Diritto costituzionale - Appunti

Fonti del diritto comunitario

Fonti dell'Unione Europea

Nel 1951 nasce la CECA (Comunità Europea del carbone e dell'acciaio). La grande incidenza che il diritto dell'UE ha sul nostro ordinamento è dovuta al fatto che le fonti dell'UE disciplinano nel dettaglio moltissimi degli aspetti della nostra vita quotidiana (quota della produzione del latte, direttiva servizi, che da qui al 2016 tutte le concessioni balneari vengano messe a gara, ecc.).

Tutto questo significa che ci sono state delle cessioni di sovranità da parte dello stato italiano nei riguardi di un organismo che si è venuto a formare con l'Europa. Il battere moneta è uno degli elementi più significativi di uno stato. Ora questa operazione è delegata all'Unione Europea. Anche l'impossibilità di rimanere concorrenziali, non potendo svalutare la moneta, perché anche questa operazione è devoluta all'Unione Europea.

Le fonti dell'Unione Europea prevalgono su tutte le fonti, eccetto i principi cardine della costituzione. Inizialmente si era pensato di trovare nell'articolo 10 della Costituzione italiana un legame con il diritto europeo, ma poi si è deciso che l'art. 10 riguardasse unicamente le fonti di diritto internazionale universalmente riconosciute. Poi si è andati a pensare all'art 11, quello del ripudiare la guerra e del consentire, in condizioni di parità con gli altri stati, a limitazioni di sovranità.

Limitazioni di sovranità che siano necessarie ad assicurare condizioni per un ordinamento che assicuri la pace e la giustizia tra le nazioni. Sono promosse le organizzazioni internazionali o sovranazionali a tale scopo. Perché questa interpretazione? Perché i costituenti pensavano ad organizzazioni come l'ONU, ma calza bene anche ad organizzazioni come l'UE.

Modifiche costituzionali e legittimazione del diritto europeo

Nel 2001, con la modifica costituzionale, si opera l'inversione del criterio di conferimento delle competenze, nel quale l'operatore statale legifera su materie elencate, e non disciplina più le materie specifiche regionali. Ogni ordinamento ha una norma di riconoscimento, ma se si pone un'altra norma di riconoscimento che si pone SOPRA alla norma di riconoscimento statale, bisogna anche legittimarla. Cioè si hanno due atti o soggetti che stabiliscono le norme dell'ordinamento.

In Europa, le norme dell'Unione Europea hanno il primato sulle norme dei singoli stati. Ma a livello di riconoscimento costituzionale, ogni ordinamento deve legittimare le norme europee. La Germania l'ha fatto modificando la costituzione. In Italia l'unica norma che consenta al diritto comunitario di inserirsi nel nostro ordinamento è l'art. 11, che consente a fonti sovranazionali di imporsi sul nostro ordinamento. Questa norma inizialmente era stata pensata per l'ONU, ma poi è stata interpretata anche per l'Europa.

Quando si parla di limitazioni di sovranità, si è trovata la norma di riconoscimento per legittimare l'Unione Europea, e quindi gli atti dell'Unione non solo normativi ma anche efficaci all'interno dello stato. Tutto questo fino al 2001. Nel 2001 è stata pubblicata la riforma costituzionale n.3 che modifica l'art 117 e si stabilisce che la capacità normativa è vincolata dalle disposizioni dei trattati comunitari. Utilizzo congiunto dell'art. 11 e dell'art. 117, primo comma.

Discrezionalità del sistema italiano

Nel caso italiano però si lascia amplissima discrezionalità politica per quanto riguarda le fonti comunitarie. La differenza fra Germania e Italia è fondamentale perché il fatto che la nostra costituzione si sia limitata unicamente a citare le fonti europee, invece che avere un articolo vero e proprio per legittimarle.

Nel primo comma dell'articolo quinto, parte seconda della costituzione, il legislatore individua i limiti alla potestà legislativa statale e regionale, e sono 3:

• La potestà legislativa è esercitata dallo stato e dalle regioni, nel rispetto della costituzione
• Vincoli derivanti dall'ordinamento comunitario
• Obblighi internazionali

Deficit democratico dell'Unione Europea

Cos'è il deficit democratico dell'Unione Europea? Nell'Unione Europea l'organo rappresentativo, il Parlamento Europeo, non rappresenta il popolo europeo, ma rappresenta i popoli degli stati che costituiscono l'Unione Europea. Il Consiglio Europeo, costituito dai capi di stato dei vari stati europei. Il Consiglio dei Ministri è l'organo che legifera, e questo è eletto dai governi degli stati facenti parte dell'UE.

