Diritto costituzionale - Appunti

Comparazione nel diritto costituzionale.

comparazione  procedimento razionale di confronto, sistematico e razionale dei fenomeni giuridici.

E’ un metodo che si afferma con difficoltà  Non tutti le corti costituzionali accettano di buon grado

che si possa guardare al di là dei confini nazionali. C’erano poi questioni a proposito

dell’opportunità di comparare modelli opposti  possibile comparare i modelli socialisti con quelli

liberali/ i modelli ibridati ex coloniali, a patto che ci si renda conto dell’esistenza di modelli diversi

e come tali modelli siano diversamente connotati). Obiezioni alla comparazione nell’ambito del

diritto costituzionale?

- Nelle costituzioni esistono ambiti indefiniti. Le costituzioni sono costellate di concetti –

valvola (es. dignità, buon costume) sono le corti che dicono in cosa questi concetti

consistano.

- Nel comparare cherry picking  si scelgono gli ordinamenti che si vogliono.

Chi compara.

- Dottrina.

- Giudici. Usano la comparazione per rafforzare le loro sentenze: inserimento in un contesto

giuridico internazionale, individuare un nucleo di tutela comune (diritto transanazionale).

Sentenze che dichiaravano incostituzionale delle norme penali che incriminavano le

relazioni tra persone dello stesso sesso. Supreme Courts of US. Lawrence vs Texas 2003.

Per la prima volta la Corte Suprema americana guarda oltre confine e si colloca nel

panorama di tutela dei diritti transnazionale. C’era un caso Bowers, pochi anni prima simile

situazione, e la Corte Suprema risponde che non si può rivendicare un diritto che non c’è nel

common law. Lawrence dice che il punto di diritto non è il diritto a un determinato tipo di

relazioni (questo non è affare del diritto costituzionale) è una questione di auto

determinazione. La Corte per rafforzare le proprie argomentazioni si riferisce alla Corte

europea dei diritti dell’uomo (Dudgeon v UK 89) di cui gli Stati Uniti non fanno parte

dunque non sono vincolati, ma si sa che la Corte gode di una autorevolezza indiscussa. “la

sentenza in Bowers non è in sintonia con la civiltà occidentale” (è un riferimento alla

western legal traditions) (le corti hanno fatto piazza pulita delle norme penali

sull’omosessualità sempre riferendosi ad altre corti: India no privacy no dignità si ricavano

oltre confine  Canada, CEDU. Sud Africa 1998, ci si riferisce all’abrogazione in Inghilterra

e in Scozia. Le corti si pongono il problema qual è il diritto in questione? In effetti è cherry

picking  non si guarda certo all’ordinamento giuridico dell’Arabia saudita. Per quanto

riguarda il riferimento a giudici stranieri la reazione fu forte, il parlamento aveva presentato

un disegno di legge (mai approvato) che avrebbe vietato la comparazione. Si pone dunque la

questione degli interventi del Congresso nella Corte Suprema. Anche l’Italia guarda fuori

dall’ordinamento italiano (appartenenti all’UE, appartenenti al sistema di civil law,

appartenenti CEDU) comparare è più naturale  sentenza 161 1985. legge di rettifica dei

dati anagrafici nei confronti di transessuali, sollevata dal tribunale essendo il cambiamento

di sesso contrario alla natura delle cose, la corte respinge la questione guardando oltre

confine.

La CdG con il riferimento ai diritti fondamentali europei riesce a far entrare anche i diritti

fondamentali  tradizioni costituzionali comuni DIRITTO TRANSANAZIONALE. No

riconoscimento ufficiale  1969 Stauder. Si respinge la questione perché non si violano i

diritti fondamentali.

- Parlamenti. Vanno a vedere che cosi si è fatto in alcuni ordinamenti stranieri => presupposto

della comparazione, si isola il tertium comparationis  si definiscono le caratteristiche ad

esempio del testamento biologico.

- Assemblee costituenti. Anche la nostra aveva comparato ad esempio sulla magistratura, sulla

corte costituzionale.

Perché si compara.

• Lo prevede la costituzione. [es. Costituzione Sud Africa 1996, Costituzione Spagna,

Costituzione Portogallo 1976 nasce come costituzione socialista, revisione costituzionale 82

modello liberale]

• Intrecci tra ordinamenti

Come si compara.

