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dato vita alla costituzione; quest’ultima, diversamente da quanto avvenne negli altri

paesi, non fu sottoposta a referendum. La nostra costituzione presenta alcune

caratteristiche:

È una costituzione formale, cioè ogni norma in essa contenuta, indipendentemente dal

contenuto, è costituzionale e gode della rispettiva protezione;

È una costituzione scritta; dal 1948 ad oggi non si sono formate consuetudini costituzionali,

ma solo prassi politiche, come ad esempio la formazione del governo;

È una costituzione rigida, cioè non può essere modificata con leggi ordinarie ma solo con

procedure particolari; questa caratteristica è dovuta al fatto che la flessibilità dello Statuto

Albertino aveva permesso al fascismo di salire al potere per vie legali;

È una costituzione lunga, non perché si componga di molti articoli, ma perché, come tutte le

costituzioni del dopoguerra, si distacca dalle precedenti costituzioni dell’800 e disciplina

anche l’organizzazione costituzionale e i rapporti tra stato e cittadini, e contiene principi di

orientamento costituzionale, cioè contiene una specie di programma politico da attuare, in

conseguenza della nascita dello stato sociale. Lo stato, quindi, a differenza di quello liberale,

prevede che l’ordinamento debba fornire prestazioni e servizi, svolgere attività di utilità

sociale, intervenire nell’economia e che ogni cittadino abbia diritto alla tutela della salute e

all’istruzione.

Forme di stato

Nella nostra costituzione, la forma di stato prevista è quella repubblicana. Esiste però anche

la forma monarchica, che ha però ormai perso di importanza storica. Ciò che inizialmente

forma la distinzione è la titolarità della sovranità. La vera differenziazione si ha quando si

parla di monarchia assoluta, nella quale la sovranità appartiene al monarca, cioè ad una

persona fisica, mentre nella repubblica essa ha un’imputazione collegiale e non monocratica,

appartiene ad un organo collegiale. Quest’ultimo può essere di diversa natura: aristocratico,

se ne fanno parte solo alcune persone, o democratico, se la sovranità è imputata ad un

collegio democratico. Mentre nella monarchia assoluta la sovranità è imputata ad una

volizione psicofisica, se essa è imputata ad un collegio si obiettivizza, si temperano vari

interessi e si persegue un bene generale. Nella trasformazione della monarchia da assoluta

in costituzionale, la sovranità viene imputata ad un’assemblea democratica, ma vi è un

passaggio intermedio: la legge richiede la sanzione regia, e pertanto tale sovranità deve

comunque confrontarsi con il monarca. In questo passaggio la differenza macroscopica tra

le due forme di stato si annulla. Rimane comunque una differenza, che oggi è molto relativa,

e sta nella figura giuridica del capo dello stato, che nella monarchia è il re, e nella repubblica

è il presidente della repubblica. Oltre al fatto che nel primo caso la carica è ereditaria e nel

secondo elettiva, è necessario evidenziare che in monarchia il capo dello stato è sottratto alle

vicissitudini

politiche, è un organo al quale risultano inimputabili responsabilità politiche , poiché è un

organo costituzionale a vita e non a durata limitata, quindi non è un organo rappresentativo;

il capo dello stato nella repubblica è invece un organo di durata limitata, ed è anche un

organo rappresentativo, sul quale hanno influenza le vicissitudini politiche. Il capo dello

stato nella repubblica è anche un organo di garanzia, e non è sempre rieleggibile (nel nostro

ordinamento può essere riletto solo due volte). Oggi la più grande differenza tra repubblica

e monarchia sta nel fatto che nella repubblica tutti gli organi costituzionali sono democratico

rappresentativi.

