Diritto Costituzionale - Appunti

CAPITOLO 1

Il diritto costituzionale è quella branca del diritto che, in senso molto lato, ha per oggetto lo stato.

Vi è una (fra le altre) tesi, in base alla quale lo stato sarebbe la risultante di tre elementi

fondamentali: popolo, territorio e sovranità. Lo stato deve essere innanzi tutto sovrano,

intendendosi con il termine sovranità un doppio concetto rivolto tanto all'esterno quanto

all'interno dello stato stesso: nel primo caso esso coincide con il concetto di indipendenza nei

confronti degli altri stati e di qualsiasi altro soggetto internazionale; nel secondo caso esso indica la

superiorità del potere statale rispetto ai poteri di tutti gli altri soggetti o enti che sussistono ed

operano all'interno dello stato. Lo stato deve inoltre avere un territorio, o più esattamente uno

spazio, all'interno del quale esercitare la propria sovranità, ed infine un popolo, inteso come

insieme di soggetti stabilmente sottoposti ad un potere effettivo ed indipendente.

Sul piano definitorio, lo stato non costituisce il meccanico risultato della somma di questi 3

elementi, questi ultimi dunque, rappresentano le condizioni necessarie per la nascita di uno stato,

ma non sono sufficienti per darne una definizione.

Infatti, il concetto di popolo presuppone il concetto di cittadinanza il quale, a sua volta,

presuppone l esistenza di norme giuridiche adottate dallo stato. Dunque è lo stato che consente di

definire da un punto di vista giuridico il popolo, non viceversa. Il concetto di popolo in altre parole

presuppone l'esistenza di uno stato già giuridicamente definito.

Le stesse conclusioni si possono trarre nei confronti del territorio dello stato. I confini risultano da

atti giuridici di diritto internazionale posti in essere in diversi momenti storici da vari stati. Il

ragionamento dunque è uguale a quello compiuto per il popolo: la definizione giuridica del

territorio di uno stato presuppone l individuazione dei suoi confini, ma tale individuazione, a sua

volta, presuppone uno stato già esistente.

Conviene pensare allo stato non come ad un ente territoriale sovrano, bensì come ad un

ordinamento giuridico sovrano. Adesso occorre chiedersi cosa sia un ordinamento giuridico, un

ordinamento giuridico è un sistema di norme giuridiche.

Le teorie che hanno cercato di definire il concetto di ordinamento giuridico sono state suddivise in

due grandi categorie: Le teorie istituzionalistiche e le teorie normativistiche. Tuttavia, mentre

queste seconde presentano una base comune piuttosto omogenea, le prime sono molto più

articolate.

Certamente di tipo istituzionalistico è comunque la tesi basata sul seguente sillogismo: Lo stato è

un istituzione, l'istituzione è un ordinamento giuridico, dunque lo stato è un ordinamento giuridico

(tesi di SANTI ROMANO)

Vi sono altre tesi che vengono ricomprese in senso molto lato nel solco dell'istituzionalismo.

La prima di queste è quella di C.SCHMITT, il quale contrappone la costituzione alla legge

costituzionale, affermando che la prima rappresenta la decisione totale sopra la specie e forma dell'

unità politica di un popolo. In altre parole, lo stato nasce con il sorgere della costituzione.

La seconda, di C.MORTATI, muove dalla premessa secondo cui il fondamento di un ordinamento

giuridico statale deve ricercarsi nell'organizzazione delle forze sociali politicamente ordinate. La

costituzione in senso materiale può quindi definirsi come l'insieme dei fini politici fondamentali

sostenuti e attuati dalle forze politiche dominanti ovvero, più sinteticamente e da un diverso

profilo, come il regime politico vigente in un determinato stato. Essa ( la costituzione materiale) in

quanto principio costitutivo dell ordinamento giuridico statale, rappresenta il fondamento della

validità di tutte le altre norme che verranno create all'interno di tale ordinamento ed in primo

luogo delle norme che compongono la costituzione in senso formale (intesa come complesso di

norme).

Un approccio alla definizione del concetto di stato completamente diverso rispetto alle teorie fin

qui esaminate è quello intrapreso da HANS KELSEN (monista fautore del primato del diritto

internazionale).

Tale approccio viene definito di tipo normativistico, intendendosi qualificare con tale aggettivo una

concezione cosiddetta "pura" del diritto che ha lo scopo di definire il stato basandosi

esclusivamente sulle norme giuridiche che lo compongono.

