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ESTRATTO DOCUMENTO

o Funzione legislativa costituzionale: produzione di fonti costituzionali tramite un iter

aggravato.

Fase di iniziativa Promulgazione e

Istruttoria

Atto di impulso del pubblicazione

Discussione e approvazione

Fase preparatoria

procedimento, la promulgazione

dei lavori da parte

presentazione di un avviene dal presidente

della commissione

progetto di legge (da della Repubblica che

preparatoria

parte del governo, attesta il regolare

parlamento, cnel, procedimento e

regioni, popolo) controlla che la legge

sia conforme

impendendo la

produzione di effetti.

-Iter ordinario: le commissioni -Iter decentrato: le commissioni Entra in vigore

hanno solo un ruolo referenziale assumono un ruolo deliberante, normalmente dopo 15

e producono delle relazioni approvano loro le leggi in sede di giorni dalla

trasmesse all’assemblea, la commissione. Non può essere pubblicazione (vacatio

quale vota articolo x articolo. richiesto questo procedimento legis).

per alcune leggi e lo decide la

camera se affidare alle

-Iter misto: le commissioni hanno sia la commissioni (1/5 membri delle

funzione di istruttoria che di approvazione commissioni, 1/10 della camera

articolo x articolo ma l’approvazione finale si o il governo possono richiedere

tiene conto di tutta l’assemblea. Mantiene i che si torni alle commissioni con

limiti dell’iter decentrato. ruolo solo deliberante.

- FUNZIONE DI REVISIONE COSTITUZIONALE (sempre parte della funzione legislativa):

differenzia dall’iter legislativo ordinario nella fase di discussione e approvazione,

definendosi un iter aggravato. Così definito perché necessita di una doppia approvazione di

ciascuna camera (2+2) conformemente su un testo conforme. L’intervallo tra le due doppie

approvazioni non deve essere inferiore ai 3 mesi, per la prima doppia approvazione la

Costituzione non specifica nessuna maggioranza specifica, di conseguenza è sufficiente una

maggioranza relativa, mentre nella seconda doppia approvazione è necessaria almeno la

maggioranza assoluta (50+1 degli aventi diritto di voto). Nel caso durante la seconda

doppia approvazione si raggiunga una maggioranza di almeno i 2/3 l’iter si può considerare

concluso. Nel caso in cui la maggioranza dei 2/3 non si raggiunge il progetto di revisione

costituzionale viene pubblicato con uno scopo meramente notiziale ciò consente in un

intervallo massimo di 3 mesi di richiedere il referendum costituzionale (presunta la non

totale volontà popolare), il cui esito determina la conclusione dell’iter.

- FUNZIONE DI CONTROLLO: questa funzione il Parlamento la può esercitare approvando

leggi che fungano da controllo (leggi finanziarie, leggi di autorizzazione dei trattati), come

l’approvazione del bilancio ha funzione autorizzativa per le entrate e le uscite, si prospetta

appunto come una legge formale del Parlamento su iniziativa del Governo, da questa

approvazione scaturisce il potere di controllo dell’operato e delle politiche governative, lo

stesso discorso vale per la legge di stabilità, ancora il Governo propone e il Parlamento

approva una serie di variazioni legislative al bilancio. Anche la legge di autorizzazione alla

ratifica dei trattati internazionali è un altro strumento di controllo (sulla quale non è

possibile effettuare referendum), perché il trattato è frutto di una negoziazione del

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Governo, ratificato dal Presidente della Repubblica con una necessaria pre-approvazione

del Parlamento. Altri strumenti per il controllo che non richiedano l’utilizzo anche della

funzione legislativa sono costituiti da: (i primi tre metodi sono modi in cui viene istaurato o

revocato il rapporto di fiducia tra il parlamento e il governo, mettendolo in causa

giuridicamente provocando le dimissioni del governo)

o MOZIONE DI FIDUCIA: è l’atto iniziale con cui le camere danno la fiducia al governo,

va effettuata entro 10 giorni dal giuramento del governo, il quale si reca alle

camere proponendo il proprio programma governativo con lo scopo di ottenere la

fiducia a procedere con una maggioranza relativa.

o MOZIONE DI SFIDUCIA: è uno strumento con cui la persistenza della fiducia può

essere messa in discussione tramite un’iniziativa parlamentare di almeno 1/10 dei

membri della camera, nella quale è contenuta la revoca della fiducia e le dimissioni

del governo, non può essere votata prima di 3 giorni dalla presentazione di essa e si

vota per appello nominale, voto palese per una responsabilità diretta.

o QUESTIONE DI FIDUCIA: il governo pone egli stesso al parlamento la questione di

fiducia quando ritiene che l’approvazione o meno di un provvedimento da parte del

parlamento pregiudichi l’andamento del governo e la sua prosecuzione temporale

(metodo per evitare/aggirare l’ostruzionismo parlamentare).

o INCHIESTE

o INTERROGAZIONI/INTERPELLANZE: sono rappresentate da domande che uno o più

parlamentari pongono al governo a scopo conoscitivo, mentre l’interpellanza ha

uno scopo ispettivo più marcato, si chiedono ragioni politiche dell’operato o del

mancato operato.

- FUNZIONI IN SEDUTA COMUNE:

o Elezione del Presidente della Repubblica.

o Elezione di 5 giudici della Corte Costituzionale.

o Elezione di 8 membri del Consiglio superiore della Magistratura.

o Nomina dei giudici aggregati alla Corte Costituzionale in sede penale.

o Messa in stato d’accusa del Presidente della Repubblica.

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CAPITOLO 8 IL PRESIDENTE DELLA REPUBBLICA

In tutti gli ordinamenti giuridici è presente la figura del “Capo dello Stato” (organo monocratico

che rappresenta l’unità statale). Nell’evoluzione moderna si è creata una distinzione tra Sovrano e

Presidente della Repubblica entrambi capi dello stato. La prima si basa sulla legittimazione di esso

come figura, il Presidente la trae dal popolo, anche se è il parlamento ad eleggerlo con un principio

di rappresentatività dal basso, mentre in una monarchia anche se elettiva è sempre una

rappresentatività dall’alto perché è una volontà trascendente.

1) Figura del sovrano con tutti i poteri in lui concentrati o in organi da lui controllati .

2) Figura del capo di stato in repubbliche presidenziali, il quale detiene in via esclusiva il

potere esecutivo come capo del governo.

3) Capo dello Stato (pouvoir neutre, B.Constant) il quale detiene un potere neutro cui

corrisponde di conseguenza più autorevolezza che autorità, al di sopra delle dialettiche

politiche con scopo di riconduzione all’unità, non possiede alcuna titolarità di alcun potere

dello stato, ma il suo ruolo può influire su tutti i poteri dello stato per ricondurli all’unità,

deve rappresentare un’autorità imparziale che modera i conflitti per un interesse

superiore. (Meuccio Ruini, presidente dell’assemblea dei 75, primo presidente del CNEL,

descrisse funzioni del presidente della repubblica riassunte in: unità-continuità dello stato,

sopra le maggioranze, gran consigliere e capo della magistratura).

- MASSIMO GARANTE: figura interna al sistema politico di garanzia, una volta assunto il

ruolo deve “spogliarsi” della propria parte politica, ma cosa rappresenta la garanzia? È

rispetto ai valori costituzionali, non deve essere in mezzo alle parti politiche presenti, deve

perciò prendere posizioni per difendere l’ordinamento costituzionale. (presidente della

repubblica->prevenzione, opportunità costituzionale; corte costituzionale-> decisione post,

legittimità costituzionale). Può essere eletto Presidente della Repubblica qualunque

cittadino italiano che abbia almeno 50 anni e che goda dei diritti civili e politici, la carica è

incompatibile con qualsiasi altra.

L’elezione avviene dal Parlamento in seduta comune integrato da 8 delegati per ogni

regione (la Val d’Aosta solo 1) eletti dai rispettivi consigli regionali. Nei primi tre scrutini è

necessaria la maggioranza assoluta dei 2/3, dal quarto scrutinio in poi è sufficiente la

maggioranza assoluta. L’elezione si svolge con voto segreto e senza candidature, perché se

ci fosse una presentazione con una campagna elettorale e un programma “politico” si

andrebbe a definire una posizione e ciò pregiudicherebbe la neutralità e un prevalere di

rapporti di forza. Il giuramento di fronte al parlamento in seduta comune e dal quel

momento decorre il suo mandato di 7 anni.

- ART.90: il Presidente della Repubblica non risponde per gli atti da lui compiuti tranne per la

sua condotta che provochi attentato alla costituzione oppure alto tradimento (violazione

grave della costituzione o piccole violazioni ripetute), sono condotte che metterebbe a

repentaglio l’unità statale e l’indipendenza. La formulazione del capo d’accusa viene

effettuato dal Parlamento in seduta comune e la sentenza è emessa dalla Corte

Costituzionale. Mentre se il Presidente della Repubblica commettesse degli illeciti civili,

penali o amministrativi si presume che il trattamento sia equiparato a quello di un cittadino

comune solo ne risponderà a fine mandato.

