dei ministri.

Regolamenti ministeriali : sono adottati dai ministri singoli nelle

2. materie di loro competenza nell'esercizio delle funzioni non attribuite

dalla legge o dai regolamenti normativi.

Regolamenti interministeriali : sono dal punto di vista soggettivo delle

3. figure intermedie che hanno la struttura e il procedimento di formazione

dei regolamenti ministeriali, cioè non necessitano della delibera del

consiglio dei ministri però fanno capo a più ministri di concerto, cioè

presuppongono la volontà paritaria di due o più ministri e sono

ordinariamente previsti quando la materia su cui deve intervenire il

regolamento è materia che si riferisce a più ambiti settoriali, cioè che

investe più tipi di interessi pubblici concreti.

Questa distinzione non ha solo una valenza descrittiva ma ha anche una

valenza prescrittiva: DESCRITTIVO è ciò che coglie il tratto uniforme e

costante di una porzione della realtà, una teoria giuridica descrittiva è

semplicemente una teoria che elabora un concetto che sintetizza un aspetto

della realtà per come esso si presenta generalmente; si chiama descrittivo

appunto perché descrive uno stato di cose. PRESCRITTIVO invece vuol dire

che non si limita a descrivere lo stato delle cose, ma descrive uno specifico

dover essere, cioè esprime quali sono le conseguenze che derivano dal quel

determinato modo di essere della verità sostanziale. La distinzione dei

regolamenti dell'esecutivo in regolamenti governativi, ministeriali e

interministeriali, è una definizione prescrittiva vuol dire che da essa derivano

delle conseguenze giuridiche e quindi non si limita a cogliere il tratto

generale, uniforme e costante che nei regolamenti governativi c'è la delibera

del consiglio dei ministri mentre negli altri no ricollegano una specifica

conseguenza giuridica che è il diverso rapporto con le fonti legislative: perché

mentre i regolamenti governativi sono soggetti direttamente ed

esclusivamente alla legge, i regolamenti ministeriali e interministeriali sono

soggetti anche ai regolamenti governativi e devono essere espressamente

autorizzati dalla legge. Siccome il fondamento del potere regolamentare

deriva dalla struttura costituzionale del governo quindi il governo può

attribuire la volontà di adottare i regolamenti anche se la legge non lo

prevede ai soli regolamenti governativi.

L'articolo 17 della legge 400 del 1988 innanzitutto vi descrive i regolamenti

governativi e il loro procedimento di formazione, il quale tratto qualificante

è la delibera del consiglio dei ministri che essere emanati ai sensi dell'articolo

87 comma 5 della costituzione dal capo dello stato, ma l'elemento in più è

che essi devono necessariamente acquisire il parere del consiglio di stato

che è un parere preventivo di legittimità che deve intervenire entro 90 giorni

dalla trasmissione dello schema del decreto al consiglio di stato. Parere

preventivo di legittimità significa: “preventivo” vuol dire che si inserisce nel

procedimento di formazione dell'atto, e in effetti il parere del consiglio di stato

non è una mera produzione di efficacia del regolamento già deliberato ma si

inserisce all'interno del procedimento di formazione della volontà del consiglio

dei ministri, quindi fa parte della fase della deliberazione dell'atto, non della

fase integrativa dell'efficacia. Attraverso il regolamento del governo si può

disciplinare innanzitutto l'esecuzione delle norme primarie, questo vuol dire

che attraverso i regolamenti governativi (di esecuzione) si possono dettare

quelle norme, che hanno un contenuto molto dettagliato, che sono necessarie

per rendere le norme di legge davvero capaci di vincolare la realtà

sostanziale. Poi si possono adottare regolamenti governativi per attuare e

integrare le norme primarie, questa seconda categoria di regolamenti si

chiama regolamenti di attuazione. Per capire la differenza fra regolamenti

governativi di attuazione e regolamenti governativi di esecuzione, più che al

contenuto del regolamento stesso bisogna guardare al contenuto della norma

di legge che viene eseguita o attuata, perché quando la norma di legge ha

carattere dettagliato allora il regolamento che ne consegue è un regolamento

meramente esecutivo perché evidentemente la norma di legge è una norma

già dettagliata non è una norma di principio; quando invece la norma di legge

è una norma di principio, il regolamento copre discrezionalità maggiore, non

deve solo dettare le norme meramente esecutive ma deve in qualche

maniera completare il quadro normativo e quindi si dice che deve attuare o

detrarre la norma di legge. Allora in questi casi per rendere le fonti secondarie

adottate a fonte di norme a rango primarie aventi carattere di norme di

principio si parla di regolamenti di attuazione o di integrazione. Dal punto di

vista del regime giuridico non ne consegue nessuna conseguenza e quindi è

una definizione descrittiva, cioè che compre un aspetto della realtà

sostanziale che è appunto quello per cui talvolta i regolamento da seguito a

norme di principio, e allora esercita una discrezionalità minore e si può dire

che è meramente esecutivo, ma anche invece il regolamento da seguito a

una norma di legge che ha il rango di una norma di principio e quindi esercita

una discrezionalità maggiore integrandone il contenuto e allora si parla di

regolamenti attuativi o integrativi.

In genere i regolamenti (governativi) possono intervenire nelle materie che

non sono coperte da riserva di legge e che non sono disciplinate dalla legge

nel momento in cui viene adottato li regolamento, questi sono i c.d.

Regolamenti indipendenti. Sono quei regolamenti governativi che

intervengono a disciplinare una materia su cui non è intervenuta ancora la

legge e che la costituzione non ha espressamente riservato alla legge. Si

chiamano appunto indipendenti perché intervengono senza il previo vincolo

del legislatore perché il legislatore non ha dettato una disciplina primaria in

quelle materie e quindi il regolamento gode di una certa indipendenza. I

confini di questa indipendenza sono l'esistenza di riserve di legge perché la

costituzione impone che la disciplina sia contenuta in una fonte primaria.

Altra categoria di regolamenti governativi è quella dei c.d. Regolamenti di

organizzazione che sono regolamenti che disciplinano come la pubblica

amministrazione deve organizzare i propri uffici ai fini dell'esercizio delle sue

funzioni.

I regolamenti sono soggetti non solo al a parere preventivo di legittimità del

Consiglio di stato, ma sono soggetti anche al visto e alla legislazione

della Corte dei Conti che esercita anch'essa un controllo preventivo di

legittimità ma che ha specifico riguardo ai profili relativi all'impiego delle

risorse pubbliche, quindi alla copertura finanziaria del provvedimento e alla

sua legittimità e conformità rispetto alla gestione finanziaria dello stato. Fra i

regolamenti di organizzazione un ruolo particolare lo rivestono i regolamenti

di organizzazione dei singoli ministeri che sono però stati introdotti in un

secondo momento nel testo dell'articolo 17 della legge 400 del 1988 che si

trova oggi nel comma 4-bis dell'articolo 17 e si tratta di quei regolamenti che

vengono adottati su proposta del ministro competente, di intesa del

presidente del consiglio e con il ministro del tesoro che presidia la copertura

finanziaria della disciplina organizzativa del singolo ministero.

Regolamenti delegati o autorizzati di delegificazione: sono sempre

regolamenti governativi, caratterizzati dalla previa delibera del consiglio dei

ministri, e sono sempre disciplinati dall'articolo 17 comma 2 della legge 400

del 1988. con l'espressione “delegificazione” si intende quel particolare

processo normativo, quindi che interessa le fonti del diritto, che comporta la

sostituzione di una disciplina primaria con una disciplina secondaria. Quindi si

tratta di un fenomeno che comporta la sostituzione di una norma di legge con

una norma di regolamento, quindi in definitiva si tratta di degradazione

formale della disciplina che prima è contenuta in una fonte primaria e poi è

contenuta in una fonte secondaria a seguito del processo di delegificazione,

quindi in un regolamento e in particolar modo in un regolamento delegato di

legittimazione. Lo scopo della delegificazione normativa è quello di

combattere la c.d. L'ipertrofia legislativa che è la presenza eccessiva di

legge all'interno dell'ordinamento. La delegificazione combatte l'ipertrofia

legislativa perché sostituisce delle leggi con dei regolamenti e quindi quella

determinata disciplina che prima era contenuta in una legge ora sarà

contenuta in un regolamento con l'effetto merito complessivo di diminuire il

numero delle fonti primarie presenti nell'ordinamento. L'altro grande

vantaggio della delegificazione oltre alla deflazione legislativa (deflazione del

contenzioso è la diminuzione del numero delle controversie in una

determinata materia) consiste nel fatto che quella determinata materia

delegificata dopo la delegificazione entra nella sfera di disponibilità del

governo, perché la disciplina di quella materia non essendo più contenuta in

quella legge ma essendo contenuta nel regolamento vuol dire che il governo

dovrà intervenire su quella materia senza aver bisogno del previo atto di

assenso del parlamento. Quindi si tratta di un fenomeno che da un lato

comporta la diminuzione del numero delle leggi e dall'altro aumenta l'ambito

materiale di intervento delle fonti secondarie, perché quando una materia è

stata delegificata da quel momento in poi il governo potrà intervenire con il

regolamento. Il problema che pone il fenomeno della delegificazione è che la

sostituzione di una fonte primaria con una fonte secondaria pone il problema

relativo al rispetto della gerarchia delle fonti perché è chiaro che non può

certo essere un regolamento a determinare ne la verifica, ne l'abrogazione e

ne la deroga di una legge, perché se così facesse implicitamente

ammetteremmo che possa sovvertire il sistema delle fonti, cioè di consentire

ad una fonte di rango inferiore di prevalere su una fonte di rango superiore.