La distinzione tra stato unitario e stato federale si fonda sul modo in cui si atteggia la

sovranità, che viene in rilievo sotto un profilo particolare, e cioè come competenza a

decidere delle competenze o competenza delle competenze. Nello stato federale vi è una

sorta di ordinamento complesso: lo stato in senso proprio, cioè l’ordinamento generale, e gli

stati membri, cioè lo stato generale si articola in una pluralità di stati interni. Dal punto di

vista materiale, nello stato unitario non vi sono molte differenze, poiché nell’organizzazione

moderna dello stato vi è una pluralità di enti territoriali. La differenza sta nel problema che si

pone in ogni stato quando vi è una pluralità di poteri, e cioè il problema della procedura di

attribuzione dei poteri. L’organo sovrano è l’organo che è dotato della competenza delle

competenze, ed è proprio sulla titolarità di quest’ultima che si fonda la distinzione tra stato

unitario e stato federale. Nello stato unitario essa appartiene esclusivamente allo stato

generale. Nello stato federale invece lo stato federale non è detentore assoluto di tale

competenza, ma la condivide con stati membri; ciò implica che essi non possono veder

modificate le proprie competenze senza aver dato il loro consenso, e quindi giuridicamente

sono molto più tutelati di quanto lo siano le regioni nello stato unitario, grazie ad

un’assemblea che rappresenta i singoli stati membri e non ha un corrispettivo nello stato

unitario. Nel federalismo classico lo stato federale è qualcosa che viene dopo gli stati

membri. Lo stato unitario può essere trasformato in stato federale, attraverso particolari

procedure giuridiche volte a creare, accanto ad un’assemblea che rappresenti tutto lo stato,

anche un’assemblea che rappresenti le singole regioni. La forma di stato italiano, oltre che

repubblicana è unitaria.

Art 1 sovranità popolare

Principi fondamentali

1. L'Italia è una repubblica democratica, fondata sul lavoro. La sovranità appartiene al

popolo, che la esercita nelle forme e nei limiti della Costituzione.

L’art.1 della costituzione dice che la sovranità appartiene al popolo, quindi in Italia vi è un

regime di sovranità popolare e non nazionale. Nei sistemi di questo tipo il voto è un diritto

soggettivo, quindi vi è il suffragio universale. La sovranità popolare inoltre permette di

esprimersi sia attraverso la democrazia rappresentativa che attraverso la democrazia diretta.

Nel nostro ordinamento la via normale è quella della rappresentanza politica, ma la

democrazia diretta è comunque presente in qualche forma;

vige inoltre il divieto di mandato operativo degli elettori sugli eletti.

L’art.1 della costituzione aggiunge che il popolo deve esercitare la sovranità nelle forme e

nei limiti previsti dalla costituzione. Forme e limiti, contrariamente a quanto si è portati a

credere, non sono la stessa cosa (n.b.= in costituzione ogni espressione ha un preciso

significato). Parlando di forme, si intende che la costituzione deve rispettare atti e procedure

previsti dalla costituzione, interni all’ordinamento. La manifestazione prima della sovranità è

la legge. Con il termine forme ci si riferisce quindi ad ogni manifestazione che produce

norme generali ed astratte ma anche agli atti di democrazia diretta. Parlando di limiti ci si

riferisce invece all’ordinamento complessivamente considerato: le forme devono essere

limitate da qualcosa di esterno all’ordinamento ma costituzionalmente accettato. Vi sono,

oltre al nostro ordinamento, anche altri ordinamenti, come ad esempio quelli religiosi e

quelli internazionali, che producono norme proprie. Il nostro ordinamento accetta la

rilevanza di norme eteronome, accetta cioè di farsi limitare dalla produzione normativa di

altri ordinamenti, cioè, per esempio, dalle norme internazionali e da quelle canoniche. Il

termine limite indica dunque la possibilità che norme prodotte altrove abbiano una rilevanza

giuridica nel nostro ordinamento.

Art 2 principio personalista e comunitario

2. La Repubblica riconosce e garantisce i diritti inviolabili dell'uomo, sia come singolo sia

nelle formazioni sociali ove si svolge la sua personalità, e richiede l'adempimento dei

doveri inderogabili di solidarietà politica, economica e sociale.

Il principio personalista e comunitario è contenuto nell’art. 2 della costituzione, che

qualifica complessivamente il nostro OG. È possibile individuare una distinzione tra due

tipi di stato:

Stato totalizzante, che è lo stato proprio della cultura classica; secondo questa concezione lo

stato crea razionalmente e moralmente l’uomo, che riceve la propria etica dallo stato stesso.