Secondo kelsen lo stato è un ordinamento giuridico, e cioè un sistema di norme che si distinguono

dalle norme della morale poiché mentre queste ultime si caratterizzano per il loro contenuto, le

prime si caratterizzano per la loro forma: una norma giuridica è tale se è stata creata secondo il

procedimento stabilito da una norma di grado superiore. A sua volta, la validità i tale norma di

grado superire risiede nella sua conformità ad un altra norma di grado superiore e così via.

Da quanto precede deriva che la conformazione dell'ordinamento giuridico stata è a gradi, se si

volesse dare una rappresentazione grafica, il risultato sarebbe una figura a forma piramidale. Alla

sommità della piramide vi è una norma finale la cui validità, non potendo fondarsi su nessun'altra

norma di grado superiore, deve essere presupposta: tale norma è la norma fondamentale

(grundnorm), essa costituisce il principio costitutivo di ogni ordinamento giuridico statale.

Secondo kelsen, un ordinamento giuridico statale per poter funzionare deve essere effettivo. In tal

senso, mentre un ordinamento al quale tutti rifiutassero obbedienza non potrebbe sopravvivere, un

ordinamento che ricevesse uno spontaneo, totale e incondizionato consenso non avrebbe ragione

di esistere. L'effettività di un ordinamento deve perciò intendersi come la capacità di tale

ordinamento di ottenere un obbedienza media all proprie regole.

La domanda che viene spontanea e che mette in crisi la tesi di kelsen è la seguente: come è

possibile considerare come principio costitutivo dell intero ordinamento giuridico statale un

dogma (grundnorm)?

Bisogna sapere inoltre che in dottrina esistono due scuole di pensiero, dualistica e monistica, che

cercano di spiegare il rapporto che c'è tra l'ordinamento giuridico internazionale ed i singoli

ordinamenti giuridici statali.

La prima (dualistica) ritiene che gli indicati ordinamenti siano tra loro separati, indipendenti e

diversi; la seconda (monistica) ritenendo, invece, che essi concorrano tutti insieme alla formazione

di un unico ordinamento giuridico, si suddistingue in un indirizzo che considera l ordinamento

internazionale come derivato dai singoli ordinamenti statali (teoria del primato del diritto statale)

ed in un indirizzo che,viceversa, considera i singoli ordinamento statali come derivati

dall'ordinamento internazionale (teoria del primato del diritto internazionale).

Si può affermare che un ordinamento giuridico sorge quando sorgono le prime norme

fondamentali di organizzazione, le norme cioè che riguardano essenzialmente l'individuazione del

soggetto o dei soggetti ai quali spetta il potere di fissare le regole alle quali la comunità dovrà

sottostare. Tutti e tre i concetti (di Schmitt, Mortati e Kelsen) riguardano l' instaurazione di un

potere dominante e le forme ed i modi di esercizio di tale potere.

La differenza riguarda invece l individuazione del principio costitutivo delle prime norme

fondamentali. Esso è il principio dell effettività: un ordinamento giuridico trova il proprio

fondamento nella effettività delle sue prime norme fondamentali, tali norme fondamentali cessano

di esistere quando tale requisito sia venuto meno a causa della effettività sopravvenuta di nuove

norme fondamentali. In altri termini il principio di effettività opera come fondamento giuridico non

soltanto della nascita ma anche della morte delle prime norme fondamentali. Si può pertanto

concludere l'argomento fin qui trattato enunciando la seguente definizione: Lo stato è un

ordinamento giuridico, fondato sul principio di effettività, con sfere determinate di validità

personale e territoriale delle proprie norme.

DEFINIZIONI

Con il termine fonti del diritto si intende ogni atto o fatto abilitato dall ordinamento a creare

diritto. Pertanto, una norma giuridica non può dirsi sorta se non è stato approvato l atto o se non si

è verificato il fatto abilitato a crearla.

Una prima distinzione è dunque quella tra fonte-atto e fonte-fatto. Si ha una fonte atto quando l

ordinamento attribuisce la capacità di creare norme giuridiche ad un atto scritto approvato da un

soggetto determinato secondo un procedimento tipico. Si ha una fonte fatto quando l

ordinamento ricollega il sorgere di norme giuridiche al verificarsi di determinati eventi. La fonte

fatto per antonomasia è la consuetudine: le norme consuetudinarie sorgono quando, in

determinate circostanze, i soggetti di un ordinamento giuridico tengono uno stesso

comportamento in modo uniforme e costante nel tempo con la convinzione di essere

giuridicamente obbligati a tenere tale comportamento.