Il Parlamento interviene in materia di co-decisione, quindi per una compartecipazione, sull'adozione quindi di una fonte comunitaria. Le materie di questa co-decisione, negli ultimi anni sono andate ampliandosi notevolmente. Ora però su tutte le materie è richiesta la co-decisione del Parlamento Europeo.

Trattato di Lisbona e fonti europee

Le fonti comunitarie sono quelle fino al trattato di Lisbona. Da quel momento non esiste più la comunità europea, ma esiste solo l'Unione Europea. Le fonti europee sono quelle successive, sono quindi fonti dell'Unione Europea. La distinzione che si trova è quella tra fonti originarie e quelle derivate.

• Originarie = trattati
• Derivate = fonti previste dai trattati (che un tempo erano comunitarie, ora sono europee), prodotte quindi secondo il procedimento di formazione voluto dai trattati e nelle materie previste dai trattati. Poiché le fonti europee possono intervenire SOLO nelle materie previste dai trattati.

La disciplina dei trattati è quella che riguarda tutti gli altri trattati, è una fonte di diritto internazionale in sostanza. Le due fonti più importanti sono:

• I regolamenti (come se fossero leggi)
• Le direttive (come se fossero leggi quadro)

Entrambi fonti vincolanti. Possono essere dati erga omnes.

I Regolamenti

Il regolamento implica diverse fonti (del parlamento europeo, regolamenti interni di autonomia riservata (parlamento italiano) fonte secondaria, c'è anche il regolamento dell'esecutivo, ma è una fonte interna e secondaria). Il regolamento ha 3 elementi fondamentali:

• Il regolamento ha portata generale, quindi contiene norme generali.
• È obbligatorio in tutti i suoi elementi, cioè è vincolante in ogni sua parte.
• Ed è direttamente applicabile all'interno di ciascuno degli stati membri.

La diretta applicabilità è la prova che una fonte esterna allo stato, europea, si impone come sovrana sugli stati membri. Come se si trattasse di un unico ordinamento. In realtà non è un unico ordinamento, ci sono gli stati che compongono l'Unione Europea, ma ci sono almeno due livelli ordinamentali: quello statale e quello europeo. L'Unione Europea non è un ente di diritto internazionale, né è uno stato federale. È un ibrido, perché combina elementi di diritto internazionale e costituzionale, si parla di diritto sovranazionale. Un ibrido che tende a trasformarsi in uno stato costituzionale. Le norme del regolamento non riguardano gli stati come enti, sono applicabili DENTRO gli stati, quindi tutti noi (cittadini) dobbiamo rispettarli come norme dello stato.

I regolamenti europei sono, nel momento in cui sono adottati dal Consiglio Europeo, previa co-decisione con il Parlamento Europeo, producono effetti nei confronti dei singoli cittadini degli stati membri. Non è necessario il recepimento da parte del singolo stato membro, ma potrebbe essere necessaria l'esecuzione. Il regolamento è dettagliato in tutti i suoi punti, individua finalità e strumenti.

Le Direttive

La direttiva vincola lo stato membro cui è rivolta, per quanto riguarda il risultato da essa previsto. Lasciando allo stato la scelta della forma e dei mezzi da utilizzare. La direttiva, come il regolamento, è obbligatoria, cioè è vincolante. Ma vincola lo stato, o il gruppo di stati (a volte anche tutti gli stati). La fonte si rivolge allo stato come soggetto internazionale. Qui la norma presuppone un atto che si rivolga ad uno o più stati. Vincola lo stato soltanto in relazione al risultato che la direttiva vuole raggiungere (esempio: livello complessivo dell'anidride carbonica nell'aria).

La direttiva è uno strumento più elastico rispetto al regolamento, perché vincola solo in relazione al fine che vuole realizzare. Mentre il regolamento vincola in tutti i suoi punti, in tutti i suoi elementi. Mentre il regolamento si applica direttamente sull'ordinamento interno, la direttiva non si applica direttamente, non ha alcuna efficacia normativa entro lo stato, ma lo stato dovrà attuare la direttiva adottando degli strumenti adeguati per il conseguimento del fine, e cioè quali norme adottare per l'attuazione della direttiva (cittadini non sono tenuti a rispettare i contenuti di una direttiva europea).