Allora il fenomeno della delegificazione è concepibile come

costituzionalmente legittimo in quanto conforme ai principi che regolano il

sistema delle fonti perché funziona come un duplice escamotage che è

contenuto nella legge 400 del 23 agosto 1988 all'articolo 17 comma 2. Il

primo aspetto di questo meccanismo è l'esistenza di una previa legge di

autorizzazione alla delegificazione, quindi la delegificazione, cioè la

sostituzione di una legge con un regolamento, si può fare solamente se

questo processo viene autorizzato dalle camere del parlamento, cioè devono

essere le camere del parlamento con una legge a prevedere che quella

determinata disciplina legislativa sia sostituita da una disciplina

regolamentare. Il perché dell'esistenza di una legge di autorizzazione alla

delegificazione, che è il motivo per cui noi li chiamiamo regolamenti delegati o

autorizzati di delegificazione, è giustificata dal fatto che presuppongono una

legge di autorizzazione alla delegificazione. L'esistenza di questa legge è in

grado di superare gran parte dei profili di attrito che altrimenti il fenomeno

mostrerebbe rispetto al principio gerarchico perché evidentemente è la legge

di autorizzazione alla delegificazione che reca l'effetto a abrogativo nei

confronti della legge che deve essere sostituita dal regolamento. Siccome

l'effetto abrogativo non è disposto dal regolamento delegato di delegificazione

ma è disposto dalla legge di autorizzazione alla delegificazione allora questo

vuol dire che nonostante l'apparenza del fenomeno che resta quello del

regolamento che si sostituisce alla legge l'effetto abrogativo è disposto in

maniera conforme al criterio gerarchico perché è sempre la legge, e mai il

regolamento, a disporre l'abrogazione della legge che viene sostituita dalla

fonte secondaria. Il secondo aspetto del meccanismo riguarda la

simultaneità degli effetti che si ricollegano alla legge di autorizzazione alla

delegificazione e al regolamento della delegificazione. Simultaneità degli

effetti vuol dire che siccome il fenomeno precedente consiste nella

sostituzione della legge con un regolamento, vuol dire che il fenomeno può

considerarsi compiuto quando allo stesso tempo viene meno la legge ed

entra in vigore il regolamento. Allora il meccanismo che consente di produrre

simultaneamente questi effetti nel rispetto del principio gerarchico è il

principio della c.d. Abrogazione ad efficacia differita. Cioè l'effetto

abrogativo è si disposto dalla legge di autorizzazione alla

delegificazione (I° requisito) in maniera coerente rispetto al principio

gerarchico ma l'effetto abrogativo si produce non con l'entrata in vigore della

legge di autorizzazione alla delegificazione come avverrebbe per qualsiasi

altra legge che dispone l'abrogazione di altre norme di legge, ma si produce

nel momento in cui entra in vigore il regolamento delegato di legittimazione.

La legge sostituita è abrogata dalla legge di autorizzazione alla

delegificazione, ma questa legge determina l'effetto abrogativo nel momento

in cui entra in vigore il regolamento delegato. Ed ecco che si vede

l'apparenza di questo fenomeno, di una fonte che viene meno ed è sostituita

da una fonte secondaria. Perché possa succedere il fenomeno della

delegificazione è necessario, prima risolvere il problema di come un

regolamento può prevalere sulla legge, e questo problema all'articolo 17 della

legge 400 lo risolve riconnettendo l'effetto abrogativo alla legge di

autorizzazione alla delegificazione in modo che è questa legge che abroga le

norme sostituite e non il regolamento stesso. Ma perché il fenomeno si

riproduca così come noi lo percepiamo è necessario che i due effetti,

abrogazione della legge e entrata in vigore del regolamento, avvengano nello

stesso momento perché altrimenti non è una sostituzione è una giusta

apposizione di norme di rango diverso; e perché i due effetti si producano

simultaneamente all'articolo 17 comma 2 della legge 400 prevede che

l'effetto abrogativo disposto dalla legge di autorizzazione alla

delegificazione si produca quando entra in vigore il regolamento

delegato di delegificazione (II° requ isito ). Ancora perché questo fenomeno

sia compatibile con i principi che regolano il sistema delle fonti sono

necessari altri due requisiti:

Il regolamento delegato di delegificazione non intervenga in materia che

1. è coperta da riserva assoluta di legge, perché se si tratta di materia

coperta da riserva assoluta di legge vuol dire che il rango legislativo di

quella disciplina non può essere degradato dal rango regolamentare

perché ciò è precluso dalla scelta del costituente di riservare la

disciplina di determinate materie alla fonte primaria. Mentre per la

riserva di legge relativa, che sono quelle che tollerano l'intervento della

disciplina secondaria per tutti i profili esecutivi e attuativi della legge, i

regolamenti delegati di delegificazione si pone purché non pretenda di

sostituirsi alle norme di principio che sono indicate dal legislatore.

La legge di autorizzazione alla delegificazione al fine di circoscrivere il

2. potere normativo secondario del governo è di sempre renderlo

compatibile con il principio che regola il sistema delle fonti deve fare

due cose: uno indicare analiticamente le norme che il regolamento

deve sostituire, deve indicare i singoli commi e i singoli articoli. Quindi

deve indicare le singole norme che la legge vuole abrogare e poi deve

contenere le c.d. Norme regolatrici della materia che sono quelle norme

che devono fornire il quadro normativo di riferimento in cui interviene la

disciplina del regolamento delegato, in sostanza quelle norme che

costituiscono la cornice normativa in cui interviene il regolamento.

Nella prassi questo fenomeno ha dato luogo a quella che in dottrina è stata

definita da un costituzionalista che ha scritto un libro appunto dedicata alla

delegificazione nel quale ha messo in evidenza che la prassi in materia di

delegificazione dimostra che in realtà sia il parlamento, nell'adozione di leggi

di autorizzazione, e sia il governo, nell'adozione di regolamenti delegati di

delegificazione, non si sono ritenuti vincolati dal modello di delegificazione

che era stato indicato dalla legge 400 del 1988, cioè non hanno praticato la

delegificazione così come è stata appena descritta, ma hanno spesso

implicitamente derogato quel modello o omettendo di disciplinare le norme

regolatrici della materia, o omettendo di indicare analiticamente le norme che

si dovevano ritenere abrogate, o intervenendo in parte in materie coperte da

riserva assoluta di legge. Nella prassi non esiste un unica forma di

delegificazione, ma ci sono diversi fenomeni tutti accomunati dalla

delegificazione, cioè dalla sostituzione di una norma primaria con una norma

secondaria, ma che si svolgono secondo modelli differenti. Per esempio un

altro profilo di divergenza è dal punto di vista procedurale che talvolta queste

leggi prevedono un termine entro il quale deve essere adottato il regolamento

per cui determinano una sorta di meccanismo a tagliola per cui l'effetto

abrogativo si produce comunque alla data del termine, se entro quel termine

il governo non ha adottato il regolamento anziché alla delegificazione si

assiste ad una abrogazione. Sono anomalie che tendono non solo ad

alleggerire il modello, cioè a non fare cose che andrebbero fatte ma anche al

contrario tendono a rendere il modello anche più aggravato o attraverso

termini o attraverso per es. la presenza di pareri obbligatori.

Tra i fenomeni aggravanti della legge di delegificazione è quello delle norme

di autorizzazione alla delegificazione contenuta nei decreti legge.

Questo normalmente è uno dei fenomeni più distorsivi non solo del sistema

delle fonti ma anche della forma di governo parlamentare. Questo fa si che il

governo con il decreto legge si attribuisce la facoltà, in quanto organo di

vertice della pubblica amministrazione, di adottare regolamenti che si

sostituiscono alla legge, e questo determina la cortocircuitazione del rapporto

tra parlamento e governo che dovrebbe stare alla base della forma di

governo parlamentare. La forma di governo parlamentare presuppone

una presunzione di omogeneità politica, una presunzione di

consonanza politica.

Un'altra prassi è quella dei c.d. decreti aventi lacuna regolamentare che sono

dei veri e propri decreti ministeriali i quali vengono previsti dal legislatore,

cioè il legislatore prevede che determinati aspetti della disciplina saranno

contenuti in questo tipo di fonti, in questi decreti di natura non regolamentare,

che quindi non sono soggetti al procedimento di formazione dei regolamenti

ministeriali e soprattutto non sono soggetti l parere preventivo di legittimità

del Consiglio di stato e al visto e alla legislazione della Corte dei Conti e

quindi questi regolamenti di natura non regolamentare sono atti sempre

formalmente amministrativi come i regolamenti ministeriali perché li fa

sempre il ministro, sono sempre atti sostanzialmente normativi perché

prevedono prescrizioni generali e astratte come i regolamenti ministeriali, ma

il legislatore qualificandoli non come regolamenti ma come decreti, cioè come

manifestazione di volontà di un organo monocratico, li sottrae al

procedimento di formazione e ai previ controlli tipici dei regolamenti

ministeriali. Quindi anche questa è una prassi sostanzialmente elusiva

dell'articolo 17 della legge 400 del 1988 perché si tratta di un modo per

attribuire un potere normativo secondario di un ministro liberandolo dai

controlli che la legge prevede per il procedimento di formazione dei

regolamenti ministeriali.

DIRITTO NON SCRITTO, DIRITTO CONSUETUDINARIO

La consuetudine è un fatto, un accadimento, una riproduzione della realtà

sensibile cui l'ordinamento ricollega la produzione di un diritto. Presuppone

l'esistenza di due elementi, un elemento soggettivo e un elemento oggettivo.

L'elemento oggettivo consiste nella ripetizione generale, uniforme e costante

di una condotta nel tempo. Generale vuol dire che riguarda l'insieme dei

consociati o la generalità dei consociati. Uniforme vuol dire che la ripetizione

nel tempo deve avvenire sempre con le stesse caratteristiche distintive della

condotta, cioè il comportamento deve essere ripetuto con le stesse

caratteristiche. Costante vuol dire che deve avvenire ad intervalli di tempo

regolare. Però può anche darsi che si tratti di un comportamento che in

relazione a determinate circostanze non viene posto in essere, ma questa

alternanza tra comportamento e la sua assenza deve essere costante. Poi

c'è l'elemento soggettivo è il convincimento della doverosità giuridica della

condotta, cioè il convincimento collettivo che quella determinata regola debba

essere rispettata come diritto vigente.

All'interno delle norme consuetudinarie vanno ricondotte non solo quegli usi e

consuetudini che costituiscono fonti destinate ad occupare l'ultimo gradino

della scala gerarchica nel sistema delle fonti, ma anche fonti che hanno un

rango diverso. Quindi non tutte le consuetudini sono necessariamente fonti

destinate ad occupare il livello più basso del sistema gerarchico delle fonti.

Ma vi sono fonti consuetudinarie che hanno un rango ben maggiore un es. è

il diritto internazionale consuetudinario o diritto internazionale generale.

Diverse invece dalle norme consuetudinarie come appena definite, sono le

c.d. CONVENZIONI COSTITUZIONALI che esprimono la dimensione

convenzionale, cioè la dimensione dell'accordo fra le forze partitiche e gli

organi costituzionali che disciplinano alcuni aspetti delle relazioni fra gli

organi che non sono espressamente disciplinati dalla costituzione per es. le

norme che disciplinano il procedimento di formazione del governo (le c.d.