Si deve aver chiaro che due istituti possono essere diversi, chiamarsi diversamente ma possono

servire alla stessa cosa, ci sono regole non necessariamente scritte (es. corti costituzionali  si

chiamano in modi diverse, le regole sulla loro composizione sono diverse e le loro caratteristiche

sono diverse ma sono lì tutte per la stessa funzione). Elementi determinanti (senza i quali gli istituti

sarebbero diversi) e elementi fungibili (possono essere diversi ma non sono così incidenti

sull’istituto). Forma di governo parlamentare: e.d. fiducia ≠ elezione diretta capo dell’esecutivo e.f

monarchia = repubblica.

Grazie agli elementi determinanti si può individuare un tertium comparationis. La comparazione va

comunque oltre la descrizione, si occupa di cercare le funzioni.

E’ necessario andare oltre gli elementi linguistici  leggi organiche (it. disciplinare in modo organica

una materia ma fr. e es. leggi che si occupano di materie stabilite dalla costituzione con

maggioranze particolari in fr. va al vaglio automatica del conseil costitutionelle.). Questo vale anche

per le sentenze della corte costituzionale. Sono presenti molti false friends. Roe v. Wade 1973 

interruzione volontaria di gravidanza negli USA era reato (anche in Italia la corte era intervenuta

con un interpretazione evolutiva prima della legge del 78). Il concetto cardine grazie a cui è diritto

della donna in certe situazione interrompere una gravidanza non voluta non era facile, considerata la

datazione della Costitution americana (non prevede diritti sociali).  in Italia la Corte Costituzionale

aveva usato l’art 42. Viene usato nella sentenza il diritto alla privacy, che viene trovata nella

penombra del 14 emendamento. La personal privacy include le decisioni sull’aborto. La privacy, in

questo caso, NON è la riservatezza. Traducibile con diritto all’autodeterminazione nella vita privata.

Termini interpretabili solo alla luce della loro funzione dell’istituto che indicano nell’ordinamento.

“Figlio” della comparazione è il diritto transnazionale: è un nucleo di diritti tutelato a livello statale,

sovranazionale ed internazionale in cui concorrono diverse voci, è uno “spettro corale”.

Conseguenze: il giudice non considera più esclusivamente il diritto di produzione statale (es.

decidere se i trattamenti della polizia sono crudeli, inumani e degradanti  principio della CEDU).

Rimane comunque un margine di apprezzamento soprattutto su questioni eticamente controverse (In

Irlanda è reato abortire ma l’Irlanda non può impedire alle irlandesi di andare all’estero per

abortire). L’esistenza del nucleo di diritti comuni impone agli stati di limitare la propria sovranità.

E’ il risultato di un operazione di comparazione. Tutela dei diritti fondamentali che emerge con

modalità multilivello. Ci sono diritti da cui non si può dare una disciplina transazionale, ma ci si

riferisce agli stati, questo per garantire un nucleo di tutela fondamentale  il nucleo essenziale dei

diritti. Caso Lautsi  non c’è una tutela comune della laicità, appartiene al margine di

apprezzamento. Caso Handiside  viene ritirato un libro scolastico e per questo l’editore va alla

corte europea dei diritti dell’uomo  secondo la corte questo rientra nel margine di apprezzamento

degli stati, sarebbe contrario se non ci fossero motivazioni. Corte Costituzionale  chiede all’INPS

un’indennità di accompagnamento, essendo in stato vegetativo  carta di soggiorno che si può dare

solo in presenza di un lavoro. La cittadina albanese vince perché è irragionevole subordinare una

prestazione assistenziale per l’inabilità al lavoro alla presenza di un reddito, SI VIOLA ANCHE

L’art 10 c.1  consuetudini internazionale, rinvio mobile, NON C’E’ UN DOCUMENTO FISSO. tra

le norme del diritto internazionale generalmente riconosciute rientrano le norme che garantiscono

che gli stranieri legittimamente soggiornanti siano discriminati (no limitazioni per diritti

fondamentali).

Costituzione. Tratti essenziali: costituzione in cui c’è l’allocazione dei poteri e la tutela dei diritti .

Es. Norma fondamentale tedesca: principi dello stato  allocazione dei poteri, tutela dei diritti.