Dire chiesa e dire stato, nello stato totalizzante è lo stesso. Tale concezione ha il suo primo

teorico in Aristotele, secondo il quale al di fuori dello stato non vi è l’uomo ma solo il

bruto, l’animale o il semidio. Rousseau riprese questa concezione con considerazioni del

tutto analoghe, ed individuando nell’uomo al di fuori dello stato un animale stupido e

limitato, che può redimersi e divenire soggetto razionale solo sottoponendosi alla volontà

dello stato;

Stato liberale, che è la concezione secondo cui lo stato viene dopo l’uomo; l’uomo ha dei

diritti inviolabili in quanto tale, e lo stato deve tutelarli. Tale concezione viene rafforzata dal

cristianesimo, che prevede che Dio abbia rivelato la morale all’uomo e gli abbia dato un

modello di condotta , non lasciando spazio all’idea che è lo stato a forgiare l’etica di una

persona.

L’art.2 colloca il principio personalista e comunitario in questa seconda concezione. La

costituzione nasce dal sentire comune di una società, e l’art.2 risente sicuramente molto

dell’influenza cattolica e liberal-democratica nell’assemblea costituente, ed anche in parte

dell’influenza marxista.

Grazie a varie circostanze e a personalità intelligenti, nell’assemblea costituente concezioni

diverse hanno potuto incontrarsi su alcuni principi. L’art.2 (cfr. Cossetti) riconosce e

garantisce i diritti inviolabili dell’uomo; il termine riconosce e indica che tali diritti vengono

dati come preesistenti, mentre il termine inviolabili indica che la repubblica e la costituzione,

non dispongono di strumenti giuridici per abrogare questi diritti, sui quali non può incidere

nemmeno la procedura di revisione costituzionale. Questo non vuol dire che la repubblica,

con legge, non possa limitare e disciplinare tali diritti. L’art.13, ad esempio, afferma che la

libertà personale è inviolabile, è tuttavia l’articolo stesso ad ammettere che vi sono casi in

cui tale libertà, per ragioni di convivenza sociale, può essere limitata. Provvedimenti di

questo genere possono essere presi sempre e solo dai magistrati, anche se è l’autorità di

pubblica sicurezza ad intervenire in situazioni di emergenza.

Con il termine inviolabili si indica anche che tali diritti sono sottratti a procedure giuridiche;

questo non ne garantisce l’eternità: la storia e l’eventuale instaurarsi di regimi totalitari

possono violarli e porre loro fine.

L’art.2 aggiunge inoltre che i diritti inviolabili dell’uomo sono tutelati sia come singolo che

come collettività. Anche le formazioni sociali hanno dunque un riconoscimento, in quanto

funzionali a realizzare la personalità dell’individuo, e quindi sono tutelate. La repubblica

non potrebbe proteggere i diritti dell’uomo se non lo considerasse come facente parte di una

società. Fino all’800 liberale venivano tutelati gli individui, ma proibite le associazioni: il

rapporto stato-uomo non doveva avere intermediari, poiché nell’Ancien Régime i ceti

sociali avevano assorbito, incorporato gli individui.

Il riconoscimento sociale nasce come dottrina sotto l’influsso di correnti culturali, tra cui la

dottrina sociale cattolica (cfr. enciclica Rerum Novarum), che seppur divergenti si

incontrano su questo punto. Anche il socialismo utopistico insiste sulla necessità dei

lavoratori di associarsi, poiché solo con il riconoscimento sindacale possono essere tutelati.

L’art.2 conclude affermando che è richiesto l’adempimento di doveri inderogabili di

solidarietà politica, economica e sociale. Considerando che l’uomo ha una dimensione

sociale, relazionale, e che la persona umana si costruisce anche nel rapporto con gli altri, si

capisce come la costituzione impegni ciascuno alla solidarietà, di modo che per ognuno si

realizzi questa possibilità.

Articolo 5

5. La Repubblica, una e indivisibile, riconosce e promuove le autonomie locali; attua nei

servizi che dipendono dallo Stato il più ampio decentramento amministrativo; adegua i

principi ed i metodi della sua legislazione alle esigenze dell'autonomia e del

decentramento.

L’art.5 della costituzione italiana riconosce e promuove le autonomie locali, esse sono date

per presupposte, non sono modificabili nemmeno con la procedura di revisione

costituzionale.