Consultazioni) fanno parte di vere e proprie convenzioni costituzionali e infatti

sono destinati a cambiare nel tempo.

Non costituiscono fonti del diritto le prassi perché le prassi difettano

dell'elemento soggettivo. La violazione della prassi costituisce da parte di un

procedimento amministrativo costituisce figura sintomatica per eccesso di

potere.

Nella problematica del diritto non scritto fa parte anche l'efficacia del

procedimento giudiziario.

REGIONI ED ENTI LOCALI

Quando ci fu l'unificazione del regno d'Italia la opzione regionalista fu presa in

considerazione ma fu esclusa perché si ritenne che la curva di stato regionale

non fosse adeguata rispetto alla miriade di stati e staterelli in cui fino a quel

momento era composta l'Italia, ha forgiare l'unità nazionale, cioè il timore era

che la scelta di una forma di stato che comunque non federale, fosse almeno

regionale, cioè di una forte valorizzazione delle autonomie, avrebbe rischiato

di riprodurre all'interno del nuovo regno d'Italia una situazione di distinzione

che era legato al fatto che vari stati che fino ad all'ora erano stati

indipendenti. L'opzione regionalista tornò ad affacciarsi proprio durante il

dibattito in assemblea costituente e qui emergevano diverse

considerazioni, legate in parte anche all'esperienza storica, legate anche alla

differenza tra le diverse situazioni socio-politiche che erano presenti nelle

diversi parti d'Italia. Per esempio uno dei motivi per i quali fu posto mano

all'opzione regionalista in assemblea costituente era legato anche alla

debolezza rivelata dalla forma di stato unitario al momento della Marcia su

Roma, cioè si disse che il colpo di stato monarchico-fascista era potuto

avvenire nel 1922 grazie anche al fatto che solo a Roma c'erano tutte le

istituzioni. In sostanza dissero che se noi costituiamo la forma di stato

regionale in cui agli organi centrali dello stato si affianchino degli enti che

siano anch'essi dotati di una consistente mole di poteri, questo impedisce che

“presa Roma ho in mano l'Italia”, quello che invece era la condizione

strutturale legata alla forma di stato unitaria che difronte alla debolezza

appunto degli organi statali quella particolare fase storica, aveva reso

possibile l'avvento del fascismo. Si disse quindi che l'opzione della forma di

stato regionale avrebbe potuto impedire, o quanto meno rendere più difficile

in futuro, il riprodursi, ove si determinassero le situazioni storico politiche del

caso, di un effetto di questo genere. Il dibattito sul regionalismo fu uno dei

temi in cui il dibattito fu più acceso in assemblea costituente dove in alcuni si

raggiunse un accordo, ma le posizioni di partenza erano quanto mai

differenziate su questo aspetto (sulla forma di stato), perché per es. il partito

liberale era particolarmente affezionato a quella forma di stato unitaria su cui

si era costituito il Regno d'Italia e su cui la responsabilità della costituzione dl

regno d'Italia era stata particolarmente forte da parte del partito liberale,

l'unitarietà della forma di stato faceva parte del pensiero politico dei liberali e

quindi loro continuarono a sostenere la forma di stato unitaria. Per motivi

diversi, proprio perché si voleva invece accentuare non solo l'unitarietà dello

stato ma anche in fatto che in realtà fosse lo stato lente e poi sostanzialmente

livellava in qualche maniera le diverse posizioni socio politiche del territorio, i

comunisti e in parte anche i socialisti con una posizione molto più

dialogante erano contrari alla forma di stato regionale. Supposizioni diverse

erano invece le forze che erano molto consistenti, e in particolare la

Democrazia Cristiana che era quella che sostenne con particolar forza

l'opzione regionale e di nuovo per motivi legati alla propria storia culturale il

partito repubblicano che propendeva per un ipotesi non solo regionale ma

che si spingesse verso le soglie del federalismo. Alla fine si arrivò ad una

forma di stato regionale, l'opzione federale si ritenne che fosse troppo forte,

che aveva tutta una serie di contorni che però dovevano misurarsi con

l'attuazione. Quindi il dibattito sul regionalismo che si concluse in assemblea

costituente con l'approvazione della Costituzione del 48, e in particolar modo

con la versione originaria del titolo V della Costituzione era si il precipitato di

un compromesso da parte delle forze politiche che componevano

l'assemblea costituente, ma in realtà si sarebbe giocato tutto sulla sua

attuazione. Fu la stessa assemblea costituente ad approvare quattro degli

statuti delle regioni ad autonomia speciale, perché uno dei punti su cui si

gioca la forma di stato regionale come deliberata dal costituente del 48 è la

previsione di un'autonomia regionale ordinaria e poi di autonomie regionali

speciali. Queste autonomie regionali speciali sono legate a motivi di nuovo

sociali ma anche geografici, etnici e linguistici, tant'è vero che le cinque

regioni a statuto speciale (Valle d'Aosta, Trentino Alto Adige, Friuli Venezia

Giulia, Sicilia e Sardegna) nel caso della Sicilia e della Sardegna i motivi

socio-geografici furono determinanti cioè il fatto che si tratti di isole; anche

quelli storico-politici perché c'era, fin dai tempi dei Borboni del regno delle

due Sicilie, si era formata proprio la corrente del separatismo siciliano che

avrebbe voluto portare all'indipendenza della Sicilia rispetto all'Italia. Le altre

tre regioni avevano insieme, oltre al fatti di essere tutte regioni di confine,

fattori etnici-linguistici: in Valle d'Aosta vi è una minoranza francese; in

Trentino Alto Adige c'è una minoranza tedesca e in ampie zone del Friuli

Venezia Giulia si parlano varietà linguistiche che fanno capo allo Sloveno.

Quindi c'era anche questo aspetto da valutare oltre agli aspetti legati

all'accordo che era stato concluso tra l'Italia e l'Austria, dopo la fine della

seconda guerra mondiale, che prevedeva uno statuto speciale per quanto

riguardava la zona dell'Alto Adige. Per tutti questi motivi furono istituite fin

dall'entrata in vigore della costituzione, le cinque regioni a statuto speciale e

ed esiste una riserva costituzionale in materia di statuti speciali, per cui gli

statuti speciali delle cinque regioni ad autonomia speciale debbono essere

approvati o modificati con legge costituzionale, e quindi seguendo il

procedimento di cui all'articolo 138 della costituzione. Ma gli statuti originari di

quattro delle cinque regioni a statuto speciale furono approvati direttamente

dall'assemblea costituente: gli statuti della Valle d'Aosta, del Trentino Alto

Adige e della Sicilia e della Sardegna furono approvati all'ora. La vicenda del

Friuli Venezia Giulia è invece successiva perché per l'approvazione dello

statuto speciale di questa regione era legata alla soluzione di una questione

che era ancora aperta quando l'assemblea costituente concluse i propri

lavori, la questione Triestina e tutta la vicenda della Venezia Giulia. Lo statuto

di quest'ultima fu approvato dalla legge costituzionale soltanto nel 63.

Al momento dell'entrata in vigore della costituzione siamo in una situazione in

cui sono approvati quattro dei cinque statuti regionali ad autonomia speciale

e naturalmente si procede all'istituzione delle regioni e dei vari organi delle

regioni ad autonomia speciale. Per quanto riguarda invece le altre 15 regioni,

le regioni ad autonomia ordinaria, si prevedeva una disciplina omogenea, una

disciplina costituzionale comune alle diverse regioni a statuto ordinario, a

differenza delle regioni a statuto speciale che godono ciascuna di una loro

specialità, sono anche diversi i vari statuti speciali oltre che diversi rispetto

agli statuti ordinari delle altre 15 regioni, sono proprio diversi tra di loro come

contenuti. Ma per quanto riguarda le regioni a statuto ordinario per avviarci

verso il tema dell'attuazione del modello regionale quale voluto

dall'assemblea costituente il primo dato su cui confrontarsi è l'ottava

disposizione transitoria della costituzione il quale afferma che le elezioni

dei consigli regionali e degli organi elettivi dell'amministrazione provinciali

sono indette entro un anno dall'entrata in vigore dalla costituzione; Leggi

della repubblica regolano per ogni ramo della pubblica amministrazione in

passaggio delle funzioni statali attribuite alle regioni fino a quando non sia

provveduto al rinnovamento e alla distribuzione delle funzioni amministrative

fra gli enti locali restano alle provincie e ai comuni le funzioni che esercitano

attualmente e le altre di cui le regioni deleghino loro l'esercizio. Il termine di

un anno dall'entrata in vigore della costituzione per l0indizione dell'elezione

dei consigli regionali comportava che le camere del parlamento uscite

dall'elezione del 48 avrebbero fra i loro primi adempimenti dovuto approvare

la legge elettorale per l'elezione dei consigli regionali perché fino al 1999 la

legge elettore per l'elezione dei consigli regionali secondo quanto previsto

dalla versione originaria della costituzione è una legge elettorale statale e

quindi le camere del parlamento dovevano approvare la legge elettorale

regionale. Qui si comincia subito a registrare una battuta d'arresto rispetto

alla stessa tempistica prevista dall'assemblea costituente dettata dalla

disposizione transitoria ottava. Anche questo per motivi storico-politici, le

elezioni del 48 avevano dettato un determinato risultato che portò ad un

inversione delle imposizioni fra le forze politiche rispetto a quelle che invece

si erano manifestate in aula dell'assemblea costituente e cioè poiché si era

visto non solo per come erano andate le elezioni in tutto il paese ma anche

per come era articolato il consenso nelle varie regioni, quelle forze che erano

state più contrarie all'opzione regionalista nell'assemblea costituente erano

quelle più interessate invece a che le regioni si costituissero perché

prevedevano di avere una maggioranza dal punto di vista elettorale: il partito

comunista cambiò posizione perché vi erano delle regioni il quale consenso

gli avrebbe consentito in caso di istituzione delle regioni di governare sul

territorio. E invece “il pedale sul freno” era rappresentato non soltanto dalle

forze liberali, ma anche la democrazia cristiana, il partito repubblicano, i

social democratici, perché a quel punto c'era il rischio che in una situazione

ancora di grande fragilità di scontro politico alcune aree del paese potessero

finire in buoni controlli. Comunque si arriva al 48 e questa legge non viene

approvata, ma la legge elettorale regionale (legge 108 del 68) viene

approvata non entro un anno dall'entrata in vigore della costituzione ma con

venti anni di ritardo. Da questo punto di vista però nel nel frattempo alcune

cose si erano mosse, non soltanto come si è accennato nel 63 viene istituita

la quinta regione a statuto speciale (Friuli Venezia Giulia), ma in realtà questo