(costituzionalismo  ancora a un significato la presenza o meno di una costituzione), ci sono

costituzioni che non contengono tutela ma solo allocazione dei poteri. Norma fondamentale che

contiene i principi, è la norma a cui ci si riferisce per individuare i diritti fondamentali e garantiti,

rappresenta il DNA dell’ordinamento. Cosa diversa è la costituzione vivente dalla costituzione

formale (caso Mancuso  sfiducia al ministro e non al governo), non ci si può limitare alla carta, ma

bisogna vedere come la realtà politica dell’ordinamento si muove  lo statuto Albertino era una

costituzione che però fu stravolta dal fascismo, le libertà borghesi sono stravolte. Costituzione

materiale: (Mortati) ha a che fare con la possibilità di vigenza: forza normativa della volontà

politica, nucleo di obiettivi che regge l’ordinamento positivo.  la costituzione è determinata dalla

volontà delle forze politiche di tradurre il programma costituzionale in efficacia. Si tratta di un

collante. (1976 Portogallo  rivoluzione dei garofani  democrazia  l’intento era fondare un

ordinamento molto vicino all’ordinamento socialista MA c’era una clausola per cui dopo 6 anni si

sarebbe cambiata la costituzione  1982  si cambia il cuore della costituzione e si ottiene un

ordinamento sostanzialmente liberale).

Storia

Le garanzie costituzionali e gli equilibri costituzionali nascono dalla storia inglese  limitare i poteri

per avere dei diritti. Il regno unito non avrà comunque mai una costituzione scritta. Altri due eventi

traumatici sono poi rilevanti: rivoluzione americana, rivoluzione francese  sostrato ideologico del

costituzionalismo moderno. Carte che sono il DNA del costituzionalismo. Le carte dicono cose

simili: sostrato filosofico – ideologico, transita da questi documenti sino alle nostre costituzione: si

nasce liberi, i diritti non sono attribuiti ma non li abbiamo in quanto esseri umani in quanto

possediamo un intrinseca dignità di esseri umani (dichiarazione universale dei diritti dell’uomo

1948).

Diverse possibili concezioni di Costituzione:

1) es. italiana: è una svolta rispetto al passato, rigida, accordo politico, garantita, Corte

Costituzionale che vigila.

≠

2) es URSS: costituzione che si innesta su uno stato destinato a scomparire, dal 17 in poi ci

sono carte ma sono “costituzione bilancio”  dove siamo arrivati con il processo di

smantellamento dello stato? Partito fortissimo, no dissenso.

3) costituzioni nelle autocrazie con religione di stato.

≠

4) paesi scandinavi, avere una religione di stato non rende la Norvegia uguale agli emerita

arabi.

Magna Charta 1215: non si possono imporre tasse senza un coinvolgimento delle classi produttive.

Ha avuto una costituzione intesa come limite al potere senza aver bisogno di una carta rigida  La

costituzione inglese è una stratificazione di regole, di documenti e di consuetudini (Costitutional

Convention). Non si sente la necessità di formalizzare le regole, il Parlamento nonostante sia “the

King in the Parliament” è il padrone. Non c’è una corte costituzionale, ma ci sono altri tipi di

garanzia. Nell’ordinamento britannico è stato approvata una legge ordinario “Human Rights Act”.

Costituzione americana = Dichiarazione dei dritti dell’uomo e del cittadino (richiamata anche dal

Conseil Costitutionel) = UK

nascono come esigenze di tassazione e rappresentazione.

 sostrato ideologico comune. (eguaglianza che preesiste all’ordinamento, diritti inalienabili e

 naturali, consenso dei governati, diritto di resistenza, habeas corpus).  Costituzione italiana

1

art 2 (tranne diritto di resistenza) si riconoscono nuovi diritti (salute, orientamento sessuale)

con l’utilizzo di questo articolo e degli altri articoli.

organizzazione del poteri. oggi non c’è più una divisone netta tra esecutivo e legislativo, è

 molto importante però che esista una tutela della minoranza, devono esserci pesi e

2

contrappesi; distinzioni tra stato e potere militare, distinzione tra stato e religione.

Come si garantiscono queste caratteristiche all’ordinamento  stato liberale di diritto. 

meccanismi ancora presenti. [Presente anche nella CEDU]

a. carte scritte.

b. compiti minimi. (nei primi ordinamenti dello stato di diritto  diritti e libertà negative 

PROPRIETA’, LIBERTA’, MANIFESTAZIONE DEL PENSIERO => lo stato si astiene, ma

in realtà l’ordinamento predispone degli apparati di garanzia).

c. separazione dei poteri.

d. proporzionalità delle pene.

e. presunzione di innocenza.

f. riserva di legge per la limitazione di diritti personali.