Usualmente le direttive vengono recepite e concretizzate tramite legge attraverso procedimenti di attuazione. Ma possono essere anche regolamenti del governo. Dipende dalla materia, se una direttiva si inserisce in una materia di legge, è preferibile che lo stato attui la direttiva con una legge.

Le direttive europee sono fonti che non producono effetti diretti nei confronti del cittadino. Producono effetti nei confronti degli stati, producono un vincolo. Perché la direttiva fissa dei principi, come la legge quadro di uno stato nei confronti di una regione. La direttiva non pone una disciplina dettagliata e già sufficiente all'immediata applicazione, ma pone dei principi. Destinatario della direttiva è lo stato, che deve recepire la direttiva, e quindi dare alla direttiva (fonte sovranazionale) veste di fonte interna, dandogli anche attuazione. La direttiva deve servire da linea guida alla disciplina di dettaglio.

C'è una differenza importante: in un caso la regione non è obbligata a dare svolgimento a quei principi che da la legge quadro, mentre nel caso della direttiva lo stato è obbligato a dare attuazione ad essa. Lo stato deve indicare i mezzi mediante i quali perpetuare quella attività, e non c'è margine di valutazione discrezionale da parte dello stato. Oltretutto gli stati vengono sanzionati se non attuano ed applicano le direttive. Le sanzioni possono essere anche enormi sanzioni pecuniarie, che DEVONO essere erogate dagli stati sanzionati.

Direttive autoapplicative

Esiste anche un'eccezione alla regola, le cosiddette direttive autoapplicative. Queste normalmente contengono disposizioni dettagliate, che non richiedono particolari strumenti interni di attuazione, e vengono considerate di applicazione diretta, COME se fossero regolamenti. La tendenza dell'Unione Europea, in alcuni ambiti è di dettare regole attraverso direttive molto dettagliate, e quindi loro stesse di per sé sono auto applicative.

Gran parte degli stati non davano inizialmente attuazione alle direttive, e l'Italia era tra quegli stati. Si formò allora la direttiva "self executive" (auto applicative), dettagliate. Queste direttive, invece che essere soft-law, sono un po' più dure. Assomigliano di più ai regolamenti: hanno una parte di principio e una parte di dettaglio, e dal momento in cui vengono adottate, entra in vigore la parte di principio. Lo stato ha un termine entro il quale recepire la direttiva e darvi attuazione, se entro quel termine lo stato non da attuazione alla direttiva, succede che la parte di dettaglio della direttiva, fino a quel momento quiescente, riacquista vigore.

La direttiva quindi, così come i regolamenti, comincia a produrre effetti sui singoli consociati.

Altre fonti

Le altri due fonti:

• Pareri
• Raccomandazioni

Non sono vincolanti, non hanno efficacia erga omnes. Possono essere dati nei confronti di un unico stato o nei confronti di un gruppo di stati.

Rapporto tra fonti europee e interne

In quale rapporto si pongono le fonti europee dettagliate e direttamente esecutive, con le fonti interne? La Corte di Giustizia vuole da subito che si affermi il principio della primazia del diritto comunitario e quindi ora del diritto europeo. Con l'unico limite dei principi fondamentali, e cosiddetti controlimiti.

Si apre un dibattito quindi tra Corte di Giustizia e Corte Costituzionale sull'incidenza di queste fonti sul diritto interno (quindi con le leggi). In un primo momento la Corte Costituzionale non accetta la primazia del diritto comunitario, fino al 1973, applica al rapporto fonti interne/fonti comunitarie il principio cronologico, cioè prevale la fonte successiva. Addirittura una legge italiana, in questi anni avrebbe potuto prevalere su un regolamento comunitario.

Ricostruzione che chiaramente non viene accettata dalla Corte di Giustizia dell'Unione Europea, che ribadisce la primazia del diritto comunitario.

La Corte Costituzionale con la sentenza 173 del 1973, fa prevalere la primazia delle fonti comunitarie, ma in una maniera ancora non corretta: la fonte comunitaria direttamente applicabile prevale sempre con la fonte di diritto interno, solamente se contrastante. Come prevale? Il giudice di fronte al quale sorge l'antinomia, dovrà sollevare questione di legittimità costituzionale, dicendo che quella legge interna contrasta con una legge comunitaria.