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- ART.89: sancisce la controfirma ministeriale, ossia l’istituto per cui gli atti del Presidente

della Repubblica sono validi se controfirmati da un ministro proponente che ne assume la

responsabilità. Da ciò emergerebbe che il Presidente della Repubblica effettui i suoi atti su

proposta del Governo e ciò rischierebbe di alterare la sua funzione di riequilibrio del

sistema politico, questo articolo viene perciò interpretato sistematicamente nel complesso

dell’ordinamento e ciò rovescia il testo, perché non tutti gli atti del Presidente sono su

iniziativa governativa e li possiamo dividere in due grandi categorie:

ATTI FORMALMENTE E SOSTANZIALMENTE

ATTI FORMALMENTE PRESIDENZIALI MA PRESIDENZIALI, dall’interpretazione sistematica del

SOSTANZIALMENTE GOVERNATIVI, ruolo del presidente nell’ordinamento

dall’interpretazione letterale, qui il presidente costituzionale, ad esempio nomina dei senatori a

svolge una funzione di controllo come ad esempio vita.

indire il referendum.

La controfirma ha valore della proposta Controfirma ha valore di controllo nei confronti del

governativa , assume una veste formale al volere Presidente della Repubblica che sia stato nella sua

governativo sfera di garante costituzionale

SINGOLI POTERI DEL PRESIDENTE DELLA REPUBBLICA IN BASE AL POTERE SU CUI ESERCITANO

INFLUENZA

- FUNZIONE LEGISLATIVA:

o Indizione della data delle elezioni della camera

o Indizione del Referendum

o Potere di esternazione: consiste nel comunicare con le istituzioni o con la nazione

intera, a volte consiste in comunicazioni di poca formalità (discorso capodanno),

mentre altre volte consiste nell’invio di messaggi formali alle camere richiamandole

alle responsabilità (rinvio delle leggi con messaggio motivate le ragioni per la

mancata promulgazione come presenza di vizi di illegittimità/inopportunità) questi

sono atti controfirmati ma sostanzialmente e formalmente presidenziali.

o Promulgazione delle leggi, conclude l’iter legislativo.

o Scioglimento anticipato delle camere (art.88): entrambe o anche solo una, si

effettua prima della scadenza naturale del mandato (es. mancata maggioranza di

espressione politica “parlamento bloccato”). Questo potere è dibattuto sulla sua

sostanzialità da parte del Presidente della Repubblica anche se deve consultare i

presidenti delle camere stando all’art.88 lo potremmo classificare come

sostanzialmente e formalmente presidenziale.

o Nomina di massimo 5 senatori a vita (art.59): essi sono composti da quei cittadini

che abbiano illustrato la patria in ambito scientifico-letterario-sociale-artistico.

Dovrebbero integrare le competenze della seconda camera con le loro particolari

sensibilità, le quali difficilmente passerebbero le elezioni politiche.

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- FUNZIONI GOVERNATIVE (poteri rilevanti):

o Poteri di nomina, prima del Presidente del Consiglio poi su sua proposta di

quest’ultimo, nomina i ministri. La discrezionalità consiste nel contesto per capire

se effettivamente sia sostanzialmente presidenziale, durante la nomina questa

sostanzialità si riduce perché la presentazione del candidato è preceduta da una

maggioranza sensibile in parlamento, mentre è più ampio durante le crisi di

formazione del governo.

o Autorizza la presentazione dei disegni di legge, l’iniziativa legislativa da parte del

governo, che rappresentano la maggior parte delle leggi approvate, in questo caso il

Presidente effettua un controllo preventivo con un’autorizzazione per poterlo

presentare al Parlamento.

o Emanazione degli atti governativi (normativi): i decreti legge e i regolamenti del

governo sono emanati con veste di decreto del Presidente della Repubblica (D.p.R.).

o Rappresentante verso l’esterno della Nazione, ratifica i trattati internazionali.

o Presidenza del CSD (consiglio supremo di difesa), funzione consultiva in materia

militare. Il presidente della Repubblica è pure il capo delle forze militari armate.

o Nomina di molte cariche amministrative.

- FUNZIONE DELLA MAGISTRATURA:

o Grazia (residuo della clemenza del sovrano rispetto a un condannato): è rivolto a

singoli individui. La controversia se tale potere sia oltre che formalmente

presidenziale (è un d.p.r.) anche sostanzialmente è stata risolta dalla Corte

Costituzionale (conflitto con il ministro di grazia e giustizia) che ha sancito che tale

potere spetta al Presidente della Repubblica.

o Nomina di alcuni magistrati

o È il Presidente del CSM (consiglio superiore della magistratura) il quale è un organo

che la Costituzione istituisce per tutelare l’indipendenza della magistratura

o Nomina 1/3 dei membri della Corte Costituzionale (5)

CAPITOLO 9 IL GOVERNO DELLA REPUBBLICA

(non è solo il potere esecutivo sia in eccesso che in difetto, perché molte attività amministrative

sono locali e il governo detiene anche funzioni normative e di indirizzo politico)

La formazione del governo è solo in parte disciplinata dalla Costituzione nell’ART.92, il cui articolo

ci dice solamente come si conclude l’iter di nomina da parte del Presidente della Repubblica. Un

presupposto cui la Costituzione non fa cenno è quello per cui entro 10 giorni il governo dopo la

sua nomina deve presentarsi di fronte al Parlamento ed ottenere la fiducia da entrambe le

camere, fase preliminare. Il Presidente della Repubblica in questa fase compie delle consultazioni

per capire il quadro politico dei rappresentanti in Parlamento (consuetudini costituzionali) e per

capire se c’è e qual è lo spazio per formare un governo. Dopo ciò attribuisce un incarico (istituto

per cui il Pres. Attribuisce il compito di verificare la possibilità di formare un governo, con riserva

perché deve consultare a sua volta) e l’incaricato dopo aver verificato tramite delle consulenze la

possibilità se positiva scioglie la riserva e presenta i ministri al Presidente diventando a sua volta

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Presidente del Consiglio. Tutto ciò avviene in una sola celebrazione (nomina del Presidente del

Consiglio e dei ministri) e questi atti vengono controfirmati dal Presidente del Consiglio

subentrante. Il procedimento si termina con il giuramento. Anche se non ha ancora ottenuto

formalmente la fiducia il nuovo governo necessaria per procedere, la Costituzione riduce questo

limbo temporale in 10 giorni.

ORGANI DEL GOVERNO (c’è una distinzione dall’articolo 92 che istituisce solo alcuni organi

essenziali ma altri organi rilevanti sono un’articolazione istituita dalla legge 400/1988)

PRESIDENTE DEL CONSIGLIO (no capo del governo, non

è un vertice gerarchico del governo [primus

HHHHHHHHHH interpares]) : se esiste conflitto tra il Presidente e un

HH

PRESIDENTE DEL MINISTRI

HBBBB ministro lo risolve il Consiglio dei ministri. Egli dirige la

CONSIGLIO politica del governo, è garante di unità del

coordinamento. Ha un potere di condizionamento

perché le sue dimissioni creerebbero crisi di governo,

CONSIGLIO DEI MINISTRI: mentre nel caso si dimettesse un ministro verrebbe

organo collegiale, la Costituzione quando parla di sostituito senza conseguenze per l’integrità. Ha un

governo si riferisce al consiglio dei ministri così inteso. potere di esternazione del volere del governo verso

l’esterno, egli presenta e basta, dirige il consiglio.

I MINISTRI: sono anche essi un organo rilevante perché compongono il consiglio dei ministri. Si

dividono in ministri e ministri con portafoglio, questi ultimi sono anche organi amministrativi

perché sono i vertici dei ministeri (o dicasteri). Gli altri ministri possono sovrintendere dei

dipartimenti interni alla presidenza del consiglio. All’interno del consiglio hanno tutti la stessa

rilevanza e lo stesso peso. L’organizzazione dell’amministrazione statale è rimessa ad una legge

ordinaria che definisce i ministeri e i ministri senza portafoglio.

SOTTOSEGRETARI (termine di derivazione anglosassone segretario=ministro): è un organo politico

chiamato a coadiuvare le funzioni di un ministro (miur Giannini). Il processo di nomina ricalca

quello di un singolo ministro tramite un decreto del Presidente della Repubblica, solo con la

presenza di una doppia aggravante, ossia un assenso generale del consiglio dei ministri nel suo

insieme e un assenso del ministri cui il sottosegretario andrà a coadiuvare le funzioni. Il loro scopo

è anche meramente politico, andando con la loro nomina ad allargare la base politica del governo,

distribuendo cariche governative fidelizzando così ulteriori forze politiche. Non partecipano alle

riunioni del consiglio però se la loro veste è quella di vice-ministro possono partecipare senza

diritto di voto e al massimo 10 tra loro.

FUNZIONI DEL GOVERNO (normative, il governo come organo la cui volontà provoca norme

giuridiche sia con funzione legislativa che regolamentare)

DECRETO LEGGE (ART.77): è un atto avente forza di legge deliberato dal consiglio dei ministri ed

emanato dal Presidente della Repubblica, viene emanato solo in caso di necessità ed estrema

urgenza, cause straordinarie che ne pongono i presupposti. La straordinarietà implica

l’imprevedibilità del presupposto e la necessità è il dovere di intervenire. Entrambi i presupposti

andrebbero verificati cumulativamente, anche se è uno strumento abusato. Esso deve passare per

un triplice filtro: 1) il Presidente della Repubblica 2) il Parlamento, perché essendo una fonte

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provvisoria il decreto legge ha una scadenza di 60 giorni entro i quali deve essere convertito in

legge (fenomeno dell’innovazione) da parte delle camere (termine perentorio altrimenti vizio di

incostituzionalità). Non è possibile una sue reiterazione alla scadenza (sentenza 1996 Corte

Costituzionale) a meno che sussistano nuove condizioni di necessità e urgenza. Se la legge di

conversione avviene dopo i 60 giorni o mai si ha un effetto ex tunc cioè come se non fosse mai

esistito ciò retroattivamente. 3) un decreto legge adottato senza i criteri previsti è incostituzionale

e la corte Costituzionale lo deve annullare, nemmeno la legge di conversione sana il vizio di

assenza di presupposti.

