Diritto costituzionale - Appunti

Appunti lezioni: 14/11/2005

Il significato di Costituzione

Il termine Costituzione può avere molti significati:

• Costituzione in senso materiale: ogni ordinamento è costituito tanto che si parla di Costituzione anche con riguardo ad ordinamenti che una Costituzione non hanno.
• Costituzione in senso formale: si fa riferimento al documento Costituzione (o Statuto): tutto ciò che è in quel documento è Costituzione. Le prime Costituzioni in senso moderno sono quelle che precedono la Costituzione degli Stati Uniti d'America.
• Costituzione in senso politico-ideologico: è legato alle vicende storiche: la Costituzione nasce dalla spinta ideale. Perché le persone davano la vita per avere il testo costituzionale? Perché questo testo doveva avere certi contenuti. La sintesi del senso della Costituzione è rappresentata dalla Dichiarazione dei diritti dell'uomo e del cittadino. Articolo 16: lo Stato che non ha garanzia dei diritti e separazione dei poteri allora non ha Costituzione (dal punto di vista politico-ideologico).
• Costituzione in senso esistenziale: Kelsen: Sein e Sollen. Il diritto è dover essere, regola, non modo d'essere. Nel diritto costituzionale c'è un Sein rilevante: l'assetto reale.

La Costituzione nasce per porre limiti al potere sovrano (che è per definizione illimitato), facendolo diventare meno sovrano. Il diritto vuole limitare il potere ma il potere può sganciarsi dal rispetto di quei limiti.

Origini della Costituzione moderna

La Costituzione in senso moderno è avvolta in un'ombra riguardo alle sue origini.

• 1653: Inghilterra: Cromwell "Instrument of Government".
• 1639: "Fundamental Orders of Connecticut".
• 1632: "Maryland Charter".
• 1606: "Carta della Virginia".

Il fenomeno del Costituzionalismo è sicuro con la Rivoluzione francese e americana: Costituzione USA (1787) e Francia (1791). In questi documenti manca una disciplina dei diritti. I diritti sono al di fuori della Costituzione (Dichiarazione Universale dei Diritti dell'uomo e del cittadino 1789) o sono trattati nei preamboli. E non si parla dei diritti per tutelarli in maniera più forte (istanza giusnaturalistica: i diritti non spettano per concessione del legislatore). È la dichiarazione che esiste per l'esistenza dei diritti e non il contrario. La dichiarazione risponde solo ad un'esigenza di certezza. In America i diritti fondamentali pochi anni dopo la Costituzione del 1791 vengono aggiunti tramite emendamenti (Bill of Rights).

Sistema di modifica delle Costituzioni

Le prime Costituzioni non hanno previsto il sistema della loro modifica (Statuto albertino: immodificabile e irrevocabile). Le Costituzioni oggi sono rigide: la legge ordinaria non può modificare la Costituzione ma si prevede un procedimento aggravato e che assicura il coinvolgimento delle opposizioni (maggioranza dei 2/3), il coinvolgimento popolare (referendum) e il coinvolgimento delle entità federate (per le Costituzioni federali). I diritti nella Costituzione si impongono al rispetto da parte del legislatore (principio di legalità).

Documenti internazionali e costituzioni

1948: Carta di San Francisco (ONU); Carta Europea dei Diritti dell'Uomo (CEDU): il diritto internazionale si occupa dei diritti. In alcuni casi la Costituzione recepisce queste Carte, o vi fa rinvio. E anche se non espressamente richiamate vengono usate per interpretare le norme costituzionali di diritto.

Appunti lezioni: 21/11/2005

Il diritto come fenomeno sociale

UBI SOCIETAS IBI IUS: il diritto è fenomeno sociale. Quali sono quegli ambienti sociali nei quali sorge il diritto? Nel 1800 avrebbero risposto che il diritto è prodotto dallo e nello Stato soltanto: statualità del diritto. Oggi questa risposta sarebbe riduttiva.

Tra le realtà sociali che si formano c'è lo Stato: esso non c'è sempre stato, è la convivenza umana che ad un certo punto si organizza in Stati. Lo Stato si fa convenzionalmente risalire al Trattato di Vestfalia dopo la guerra dei Trent'anni. Lo Stato nasce nella sua forma originaria come Stato assoluto (sciolto dalle leggi): il potere sovrano non incontra limiti di ordine giuridico. Non è sottoposto ad una legge, è esso stesso legge. Nasce così il monopolio statale della forza.