Una seconda distinzione è quella tra fonti di produzione e fonti di cognizione del diritto. Mentre le

fonti di produzione creano esse stesse diritto, le fonti di cognizione hanno una funzione molto più

limitata dal momento che servono soltanto a riconoscere il diritto esistente.

Una terza distinzione, infine, è quella tra fonti di produzione e fonti sulla produzione del diritto. Si

ha una fonte sulla produzione quando le norme create da una fonte abbiano un contenuto

particolare, quello di disciplinare la formazione di altre fonti del diritto. Accanto al concetto di fonte

sulla produzione si pone pertanto il concetto di norma sulla produzione. (cerca il concetto di

norme sulla produzione)

L'INTERPRETAZIONE

L'interpretazione è di per se soggettiva, è per tale motivo che gli ordinamenti giuridici prevedono

quasi sempre norme tendenti a restringere il grado di soggettività proprio della interpretazione,

fissando una serie di criteri ai quali l'interprete deve attenersi. In casi limite di disposizioni dal

significato particolarmente controverso vi può essere l'intervento di un apposita legge che

stabilisce quale sia il significato da attribuire alla disposizione: quando ciò avviene si parla di

"interpretazione autentica" per significare che tale interpretazione è l'unica vera ed applicabile per

qualsiasi operatore del diritto.

Le disposizioni che, sulla base della loro formulazione letterale, sono suscettibili di interpretazioni

diverse vengono comunemente definite come disposizioni "polisense". In altri termini, tali

disposizioni contengono, almeno potenzialmente, non una sola norma ma più norme tra loro

diverse e perciò, al momento della loro applicazione ad un caso concreto, accrescono fortemente la

discrezionalità dell interprete, indebolendo in pari misura il principio della certezza del diritto.

Le disposizioni suscettibili di essere interpretate in un solo modo vengono definite disposizioni

univoche ed in questo caso si ha una perfetta corrispondenza tra disposizione e norma.

LA CREAZIONE INDIRETTA DEL DIRITTO

Accanto alle forme di creazione diretta del diritto, che ogni ordinamento giuridico statale prevede

attraverso la precostruzione di fonti-atto e fonti-fatto, può talvolta essere prevista una creazione

indiretta del diritto realizzata attraverso il rinvio, compiuto da un determinato ordinamento

giuridico statale, a norme esterne rispetto a tale ordinamento: intendendosi con l'espressione

"esterne" norme appartenenti all'ordinamento giuridico internazionale oppure ad ordinamenti

giuridici statali diversi da quello rinviante.

-Il primo caso di creazione indiretta del diritto con riferimento all'ordinamento giuridico

internazionale è quello relativo alla recezione interna delle norme contenute in un trattato

intenazionale stipulato dallo stato italiano con uno o più stati esteri. Alla formazione di un trattato

si perviene attraverso le fasi della negoziazione (le trattative), della sottoscrizione (la firma), della

ratifica (manifestazione di volontà di aderire all accordo) e dello scambio di ratifiche (il trattato

diventa giuridicamente impegnativo). Meno complesso è invece il procedimento di formazione di

quei trattati che vengono definiti come "accordi in forma semplificata" poiché, non essendo in

questo caso necessaria la fase della ratifica, tali trattati entrano in vigore per effetto della sola

sottoscrizione.

Gli strumenti per dare esecuzione al trattato sono essenzialmente due.

Si può approvare un atto-fonte (ad esempio una legge o un regolamento amministrativo) le cui

disposizioni riproducano il testo delle clausole contenute nel trattato.

Il secondo strumento è il cosiddetto "ordine di esecuzione", consistente in una disposizione,

contenuta in un atto normativo interno, con la quale, secondo una formula divenuta ormai rituale,

si da piena e completa esecuzione alle clausole di un trattato, il cui testo viene allegato, a fini

meramente conoscitivi, all'atto normativo.

Quest’ ultimo è pertanto lo strumento che, rinviando alle clausole del trattato, recepisce all'interno

dell'ordinamento italiano le norme contenute in tali clausole.