determina anche una situazione complicata per quanto riguarda il rapporto

con le regioni ad autonomia speciale: il fatto che non fossero istituite le

regioni ad autonomia ordinaria portava lo stato a cercare di frenare al

massimo lo svolgimento delle funzioni di autonomia da parte delle regioni a

statuto speciale, e questo ebbe anche alcune conseguenze, c'erano alcune

resistenze di carattere politico ma anche di ordine amministrativo, se interi

settori delle funzioni amministrative dovevano essere secondo quello che si

prevedeva nell'articolo 118 passate dall'amministrazione statale

all'amministrazione regionale secondo il principio del parallelismo codificato e

costituzionalizzato nell'articolo 118 per cui la costituzione attribuiva alle

regioni le funzioni amministrative in tutte quelle materie in cui aveva sulla

base dell'articolo 117 la potestà legislativa, c'erano grandi resistenze da

questo punto di vista ma poi soprattutto c'era anche una situazione in cui in

alcune aree del paese si potesse andare avanti in maniera differente rispetto

alle altre perché semplicemente le regioni a statuto ordinario ancora non

c'erano. D'altra parte gli strumenti che vengono assunti dallo stato nel

dopoguerra, sull'intervento pubblico nell'economia, sull'accrescimento delle

funzioni e dei servizi pubblici vedono tutto questa espansione che fa perno

sull'amministrazione statale, anche articolata in parte in periferia, ma

comunque facente capo e facente parte dello stato; mentre le regioni

sarebbero state espressione dell'autonomia delle comunità locali. In questa

situazione in cui non erano ancora istituite le regioni a statuto ordinario,

anche l'autonomia delle regioni a statuto speciale che invece erano state

istituite risentiva nella sua disciplina e nel suo esercizio di questa situazione

complessivamente poco favorevole alla valorizzazione delle autonomie

regionali.

Inoltre dal punto di vista della legislazione vi è una legge importante, la c.d.

Legge scelba, legge 62/19 53 da distinguere dalla legge scelba del 48 che

riguardava associazioni paramilitari. La legge 62 del 1953 disciplina alcuni

aspetti che in realtà dovrebbero favorire l'esercizio di certe quote di

autonomia legislativa da parte delle regioni, ma in realtà le frenava. Per

esempio nell'articolo 117 della costituzione nella versione originaria

prevedeva un elenco di materia che la costituzione attribuiva la potestà

legislativa regionale, cioè un elenco di materie in cui la potestà legislativa era

assegnata dalla costituzione direttamente alle regioni però per l'esercizio

della potestà legislativa in queste materie erano elencate nel vecchio testo

dell'articolo 117 della costituzione le regioni dovevano rispettare i principi

fondamentali della materia stabiliti con legge dello stato: le regioni potevano

fare leggi in queste materie ma lo stato doveva stabilire delle norme di

principio con legge rispetto alle quali la legislazione regionale avrebbe

assunto la funzione di dettaglio che doveva però rispettare la legislazione di

principio. Questo era il limite di legittimità poi vi era anche un limite di merito

quello dell'interesse nazionale. È chiaro che da questo punto di vista

bisognava vedere come la legge avrebbe dato attuazione alla previsione

contenuta nell'articolo 117 della costituzione e la legga scelba gli dette

applicazione nel senso meno favorevole alle regioni, e disse che perché le

regioni potessero esercitare la loro potestà legislativa occorreva che lo stato

avesse previamente approvato leggi che dettassero i principi fondamentali in

ciascuna delle materie se non c'era la legge dello stato a dettare i principi

fondamentali della materia la regione non poteva fare neppure la legge.

Quindi con questo schema era rimesso completamente nelle mani del

legislatore statale il processo di attuazione della costituzione, non solo per

inerzia del legislatore statale nell'approvare le leggi cornice paralizzava

l'esercizio della potestà legislativa anche della regione in quella materia.

Quindi era come se si fosse riconosciuto allo stato il potere di bloccare

l'esercizio della po regionale in quelle materie in cui la costituzione le

attribuiva direttamente alle regioni anche se nell'osservanza dei principi

fondamentali; cioè l'uso inerziale non facendo la legge cornice nelle materie

elencate dall'articolo 117 della costituzione precludeva alle regioni la

possibilità di fare queste leggi e quindi ne paralizzava l'esercizio della

funzione legislativa attribuita direttamente dalla costituzione. Quindi la

filosofia di questa legge era sempre in una logica centralistica che dava

attuazione al modello costituzionale all'articolo 117 della costituzione

rendendolo però il più difficoltoso di applicazione possibile e soprattutto un

interpretazione lesiva delle autonomie regionali come fissate dal punto di

vista dell'autonomia legislativa direttamente in costituzione.

La legislazione invece degli enti locali non viene minimamente toccata, per

enti locali si intende i comuni e le provincie. La legislazione dei comuni e delle

provincie fino al 1990 continuerà ad essere regolata essenzialmente dai testi

unici liberali del 1911 e 1913 e fascisti del 1933 e 1934, soltanto nel 1990 con

la legge di riforma dell'ordinamento delle autonomie locali si arriva ad un

appunto alla disciplina corrente.

In questa situazione si arriva al 1968 quando con venti anni di ritardo viene

approvata la legge elettorale regionale, questo passaggio consente di

procedere all'istituzione delle regioni anche ad autonomia ordinaria e

precisamente nel 1970. A questo punto il quadro delle regioni è completo.

Le regioni sono dotate, dalla costituzione del 48, di quattro autonomie:

AUTONOMIA STATUTARIA: quella della regione di darsi una propria

1. organizzazione, che però riguardava il vecchio articolo 123 della

costituzione i principi generali di organizzazione e funzionamento della

regione, la pubblicazione ufficiale delle leggi e dei regolamenti.

AUTONOMIA LEGISLATIVA: cioè la potestà di fare leggi da parte delle

2. regioni e qui il discorso va differenziato fino alla riforma del 2001 fra le

regioni ad autonomia ordinaria e autonomia speciale.

AUTONOMIA AMMINISTRATIVA: cioè quella di applicare le leggi, di

3. dare loro applicazione e su questo l'articolo 118 della costituzione

prevedeva un modello molto preciso che era quello fondato sul principio

del parallelismo delle funzioni. Parallelismo voleva dire che alle regioni

la costituzione attribuiva funzioni amministrative in tutte quelle materie

in cui aveva attribuito anche la potestà legislativa; dove le regioni

potevano fare leggi avevano anche le funzioni amministrative.

4. AUTONOMIA FINANZIARIA

Nel 1970 vengono eletti i consigli regionali e qui abbiamo la stagione

dell'approvazione degli statuti. Lo statuto regionale, secondo il vecchio

articolo 123 della costituzione, doveva essere approvato dal consiglio

regionale a maggioranza assoluta dei suoi componenti e poi approvato con

legge delle camere del parlamento. Da questo punto di vista gli statuti furono

approvati subito però con questa procedura il parlamento, regione per

regione (regioni ad autonomia ordinaria), procedeva a delle trattative

informali, cioè il parlamento cercava di influenzare il testo approvato dal

consiglio regionale avvalendosi del fatto che poi la formalizzazione dello

statuto regionale doveva essere fatta con legge dello stato, quindi se non era

convinto avrebbe potuto provocare una nuova deliberazione del consigli

regionali. Si arriva quindi all'approvazione degli statuti ad autonomia

ordinaria, anche qui con alcuni passaggi omologati che tendono a spalmare

un certo modello previsto dalla costituzione ugualmente su tutte le regioni. Ad

esempio per quanto riguarda la forma di governo che era una forma di

governo non solo parlamentare ma assembleare perché il consiglio regionale

non era soltanto il titolare della potestà legislativa e delle funzioni di indirizzo

e controllo a partire dall'atto di fiducia nei confronti, non solo dei presidenti,

ma anche della giunta regionale, ma era il titolare anche di tutta una serie di

funzioni amministrative che non aveva la giunta per cui tutti gli atti di

programmazione amministrativa e anche atti provvedimentali dovevano

essere approvati dal consiglio regionale. Questo era il modello che, salvo

alcuni adattamenti limitari che entravano nell'autonomia statutaria delle

regioni, andava recepito dagli statuti di tutte le regioni. Quindi l'autonomia

statutaria delle regioni ordinarie era abbastanza limitata.

Una volta che le regioni erano state istituite potevano cominciare a lavorare, il

primo atto era stato l'approvazione dello statuto e inoltre si trattava di porre in

essere l'autonomia legislativa, cominciare a fare leggi. E qui viene fuori la

legge 62/1953 perché era quella che diceva che le regioni potevano si fare

leggi ma siccome la costituzione dice che lo devono fare nel rispetto dei

principi fondamentali della materia allora finché lo stato non fa le leggi cornici

in quella materia li allora le regioni non possono fare le leggi.