In Francia lo Stato che nasce è minato al suo interno dai poteri locali: non riesce ad avere del tutto ragione del pluralismo medievale. Con la rivoluzione francese si assiste al trionfo dello Stato costituzionale (separazione dei poteri). Tale Stato afferma la sovranità. L'individuo ha dei diritti che precedono lo Stato (quindi si assume che lo Stato sia nato dal contratto sociale: contrattualismo) [INDIVIDUALISMO FRANCESE].

In Germania si pone invece l'accento sullo Stato e non sull'individuo: Geber afferma che quelli che noi costruiamo come diritti sono autolimitazioni dello Stato a se stesso. Il secolo XIX è il secolo del trionfo dello Stato, il XX è quello della crisi dello Stato.

Crisi dello Stato e pluralismo

Nascono all'interno delle società una serie di gruppi (sindacati, società cooperative, istituzioni di mutualità, partiti di massa) che prima non esistevano. Tutti sono accomunati perché portatori di interessi collettivi potenzialmente configgenti. Ciò determina una crisi della rappresentatività dello Stato. Santi Romano dà a questi fenomeni la loro veste giuridica: Prolusione di Pisa, 1909-1910: lo stato non riesce più a rappresentare tutta la realtà; 1917: non solo lo Stato è ordinamento giuridico, ma ne esistono altri: sindacati, associazioni (anche quelle per delinquere) ecc... PLURALISMO POLITIPICO.

Appunti lezioni: 23/11/2005

Concetti di ordinamento giuridico

Santi Romani: la famiglia è un ordinamento giuridico; il comune, la provincia, le associazioni e anche la mafia, perché hanno caratteristiche proprie dell'ordinamento giuridico. Quali sono le coordinate minime dell'ordinamento giuridico?

• Popolo: bisogna distinguere tra i concetti di genere e i veri gruppi (Crisafulli). Ad esempio non il gruppo di studenti ma l'associazione studentesca: la plurisoggettività va intesa come gruppo. Gli studenti a lezione non sono ordinamento perché non hanno le caratteristiche della stabilità e della durata nel tempo. Tale durata richiede un'organizzazione differenziata rispetto al gruppo. Inoltre c'è la normazione, nel senso che ogni ordinamento produce parte delle sue norme. L'articolo 33 Cost prevede l'autonomia delle Università (come ordinamento) nell'ambito di regole fissate dalla legge dello Stato ma con regole proprie. La mafia è organizzata. L'elemento di differenza è il fine (bisogna distinguere tra ordinamenti a fini generali e ordinamenti a fini particolari). L'ordinamento a fine generale per eccellenza è lo Stato, perché deve essere in grado di soddisfare tutti gli interessi della collettività sottostante che possono cambiare nel tempo (INESAURIBILITÀ DEI FINI DELLO STATO). Un altro ordinamento a fini generali è la Chiesa. Stato e Chiesa si differenziano per l'elemento territorio.
• Territorio: lo Stato è un ordinamento territoriale, la chiesa no. Il territorio è da intendersi come elemento essenziale.
• Sovranità: lo Stato riconosce la sovranità della Chiesa Cattolica. Due attributi della sovranità: indipendenza e supremazia (posizione di superiorità rispetto a tutti gli ordinamenti che operano nel suo ambito). Versante esterno = indipendenza: questa sovranità non è assolutamente illimitata (ad esempio sono meno indipendenti gli stati europei, che appartengono all'Unione Europea, rispetto ad uno Stato che è sovrano di se stesso, tipo USA). Versante interno = supremazia: la sovranità interna cambia perché c'è la Costituzione, che ha lo scopo di limitare e vincolare il potere sovrano. Per Laband è sovrano lo Stato che può modificare la Costituzione. Ma la Costituzione non può essere modificata tutta:
  • Limiti espressi: 1) l'Italia è una Repubblica; 2) diritti inviolabili.
  • Limiti impliciti: principi fondamentali della Costituzione.
  • Limiti logici: 1) in Svizzera è prevista la revisione totale della Costituzione, ma ove ciò non è espressamente previsto non è permesso; 2) Ross: norme sulla revisione costituzionale (ma ciò non è vero, altrimenti in Italia l'articolo 138 sarebbe stato violato più volte). Crisafulli dice che non si può cambiare il procedimento di revisione. Una tesi più recente afferma che si può cambiare il procedimento mantenendo costanti le linee portanti (la Devolution ha modificato la revisione costituzionale mantenendo però il referendum).