L’art.5 fa uso della stessa terminologia utilizzata nell’art.2. I due concetti fondamentali

dell’art.5 sono le autonomie locali e il decentramento amministrativo.

Il decentramento amministrativo avviene in quanto l’articolo prescrive allo stato di non

essere accentratore ma di organizzarsi tramite il decentramento amministrativo. Esistono

degli organi centrali, che affermano la propria autorità su tutto il territorio, come ad esempio

i ministeri, ma dal punto di vista organizzativo non sono sufficienti, sono necessari organi

statali decentrati che si occupino di una porzione di territorio e dei servizi alla relativa

popolazione. La circoscrizione più importante del nostro ordinamento è la circoscrizione

provinciale; due organi statali provinciali sono la prefettura e la questura che dipendono

gerarchicamente dagli organi centrali in quanto il loro operato deve seguire sempre e solo

l’indirizzo politico-amministrativo del governo centrale.

Le autonomie locali implicano invece il costituirsi di enti territoriali che hanno personalità

giuridica pubblica, distinti dallo stato ma comunque non da lui separati. Sono autonomi

perché normalmente hanno un loro specifico indirizzo politico-amministrativo, che può

essere diverso da quello del governo, ed hanno organi rappresentativi formati

democraticamente. Si tratta di comuni, province, città metropolitane e regioni. Le regioni

erano previste dalla costituzione del 1948, ma furono realmente attuate solo tra gli anni ’60

e gli anni ’70. Regioni, province e comuni sono enti territoriali. Il principio della

territorialità sta a indicare la delimitazione ai suoi poteri, ma anche ad adempiere una

funzione specifica: ad individuare i destinatari dei poteri dell’ente. Il nostro stato, pur

essendo unitario, riconosce l’importanza delle autonomie perchè adempiono ad una

funzione simile al principio di divisione dei poteri: infatti le autonomie frazionano il potere

politico, soprattutto quelle legislative.

L’art 5 dichiara che la repubblica è una e indivisibile.

Premessa: accanto allo stato unitario esistono quello federale oppure le confederazioni

di stati che però sono più delle unioni. Lo stato federale e la confederazione sembrano

simili perché sono entrambe unioni di stati ma sono profondamente diversi sotto il

profilo giuridico. Infatti lo stato federale ha un unico OG che è quello dello stato

federale, quindi pur essendo composto da altri stati è lo stato federale che detiene la

sovranità. La confederazione invece è supportata da un trattato internazionale che gli

stati aderenti hanno deciso di firmare per perseguire più agevolmente obiettivi comuni

(difesa, sicurezza, politica estera, economia). nella confederazioni gli stati aderenti

mantengono la propria sovranità anche se in piccola parte la devono cedere alla

decisione di firmare il trattato. Inoltre dalla confederazione gli stati si possono

benissimo sciogliere mentre dallo stato federale no.

Fatta questa premessa torniamo alla repubblica.

La repubblica per l’art 5 è una e indivisibile. Questo articolo consente al nostro stato un

indomani di trasformarsi da unitario a federale, ma non a confederazione. Con lo stato

federale in Italia le regioni acquisirebbero competenze proprie dello stato, si dovrebbe

modificare il bicameralismo: una camera che rappresenti il popolo italiano e un'altra che

rappresenti le regioni. Però per una rappresentanza equa ogni regione dovrebbe avere

un presidente e membri della giunta che sostengono specificatamente gli interessi della

loro regione. Si voterebbe in questo modo regione per regione.

Non sarebbe possibile trasformare la repubblica italiana in confederazione perché

altrimenti la pluralità di stati legati da un trattato causerebbero una repubblica divisa e

plurima, l’esatto contrario di quanto annunciato nell’art 5.

Art 3 principio di eguaglianza

3. Tutti i cittadini hanno pari dignità sociale e sono legati davanti alla legge, senza

distinzione di sesso, di razza, di lingua, di religione, di opinioni politiche, di condizioni

personali e sociali. È compito della Repubblica rimuovere gli ostacoli di ordine economico

e sociale, che, limitando di fatto la libertà e l'eguaglianza dei cittadini, impediscono il

pieno sviluppo della persona umana e l'effettiva partecipazione di tutti i lavoratori

all'organizzazione politica, economica e sociale del Paese.