Qui si arriva ad un cambiamento dell'indirizzo politico del legislatore statale

sulle regioni, perché si arriva alla modifica della legge 62 del 1953 ed alla

previsione che per quanto riguarda l'esercizio della potestà legislativa

regionale l'articolo 9, originario della legge del 53, fu modificato dalla legge

281/1970 la dove si parla delle condizioni dell'esercizio della potestà

legislativa da parte della regione si dice l'emanazione di norme legislative da

parte delle regioni nelle materie stabilite dall'articolo 117 della costituzione si

svolge nei limiti dei principi fondamentali quali risultano da leggi che

espressamente vi stabiliscono nelle singole materie e queste sono le leggi

cornice, o quali si desumono dalle leggi vigenti, cioè che la legge 281 del 70

introduce questa variante che il limite dei principi fondamentali della materia

all'esercizio della potestà legislativa della regione in quella materia, può

essere contenuto in leggi cornici che vengono approvate ad hoc dal

parlamento e dallo stato prima, ma anche no, cioè le regioni possono

esercitare la loro potestà legislativa delle materie previste dalla costituzione

anche in assenza di una legge ornice , per cui l'inerzia dello stato

nell'approvazione della legge cornice non può paralizzare l'esercizio della

potestà legislativa regionale e quindi le regioni potevano cominciare subito a

fare le leggi. Se la legge cornice non ce l'ho il legislatore regionale può fare la

legge lo stesso solamente che il limite dei principi fondamentali della materia

che esiste lo stesso perché è previsto dalla costituzione va richiamato in via

interpretativo, cioè è in via interpretativa che si ricavano i c.d. Principi

desunti dall'ordinamento dovendoli andare a cercare (mentre la legge

cornice racchiude in un unica sedes materie i principi fondamentali della

materia da regolare) nelle varie parti dell'ordinamento dove sono sparsi. Ma

una volta che io ho trovato delle disposizioni in quella materia queste

assumono a rango di principi fondamentali e quindi devono essere rispettate

dalle regioni nel fare la legge oppure sono semplicemente norme di dettaglio

e quindi in qualche maniera possono essere derogate dal legislatore

regionale nel fare la legge? Questo problema viene rimesso all'interprete ma

la parola definitiva spetta alla corte costituzionale che difronte

all'impugnazione da parte dello stato di una legge regionale per violazione di

un principio fondamentale in quella materia, riconoscerà o meno la qualità di

principio fondamentale di quella materia e quindi se la riconoscerà, dirà che

la legge regionale è costituzionalmente illegittima, e se la negherà questa

qualità invece dirà che non è costituzionalmente illegittima perché la norma

legislativa statale è una norma di dettaglio e non assurge a rango di principio

fondamentale della materia. Ma tutto questo non paralizza l'esercizio del

legislativo regionale come avrebbe imposto invece il meccanismo originario

della legge scelba del 1953.

Le leggi cornice e i principi desunti, cioè il limite ai principi fondamentali della

materia opera alla stessa materia elle leggi regionali, perché le leggi statali e

le leggi regionali sono ambedue leggi primarie ma occorre che venga

assicurato il rispetto della legge cornice o del principio desunto. Allora la

legge regionale che viola direttamente la legge cornice o un principio desunto

viola indirettamente l'articolo 117 della costituzione. È lo stesso schema della

delegazione legislativa, cioè l'istituto dell'interposizione normativa che

consente di attivare il controllo di legittimità della corte costituzionale che però

è anche questo cambiato perché fino al 1999 esisteva un istituto che era

quello del controllo governativo sulle leggi regionali, cioè una volta che il

consiglio regionale aveva approvato le leggi regionali, queste erano

sottoposte ad un controllo governativo il governo poteva impugnare la legge

regionale davanti alla Corte Costituzionale prima che la legge regionale fosse

promulgata dal presidente della regione. Il controllo di legittimità

costituzionale anche sul rispetto dei principi fondamentali della materia, ma in

generale sulla costituzione, il controllo governativo e il controllo di legittimità

costituzionale erano preventivi rispetto al perfezionamento dell'iter legislativo.

Dal 1999 in poi non è più così, non c'è più il controllo governativo e il controllo

di legittimità della corte costituzionale è successivo ma il meccanismo

funziona sempre allo stesso modo, per cui il controllo viene fatto ex post, cioè

quando la legge regionale è ormai in vigore con un termine di decadenza,

però l'aspetto fondamentale è che comunque rimane l'interposizione

normativa delle leggi cornice o dei principi desunti per attivare il controllo di

legittimità della corte costituzionale. In questa maniera le regioni poterono

cominciare a fare le loro leggi.

Per quanto riguarda l'autonomia amministrativa la dove il vecchio testo

dell'articolo 118 della costituzione sanciva il principio del parallelismo; alle

regioni la costituzione attribuiva tutte le funzioni amministrativa in quelle

materie in cui le regioni avevano la potestà legislativa, ma normalmente le

regioni avrebbero dovuto esercitare le funzioni amministrative, delegandole

agli enti locali o avvalendosi dei loro uffici. Il modello di regione che aveva in

mente il costituente dal punto di vista amministrativo, quindi dell'esercizio

delle funzioni amministrative e anche dell'erogazione dei servizi a partire dal

servizio sanitario, doveva essere svolto dalla regione, non direttamente cioè

mettendo in piedi una burocrazia amministrativa regionale, ma le regioni

titolari delle funzioni amministrative avrebbero dovuto esercitarle delegandole

agli enti locali, comuni e provincie, e avvalendosi dei loro uffici. Quindi la

regione, nella mente del costituente, non era un ente di gestione

amministrativa, di erogazione di servizi, ma era un ente di programmazione

amministrativa che si avvaleva dell'istituto della delega perché la delega agli

enti locali attivava anche un'attività di controllo sull'esercizio della delega.

Delega significa che c'è un ente che rimane titolare della funzione e ne

delega l'esercizio sotto suo controllo ad un altro ente; ma quella stessa

delega può anche essere revocata, o possono essere date delle direttive

sull'esercizio della delega. In ogni caso la regione doveva essere un ente di

programmazione amministrativa e che fosse il programmatore dell'esercizio

delle funzioni amministrative da parte degli enti locali.

Lo stato, una volta che vennero istituite le regioni e cominciarono a fare leggi,

avrebbe dovuto passare le funzioni amministrative nelle materie in cui la

costituzione l'attribuiva alle regioni stesse, cioè avrebbe dovuto dare

attuazione al trasferimento di funzioni amministrative dallo stato alle regioni.

Proprio per questo la legge 281/ 1970, quella che ha introdotto il limite dei

principi desunti come possibilità di alternativa alla legge cornice per

l'esercizio della potestà legislativa, di fatto conteneva anche una parte di

legge delega al governo perché il governo procedesse all'adozione di decreti

legislativi diretti a trasferire le funzioni amministrative dallo stato alle regioni

nelle materie in cui le regioni potevano fare leggi. Il governo nel 1972 ne fece

diversi di questi decreti legislativi ma in realtà si concluse poco o nulla, fino a

che nel 1975 il parlamento approvò la nuova legge di delega che prevedeva

un trasferimento imponente delle funzioni ma anche del personale che

potesse svolgerle e dei finanziamenti che fossero necessari al loro esercizio,

dallo stato alle regioni e si arrivò con il DPR 616/1977 al trasferimento delle

funzioni amministrative dallo stato alle regioni dandosi un attuazione

tendenzialmente compiuta al modello dell'articolo 118 della costituzione. A

questo punto il problema si riprodusse ad un livello più basso perché e

regioni che tanto avevano “faticato” a farsi trasferire le funzioni amministrative

dallo stato e che avevano impiegato diverso tempo, una volta che queste

funzioni vengono trasferite con personale e finanziamenti si guardarono bene

a loro volta, salvo eccezioni, di dare completa attuazione del modello

dell'articolo 118 che prevedeva si il parallelismo ma anche l'esercizio normale

delle funzioni amministrative attraverso la delega agli enti locali o dal

parlamento con le leggi cornici e tesero invece a costituire degli apparati

amministrativi regionali, e quindi delle proprie burocrazie per cui delegavano

effettivamente queste funzioni ma altri no. Il meccanismo disegnato

dall'articolo 118 del costituente non fu messo in pratica dalle regioni, alcune

si ma altre meno, mediamente la valutazione non è stata positiva su questo

aspetto.

Si arriva agli anni novanta quando abbiamo un rilevante ciclo di riforme

istituzionali per quanto riguarda il comparto delle regioni e degli enti locali.

Nel 1990 venne approvata la legge 142 che riforma l'ordinamento delle

autonomie locali attribuendo direttamente alcune funzioni ai comuni, proprio

perché c'era, nel vecchio testo dell'articolo 118, un ulteriore passaggio

importante, cioè che nelle materie di interesse esclusivamente locale lo stato

poteva attribuire le funzioni direttamente agli enti locali senza passare per le

regioni; cioè le regioni avevano la titolarità delle funzioni amministrative nelle

materie in cui facevano le leggi ma la dove le materie fossero di interesse

esclusivamente locale lo stato poteva attribuirle direttamente ai comuni e

siccome le regioni per quindici anni avevano mediamente ostacolato il

modello costituzionale cioè non delegando, o non delegando a sufficienza, lo

svolgimento delle funzioni amministrative agli enti locali, il legislatore statale a

questo punto prima nel 90 attribuendo alcune funzioni limitate ai comuni e poi

con un operazione molto imponente tra il 97 e il 98 rovesciò completamente

lo schema. La razzio delle riforme della leggi Bassanini era questa: la

generalità delle funzioni amministrative è di interesse esclusivamente locale

quindi io le attribuisco direttamente ai comuni, poi attribuisco alle regioni le

funzioni di programmazione amministrativa per quanto riguarda l'esercizio di

queste funzioni da parte degli enti locali, ma visto che non funzionava il

meccanismo della delega lo stato saltava le regioni perché così attribuendo le

funzioni amministrative direttamente ai comuni sulla base del fatto che la

generalità delle funzioni amministrative è appunto di interesse

esclusivamente locale. E questo richiama un principio attualmente vigente,

introdotto con la riforma del 2001, che è il principio di sussidiarietà.

Insieme a questa stagione di riforme legislative si accompagna tra la fine

degli anni 90 e l'inizio degli anni 2000 un pacchetto di riforme costituzionali

che portano alla modificazione di tutto il titolo V della costituzione. È la

riforma dell'autonomia statutaria che abbiamo con la legge costituzionale

n°1 del 1999 e la n°2 del 2001 con riferimento alle regioni a statuto speciale,

e poi abbiamo un intervento contenuto nella legge costituzionale n°3 del

2001 che è modifica profondamente l'autonomia legislativa, amministrativa e

finanziaria delle regioni e degli enti locali.

ARTICOLO 114 della costituzione nel testo vigente: “La Repubblica è

costituita dai Comuni, dalle Province, dalle Città metropolitane, dalle Regioni

e dallo Stato. I Comuni, le Province, le Città metropolitane e le Regioni sono

enti autonomi con propri statuti, poteri e funzioni secondo i principi fissati

dalla Costituzione”.

Rispetto alla versione originaria del testo della costituzione approvato nel 48

ci si trova a che fare con un concetto molto preciso, quello di repubblica che

non coincide con quello di stato, non c'è l'esatta simmetria tra l'uso del

termine repubblica che fa il costituente nel 48 ma il concetto è che comunque

la repubblica non coincide con lo stato. La repubblica è composta dai comuni,

dalle provincie, dalle città metropolitane, dalle regioni e dallo stato. Lo stato è

l'istituzione pubblica nazionale che dal punto di vista territoriale coincide con

la repubblica ma la repubblica è un ente complesso formato dall'insieme di

tutti questi enti.