Potere costituente e costituito

Si può distinguere tra potere costituente (illimitato) e potere costituito (limitato) non più sovrano. Crisafulli dice che non è detto che il potere sia limitato ma dipende dal diritto positivo. Il professore dice che è vero che la Costituzione può non porre limiti, ma può anche porli (potere illimitato).

• Momento costituente: nasce la Costituzione.
• Momento costituito: applicazione della Costituzione.

La sovranità interna è superata dall'avvento dello Stato costituzionale. Pluralità degli ordinamenti giuridici comporta relatività dei valori giuridici: ad esempio il matrimonio concordatario è accordo e negozio giuridico per l'ordinamento dello Stato, mentre è sacramento per la Chiesa, ma ci si può anche sposare solo per la Chiesa o solo civilmente.

Rapporti tra ordinamenti

Rapporti tra ordinamenti non sovrani: si svolgono nell'ambito delle norme dell'ordinamento giuridico sovrano (ad esempio tra Comuni: ci si rifà all'ordinamento dello Stato); uno Stato sovrano, l'altro no: è determinante l'atteggiamento dell'ordinamento sovrano. Lo Stato può non riconoscere l'ordinamento interno (indifferenza), o può riconoscerlo (eventualmente per combatterlo: mafia); rapporti tra ordinamenti entrambi sovrani: diritto internazionale. Tecniche di riconoscimento:

• Entificazione: a questo ordinamento viene riconosciuta personalità giuridica.
• Autonomia: è stato detto che l'autonomia è la libertà del gruppo, ma ciò non è esatto perché la libertà è una pretesa mentre l'autonomia è un potere giuridico. Non è vero che l'autonomia è solo dei gruppi, ma anche dei privati. Lo scopo di una libertà è la libertà stessa (appagamento di un bisogno individuale); l'autonomia invece non è un valore in sé, ma è finalizzata a qualcosa.

Appunti lezioni: 28/11/2005

Concetto di autonomia e libertà

Gli autori dell'800 per descrivere l'autonomia hanno usato il concetto di libertà: il singolo ha le libertà, il gruppo ha l'autonomia. Però vi sono autonomie dei singoli (autonomia negoziale) e libertà dei gruppi (confessioni religiose). Inoltre la libertà è pretesa di godere indisturbati di un certo spazio, mentre l'autonomia è un potere giuridico.

Dice Esposito che la libertà si riconosce perché è un bene in sé; l'autonomia invece ha uno scopo, è strumentale rispetto a qualcosa. Primo e ultimo comma articolo 33 Costituzione: si parla di Università. Il riconoscimento delle libertà di scienza e insegnamento è incondizionato.

Limiti costituzionali alla libertà di insegnamento

Costituzione tedesca (1949) e greca (1975): prevedono che la facoltà di insegnamento e quella di scienza non dispensano dalla fedeltà alla Costituzione. Vi è questo limite perché queste Costituzioni segnano l'uscita da un regime autoritario e i costituenti ritenevano che la Costituzione fosse un segno irrinunciabile di civiltà, e che i valori costituzionali non andassero messi in discussione neanche dalla critica accademica. Articolo 18 legge fondamentale tedesca: si decade dalle libertà se se ne abusa (scienza e insegnamento contro l'ordinamento).

Anche l'Italia viene da un regime autoritario: durante il fascismo i professori universitari dovevano prestare giuramento di fedeltà al regime. Solo che la scelta italiana è stata liberale (sono consentiti rilievi critici alle scelte costituzionali). Quindi le differenze sono:

• Scelta liberale: limitabilità delle libertà di scienza e insegnamento (primo comma articolo 33).
• Riserva di legge (ultimo comma articolo 33):
  • Assoluta: la legge deve dettare l'intera disciplina.
  • Relativa: la legge può demandare al Governo alcune discipline, delineandone gli elementi fondanti. Nell'ultimo comma c'è riserva sia assoluta (in relazione allo Stato: vale nei confronti del Governo), sia relativa, necessariamente relativa (la legge è obbligata a fermarsi dinnanzi alle scelte dell'Università). La Corte costituzionale dice che non è riserva assoluta, ma riserva aperta ai regolamenti (che significa riserva relativa). Il professore invece dice che è riserva assoluta in base ai riferimenti testuali (stabiliti dalla legge riserva assoluta; in base alla legge riserva relativa).