Il rinvio operato con l ordine di esecuzione non è un rinvio recettizio, perché ciò che viene inserito

nell'ordinamento interno non sono le disposizioni di cui consta il trattato ma le norme da esse

desumibili per via di interpretazione. Occorre aggiungere che l'ordine di esecuzione ha la forza (o il

grado gerarchico se si preferisce) propria dell'atto normativo nel quale è contenuto. Si potranno

perciò avere norme di grado legislativo quando l ordine di esecuzione è contenuto in una legge,

ovvero norme di grado inferiore quando l'ordine di esecuzione è contenuto in un regolamento

amministrativo.

Per ultimo, sono da considerare ammissibili i controlli giurisdizionali sulla legittimità delle norme

create nel modo indiretto che si è fin qui illustrato poiché tali norme, pur essendo diritto non

scritto, entrano tuttavia a far parte dell ordinamento italiano grazie alla disposizione contenuta in

un atto normativo (che prevede l ordine di esecuzione).

-Un secondo caso di creazione indiretta del diritto mediante rinvio all'ordinamento internazionale è

rappresentato dall' art 10 comma 1, cost. secondo il quale "l'ordinamento giuridico italiano si

conforma alle norme del diritto internazionale generalmente riconosciute", intendendosi le norme

internazionali consuetudinarie dotate del carattere della generalità e diffusamente osservate dagli

stati.

La citata disposizione costituzionale prevede l criterio dell'adattamento automatico

dell'ordinamento interno alle norme consuetudinarie internazionali. Può accadere che il contenuto

precettivo debba essere "adattato" nella sua formulazione per poter concretamente operare

all'interno dell ordinamento italiano. Tale adattamento deve ritenersi automaticamente compiuto

dall'art 10 ed il suo accertamento spetterà di volta in volta ai singoli giudici, in quanto soggetti ai

quali compete normalmente il potere di applicare il dritto.

Si esclude la possibilità di interpretare l' art 10 come una norma che si limiterebbe ad attribuire

efficacia nell'ordinamento italiano a norme ad esso esterne. Esclusione sulla quale si concorda in

primo luogo sulla base del testo dell art 10, comma 1, (l'ordinamento giuridico italiano si conforma)

ben diverso dal testo di altre costituzioni che esplicitano la ricezione materiale delle norme

internazionali consuetudinarie.

Sono stati posti due problemi relativi alle norme create in modo automatico sulla base dell art 10

cost: Se tali norme conservino anche nell'ordinamento italiano l'originaria natura di norme

consuetudinarie che è ad esse propria nell'ordinamento internazionale e, quale sia il loro grado

gerarchico all'interno dell'ordinamento italiano.

Le norme create dall'art.10 non sono da considerarsi consuetudinarie in quanto, la loro nascita è

istantanea (vale a dire che nascono nell'ordinamento italiano nello stesso istante nel quale si

accerta l'esistenza di una norma consuetudinaria generalmente riconosciuta), diversamente da

quanto avviene per la nascita delle norme consuetudinarie, nascita che è per definizione graduale

nel tempo.

Quanto al grado da assegnare alle norme create sulla base del meccanismo automatico dall'art 10,

comma 1, sembra preferibile la qualificazione di norme interposte (si definisce norma interposta

una norma che si interpone tra una di rango costituzionale ed una di rango ordinario che dà

attuazione alla stessa norma interposta. Per es la legge-delega è norma interposta tra l'art 76 cost

ed il decreto legislativo). Tale qualificazione, presenta il vantaggio di non intaccare la particolare

valenza delle norme formalmente costituzionali, ad esse garantita dal principio della rigidità

costituzionale, ma allo stesso tempo sancisce la prevalenza delle norme suddette su tutte le norme

contenute in leggi o in atti aventi forza di legge.

-Un terzo caso di creazione indiretta del diritto viene individuato nelle norme di diritto

internazionale privato. Tali sono quelle norme che in un ordinamento giuridico statale, al fine di

disciplinare determinati rapporti privatistici che presentano elementi di estraneità rispetto a tale

ordinamento, rinviano alle norme di ordinamenti stranieri sulla base di criteri comunemente definiti

come "criteri di collegamento".

Nell'attuale ordinamento giuridico italiano le norme del diritto internazionale provato sono

contenute nella legge 31 maggio 1995 n. 218, che ha interamente sostituito le norme

originariamente contenute negli artt. dal 17 al 31 disp. prel. cod. civ.

Un argomento contro la ricostruzione del diritto internazionale priv