Fa riferimento ad un’eguaglianza formale (1°comma) e ad un’eguaglianza sostanziale

(2°comma), diverse tra loro ma collegate.

Eguaglianza formale.

È il fondamento dello stato di diritto, conquistata dalla rivoluzione industriale. è presente in

tutte le costituzioni contemporanee in quanto è un principio liberale.

Eguaglianza formale significa che tutti i cittadini sono uguali di fronte alla legge. Questo

principio pone il divieto al legislatore di porre in essere differenziazioni irragionevoli.

La costituzione italiana ha tradotto questo principio in due forme diverse:

non trattare diversamente situazioni uguali

non trattare in modo uguale situazioni diverse

l’art 3 fa un elenco di situazioni per cui i cittadini non devono essere discriminati (si tratta di

principi di orientamento politico per non cadere nell’incostituzionalità)

1° elemento: il sesso. Inizialmente la donna non aveva posizione paritaria a quella

dell’uomo per la legge italiana. Ad esempio: l’art 450 considerava più grave l’adulterio

femminile rispetto a quello maschile. Anche il diritto di famiglia prima del 75 prevedeva

molte discriminazioni: era fondato sull’idea che ci fosse un capo famiglia che aveva una

certa potestà maritale sulla moglie e sui figli. La legge 151 del 75 ha corretto questa

situazione e ha dato alla donna una posizione paritaria nella conduzione della famiglia.

Anche in materia di diritto del lavoro si facevano molte discriminazioni: l’art 37 stabilisce

parità di condizioni e retribuzione tra uomo e donna sul lavoro, il rapporto di lavoro deve

permettere la maternità e la protezione.

L’art 51 prevede la parità d’accesso alle cariche pubbliche.

La legge n 146 del 1990 aveva costituito una commissione nazionale per studiare la

progressione di carriera per la donna. Sono state create molte leggi per il raggiungimento

delle pari opportunità.

La riforma del titolo quarto impegna la regione alla tutela della donna.

2° elemento: la razza.

Nel 47 erano ancora vive le discriminazioni fasciste relative all’emanazione delle leggi

razziali che sono poi state abolite. Questo principio è molto importante soprattutto ora in cui

la società diviene sempre più multietnica.

3° elemento: lingua.

Le istituzioni hanno impegno di tutelare le minoranze linguistiche. La legge n 482 del 1999

prevede che enti istituzionali ricevano contributi per tutelare le minoranze.

Inoltre c’è il bilinguismo delle 2 regioni a statuto speciale valle d’Aosta (francese) e trentino

(tedesco).

4° elemento: religione.

L’art 19 assicura la protezione del diritto a professare la religione purchè non si tratti di riti

contrari al buon costume.

L’art 20 impedisce di trattare con sfavore attività di significato religioso.

L’art 7-8 regola i rapporti tra religione cattolica e religioni a-cattoliche.

5° elemento: opinioni politiche, condizioni sociali e personali.

L’art 48 garantisce la segretezza del voto, la libertà di manifestare i propri pensieri e aderire

o formare partiti politici. Per quanto riguarda le condizioni sociali si riassumono in qualche

modo gli elementi precedenti e si impediscono discriminazioni che ledano la dignità e

l’onorabilità del singolo.

Eguaglianza sostanziale.

È compito della Repubblica rimuovere gli ostacoli di ordine economico e sociale, che,

limitando di fatto la libertà e l'eguaglianza dei cittadini, impediscono il pieno sviluppo

della persona umana e l'effettiva partecipazione di tutti i lavoratori all'organizzazione

politica, economica e sociale del Paese.

Trova i suoi fondamenti nel 2° comma dell’art 3.

Formalmente tutti i soggetti sono uguali di fronte alla legge, ma sostanzialmente non sempre

accade. Ad esempio un soggetto con reddito e uno disoccupato sono formalmente uguali

ma sostanzialmente diversi.

Nel 2° comma si dice che è compito della repubblica rimuovere gli ostacoli di ordine

economico e sociale. Questo significa impegnarsi a creare uguaglianza sostanziale oltre che

formale.