DECRETO LEGISLATIVO (ART.76): è un atto avente forza di legge deliberato dal consiglio dei

ministri ed emanato dal Presidente della Repubblica, con previa legge di delegazione delle camere

(legge formale), la quale deve avere un contenuto minimo necessario, non possono mancare

queste caratteristiche:

- Indicazione di oggetti definiti (non materie)

- Tempi entro i quali il consiglio dei ministri devono deliberare ed il Presidente della

Repubblica emanare

- Principi e criteri direttivi dove già orientare la legislazione del governo verso specifici

criteri.

Possono essere previsti altri limiti che vincolerebbero ulteriormente il governo ma quelli sopra

citati non devono mancare assolutamente, la legge di delegazione è la condizionante e per la

Costituzione essa prevale sul decreto legislativo. Se il governo non rispettasse le condizioni

necessarie il decreto legislativo risulterebbe viziato perché si interporrebbe tra la Costituzione e la

legge di delegazione come se fosse un rapporto di gerarchia (nonostante siano entrambe fonti

primarie).

REGOLAMENTI (ART.87/117): sono disciplinati dalla Costituzione che rappresenta la loro fonte

sulla produzione ma anche da leggi di fonte primaria (art.17 legge 400), la quale disciplina il

procedimento e la tipologia del regolamento.

- Parere obbligatorio ma non vincolante del consiglio di stato. Vengono emanati dal

Presidente della Repubblica sotto la veste formale di D.P.R.

- Servono a specificare il dettato legislativo, per avvicinare la legge alla sua attuazione, per

colmare questo “iato” tra legislazione e attuazione.

- Hanno le caratteristiche della legge perché rappresentano fonti di diritto

(generalità/astrattezza) e possono essere di esecuzione, attuazione, integrazione,

organizzazione.

- Indipendenti: mancano della legge e hanno due limiti: 1) pratico, siccome il nostro

ordinamento è pieno di leggi e principi che risultavo espansivi è dura immaginare in quale

preciso ambito collocarli. 2) formale, perché in certe materie non possono esistere dove

sono presenti delle riserve di legge.

- Delegati: producono una delegificazione(disboscamento dalle troppe leggi) abbassando di

livello la fonte con cui vengono disciplinate le materie in questione. Giuridicamente

provocano un’abrogazione della legge e l’entrata in vigore del regolamento. Sono previsti

dalla legge 400 tramite leggi che autorizzano la delegificazione. Essa non può essere

integrale ma nelle leggi che ne autorizzano l’applicazione sono indicate quali norme

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generali rimangono di fonte legislativa e quali invece verranno abrogate con l’entrata in

vigore del regolamento. Se non c’è riserva di legge assoluta essi possono disciplinare le

materie spettanti alla legge.

CAPITOLO 10 L’ORGANIZZAZIONE DEGLI APPARATI AMMINISTRATIVI

STATALI

Nella costituzione: rappresenta l’apparato esecutivo della Repubblica, la qualità e quantità di

funzioni che la Repubblica intende attribuirsi, indirettamente o direttamente tramite i servizi

pubblici (perché anche le forme di Stato influiscono sulle dimensioni della pubblica

amministrazione). Il nostro Stato essendo Democratico e sociale, implica per definizione

l’assunzione di servizi pubblici e un impiego di risorse statali (spesa pubblica), e un’interazione con

i cittadini non solo sotto la veste di autorità ma come apparato di servizio al servizio del cittadino

portatore di diritti e interessi soggettivi (Bismarck nella storia fu il primo ad introdurre

l’assicurazione obbligatoria con una funzione di rafforzamento della coesione nazionale). In

costituzione non è specificata la disciplina della Pubblica Amministrazione (solo presente nella

sezione II del titolo III, intitolata il governo). La prima considerazione da fare è che essa ha

l’intensità delle sue attività a livello locale ma nel governo essa è specificata solo a livello nazionale

(residuo di una concezione cavouriana, art.97), in questa specificazione costituzionale però è

compresa una riserva di legge relativa al riguardo dell’organizzazione della pubblica

amministrazione per non irrigidire troppo il settore, perciò la legge delinea in via generale la

disciplina ed è affidata la specificazione a dei particolari regolamenti governativi, quelli di

ORGANIZZAZIONE. Altri principi fondamentali che evincono dall’art.97 sono: BUON ANDAMENTO,

IMPARZIALITA’.

Il BUON ANDAMENTO attiene all’efficacia e all’efficienza, cioè la capacità di conseguire il fine

predisposto con il buon uso delle risorse disponibili, mentre l’IMPARZIALITA’ attiene ad una

declinazione in ambito amministrativo dell’uguaglianza formale e sostanziale, eseguire l’indirizzo

politico (la legge) senza applicare alcun tipo di discriminazioni.

L’ACCESSO ALLA P.A. SI SVOLGE TRAMITE CONCORSO PUBBLICO, questo principio rappresenta la

forma di democratizzazione in entrata dell’istituzione, l’input, tutti i cittadini che soddisfano i

criteri, i quali devono essere proporzionati al servizio erogato, riguarda ad esempio la parità tra i

sessi e tra i cittadini europei (con alcune eccezioni per le quali alcune funzioni sono esclusive dei

cittadini italiani per una questione di integrità e indipendenza nazionale).

DECENTRAMENTO (ART.5) amministrativo, anche i servizi che dipendono dallo stato devono

essere decentrati per favorire l’accesso ai cittadini, emblema di questo principio è rappresentato

dal prefetto, il quale rappresenta l’articolazione periferica del governo.

AUTONOMIA (ART.5) rappresentata non solo dall’avvicinamento ai cittadini ma facendo si che i

cittadini siano essi stessi amministrazione, perché quest’ultima non è solo l’apparato del governo

(volontà statale, centrale) anzi per lo più è un apparato di un livello politico territoriale, esegue e

risponde al volere delle autonomie locali (art.95), prima la politica che esprime la volontà statale e

locale poi l’amministrazione che esegue l’indirizzo. Il volere politico è preferibilmente quello

locale.

PRINCIPIO DI SUSSIDIARIETA’ ART.118 1°comma) declina la sussidiarietà verticale, ripartisce le

funzioni amministrative tra i diversi livelli istituzionali della Repubblica, privilegiando il comune, il

livello istituzionale più vicino al cittadino, luogo dove si concentrano la generalità delle funzioni,

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questo principio si bilancia con l’adeguatezza, cioè facendo salire di livelli alcune funzioni fino al

livello statale (polizia). Ultimo comma) declina la sussidiarietà orizzontale, perché esso attiene ai

rapporti tra società e istituzioni, il cui presupposto è rappresentato dallo svolgimento di alcune

funzioni amministrative ad alcuni cittadini o organizzazioni di essi, responsabilizzandoli (nonno

vigile) per perseguire l’interesse generale e la sua cura, il comune deve valorizzare la ricchezza

della comunità locale. (la sanità si avvale sia di ospedali pubblici che di cliniche private)

L’amministrazione pubblica statale è a capo dei ministeri, i quali rappresentano i vertici, centrale,

ossia la sede romana del ministero (la Farnesina), nonostante abbiamo anche delle articolazioni

nel territorio non è autonoma perché fa sempre capo all’indirizzo politico statale.

ENTI PUBBLICI godono di un’autonomia giuridica ma non economica, svolgono funzioni strutturali

dello stato normali (INPS) ed in passato pure economici (epe, che producevano beni e servizi, enel

in passato prima della privatizzazione operavano come dei veri e propri enti economici).

A.A.I. (autorità amministrativa indipendente) esse sono soggetti di pubblica amministrazione ma

hanno il carattere dell’indipendenza, sono disciplinati da leggi ordinarie e agiscono secondo una

logica di tipo tecnico/specialistica (AGCM), autorità anti-trust ad esempio siccome ha il compito di

portare a termine un compito stabilito dalla legge ha la necessità di operare in modo autonomo

per evitare condizionamenti politici e garantire il corretto funzionamento.

AMMINISTRAZIONE DI SUPPORTO: non amministrano direttamente degli ambiti ma svolgono

funzioni di supporto agli organi costituzionali (non amministrazione attiva).

CNEL: è un organo di consulenza, produce pareri e informazioni sull’economia e sul lavoro

destinati al parlamento (stato) o agli organi regionali (regioni), è un organo di rappresentanza, 10

esperti nel lavoro e economia e rappresentanti delle categorie produttive dei lavoratori, istituito e

disciplinato dall’art.99.