. Stato liberale di diritto  Rimangono alcuni nodi problematici:

1. suffragi limitati. proprietà, alfabetizzazione. (l’uguaglianza è dichiarata ma non effettiva)

2. i giudici non sono indipendenti (buche de la loi  mito della legge generale ed astratta)

3. opposizione parlamentare è poco strutturata

4. poca capacità di questo genere di stato a adattarsi ai cambiamenti sociali.

nello statuto Albertino non c’è una gerarchia delle fonti - decreti legge  non erano previsti



ma sono comunque spesso utilizzati (decreti legge su materie generali; decreti catenaccio,

decreti urgenti; decreti legge ad personam, 1882 Rossini scrive “il barbiere di Siviglia” e i

diritti spettano al liceo musicale di Pesaro, nel 1896 il diritti d’autore scadono e il liceo non ha

più introiti, si fece un decreto legge) né una vera e propria garanzia di costituzionalità - le

leggi razziali non erano in linea con lo statuto, ma è stato comunque possibile approvarle (art

24 statuto albertino). Non c’era una autorità che difendesse lo statuto. Per questo è stato

possibile lo stravolgimento attuato dal fascismo anche se è pur vero che la costituzione

materiale era del tutto diversa dallo statuto (annullamento del potere del parlamento, obbligo

di associazione). – Esempio palese: decretazione dello stato d’assedio  si limitavano i diritti

di manifestazione del pensiero, si vieta lo sciopero => alle volte le corti reagirono, ma sono

episodi limitati (1900 interventi su libertà di associazione, manifestazione del pensiero, vieta lo

sciopero. si era tentato di presentare una legge, ma la legge non viene approvata e il

Parlamento chiude i lavori, il govero alla riapertura ripropone lo stesso decreto legge. La

Cassazione deve decidere su un cittadino imputato per le leggi sulla manifestazione del

3

pensiero  alcune corti dicono che la necessità giustifica , la Cassazione di Roma usa un

argomento formale, il disegno di legge doveva essere presentato in maniera diversa, on poteva

1

1 diritti riconosciuti e inviolabili  si tratta di un concetto valvola  permette alle Costituzioni di “prendere aria”.

esempio 1. Buon costume  limitazione libertà di espressione del pensiero. Esempio 2. Libertà religiosa è garantita dalla

corte ma non l’ateismo, dopo alcune sentenze la corte farà overruling. Consentono alla Costituzione di essere coerente

con i cambiamenti sociali.

2 La costituzione contiene regole con cui la maggioranza può decidere, ma anche i principi da cui la

maggioranza non può discostarsi, per tutelare valori e interessi che non sono appannaggio della maggioranza. Questo

potere di limitare le maggioranze manca nello stato di diritto.

3 è lo stesso ragionamento sulla normativa antiterrorismo nel periodo della BR, contro libertà personale e

presunzione di innocenza, la Corte Costituzionale usa sempre la necessità.

esser ripresentato uguale dopo la chiusura dei lavori.) Il decreto legge era utilizzato anche nel

1924 si approva un norma che limita moltissimo la libertà di stampa, il problema era che non

ci fossero leggi che limitino l’editoria (giustificazione gravi danni politici che attentano alle

istituzioni politiche e rendono più complesso l’ordine pubblico, bisogna garantire l’ordine

pubblico e la fiducia nelle istituzioni.) Non c’era un giudice che decideva.

Stato costituzionale di diritto:

- Costituzione garantita da una Corte costituzionale. Si comprende che bisogna essere diffidenti

nel confronto del potere politico. Cambia il ruolo del giudice. [il giudice è soggetto alla legge,

che sia conforme alla Costituzione (questa è la ratio del controllo costituzionale).] Controllo di

costituzionalità, non necessariamente giudice ad hoc  Corte Suprema non lo è. Non esiste un

solo modo per far valere la discrasia tra norme e costituzione, c’è sempre un giudice che

attribuisce conseguenze a questa antinomia.

IT. La norma viene annullata.

o USA. La Supreme Court può statuirne l’incostituzionalità che verrà rispettata da tutti

o

i giudici.

Modelli del controllo che si possono trovare:

• controllo diffuso. Non c’è un giudice ad hoc. USA. Judicial review of legislastion.

Leading Case  Marbury vs Madison 1803. Precedente: è un caso isolante,(il giudice Coke è

immediatamente trasferito.) A Londra una legge permette al Royal College of Medician di

giudicare chi pratica l’arte medica e punisce gli unlicenzed. C’è un medico che esercita a

Londra e non è iscritto, va da un giudice dice che il Royal College of Medician è sia parte in

caus