I regolamenti autonomi sono complessi regolativi organici e non qualche norma qua e là. Lo Stato può anche dettare norme di dettaglio (e non solo principi fondamentali), senza far sparire l'autonomia universitaria, se ritiene che tali norme debbano valere per tutte le Università. L'ultimo comma dell'articolo 117 va letto in combinato disposto con l'ultimo comma dell'articolo 33: i limiti non possono essere posti dalle Regioni ma solo dalla legge dello Stato.

Appunti lezioni: 30/11/2005

Autonomia universitaria

L'autonomia internazionale è funzionale alle libertà del primo comma articolo 33: se l'autonomia è rivolta a garantire tali libertà essa non può rivolgersi contro di esse (la libertà non può essere subordinata all'autonomia); l'ente pubblico università è particolarmente articolato rispetto agli altri enti pubblici (l'università è un ente plurale e ha una articolazione necessariamente pluralistica per le diverse funzioni. Vigono due regole:

1. Rappresentanza: il Rettore rappresenta l'Università (Rettore, senato, amministrazione sono tutti eletti).
2. Partecipazione: chi fa parte dell'organo collegiale deve essere titolare delle libertà di cui all'articolo 33.

Nei rapporti tra le diverse istanze vi è il principio della competenza (distributivo) e non di gerarchia sistema di riparto delle competenze; tutela giurisdizionale: se non ci fosse la possibilità di ricorrere al giudice il riparto delle competenze sarebbe platonico. L'università è un'unica persona giuridica: l'ente opera attraverso l'organo monocratico di vertice (rettore) per impugnare gli atti. Ma se fosse così nell'università vi sarebbe un deficit di tutela (ad esempio se il rettore non vuole impugnare l'atto, se lo impugna male; se l'atto lesivo viene dal rettore stesso; se l'atto lede un'articolazione ma ne avvantaggia un'altra, il rettore da quale parte si deve schierare?) le articolazioni interne possono impugnare gli atti (hanno tutela giurisdizionale).

Legge 168/1989 e autonomia universitaria

Legge 168/1989: avvia il processo di attuazione dell'ultimo comma dell'articolo 33: Fonti statali riserva di legge assoluta nei confronti dello Stato, necessariamente relativa per l'università. Questa legge è rispettosa del principio: articolo 6 comma secondo: le università sono disciplinate dai propri statuti e regolamenti, ed esclusivamente da leggi che facciano espresso riferimento all'università (e non genericamente alla pubblica amministrazione). Legge 341/1990: apertura ai regolamenti che continua con la 127/1997 (Bassanini 62). Vi è un'erosione della garanzia costituzionale, si moltiplicano gli atti regolamentari rivolti alle università; le circolari inoltre non sono scomparse come doveva essere. Attraverso tutti questi atti ministeriali vi sono menomazioni dell'autonomia universitaria (ad esempio i quiz sono preparati dal Ministero e non dall'Università, che ne avrebbe la competenza). Lesione di autonomia sul versante delle fonti statali (riserva di legge erosa); autonomia sul versante delle fonti universitarie: crescono i controlli per i regolamenti didattici.

Controllo:

• Di legittimità (parametro normativo): l'atto deve essere adottato nel rispetto delle norme, altrimenti non produce effetto (principio di legalità).
• Di merito (parametro non normativo: opportunità, economicità...): l'atto è legittimo ma inopportuno o non economico. La valutazione si sovrappone a quella di chi ha adottato l'atto. Questo è un controllo più intrusivo: non solo l'atto deve rispettare le leggi, ma deve corrispondere alla mia valutazione. Legge 1989 affida al Ministro il controllo per entrambi i vizi: egli ha il potere non di bloccare l'atto ma di fartici ripensare. Si prevedeva che non potesse dar luogo all'annullamento, ma che fosse solo un contributo a fare un atto migliore (sorta di collaborazione): vi era un obbligo di riesame, tenendo conto dei consigli. Questa legge prevedeva il riesame anche per il controllo di legittimità; perché il controllo era rimesso ad un Ministro e non ad un organo tecnico (quale la Corte dei Conti) quindi il controllo non era pienamente tecnico.