CORTE DEI CONTI – CONSIGLIO DI STATO: questi organi hanno la particolarità di svolgere oltre a

funzioni ausiliarie anche funzioni giurisdizionali (i membri sono anche dei giudici). Il CDS ha il

compito di erogare pareri di natura tecnico/giuridica/amministrativo di cui ne è beneficiario il

governo (parere obbligatorio ma non vincolante sui regolamenti del governo, le prime IV sezioni).

La CC svolge funzioni di controllo preventivo sugli atti di legittimazione (conformità alle leggi) degli

atti del governo, si traduce nella posizione di un visto, svolge anche la funzione di controllo di

gestione che ha come parametro il buon funzionamento e il buon uso delle risorse.

PRIVATIZZAZIONE DEL PUBBLICO IMPIEGO: è rappresentato dal personale che opera nella pubblica

amministrazione e si distingue in professionale e in forza di un investitura, la nomina. Un’altra

distinzione riguarda la fonte, la quale regola il rapporto di lavoro.

- Personale con rapporto di diritto privato, la cui fonte è il contratto (siglato dalla pubblica

amministrazione e dai rappresentanti dei lavoratori) la cui stesse fonte originaria è il

decreto legislativo 29/1993, abrogato ma contenuto nel 165/2001 ( disciplina la modalità di

assunzione tramite concorso pubblico)

- Personale non investito dalla privatizzazione, alcuni dipendenti della pubblica

amministrazione non hanno un contratto (militari, magistrati, docenti universitari) ma

hanno un atto amministrativo che esige solo un’accettazione e non una contrattazione.

DISTINZIONE/RELAZIONE TRA POLITICA E AMMINISTRAZIONE: (d.lgs 165) gli organi elettivi hanno

l’obiettivo di definire gli obiettivi di indirizzo politico, fissazione dei programmi e verifica

dell’effettiva realizzazione di essi, invece ai dirigenti sono attribuite le funzioni gestionali, lo

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svolgimento delle attività necessarie a dare attuazione a tali obiettivi e programmi fissati. Questa

distinzione serviva ad evitare patologie tra politica e amministrazione, la prima essendo in passato

il vertice gerarchico della seconda, mentre distinguendoli si cerca di evitare il coinvolgimento dei

politici nella dirigenza. Pero l’amministrazione può interferire nella politica, definendo un indirizzo

politico legittimato da una conoscenza specialistica, mentre la politica può interferire con

l’amministrazione con una non totale imparzialità.

CAPITOLO 11 PRINCIPI IN TEMA DI ATTIVITA’ AMMINISTRATIVA

(alcuni principi costituzionali attengono all’attività amministrativa della pubblica amministrazione

non solo all’organizzazione)

Oltre al buon andamento (già analizzato) evince il PRINCIPIO DI LEGALITA’: l’agire amministrativo

deve operare secondo principio di legalità, per prima cosa c’è una distinzione tra l’autonomia

privata (1) e l’attività amministrativa (2). 1) il privato può svolgere privatamente all’interno della

legge che rappresenta la cornice (nuove forme di contratto) il fine è delineare ciò che si può e non

si può fare. 2) l’attività amministrativa deve essere un agire esplicitamente autorizzato dalla legge,

il quale è fondamento, senza autorizzazione non si presume l’autonomia, la caratteristica

autoritativa, per interferire nella sfera privata giuridicamente del soggetto l’attività amministrativa

deve derogare la regola della libertà e uguaglianza e per farlo è necessaria una legge autorizzativa.

Qual è dunque il margine di scelta? È sempre vincolato? Solo quando la legge è analitica e non

consente scostamenti, accade invece normalmente un margine di scelta residuo in capo

all’amministrazione, contenuto variabile in base al contenuto della legge. Ne evincono due

principi: TIPICITA’ degli atti amministrativi che rappresenta un corollario, tipici nel senso definiti

dal legislatore e la DISCREZIONALITA’ che è a sua volta di sue tipi:

- Amministrativa: dipende dai criteri con cui l’amministrazione sceglie, la cui scelta viene

effettuata tramite una ponderazione degli interessi.

- Tecnica: è una scelta agita in base a valutazioni tecniche/scientifiche.

PROCEDIMENTI DELL’ATTIVITA’ AMMINISTRATIVA

L’iter amministrativo è procedimentalizzato e questa caratteristica favorisce la trasparenza per il

fatto che le fasi del procedimento possono essere seguite, non solo strumentale al controllo

trasparente del procedimento ma strumentale al principio di democraticità, cioè rendere gli

interessati partecipanti con l’accesso al procedimento come ad esempio la presentazione delle

memorie.

“Una serie coordinata e collegata di atti e fatti imputati a organi e soggetti diversi, tendenti alla

produzione di un effetto giuridico” (PROCEDIMENTO AMMINISTRATIVO). L’atto finale si chiama

provvedimento (finale non cronologicamente ma è il fine).

Fase di concatenazione non casuale.

Anche dei comportamenti possono rientrare in manifestazioni di volontà formalizzate o condotte.

Anche i privati vi partecipano al procedimento oltre alla P.A.

Producono il provvedimento che opera e agisce sui destinatari.

LA SUA ARTICOLAZIONE E’: 29

- Fase iniziativa: di una parte, di un cittadino, di un ufficio

- Fase preparatoria: si acquisiscono tutti gli elementi utili al procedimento e gli interessi per

comporre il quadro rilevante al procedimento. Fase in cui i privati possono partecipare.

- Fase costitutiva: il provvedimento è adottato, al termine di questa fase l’atto è perfetto e

ha tutte le caratteristiche per essere adottato.

- Fase integrativa dell’efficaci: consiste in due attività: 1) la comunicazione al destinatario,

scopo conoscitivo e inizio della sua efficacia. 2) possibili controlli successivi.

il temine dell’iter non significa che l’atto sia valido, deve presentare tutti gli elementi essenziali

che gli donano validità, un’assenza ad esempio di elementi essenziali rende tale atto nullo. Legge

generale 241/1990 disciplina il procedimento amministrativo definendo quali criteri e principi

rendono validi gli atti amministrativi.

- Soggetto: deve essere rappresentata dall’amministrazione competente ad adottare

quell’atto.

- Oggetto: I beni o le persone su cui ricadono gli effetti dell’atto.

- Causa: è il fine di interesse generale per cui quell’atto è adottato

- Motivazione: esplicitazione dell’iter logico-interpretativo, ossia la corrispondenza della

causa.

- Forma: modalità in cui la volontà si esterna.

- Elementi accidentali.

VIZI E RIMEDI DEGLI ATTI AMMINISTRATIVI

Negli atti amministrativi sono presenti elementi che ne giustificano la validità di essi, nel caso

questi mancassero o non fossero conformi alla legge esistono dei rimedi per offrire tutela alle

posizioni giuridiche lese (giustizia amministrativa).

- NULLITA’ O INESISTENZA: si ha uno di questi vizi quando l’atto è privo di uno degli elementi

essenziali, questa tipologia rappresenta uno dei vizi particolarmente gravi e gravido di

conseguenze, il vizio non può essere sanato e può essere fatto valere da chiunque

(qualsiasi soggetto può presentare ricorso) non solo chi ha subito direttamente il

pregiudizio e senza particolari limiti temporali.

- ANNULABILITA’ (vizio intermedio): questo vizio deve essere fatto valere solo da chi ha

subito il pregiudizio (portatore di interesse qualificato), non è opera di diritto ma fatto

valere dal contro-interessato nei limiti temporali stabiliti, in caso contrario il vizio si

consolida.

o Incompetenza: attiene alla natura dell’organo che emana l’atto e può essere

un’incompetenza assoluta (vizio nullità, provvedimento emanato da

un’amministrazione diversa da quella stabilita dalla legge) o relativa (organo

appartenente all’amministrazione competente ma non è l’organo cui la legge

attribuisce il potere di emanare l’atto).

o Eccesso di potere: attiene allo sviamento dell’atto rispetto alla sua causa tipica di

adattamento, cioè viene utilizzato un atto per perseguire un fine diverso rispetto a

ciò per cui quell’atto verrebbe utilizzato.

 Contraddizione tra motivi e dispositivo

30

 Contraddizione tra provvedimenti:

 Illogicità

 Ingiustizia manifestata Figure sintomatiche dell’eccesso

di potere

 Disparità di trattamento

o Violazione di legge: qualsiasi altro vizio di legittimità (carattere residuale),

rappresenta ogni altra difformità dell’atto rispetto alla sua forma legale.

- IRREGOLARITA’: difformità lievi, le quali sono sanabili in ogni momento e se rilevate non

determinano l’annullamento dell’atto.

I RICORSI ATTRAVERSO ATTI AMMINISTRATIVI

- RICORSO AMMINISTRATIVO: è un ricorso che viene presentato a un’autorità

amministrativa (no giudice), perciò senza la produzione di una sentenza ma il risultato del

ricorso è un altro atto amministrativo (provvedimento), si presenta domanda alla P.A. che

l’atto sia riesaminato per essere modificato o annullato, le tipologie di ricorsi

amministrativi sono le seguenti:

o Per opposizione: deve essere previsto dalla legge, il ricorso viene presentato alla

stessa autorità la quale ha emanato l’atto presunto illegittimo, non generale ma

entro 30 giorni (vizio di illegittimità o di merito) non rappresenta un ricorso

alternativo a quello giurisdizionale.

o Gerarchico: è presentato in un'unica istanza ad un’autorità gerarchicamente

sovraordinata rispetto a quella che ha emanato l’atto, è un rimedio generale

sempre possibile, anch’esso presenta un limite temporale di 30 giorni e anche

questo rimedio non rappresenta un’alternativa al ricorso giurisdizionale.

o Straordinario al capo dello Stato: è di carattere generale con termine di ricorso di

120 giorni ed è un ricorso alternativo a quello giurisdizionale. Decide il Presidente

della Repubblica emanando un decreto ( atto governativo formalmente e

sostanzialmente presidenziale) dopo il parere obbligatorio e vincolante del

Consiglio di Stato.