Per quanto riguarda la riforma dell'autonomia statutaria questa viene

riformata essenzialmente con la legge costituzionale n°1 del 1999 la quale

introduce alcune variazioni, il primo aspetto che va sottolineato è la riforma

delle modalità di approvazione dello statuto, viene identificato un modello che

è tarato e che tende a ripetere il modello dell'articolo 118 ed è contenuto nel

testo dell'articolo 123 della costituzione. Si dice che lo statuto regionale deve

essere in armonia con la costituzione ma non si dice più che deve essere in

armonia con le leggi della repubblica e dal punto di vista dei contenuti tra i

contenuti necessari dello statuto rientra la forma di governo, cioè quella forma

di governo che fino al 99 la costituzione prevedeva in maniera eguale per

tutte le regioni ad autonomia ordinaria diventa oggetto della scelta dello

statuto di ciascuna regione anche se dovendo rispettare alcuni elementi

comuni. La costituzione in proposito dice, all'articolo 121, che sono organi

della regione il consiglio regionale, la giunta e il suo presidente, però il

consiglio regionale esercita le potestà legislative attribuite alla regione e le

altre funzioni conferitegli dalla costituzione e dalle leggi, può fare proposte di

leggi alle camere. Per esempio la potestà regolamentare delle regioni fino al

99 era attribuita dall'articolo 21 direttamente al consiglio regionale; con la

riforma costituzionale del 99 la titolarità della potestà regolamentare regionale

la decide lo statuto, quindi se vuole lasciare al consiglio la lascia al consiglio,

se vuole darla alla giunta la da alla giunta, ciò che prima invece non era

possibile perché l'articolo 121 attribuiva anche la potestà regolamentare al

solo consiglio, quindi la giunta non aveva potere regolamentare. La giunta

regionale è l'organo esecutivo delle regioni, il presidente della giunta

rappresenta la regione ed è responsabile, promulga le leggi ed emana

regolamenti regionali, dirige le funzioni amministrative delegato dallo stato

alle regioni. L'ultimo comma dell'articolo 122 della costituzione (si occupa dei

sistemi elettorali regionali) parlando dei sistemi elettorali introduce una

grande modificazione: la legge elettorale regionale che era dello stato è

arrivata con 20 anni di ritardo, l'articlo 122 attribuisce la potestà legislativa in

materia elettorale alle regioni, dice che il sistema di elezione e i casi di

ineleggibilità e di incompatibilità del Presidente e degli altri componenti della

Giunta regionale nonché dei consiglieri regionali sono disciplinati con legge

della Regione nei limiti dei principi fondamentali stabiliti con legge della

Repubblica, che stabilisce anche la durata degli organi elettivi. C'è una

potestà legislativa, ripartita o concorrente, per cui come era la potestà

legislativa delle regioni fino al 2001 questa materia elettorale passa dallo

stato alle regioni, le regioni possono fare le leggi però nel rispetto dei principi

fondamentali stabiliti con legge della repubblica e la legge è stata fatta nel

2004 la n°165, che detta alcuni limitatissimi principi. L'ultimo comma

dell'articolo 122 afferma che il Presidente della Giunta regionale, salvo che lo

statuto regionale disponga diversamente, è eletto a suffragio universale e

diretto. Il Presidente eletto nomina e revoca i componenti della Giunta. Noi

abbiamo un meccanismo preferenziale previsto dalla costituzione, ovvero che

lo statuto scegli la sua forma di governo però il presidente della giunta

regionale è eletto a suffragio universale diretto, poi lo statuto può disporre

diversamente, di derogare a questa previsione questa disposizione

costituzionale, ma in linea preferenziale il modello è quello delle elezione a

suffragio universale diretto del presidente della giunta. Viene disegnato, per

quanto riguarda le regioni, dall'ultimo comma dell'articolo 122 quello di una

forma di governo presidenziale.

Per quanto riguarda le regioni a statuto speciale il meccanismo è diverso

perché gli statuti speciali sono approvati con legge costituzionali. Allora la

legge costituzionale n°2 del 2001 introdusse un meccanismo che

prevedeva leggi regionali apposite che dessero attuazione alla riforma della

forma di governo anche nelle regioni a statuto speciale rispetto a quanto era

accaduto nelle regioni a statuto ordinario con la legge costituzionale n°1 del

1999.

La riforma costituzionale che si ebbe con la legge costituzionale n°3 del

2001 è una riforma particolarmente significativa perché porta all'inversione

dell'ordine delle competenze legislative per quanto riguarda le regioni ad

autonomia ordinaria. Questo vuol dire che fino al 2001 le regioni ad

autonomia ordinaria potevano fare le loro leggi soltanto nelle materie

elencate dalla costituzione o in altre materie che lo stato con sue leggi

prevedeva la potestà legislativa delle regioni. Per le regioni a statuto speciale

le materie che erano elencate nei rispettivi statuti speciali e con una griglia di

limiti comuni; ma in molte di queste materie le regioni a statuto speciale erano

titolare di una potestà legislativa primaria esclusiva in certe materie, cioè

escludeva che lo stato dalla regolazione di quelle materie.

L'articolo 117 della costituzione nel 2001, esordisce elencando alcuni limiti

comuni alla potestà legislativa dello stato e delle regioni introducendo quel

limite che già operava nell'Unione Europea. La potestà legislativa è esercitata

dallo Stato e dalle Regioni nel rispetto della Costituzione, nonché dei vincoli

derivanti dall'ordinamento comunitario e dagli obblighi internazionali. Lo Stato

ha legislazione esclusiva nelle seguenti materie e segue un lungo elenco di

materie. Al terzo comma segue un altro elenco di materie in cui le regioni

hanno legislazione concorrente, cioè in queste materie debbono rispettare il

limite dei principi fondamentali stabilito con legge dello stato e in fine il quarto

comma dell'articolo 117 della costituzione dice che Spetta alle Regioni la

potestà legislativa in riferimento ad ogni materia non espressamente

riservata alla legislazione dello Stato. È la c.d. Potestà legislativa residuale

quella che invece non incontra il limite dei principi fondamentali della materia.

POTERE NORMATIVO DELLE REGIONI (quali tipi di norme adottano le

regioni)

Per capire quali sono le coordinate del dibattito attuale è necessario capire

come oggi la costituzione repubblicana disciplina il potere normativo delle

regioni.

Si possono distinguere due tipi di fonti:

STATUTI REGIONALI : gli statuti regionali sono disciplinati dall'articolo

1. 123 della costituzione repubblicana, questo articolo è stato riformato

dalla legge costituzionale n°1 del 1999 perché nella sua formulazione

originario prevedeva che gli statuti fossero approvati dalle camere del

parlamento dopo essere stati deliberati dal consiglio regionale, quindi vi

è una fase di deliberazione da parte del consiglio e una fase di

approvazione da parte delle camere. Tale circostanza aveva dato luogo

a fenomeni che in dottrina erano stati definiti come di contrat tazione

normativa, cioè che dovendo il parlamento nazionale approvare la

proposta di statuto deliberata dai consigli, l'approvazione diventava uno

strumento implicito di controllo, per cui le forze politiche e partitiche

rifiutavano l'approvazione degli statuti deliberati dai consigli regionali

cercando attraverso questo rifiuto di approvazione indurre i consigli a

modificare il contenuto degli statuti. Si parla appunto di contrattazione

perché essendo necessaria la volontà sia dei consigli regionali che del

parlamento nazionale il contenuto definitivo dello statuto era un po'

l'esito di questo contrattualismo normativo. Il che si traduceva in una

lesione dell'autonomia normativa delle regioni perché la potestà

statutaria era formalmente attribuita alle regioni però di fatto queste

regioni non potevano esercitare la propria potestà statutaria, cioè la

potestà di adottare degli statuti e di modificare gli statuti vigenti, se non

con il concorso della volontà delle forze politiche nazionali, e quindi ciò

determinava una deriva centralistica di questo riparto di queste

competenze normative. Per questo motivo con la legge costituzionale

n°1 del 1999 si è deciso di intervenire eliminando la fase

dell'approvazione parlamentare, come ora si legge dal primo comma

dell'articolo 123, che ciascuna regione ha uno statuto che è approvato e

modificato, al secondo comma, dal consiglio regionale con una legge

regionale rinforzata, e cioè essere approvata a maggioranza assoluta

dei sui componenti con due deliberazioni successive adottate a

intervallo non inferiore a 2 mesi. Questo procedimento di formazione

richiama implicitamente il procedimento di cui all'articolo 138 della

costituzione, per l'adozione delle leggi costituzionali e delle leggi di

revisione costituzionale, perché questi intervalli di tempo non sono altro

che l'espressione di un termine dilatorio. Un esempio di termine

dilatorio è la mozione di sfiducia perché non può essere messa in

discussione prima di tre giorni dalla sua presentazione. Questo tipo di

procedimento di formazione ha fatto dire alla dottrina che lo statuto è

stato qualificato dalla legge costituzionale n°1 del 1999 come una sorta

di costituzione regionale, perché si tratterebbe della norma

fondamentale dell'ordinamento della regione interessata, tant'è vero

che hanno un procedimento di formazione atipico e rinforzato

paragonabile a quello che l'ordinamento dello stato a la legge

costituzionale. Per questa legge non è richiesta la posizione del visto da

parte del commissario di governo, ora questa norma ha perso il suo

significato ma ce l'aveva prima della riforma dell'articolo 117 e

dell'articolo 127 da parte della legge costituzionale n°3 del 2001, perché

prima la legge regionale era sottoposta a un controllo preventivo da

parte del governo, cioè la legge approvata dal consiglio regionale

doveva avere l'apposizione del visto da parte del commissario di

governo. Quindi quando nel 1999 viene riformato l'articolo 123 proprio

per sottolineare questa differenza fra lo statuto, come atto di autonomia

della regione, e la legge sottoposta al controllo preventivo dello stato,

allora il legislatore della revisione costituzionale sente l'esigenza di dire

che questa legge particolare, che approva lo statuto, non è sottoposta

al visto del commissario di governo come invece avveniva per tutte le

altre leggi e sarebbe avvenuto fino al 2001. La legge costituzionale del

1999 è come un anticipazione della riforma del titolo V, che è stata

anticipata per consentire alle regioni di avviare il nuovo ordinamento

regionale in occasione tornata elettorale del 1999/2000. E' una vera

contingenza politica che giustifica che l'ordinamento regionale è stato

modificato per quest'aspetto, cioè l'articolo 123, e la forma di governo

regionale, cioè l'articolo 121, nel 1999; mentre tutto il resto nel 2001.