Questo perché se è quello che vi è scritto all'art. 11 (che consente queste limitazioni di sovranità) che succede, allora la legge italiana sarà incostituzionale poiché impedisce alla fonte comunitaria di produrre gli effetti diretti sui cittadini. Ma nemmeno questo va bene alla Corte di Giustizia, dicendo in una sentenza del 1978, che il corollario che deriva dalla primazia del diritto comunitario è la diretta applicazione della fonte europea.

Quindi in sostanza la fonte comunitaria deve essere applicata direttamente all'interno dell'ordinamento, prevale nei confronti di qualunque fonte interna, non si deve sollevare questione di legittimità costituzionale. Si applica e basta. In caso di contrasto prevale la fonte comunitaria.

A questa posizione si conforma la Corte Costituzionale con la sentenza 170 del 1984, dove afferma il principio importantissimo, tutt'ora vigente, della disapplicazione della fonte interna in contrasto con la fonte comunitaria direttamente applicabile.

Il dubbio quindi di un giudice che deve applicare la fonte comunitaria o la fonte interna, ora (1984 in poi) disapplica la fonte interna senza chiamare in causa la Corte Costituzionale, quindi applica la fonte comunitaria. Quindi non invalida la fonte interna, ma semplicemente non la applica finché i trattati europei sono vigenti. Quando la fonte comunitaria è abrogata, la fonte interna tornerà a essere vigente e applicabile.

Leggi regionali e diritto comunitario

Cosa succede se invece è una legge regionale che contrasta con una legge comunitaria? Ora la questione dovrà andare alla Corte Costituzionale, perché lo dice il primo comma dell'art. 117 laddove le leggi dello stato e le leggi della regione devono essere conformi alle leggi dell'ordinamento comunitario.

Fonti del diritto italiano

Quando si parla di fonti del diritto si fa riferimento a una descrizione delle fonti che non si trova nella Costituzione italiana, ma che si trova nell'articolo 1 delle preleggi del codice civile.

Art.1: "Sono fonti del diritto la legge, il regolamento, gli usi e le consuetudini."

Se gli atti legislativi possono essere portati a giudizio dinanzi alla corte costituzionale, gli atti amministrativi, saranno portati davanti ai tribunali amministrativi regionali (TAR).

Usi e consuetudini

Mentre le fonti del diritto atto, quindi normativi, gli usi e consuetudini sono fonti fatto. Che si determinano da soli nel tempo, non c'è un produttore della norma, è la norma che si inserisce automaticamente nell'ordinamento. La consuetudine la si deriva dal diritto romano, che era una fonte molto importante, ed è stata mantenuta anche nel nostro ordinamento.

Nel diritto romano la consuetudine rispondeva a due caratteri di tipo generale:

• La diuturnitas = un comportamento, un modo di agire che si protrae nel tempo
• L'opinio iuris = il comportamento che si protrae nel tempo, si protrae proprio perché scatta l'opinio iuris. Cioè la convinzione di coloro che seguono quel comportamento, di rispondere ad una regola giuridica. Che quel comportamento è determinato dal diritto. Mentre in realtà quel comportamento si è solidificato all'interno di quella comunità involontariamente, senza alcun obbligo nei confronti di quella comunità a comportarsi in quel modo.

Quando è che la consuetudine diventa fonte del diritto nel momento in cui un magistrato, dovendo risolvere una controversia pendente dinanzi a lui, cerca la legge, non trovandola, cerca il regolamento, non trovandolo, trova una consuetudine che può servire a risolvere quel caso, adottandola per dare una soluzione alla controversia. In quel momento la consuetudine diventa fonte del diritto, perché utilizzata dal magistrato, e resterà fonte del diritto fino a quando non interverrà un'altra fonte (legge del parlamento o decreto legislativo) a disciplinare quella materia, e a quel punto la consuetudine cadrà in desuetudine. Fino a quel momento i magistrati si rifaranno a quella consuetudine.

Esistono consuetudini di livello costituzionale. Un primo esempio: Quando il presidente della repubblica deve formare un nuovo governo, cosa fa? Svolge le cosiddette consultazioni. Si dice che il presidente della repubblica nomina il presidente...