- RICORSO GIURISDIZIONALE: è il ricorso che si presenta dinanzi al giudice, il nostro

ordinamento presenta un sistema dualistico (magistratura ordinaria + magistratura

speciale) la quale separazione si fonda sulla distinzione tra interesse legittimo e diritto

soggettivo. ART. 103/113 Cost.

o MAGISTRATURA ORDINARIA: si ha un ricorso attraverso la magistratura ordinaria

quando la lesione riguarda un diritto soggettivo, e ciò rappresenta una posizione

giuridica soggettiva immediatamente e direttamente riconosciuta meritevole di

tutela da parte dell’ordinamento. Non può il giudice ordinario annullare l’atto ma lo

può disapplicare nel caso concreto e dispone il risarcimento e il reintegro del

soggetto nella sua situazione originaria.

o MAGISTRATURA AMMINISTRATIVA: non è esclusiva, la lesione di un interesse

legittimo rappresenta una posizione giuridica soggettiva di vantaggio, riconosciuta

dall’ordinamento in via mediata rispetto a un interesse pubblico. 1° TAR 2° consiglio

31

di stato (appello). L’atto può essere in questo giudizio annullato e dal 2000 anche la

magistratura speciale può risarcire i danni.

CAPITOLO 12 REGIONI E ENTI LOCALI

Il nostro ordinamento prevede una particolare forma di stato, precisamente nella Costituzione nei

principi fondamentali si trovano riferimenti alla forma di Stato da assumere, la definizione di

democrazia dei costituenti. Dall’articolo 114 si parla delle formazioni delle autonomie territoriali.

In passato l’interpretazione di questo articolo aveva provocato una ripartizione dall’alto al basso e

lo Stato visto come in posizione Superiore rispetto alle regioni, provincie e comuni le quali

rappresentavo una ripartizione dello Stato. Mentre nel 2001 con la riforma costituzionale si è

invertita l‘interpretazione e la formazione dello stato parte dal basso (comuni) e lo Stato è

anch’esso un ente. Questo è un articolo più simbolico che precettivo. L’attuazione di questa parte

della Costituzione ( titolo V) è stata molto lenta e faticosa. La prima attuazione dell’articolo

riguardò solo le regioni a statuto speciali mentre ci vollero altri 20 anni abbondanti per

l’attuazione delle regioni ordinarie. Lo Statuto delle regioni speciali è una legge costituzionale,

mentre la creazione dello Statuto delle regioni ordinarie necessitava prima dell’istituzione delle

regioni e dei suoi organi in quanto l’iter dello statuto prevede una prima deliberazione del

consiglio regionale e poi una legge dello stato approvava lo Statuto. La legge regionale (legge

108/68) creata sono nel 1968 la quale delineava le modalità di voto degli organi regionali, dopo di

essa fu possibile eleggere i consigli regionali e negli anni ’70 iniziarono a formare gli Statuti (detti

fotocopia in quanto furono creati uguali per tutte le regioni, molto deludenti) i quali presentano

poca coerenza con la definizione di autonomie territoriali, il motivo è riconducibile alla dipendenza

dalla segreteria centralistica partitica della politica regionale, la quale risponde più ad essa che ai

cittadini della regione. Gli statuti della regione si auto-inibivano in quanto la loro approvazione

ultima era da parte dello stato e perciò qualsiasi slancio autonomistico fu già stroncato in principio

e questo timore portò alla creazione di statuti omologati, già delineata marcatamente l’istituzione

regione e poco spazio per muoversi. Nonostante la Democrazia Cristiana fu un partito molto

autonomistico durante il suo momento al potere si trattennero al riguardo di questo slancio delle

regioni causa maggioranza comunista in alcune regioni e la presa di potere da esse. Altra spinta

negli anni ’90 grazie alla caduta del muro di Berlino e l’alternativa comunista collassa e i partiti di

sinistra sono costretti a rivedersi e riformarsi. La legge 142/90 attua un aspetto della Costituzione

(abrogazione art.128 che limitava l’autonomia alle regolamentazioni generali dello stato). Il nuovo

art.114 pone le radici all’autonomia degli enti locali nella costituzione e non più alle dipendenze

dalle leggi generali dello stato. Si cambia maggiormente prospettiva nella metà degli anni ’90 con

spinte federaliste/secessioniste (lega nord) e la comune convinzione di una necessaria modifica

della costituzione per valorizzare le autonomie. Tra il ’99 ’01 riforme del titolo V in direzione

federale:

- Legge costituzionale 1/99: cambio dell’art.123 e lo statuto da atto complesso diventa una

legge regionale aggravata.

- Legge costituzionale 3/01: cambio dell’art.117 riscritto in stile federale, il quale disciplina

al comma 2 la potestà esclusiva dello stato, al comma 3 la potestà concorrenziale e al

comma 4 riconosce una potestà residuale legislativa e tendenzialmente esclusiva delle

regioni. Nuovo art.118 principio di sussidiarietà orizzontale/verticale della potestà

amministrativa (accentramento comunale più locale e vicino al cittadino). Difesa della

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potestà legislativa delle regioni rispetto allo stato in capo alla corte costituzionale (principio

competenza).

AUTONOMIA STATUARIA REGIONALE

Grazie alla legge costituzionale del 1999 si riforma lo statuto delle regioni ordinarie (per quelle a

statuto speciale legge 2/01), questa legge costituzionale riforma l’art.123 della costituzione, ossia

l’approvazione dello statuto e l’ambito di competenza delle regioni. Il procedimento per

l’approvazione dello statuto subisce un iter aggravato ed assume la forma di una legge speciale

regionale, necessita di una doppia approvazione (sempre monocamerale), la prima con una

maggioranza assoluta, la seconda idem. Segue la pubblicazione con efficacia notiziale dalla quale

decorre un doppio termine temporale, 30 giorni entro il quale il governo può impugnare lo statuto

se non conforme alla costituzione, parallelamente altri 3 mesi entro i quali si può chiedere il

referendum confermativo. La corte costituzionale definì una regola la quale recita: lo statuto deve

essere in armonia nella lettera e nello spirito con la costituzione. L’ambito di competenza

regionale nello statuto è delimitato dalla costituzione la quale come nella forma di governo

impone dei limiti implicitamente. (l’art.126 parla di un legame fiduciario tra il presidente della

giunta e il consiglio regionale, riducendo i tipi di governo possibile)

AUTONOMIA LEGISLATIVA REGIONALE

La fonte sull’autonomia legislativa delle regioni ordinarie è la costituzione, precisamente l’art.117,

mentre per le regioni a statuto speciale è lo statuto stesso, il quale è legge costituzionale. Per le

regioni ordinarie è riconosciuta questa autonomia grazie alla legge costituzionale del 2001

(modifica dell’art.117) mentre l’autonomia legislativa delle regioni speciali fu riconosciuta dal 1948

dalla nascita della costituzione e dei relativi statuti.

AUTONOMIA REGOLAMENTARE REGIONALE

Dopo l’entrata in vigore della legge costituzionale del 1999 la potestà regolamentare è contenuta

nello statuto. Con la riforma del 2001 è stata modificata la posizione delle regioni di fronte alla

corte costituzionale, un massimo di 60 giorni possono decorrere dalla pubblicazione di una legge

statale entro i quali la regione può impugnarla dinanzi la corte costituzionale. (equiparazione allo

stato nelle modalità di impugnazione). Ciò è definito dall’art.127 con la clausola che la regione può

impugnare una legge statale solo se quest’ultima invade la competenza regionale (vizio di

incompetenza), mentre lo stato può impugnare una legge regionale quand’essa eccede dalle

competenze regionali.

FORMA DI GOVERNO DELLE REGIONI

Gli organi necessari costituzionalmente sono i seguenti:

- Consiglio regionale: organo detentore del potere legislativo, monocamerale ed eletto dai

cittadini.

- Presidente della Giunta: rappresenta il vertice dell’esecutivo, è il capo della regione, viene

eletto direttamente dai cittadini ed egli nomina e revoca gli assessori.

- Giunta regionale: organo detentore del potere esecutivo.

- Consiglio delle autonomie locali (CAL): istituito dall’ultimo comma dell’art.123, rappresenta

gli enti locali nella regione, in esso siedono i rappresentanti dei comuni e delle provincie

porta la voce delle autonomie e delle minoranze, resa pratica molto modesta.

Sistema elettorale regionale: gli elettori votano sia il consiglio regionale che il presidente della

giunta direttamente (il quale non è obbligato per costituzione ad essere eletto direttamente), a

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prima vista parerebbe un modello presidenziale, però è istituita la fiducia tra presidente e

consiglio perciò il modello è quello parlamentare. Nel caso in cui il presidente fosse sfiduciato

cadrebbe pure il consiglio, stesso effetto nel caso il presidente si dimettesse (valido solo se eletto

direttamente dai cittadini). Il modello suggerito dalla costituzione è quello in cui appunto il

presidente è eletto direttamente dai cittadini (art.122), quello alternativo in vigore fino al ’71

permetteva ai cittadini di votare solo il consiglio regionale e a sua volta eleggeva il presidente della

giunta e la giunta, la fiducia con questo modello non faceva cadere pure il consiglio regionale.