Questo perché su questo aspetto, che era quello strettamente legato

alla forma di governo e al sistema elettorale, si era già raggiunto in

parlamento un sostanziale accordo; e siccome sul resto c'era ancora da

approfondire alcuni aspetti si decide di stralciare questa parte della

riforma per proporla subito. Lo statuto poi è sottoposto a due forme di

controllo:

Controllo di costituzionalità operato dalla corte costituzionale

1. che può essere instaurato su ricorso entro 30 giorni dalla

pubblicazione. Quindi lo statuto viene approvato con due

deliberazioni successive, viene pubblicato ed entro 30 giorni il

governo può promuovere il ricorso alla corte costituzionale. La

pubblicazione di cui parla l'articolo 123 comma 2 (la pubblicazione

può essere necessaria che è quella preordinata all'entrata in

vigore dell'atto, che è quella necessaria perché tutti i consociati

conoscano il contenuto dell'atto e possono adeguare verso di

essa le proprie condotte; es. pubblicazione della legge ordinaria

dello stato) è un tipo di pubblicazione notiziale, cioè serve non

per far decorrere il termine della vacazio legis che poi giustifica la

produzione degli effetti da parte dello statuto regionale, ma serve

per consentire al governo di sapere che è stata approvata dal

consiglio regionale la nuova riforma statutaria e per fare ricorrere

il termine di 30 giorni entro cui il governo può promuovere ricorso

alla corte costituzionale. È un giudizio di costituzionalità più simile

a quello in via principale e lo si capisce dal fatto che è introdotto

con ricorso; è il classico giudizio, termine perentorio di

impugnazione all'atto introduttivo, impugnatorio. All'interno di

questo controllo di costituzionalità c'è una particolarità e cioè che

il parametro è costituito da questa clausola (clausola

dell'armonia con la costituzione) che viene enunciata al primo

comma dell'articolo 123 dove si prevede che ciascuna regione

ha uno statuto ha in armonia con la costituzione contiene un

determinato contenuto: la forma di governo, i principi

fondamentali di organizzazione e del funzionamento della

regione, i referendum regionali, l'iniziativa legislativa regionale, e

la pubblicazione delle leggi e dei regolamenti. Questo costituisce

il c.d. Contenuto necessario dello statuto, cioè quello che lo

statuto non può non contenere. Oltre al contenuto necessario c'è

poi il c.d. Contenuto eventuale che ricomprende tutti gli aspetti

della vita e dell'organizzazione dell'ordinamento regionale che lo

statuto può disciplinare anche andando oltre il contenuto

dell'articolo 123 comma 1. La corte costituzionale è intervenuta

sul contenuto eventuale con tre sentenze che sono state adottate

tutte insieme e sono la 372, la 378 e la 379 del 2004,

rispettivamente sugli statuti dell'Emilia Romagna, dell'Umbria e

della Toscana, con cui ha chiarito che queste norme del contenuto

eventuale hanno un valore meramente programmatico-politico,

cioè si tratta di mere interazioni di impegni che il legislatore

statutario ha inteso fare per orientare l'attività politica del consiglio

regionale e della giunta. Si tratta di mere programmazioni di

principio, e quindi sprovviste di efficacia giuridica vincolante, e

quindi nessuno potrebbe pretendere in forza delle norme dello

statuto regionale ad es. dichiarare alla famiglia di fatto di avere gli

stessi sgravi fiscali che sono riconosciuti dalla legge alle famiglie

naturali, cioè quelle basate sul matrimonio. Il contenuto di questi

statuti deve comunque essere in armonia con la costituzione, e

questo viene controllato dalla corte costituzionale, e si è posto il

problema di capire in che cosa consiste questo parametro

dell'armonia con la costituzione. E anche su questo aspetto si

è avuto un intervento da parte della corte costituzionale attraverso

la sentenza 304 del 2002 che ha chiarito che per armonia si deve

intendere non solo il rispetto letterale di tutte le disposizioni nella

costituzione repubblicana, ma anche il rispetto dello spirito della

costituzione. Da questo momento in poi la dottrina cominciava a

discutere di che cosa fosse lo spirito della costituzione che veniva

evocato da questa sentenza della corte. L'interpretazione che può

sembrare più ragionevole di questa espressione “spirito della

costituzione” è che lo statuto regionale non deve essere orientato

contro l'attuazione dei principi e dei diritti costituzionale, quindi

vuol dire che non solo deve rispettare la lettera della costituzione,

ma deve anche recare una disciplina che non abbia la finalità di

eludere il contenuto della tutela costituzionale pur rispettando

formalmente la disposizione, non deve essere orientata contro.

Viceversa qualsiasi altro tipo di interpretazione rischia di cadere

sul terreno della c.d. Interpretazione per valori perché se si

ritiene che lo spirito della costituzione sia l'insieme dei valori e

non dei principi, in questo modo si cadrebbe sul terreno di

concezioni soggettive dei valori tutelati dalla costituzione

repubblicana, che non sono certamente gli stessi per tutti i

consociati o non sono bilanciati alla stessa maniera.

Controllo attraverso il referendum, infatti lo statuto è sottoposto

2. a referendum qualora ne facciano richiesta entro tre mesi dalla

comunicazione (è una comunicazione notiziale che ha il compito,

non di garantire l'entrata in vigore, ma di consentire il decorso del

termine di tre mesi), 1/50 degli elettori delle regioni, 1/5 dei

componenti del consiglio regionale possano chiedere il

referendum, ed è un referendum approvativo, cioè un

referendum dal quale discende l'approvazione di un atto già

deliberato dal consiglio regionale. Anche qui sorge una

problematica (causa di sovrapposizione fra le due forme di

controllo) alla quale è intervenuta la corte costituzionale con la

stessa sentenza 304 del 2002 stabilendo che il controllo di

costituzionalità è preventivo, cioè che la pubblicazione notiziale fa

decorrere entrambi i termini, sia i 30 giorni del ricorso e sia i 3

mesi di referendum, spettando di prevedere poi alla legge che

disciplina il referendum di cui all'articolo 123, o la sospensione o

l'interruzione del procedimento referendario finché pende il

giudizio davanti alla corte. Un termine è sospeso quando smette

di decorrere e quando rinizia a decorrere inizia dal momento in

cui si era interrotto, quindi se l'evento sospensivo si verifica al 20

giorno e il termine è di 60 giorni si ricomincia da 21; se invece il

termine è interrotto si ricomincia a contare da 1. Quindi la

giurisprudenza costituzionale non ti dice chiaramente se la legge

regionale deve sospendere o interrompere un procedimento

referendario, questo rientra nella discrezionalità del legislatore

regionale. Quello che è certo è che il legislatore regionale deve

disciplinare il referendum di cui all'articolo 123 evitando che si

possono avere sovrapposizioni tra le due forme di controllo.

LEGGI REGIONALI : la potestà legislativa regionale è disciplinata

2. dall'articolo 117 della costituzione repubblicana (articolo che è il frutto

della riforma del titolo V parte II della costituzione che è stato adottato

dalla legge costituzionale n°3 ottobre 2001) che distingue tre tipi di

potestà legislativa. Il primo comma dell'articolo 117 contiene oggi la

disciplina dei limiti della potestà legislativa in generale, cioè limiti della

potestà legislativa che accomunano la legge dello stato alla legge

regionale. Questi limiti sono i limiti derivanti dai vincoli dell'ordinamento

dell'Unione e del necessario rispetto degli obblighi internazionali.

Prevalenza degli obblighi internazionali nei confronti delle leggi dello

stato e delle regioni: la dottrina più volte ha sollevato una critica alla

tecnica seguita dal legislatore costituzionale del 2001 che non avrebbe

opportunamente individuato la sedes materie di alcuni aspetti della

disciplina che introduceva. Probabilmente la causa più realistica è stata

che poiché la riforma doveva riguardare il titolo V della parte II della

costituzione l'aspetto più attinente a questa parte della disciplina, cioè

la limitazione della legge generale, è appunto quella che riguardava il

riparto di competenze legislative e volendo mantenere fermi il vincolo di

informare tutte e sole le norme del titolo V della parte II, l'articolo 117

comma 1 alla fine probabilmente è parso il più idoneo ad introdurre la

disciplina degli obblighi internazionali. Quando si parla di obblighi

internazionali si fa riferimento non al diritto internazionale generale, cioè

all'insieme delle norme consuetudinarie che vigono nella comunità degli

stati (il diritto internazionale è l'ordinamento della comunità degli stati,

considerare i soggetti nel diritto internazionale non solo gli stati ma

anche le persone fisiche), ma il terreno dei diritti umani è appunto il

luogo in cui si incontrano due grandi tendenze: tendenza

all'internazionalizzazione del diritto costituzionale, cioè che la

disciplina costituzionalistica interna dei diritti e delle libertà è sempre più

influenzata dal fatto che la tutela dei diritti adesso si svolge in ambito

internazionale; e poi c'è una tendenza opposta che è la tendenza alla

costituzionalizzazione del diritto internazionale, che non vale

solamente per l'Unione Europea ma anche per tutti quegli altri soggetti

internazionali che si occupano di diritti e che cominciano a concepire

questi diritti non come diritti dei cittadini degli stati, ma come diritti delle

persone, ed è appunto il tratto caratteristico del modo in cui i diritti si

relazionano alle costituzioni. I rapporti fra gli ordinamenti si basano

sul principio di competenza, di separazione delle competenze, per

cui prevale il diritto dell'Unione nelle materie che ai sensi

dell'articolo 10 della Costituzione abbiamo devoluto all'Unione

Europea accettandone limitazioni delle quote di sovranità che sono

necessarie per l'estradizione in quegli ordinamenti che assicuri la pace

e la giustizia tra le nazioni. Però dopo l'entrata in vigore del Trattato di

Lisbona anche l'ordinamento dell'Unione si configura come un

ordinamento a fini generali. Dopo il trattato di Lisbona ci sono due

trattati fondamentali il T.U.E. (Trattato sull'Unione Europea) e il T.F.U.E.