I COMUNI

I comuni sono l’ente fondamentale, sono la spina dorsale dello Stato. Il saggista Tocqueville

espresse il concetto cui i comuni uscivano dalle mani di Dio, mentre le provincie e le regioni furono

create dall’ uomo, perciò il comune rappresenta la forma di aggregazione naturale (polis greche),

nelle città si gioca l’appartenenza politica. Le provincie hanno avuto una storia invece ambigua,

originariamente furono concepite come decentramento dello Stato (palazzo dello stato=palazzo

della provincia). Il comune è esponenziale della rappresentanza locale. Art.114 riconosce poteri al

comune, l’art.118 parla della sussidiarietà partendo dal comune. Esso possiede tutte le dimensioni

della regione tranne l’autonomia legislativa, esistono però: lo Statuto (organizzazione e

funzionamento) e i regolamenti, i comuni possiedono autonomia amministrativa e l’autonomia

finanziaria è vincolata alla legge, questa dipendenza legislativa non lo rende pienamente

autonomo.

ORGANI DEL COMUNE: la forma di governo è molto simile a quella delle regioni.

- Sindaco: vertice della giunta comunale, eletto direttamente dai cittadini, non c’è nessuna

possibile derogazione a ciò in quanto è materia dello stato l’elezione del sindaco e perciò

nessun modello alternativo.

- Giunta comunale: nominata e revocata dal sindaco (gli assessori).

- Consiglio comunale: eletto direttamente dai cittadini risiedenti, anche cittadini comunitari,

la sfiducia al sindaco provoca la caduta pure del consiglio comunale.

CAPITOLO 13 LA CORTE COSTITUZIONALE

La corte costituzionale è l’organo di giustizia costituzionale, la sua funzione principale è la tutela

della rigidità della carta costituzionale, è un organo giurisdizionale, perciò è una magistratura, il cui

parametro di riferimento è la costituzione, il senso di questo organo si ha solo con una

costituzione rigida. Ci sono ordinamenti, i quali affidano questa funzione di tutela all’organo

giudiziario (ai normali giudici, tipico degli Stati Uniti con sistema giudiziario a sindacato diffuso, si

affidano al principio dello stare decisis la garanzia costituzionale e la sua uniformità, cioè i

precedenti vincolano i successivi giudici). Il nostro modello giurisdizionale è quello a sindacato

accentrato, perciò l’ordinamento istituisce un organo adibito alla tutela della Costituzione (il

filosofo e giurista austriaco Kelsen fu il padre di questa concezione) però la costituzione italiana

riserva dei piccoli spazi di sindacato diffuso. 34

COMPOSIZIONE ORDINARIA (9 anni carica) COMPOSIZIONE INTEGRATA

- 1/3 nominati dal Presidente della Repubblica. Questa composizione di attua quando la Corte è

Atto controfirmato dal ministro (presidente del chiamata a svolgere una funzione particolare di

consiglio), resta comunque formalmente e giudice nei confronti del Presidente della Repubblica.

sostanzialmente presidenziale. Alla composizione ordinaria se ne aggiungono 16 dei

- 1/3 nominati dal Parlamento in seduta comune. 45 membri eletti dal parlamento con requisiti minimi

- 1/3 nominati dalle supreme magistrature per essere senatori. Questa particolare prassi ha una

ordinaria e amministrativa. (1 Corte dei conti, 1 motivazione insita nel tipo di reato presidenziale che

Consiglio di stato, 3 Corte di cassazione). riguarda tutta la nazione.

- PRESIDENTE: viene scelto tra uno dei quindici membri della composizione ordinaria, la sua

carica di presidente dura 3 anni e può essere rieletto.

FUNZIONI DELLA CORTE COSTITUZIONALE (DISCIPLINATE DALL’ART.134/135)

1) Controllo e giudice della legge, rispettivamente della loro costituzionalità.

2) Risolve i conflitti di attribuzioni tra il potere dello Stato e conflitti di competenza tra Stato e

Regioni.

3) Giudica sulle accuse mosse al Presidente della Repubblica.

4) Giudica l’ammissibilità del referendum abrogativo (legge costituzionale 1/53).

1) È chiamata a sindacare la conformità alla costituzione delle leggi e degli atti aventi forza di

legge emanate dallo Stato e dalle Regioni, questa sua prima e principale funzione chiede

alla corte il maggior impegno. Esistono due modalità con la quale avviene l’attivazione

della corte in questa sua funzione, perché la corte non di può auto-attivare è necessario

che sia adita, che qualcuno che ne abbia il titolo se ne rivolga.

- Accesso per via principale: modalità riservata allo Stato, più precisamente al Governo che

pone la questione di legittimità costituzionale nei confronti di una legge regionale, oppure

viceversa riservata alle Regioni, la cui giunta di ognuna deliberano nei confronti di una

legge dello stato o di un’altra legge regionale. I comuni non hanno accesso diretto alla

Corte ma le regioni attraverso la commissione delle autonomie locali, si fa carico di

eventuali danneggiamenti che una legge potrebbe provocare a un comune. (nemmeno i

cittadini possono accedervi direttamente alla corte)

- Accesso per via incidentale: il presupposto è un incidente processuale, ossia durante un

processo dinanzi a un giudice, il quale dando applicazione a una determinata legge (o atto

avente forza) sulla quale grava un vizio/dubbio di legittimità costituzionale, sospende il

giudizio e rinvia alla corte. Il processo ripartirà dopo la deliberazione. Il giudice viene detto

a quo (da cui) scaturisce il dubbio, qualsiasi giudice basta che stia operando durante un

processo, il dubbio può essere istillato anche dalle parti, resta sempre e comunque il

giudice che giudica l’eventuale istanza di parte. Necessita di 3 presupposti:

o Rilevanza: non è un giudizio di importanza astratta, ma in relazione al processo, il

giudice deve dare necessaria applicazione di quella legge.

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o Non manifesta infondatezza: non è richiesto al giudice a quo nessun dubbio certo

ma un ragionevole dubbio sull’incostituzionalità della legge (filtro a maglie larghe).

o Non risolvibilità in via interpretativa del dubbio: il giudice deve prima verificare se

quella disposizione possa avere un’altra interpretazione che possa risolvere il

dubbio.

L’ordinanza di rinvio deve contenere quali siano le disposizioni, precisamente quelle viziate e il

parametro (gli articoli della costituzione che la disposizione viziata viola), quando l’ordinanza è

completata e la Corte effettua un’ordinanza di remissione degli atti verso il giudice a quo. Gli

oggetti della procedura sono le leggi o gli atti aventi forza di legge, sono esclusi i regolamenti (fonti

secondarie) per il semplice motivo che tra le fonti secondarie e la costituzione c’è di mezzo una

fonte primaria che li disciplina e quindi il conflitto può essere tra regolamento e legge o tra legge e

costituzione (fatta eccezione per i regolamenti indipendenti, i quali non danno attuazione a

nessuna fonte primaria ma la corte non se ne occupa). Il giudizio della corte in ultima istanza può

risultare di due tipi:

- Di accoglimento: il dubbio è fondato e la legge risulta viziata, perciò procede

all’annullamento con efficacia erga omnes.

- Di rigetto: la corte costituzionale dichiara l’infondatezza della questione nei termini in cui è

stata sollevata, perciò non se ne deduce un’immunità a qualsiasi vizio da parte della

disposizione.

La corte costituzionale effettua altre decisioni, ossia le sentenze interpretative (sempre di

accoglimento o di rigetto), ma la base di queste sentenze si fonda sulla differenza tra disposizione

e norma, perciò attribuisce alla legge impugnata un significato interpretativo diverso dal giudizio

del giudice a quo. (si crea un problema legato al fatto se i giudici successivi sono legati a questa

interpretazione della corte o mantengano la propria libera interpretazione) durante una sentenza

di accoglimento la corte da un’interpretazione su ciò che ha fatto scaturire il dubbio. Altre

decisioni sono rappresentate dalle sentenze paralegislative o manipolative, sono altre sentenze di

accoglimento o di rigetto, la corte si rivolge direttamente al legislatore incidendo sulla

disposizione, qui la corte spinge il suo potere al massimo anche al di sopra del legislatore,

riscrivendo la disposizione impugnata per adattarla alla Costituzione:

- ADDITIVE: di accoglimento, hanno un dispositivo secondo un preciso schema in cui la corte

dichiara incostituzionale una legge nella misura in cui non prevede quella norma mancante

di disciplina rispetto a una categoria o casistica (nella parte dove non prevede y).

- ABLATIVE: di accoglimento parziale non è l’intera legge a essere annullata ma un

particolare ambito di applicazione (nella parte dove prevede y).

- SOSTITUTIVE: la corte costituzionale in quest’ambito unisce i metodi ablativi e additivi fino

a sostituirsi al legislatore (nella parte dove prevede y e non z).

2) RISOLUTRICE TRA CONFLITTI DI ATTRIBUZIONE

a. Conflitto inter-organico: sono conflitti tra organi diversi dello stato, non qualsiasi

organi dello Stato ma solo quelli tra poteri diversi dello Stato e devono trattarsi di

quegli organi titolati/competenti a dichiarare in maniera definitiva la volontà di quel

potere, perciò l’organo di vertice di quel particolare potere, la terza condizione

deve essere quella per la quale l’oggetto sia una sfera costituzionale di attribuzioni,

alla sua delimitazione costituzionale del potere, per il quale è conteso da due organi

diversi. La corte risolve il conflitto attribuendo a quale organo spetta

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definitivamente quel potere (positivamente o negativamente) e annulla eventuali

atti adottati dall’autorità incompetente.

b. Conflitto inter-istituzionale: si tratta di conflitti tra enti diversi, l’oggetto in questo

non è un atto legislativo ma un atto amministrativo e la corte costituzionale

sancisce a quale ente spetta il potere e annulla eventuali atti dell’autorità

incompetente.

3) GIUDIZIO DEL PRESIDENTE DELLA REPUBBLICA: opera e decide con una composizione

integrata (+16 membri in lista tra i 45 eletti dal parlamento) la messa in stato d’accusa da

parte del Parlamento in seduta comune, poi una sua delegazione durante il processo svolge

il ruolo del Pubblico Ministero e la Corte Costituzionale integrata giudica con una sentenza

inappellabile.

CAPITOLO 14 IL POTERE GIUDIZIARIO

La magistratura è istituita dal titolo IV della Costituzione, più precisamente dall’articolo 101 al 113,

rappresenta uno dei tradizionali poteri dello Stato, secondo la teoria di Montesquieu necessita di

essere distinto dagli altri poteri dello Stato (concezione liberale riconosciuta dalla Costituzione),

sancita anche dall’articolo 104. La necessità di questa separazione non riguarda solo le funzioni

della magistratura, ma che siano organi autonomi e indipendenti, perché solo una magistratura

indipendente e autonoma può garantire il rispetto delle norme anche da parte di chi detiene il

potere dello Stato, evitando possibili condizionamenti politici sulla magistratura. 1° comma 104: la

magistratura inquadrata come un ordine separato dagli altri poteri, questa scelta lessicale non è

casuale, ma serve a riconoscere la particolarità della magistratura, la quale non è chiamata ad

esercitare un proprio indirizzo, ma un sorta di potere neutro, perciò è chiamata a dare

l’esecuzione obiettiva della volontà di altri (legislatore), in senso pratico è chiamata a dare

l’applicazione concreta della legge generale e astratta. L’applicazione della Magistratura è diversa

rispetto a quella della Pubblica Amministrazione, l’ultima è orientata verso un interesse pubblico

mentre la Magistratura è in una posizione di terzietà rispetto alle parti in conflitto, specialmente

quando una delle parti è lo Stato. (esecuzione priva di un indirizzo politico ma esecuzione con

posizione di terzietà).

Paragonare il lavoro del giudice a un mero lavoro meccanico, oppure paragonare il giudice alla

bocca della verità sono entrambi sbagliati come paragoni. Il ruolo del giudice incarna una creatività

interpretativa che non lo rende una patologia del giudice perché quest’ultimo non si sostituisce al

legislatore (protagonismo del giudice con una propria idea di giustizia), ma è una patologia

fisiologica insita nell’attività interpretativa ( una disposizione contiene più norme). Questa libertà

interpretativa del giudice non deve creare una magistratura che detiene un potere occulto,

alternativo contro i poteri dello Stato, la Costituzione ci tutela a ciò istituendo la Magistratura non

come un ordine gerarchico, ma come un potere diffuso, non esiste un vertice con un potere

ampio, i magistrati si dividono solo per funzioni (articolo 107), nessun indirizzo giurisdizionale

unico, ma più interpretazioni per ogni giudice (2° comma articolo 101), i giudici sono soggetti solo

alla legge, soggezione servente alla legge e non a nessun organo, con un fine di separazione e

equilibrio (precario).

L’organizzazione della magistratura è materia degli articoli dal 102 al 107, i quali presentano una

riserva di legge, cioè la Magistratura non possiede un proprio regolamento interno, ma ciò che la

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regola sono norme di legge eteronome, lo scopo è far si che la Magistratura non si auto-

regolamenti ma riceva i regolamenti direttamente dalla legge, non si potrà mai distinguersi come

ordine alla sovranità popolare.

Il garante dell’autonomia della Magistratura è il Consiglio superiore della Magistratura (CSM), il

quale organo è a composizione mista, per evitare che operi come una composizione separata dei

Magistrati. 3 membri sono di diritto: il Presidente della Repubblica, presiede il CSM, il primo

presidente e il procuratore generale della Corte di Cassazione, il Presidente della Repubblica non è

un giudice ma è il custode e garante dell’equilibrio dei poteri costituzionali. Poi la composizione

presenta: 24 membri elettivi, 2/3 dei quali sono magistrati eletti dai magistrati stessi, mentre

l’altro 1/3 sono eletti dal parlamento in seduta comune, i quali non sono magistrati ma professori

in materia giuridica o avvocati con 15 anni di attività almeno. (la composizione del CSM è quella di

2/3 togati e 1/3 laici)

Come ne garantisce l’autonomia il CSM alla Magistratura? Il CSM non è un giudice ma è l’organo

cui la Costituzione affida all’articolo 104 la tutela della Magistratura. Si occupa perciò della carriera

dei magistrati, mettendoli al riparo dal condizionamento dell’attività politica, ma dando loro dei

provvedimenti, occupandosi dell’amministrazione della carriera dei singoli magistrati. È presente

un vice-presidente nel CSM scelto all’interno della componente laica (con una maggioranza dei

3/5).

L’articolo 102 prevede che all’amministrazione della giustizia possono partecipare direttamente

anche i cittadini accanto ai magistrati professionali, questo articolo istituisce la figura del giudice

popolare (la corte di assise nel giudizio penale prevede 6 giudici popolari), ciò rappresenta

l’espressione di idea e sensibilità popolare che rappresenta pure l’elemento di raccordo tra la

Magistratura e la sovranità popolare per integrare il giudizio tecnico.

Il CSM è l’organo di tutela e indipendenza dei magistrati ordinari, come si proteggono invece i

magistrati non ordinari (TAR, C.C., C.D.S.)? Per prima cosa la legge istituisce organi di tutela delle

magistrature speciali, il Consiglio di Presidenza.

Il Pubblico Ministero (PM) è anch’esso un magistrato, la Magistratura si divide in magistrati

giudicanti (giudici) e magistrati inquirenti/requirenti (PM), quest’ultimo non ha funzione

giudicante ma funzione inquirente e requirente:

- Inquirente: dopo le notizie di reato avvia le indagini, nella fase pre-processuale.

- Requirente: quando le indagini sfociano in un processo, cioè quando è istaurato il

processo. Il PM porta avanti delle richieste al giudice, come ad esempio di condanna

(svolgendo il ruolo dell’accusa). Ma il PM non è una parte alla stregua come l’avvocato,

perché la funzione del PM è pubblicistica, è al servizio dell’accertamento della verità

processuale, con conseguenza rilevante, perché l’avvocato difende l’imputato, il PM non è

necessariamente l’accusa (art.291 cod. penale) ma deve esibire tutti gli elementi di

interesse dell’imputato. (con prove o indagini che possono favorire l’imputato facendo un

ruolo di difesa)

DIBATTITO SULLA SEPARAZIONE DELLE CARRIERE

In Italia c'era una polemica: si riteneva che i PM appartenessero alla stessa corporazione dei

giudici e che ciò ponesse in minorità l'accusato. In questo modo il processo penale si

rappresentava come processo squilibrato. Il PM non è l' accusa in senso proprio, perché PM e

giudice hanno la stessa finalità che non è l accusa ma l'accertamento della verità e quindi non è un

elemento squilibrante. Si è a lungo discusso sul fatto che fosse opportuno separare le carriere. Ciò

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non è costituzionalmente ammissibile se si intendesse la separazione delle funzioni come

ricondurre il PM sotto il controllo del Governo e separarlo dal legame con la Magistratura, questo

non è possibile. La Costituzione inquadra il PM dentro la Magistratura con le garanzie di

indipendenza della Magistratura. Ciò che si è richiesto e ottenuto è un principio di relativa

separazione delle carriere. Per evitare che il processo penale si squilibri troppo si elimina un

automatismo di carriera per cui il PM è un magistrato in carriera verso il ruolo del giudice. In

questo modo si stabilisce una sudditanza tra i due ruoli. Giudice è il punto di riferimento del PM.

Eliminare l’automatismo vuol dire che il passaggio dall'una all' altra carriera (da PM a giudice) non

è più un automatico ma è regolamentato da un corso e concorso. Si è introdotto un filtro. Si è

inserita una discontinuità tra una carriera e l'altra.

Tra le funzioni del PM è riconosciuta l’esercizio dell' azione penale. Cioè la funzione inquirente. Il

PM ricevuta la notizia di reato (nella forma più varia) la Costituzione sancisce l'obbligo di esercitare

l'azione penale, cioè di intraprendere le indagini e le attività volte all’accertamento. Ma questo

concretamente non succede per una ragione economica e pratica. Potrebbero essercene troppe

allora si è posto un problema: chi stabilisce l’ordine di priorità? Si proponeva che fosse il

Parlamento a stabilire un ordine di priorità con una legge annuale o periodica a stabilire le ipotesi

di reato a cui dare prioritariamente seguito. Questa soluzione è stata contestata perché incrina il

principio della separazione dei poteri. Quindi questa ipotesi è stata accantonata.