(Trattato sul Funzionamento dell'Unione Europea). Il primo è come la

costituzione nel senso organizzativo e strutturale dell'Unione, ci sono gli

organi, le competenze, i rapporti con gli ordinamenti, i fini fondamentali

dell'Unione. Il secondo invece è la norma organizzativa procedurale,

cioè come funzionano gli organi, come si esercitano le varie

competenze, come si esercita il potere estero dell'Unione Europea. Da

questo si capisce che l'Unione Europea, pur essendo nata come un

organizzazione sovrannazionale basata sulla cessione di quote di

sovranità, è diventato un ordinamento a fini generali che

contraddistinguono l'ordinamento costituzionale degli stati. In sostanza

la prevalenza degli obblighi internazionale nei confronti della legge

si assicura attraverso il giudizio di legittimità costituzionale. A

questa conclusione la corte è giunta con due storiche sentenze che

sono la 348 e la 349 del 2007 che vengono definite sentenze

gemelle, cioè sentenze che sono state fatte insieme dove si parla dello

stesso giorno con gli stessi giudici sulla stessa questione e di fatto è

come se fossero due pezzi di un unico trattato perché la questione

viene decisa in termini identici con argomentazioni in parte diverse e

quindi è come se le due sentenze dovessero essere lette insieme. La

corte nelle sentenze gemelle che la prevalenza del diritto internazionale

pattizio, quindi non generale non le norme consuetudinarie, ma le

norme del diritto dei trattati, cioè il diritto che si scaturisce dall'incontro

delle volontà personali degli stati. La prevalenza del diritto

internazionale pattizio sulle leggi statali e regionali, dice la corte, si deve

assicurare attraverso il giudizio di legittimità costituzionale. Questo vuol

dire che la legge dello stato e della regione in contrasto con un obbligo

internazionale, cioè con un obbligo che lo stato ha assunto attraverso il

trattato, è incostituzionale, cioè la legge in contrasto è incostituzionale

perché viola indirettamente l'articolo 117 comma 1. Siccome

quest'ultimo dice che la legge deve rispettare gli obblighi internazionali

allora vuol dire che la legge che non rispetta l'obbligo internazionale,

contrasta con l'obbligo perché non lo rispetta, ma è anche in contrasto

con l'articolo 117, perché l'articolo 117 dice che la legge deve rispettare

gli obblighi internazionali. Quindi vuol dire che nel giudizio di

costituzionalità della legge statale o regionale che è in contrasto con il

trattato, il parametro di costituzionalità, cioè la norma costituzionale che

tu usi per controllare se la legge è costituzionalmente legittima, è

integrato dalla norma dei trattati, cioè il parametro è costituito

dall'articolo 117 così come è riempito di contenuto dalle norme dei

trattati che definiscono gli obblighi internazionali. In questo caso i

trattati, si dice che operano come norme interposte, analogamente a

come avviene per i decreti legislativi. A questo la corte aggiunge che

prima di dichiarare la legge incostituzionale in contrasto con gli obblighi

internazionali bisogna che la corte stessa verifichi che quell'obbligo

internazionale è conforme alla costituzione, perché altrimenti si avrebbe

il paradosso di un parametro di costituzionalità del 117 integrato con

una norma incostituzionale. Differenza tra il regime degli obblighi

internazionali pattizzi e il regime dei vincoli comunitari, posto che

entrambi devono prevalere sulla legge: se un giudice comune deve

applicare una norma contraria ad un trattato promuove la questione di

costituzionalità della legge interna che contrasta con un trattato; se

invece il giudice ha davanti una legge interna che contrasta con un

regolamento dell'unione, non applica. Dire che “disapplica” non è la

stessa cosa di “non applica” perché la disapplicazione come la

dichiarazione di legittimità costituzionale presuppone un giudizio di

validità, cioè presuppone sul fatto che tu ti sia interrogato sul fatto che

la orma è costituzionalmente legittima, hai concluso che è

incostituzionale e la sanzione non è l'annullamento da parte della corte

ma la disapplicazione da parte del giudice nel caso concreto; quindi l

disapplicazione si dice che presuppone l'esito negativo di un giudizio di

validità, cioè presuppone che tu hai controllato la costituzionalità della

norma e hai concluso in senso negativo, cioè che è incostituzionale.

Quindi mentre la disapplicazione presuppone un giudizio di validità e

quindi consegue applicazione del principio gerarchico; la non

applicazione non presuppone l'invalidità della norma interna, il

contrasto della norma della costituzione ma semplicemente

l'incompetenza della norma interna. Ecco perché nel rapporto con

l'Unione Europea è giusto dire che il giudice non applica la legge

interna contrastante, anziché disapplica. Domanda: se l'articolo 117

dice che la legge deve rispettare sia l'obbligo internazionale che il

vincolo comunitario, ma allora non è anche incostituzionale la legge che

contrasta con il diritto dell'Unione come la legge che contrasta con il

trattato? Il conflitto fra diritto dell'unione e diritto interno non si potrebbe

risolvere anche attraverso il principio gerarchico dopo la riforma

dell'articolo 117 da parte della legge costituzionale n°3 del 2001? Parte

della dottrina ritiene che dopo la riforma dell'articolo 117 anche il

contrasto con il diritto dell'Unione si dovrebbe poter risolvere attraverso

il controllo di costituzionalità della corte perché presupporrebbe un

giudizio di validità. L'esito sarebbe sempre che il giudice avendo

davanti il regolamento dell'Unione e la norma interna contrastante

applica il regolamento dell'Unione ma non farebbe più una non

applicazione ma farebbe una disapplicazione in senso stretto. Dal punto

di vista dell'operazione logico-giuridica sono due mondi diversi, perché

applicare il principio di competenza vuol dire “la materia in cui

interviene il caso concreto è affidato al diritto dell'unione o al diritto

italiano?” se viene affidato al diritto italiano allora si applica il diritto

italiano, viceversa se affidato al diritto dell'Unione devo applicare la

norma dell'unione. Se invece il giudice deve applicare il criterio di

gerarchia si deve chiedere “la violazione del vincolo comunitario

determina una violazione indiretta dell'articolo 117? e quindi il vincolo

comunitario è conforme alla costituzione?” ed è quello che il giudice si

chiede quando rileva un contrasto fra la legge interna e un trattato

internazionale. E allora è qui la vera differenza fra i due modelli, perché

mentre il diritto internazionale pattizio deve rispettare tutta la

costituzione repubblicana, il diritto dell'Unione Europea per la

giurisprudenza della corte deve rispettare solo i principi supremi

dell'ordinamento costituzionale.

Ci sono tre tipi di potestà legislativa:

potestà legislativa esclusiva dello stato: in tutte le materie

1. indicate dall'articolo 117 comma 2 lo stato potestà legislativa

esclusiva, cioè che le norme di legge possono essere adottate solo

dallo stato e non dalle regioni. Si tratta infatti di materie in cui

vengono presi in considerazione aspetti che presuppongono una

disciplina umanitaria: la tutela dell'ambiente, l'ordinamento

processuale, l'ordinamento civile. Alcune di queste materie, secondo

la giurisprudenza della corte costituzionale, di queste materie

affidate alla potestà legislativa esclusiva, hanno carattere

trasversale. Le materie trasversali sono delle materie in relazione

alle quali lo stato esercitando la sua potestà legislativa esclusiva può

anche invadere la competenza legislativa che le regioni hanno in

altre materie contigue, vicine, per garantire l'uniformità della

disciplina su tutto il territorio nazionale. Ad esempio il turismo è una

materia che è affidata alla potestà legislativa residuale delle regioni.

La tutela della concorrenza è trasversale, così come lo è la tutela

dell'ambiente, o la determinazione dei livelli essenziali delle

prestazioni concernenti diritti civili e sociali che devono essere

garantiti su tutto il territorio nazionale, perché nell'esercizio della

potestà legislativa esclusiva in queste materie lo stato può anche

invadere ambiti materiali che sarebbero riservati alle regioni.

Potestà legislativa concorrente di stato e regioni: in cui le leggi le

2. fanno in parte lo stato e in parte le regioni. Concorrono, lo stato

attraverso la determinazione dei principi fondamentali della materia e

la regione attraverso le c.d. Norme di dettaglio. Ad esempio una

materia concorrente è l'ordinamento delle comunicazioni. Un

principio fondamentale della materia è la parità di accesso a tutti i

mezzi di comunicazione telematici. Una norma di dettaglio è chi è il

soggetto competente.

Potestà legislativa residuale delle regioni: spetta alla competenza

3. legislativa solo alle regioni in tutte le materie non indicate negli altri

due elenchi. È una competenza non esclusiva delle regioni perché

nelle materie a potestà residuale può intervenire lo stato con i titoli di

legittimazione trasversale.

Questo riparto che si basa sulla c.d. Tecnica enumeratoria delle

competenze, è sempre stato uno degli aspetti più controversi perché si è

sempre ritenuto che questa tecnica fosse eccessivamente rigida e che quindi

desse luogo a contrasti fra stato e regioni. Questi contrasti vengono risolti con

i ricorsi in via principale e in effetti dopo la riforma del titolo V c'è stato un

aumento esponenziale dei ricorsi in via principale che addirittura sono arrivati

a superare le questioni in via incidentale che invece avevano sempre

rappresentato il vero cuore della giustizia costituzionale. Allora la stessa

Corte per cercare in qualche maniera di rendere più flessibile questo riparto

apparentemente rigido della tecnica enumeratoria delle materie è intervenuta

con una giurisprudenza che ha introdotto il c.d. Principio di sussidiarietà.

La giurisprudenza sulla chiamata o attrazione di sussidiarietà della funzione

legislativa è l'istituto che è stato introdotto dalla corte soprattutto nella

maniera più compiuta con la sentenza 6 del 2004, ma già con la sentenza

303 del 2003, con cui la corte chiarisce che lo stato può avocare a se una

potestà legislativa che spetterebbe alle regioni in base all'elenco delle

materie, o alla clausola residuale, e lo fa solo quando vi sono delle esigenze

unitarie che giustificano la deroga al riparto di competenze e soltanto nella

misura in cui queste deroghe siano non solo giustificate dall'esigenza unitarie

ma anche proporzionate e irragionevoli rispetto al perseguimento di quelle

esigenze. È quindi un meccanismo di flessibilizzazione perché quello che

sembrava rigidamente incasellato attraverso un elenco di materie invece si


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Corso di laurea: Corso di laurea magistrale in giurisprudenza
SSD:
Università: Firenze - Unifi
A.A.: 2016-2017

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher marty.pop di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Diritto costituzionale e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università Firenze - Unifi o del prof Cardone Andrea.

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