GARANZIE PER L’INDIVIDUO NEI CONFRONTI DELLA MAGISTRATURA

Le garanzie sono rappresentate da una serie di diritti che valgono a proteggere l'individuo nei

confronti dell'azione della magistratura (per evitare che la magistratura diventi un potere abusivo).

Si tratta non di garanzie di equilibrio dei poteri della magistratura rispetto agli altri poteri dello

stato ma garanzie riconosciute all'individuo.

I diritti riconosciuti dalla Costituzione agli individui che si imbattono nell'azione della magistratura

sono:

- Diritto di difesa (Art.24): “tutti possono agire in giudizio per la tutela dei propri diritti e

interessi legittimi. La difesa è diritto inviolabile in ogni stato e grado del procedimento” La

difesa è un diritto inviolabile e irrinunciabile. È un diritto a una difesa tecnica cioè

supportata da un professionista. Chi non può permetterselo ha diritto che lo Stato paghi le

spese per la sua difesa (sostegno finanziario da parte dello Stato).

- Diritto al giudice naturale (Art.25 comma 1): “nessuno può essere distolto dal giudice

naturale precostituito per legge”. Nessuno perché sono diritti dell'individuo non del

cittadino. Quindi valgono per tutti. il giudice naturale è il giudice precostituito per legge.

Ognuno ha diritto che la propria causa sia giudicata non da un giudice scelto dopo

l'accadimento, ma da un giudice precostituito per legge. L'assegnazione a un giudice deve

avvenire in base a una pre-costituzione istituita da una legge di quella competenza. Il

rischio è un giudice straordinario che sia già indirizzato. Quindi il diritto al giudice naturale

si lega al principio per cui non possono esistere i giudici straordinari, (giudici fuori dalle

leggi costituito apposta per un processo es. tribunale di Norimberga). Quindi è un giudice la

cui competenza è predefinita dal legislatore. La causa gli è assegnata per ragioni di

competenza d'ufficio. = divieto di giudici straordinari.

Giudici straordinari ≠ giudice speciali. Straordinari sono vietati perché contraddicono il

principio del giudice naturale. Quelli speciali invece sono ammessi. Hanno un ambito di

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competenza definito.

- Principio di irretroattività della legge penale di sfavore (art 25 comma 2) “nessuno può

essere punito se non in forza di una legge che sia entrata in vigore prima del fatto

commesso” Principio del nullum crimen sine lege. Non si può rispondere di una condotta

che al momento in cui è stata realizzata non era qualificata come reato.

- Principio di tassatività e determinatezza delle ipotesi di reato: è un corollario del principio

di irretroattività della legge penale di sfavore. Ciò implica che la legge penale deve

identificare con certezza le condotte criminose. La non retroattività della legge penale di

sfavore si completa con questo principio.

- Principio della personalità della responsabilità penale (Art. 27) “La responsabilità penale è

personale.” Cioè nessuno può essere chiamato a rispondere per condotte di cui non è

responsabile. Tutte le ipotesi di responsabilità oggettiva, cioè qualcuno che risponda per la

posizione che ricopre indipendentemente da una responsabilità accertata della condotta.

Queste ipotesi non si legano con la responsabilità personale. Come devono essere

declinate? La responsabilità oggettiva può essere compatibile con la responsabilità penale

solo se è declinata come omessa vigilanza.

- Presunzione di non colpevolezza (Art. 27 comma 2): l'imputato non è considerato colpevole

sino alla condanna definitiva. Le limitazioni di libertà personale dopo la condanna di primo

grado sono sempre limitazioni di carattere cautelare.

Garanzia del giusto processo: è stato modificato con la legge costituzionale 2 del 99. Non c'è solo

un problema di accertamento della verità ma c'è anche un problema di farlo in forme efficienti. Il

decorso del tempo può essere gravito di implicazioni negative per l'imputato allora il giusto

processo attiene alla corretta soluzione e anche al fatto che l' intero iter processuale avvenga in

forme rispettose e anche efficienti di tempi. Nel 99 l' Italia modifica la costituzione perché subisce

una serie di condanne dalla Corte Europea dei diritti dell'uomo, cioè la Corte di Strasburgo che

condanna gli Stati che arrivino a sentenza in tempo irragionevole e quindi gli Stati sono costretti a

risarcire colui che ha subito questi processi. Diritto al giusto processo è una formula sintetica per

indicare una serie di garanzie che assistono l'individuo nel corso dell' attività processuale.

Riguardano l individuo nella fase processuale ad esempio la garanzia della parità delle parti

processuali che si traduce in un principio di rispetto del contraddittorio cioè il fatto che le prove a

carico dell'imputato devono formarsi in presenza del difensore dell'imputato in modo che possa

ad esempio interrogare un testimone. La terzietà degli organi giudicanti cioè i giudici devono

essere parti terzi non devono esserci legami diretti o indiretti con le parti. Ragionevole durata dei

processi che si traduce in diritto al risarcimento di chi abbia subito un processo di una durata

irragionevole. 40

CAPITOLO 15 I DIRITTI DI LIBERTA’

La Costituzione possiede delle garanzie al suo interno per proteggere i diritti e le libertà:

- RISERVA DI LEGGE: è l’istituto usato come strumento di garanzia che la Costituzione

disciplina. Significa che rimette a fonti primarie, cioè affida al legislatore la disciplina dei

contenuti e dei limiti dei diritti (è una disciplina puntuale in quanto la Costituzione da linee

guida che vengono specificate dalla legislazione) è intrinsecamente legata al principio di

legalità. Se questa garanzia non fosse riconosciuta il diritto potrebbe essere disciplinato da

un regolamento del governo il quale non rappresenta l’interezza del popolo ma solo la

maggioranza e ciò risulterebbe arbitrario a discapito del popolo nella sua interezza. Il fatto

che questa disciplina sia affidata alla legge, cioè al legislatore (nostro rappresentante) e che

egli decida per tutto il popolo è anch’essa una garanzia in quanto tutta la pluralità del

popolo è espressa nel Parlamento.

o ASSOLUTA: quando la Costituzione impone esclusivamente alla legge di disciplinare

una materia con la conseguenza che le fonti secondarie ammissibili sono quelle di

stretta esecuzione. Le materie tipiche in cui opera questa riserva sono quelle

riguardanti i diritti di libertà (es. libertà personale).

o RELATIVA: quando la Costituzione riserva alla legge la disciplina dei principi della

materia, senza esaurirne integralmente la disciplina e lasciando spazio alle fonti

secondarie la normativa attuativa e interpretativa di questi principi guida (es.

articolo 23 principio della legalità tributaria).

o RINFORZATA: quando la Costituzione è lei stessa a predeterminare in parte il

contenuto della legge, come in materia di libertà di soggiorno e circolazione, dove

una eventuale legge limitativa può intervenire solo per motivi di sanità o sicurezza

o RISERVA DI GIURISDIZIONE: è un principio giuridico che prevede che per la

disciplina di particolari materie, in specifico le decisioni che attengono alla

restrizione della libertà personale, possa intervenire solo ed esclusivamente

l’autorità giudiziaria. È una garanzia reale perché è un potere separato e

indipendente la magistratura.

Siccome sono necessarie garanzie pure interpretative, l’interpretazione delle disposizioni

costituzionali sono affidate esclusivamente all’attività giudiziaria (il giudice).

Accanto alle garanzie del nostro ordinamento giuridico ci sono garanzie contenute in quei trattati

internazionali a cui abbiamo aderito, però non sempre coincidono sia per estensione del diritto

che di eventuali limiti (es. libertà di iniziativa economica è maggiormente tutelato

dall’ordinamento dell’UE). E sono: dichiarazione dei diritti dell’uomo, convenzione europea per la

salvaguardia dei diritti dell’uomo, corte di giustizia della comunità europea.

BILANCIAMENTO DEI DIRITTI: è possibile che la applicazione concreta di una norma generi conflitti

circa i differenti interessi costituzionalmente garantiti da tutelare. Per risolvere questi tipi di

conflitti fra diritti non omogenei (es. diritto di proprietà/diritto di abitazione), fra soggetti diversi in

concorrenza per lo stesso diritto, fra interessi individuali e collettivi, interviene la Corte

Costituzionale indicano quale interesse deve recedere rispetto all’altro senza annullarsi, si cerca la

soluzione che accordando la tutela di un interesse comporti meno limitazioni all’interesse

contrastante. Esistono tre regole generali:

- Compressione congrua rispetto al fine che la legge si prefigge.

- Compressione proporzionata (minor sacrificio).

- L’interesse sacrificato deve rimanere tutelato e l’operatività minima deve essere garantita.

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DETTAGLI
Corso di laurea: Corso di laurea in economia delle banche, delle assicurazioni e degli intermediari finanziari
SSD:
A.A.: 2017-2018

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher MattiaCavalleri95 di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Diritto pubblico e costituzionale e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università Milano Bicocca - Unimib o del prof Filippo Pizzolato.

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