Altre disposizioni costituzionali che si occupano della rimozione di questi ostacoli sono:

l’art 34, collegato all’art 33: che garantiscono un’istruzione per tutti.

L’art 32: che prevede che la repubblica debba tutelare la salute, diritto fondamentale per la

persona.

L’art 38: che prevede che certi soggetti hanno diritto ad un certo tipo di assistenza che li

aiuti a raggiungere situazioni di eguaglianza sostanziale.

Il 2°comma precisa che si debbano rimuovere gli ostacoli (di ordine economico e sociale)

che limitano di fatto la libertà ed eguaglianza, ed impediscono il pieno sviluppo della

persona umana e l’effettiva partecipazione di tutti i lavoratori all’organizzazione politica-

economica dell’italia.(obiettivi costituzionali)

Spiegazione: ci sono limiti di fatto che devono esser eliminati perché non consentono il

pieno sviluppo della persona umana e di conseguenza del paese.

La costituzione definisce il pieno sviluppo della persona umana in modo laico e pluralista,

non sceglie di darne una definizione secondo un pensiero. Ci sono diverse concezioni sulla

persona umana in quanto è un concetto molto legato alla cultura e antropologia. Per

esempio: la cultura cattolica propone una concezione di persona umana tridimensionale:

corporea, spirituale, sovrannaturale. La cultura marxista è molto legata alla condizione

generale della comunità e il singolo è comunque concepito nella collettività. Concezione

contraria è prevista dalla cultura liberale.

Può una NG costituzionale ispirarsi a una di queste concezioni? Teoricamente si, ma un OG

laico e pluralista non può fornisce una definizione di persona perché è nell’impossibilità

giuridica di farlo perché afferma il pluralismo sociale e culturale. Tuttavia la costituzione

delinea dei concetti e dei requisiti ma non da una definizione. Storicamente NG di questo

tipo sono state varate ad esempio nella costituzione del 48 si sono accordate forze politiche

marxiste con quelle cristiane.

L’obiettivo dell’uguaglianza sostanziale comporta anche l’utilizzo di servizi sociali e quindi

la nascita e tutela dei diritti sociali Ad esempio il diritto alla sanità, all’istruzione,

all’assistenza…(diversi dai diritti classici che devono essere dallo stato rispettati)

Per tutelare i diritti sociali lo stato eroga servizi e prestazioni alla persona. Il diritto alla

prestazione sociale implica il reperimento di risorse da parte dello stato per poter garantire

l’erogazione di servizi. Quindi ci si chiede se si può citare in giudizio lo stato per la mancata

prestazione se così fosse i diritti sociali si equiparerebbero ai diritti classici.

L’articolo 32 ha fatto da fondamento ad una legge del 1978 n 833 con la quale s’è istituito il

servizio sanitario nazionale con lo scopo di soddisfare il diritto alla sanità.

Prima del 78 c’era una forma di tutela della salute ma legata al contratto di lavoro, lo status

di lavoratore comportava anche la garanzia alla tutela del diritto alla salute.

La legge del 78 fa si che il diritto alla sanità si estenda come diritto del cittadino. Per questa

ragione s’è reso necessario un sistema di finanziamento pubblico collegato col fisco, ma in

Italia c’è molta evasione.

Tuttavia configurare questo diritto come soggettivo non era possibile perché mancavano le

risorse quindi s’è pensato di razionalizzare il sistema limitandone l’estensione.

Nel 1999 il sistema è stato corretto introducendo dei livelli essenziali che devono essere

garantiti dallo stato, cioè delle prestazioni sanitarie minime e idonee a garantire la salute. Ad

esempio: non chirurgia estetica di sicuro. Il provvedimento è un decreto legislativo n 229

del 1999 che è andato a sostituire il decreto 30 dicembre 1992 n 502

Questo provvedimento corretto prevede che il servizio sanitario nazionale assicuri livelli

essenziali e uniformi di assistenza definiti dal piano sanitario nazionale. L’individuazione

dei livelli è effettuata contestualmente all’individuazione delle risorse finanziarie destinate al

piano sanitario nazionale. Questo significa che il piano deve indicare sia i livelli minimi sia

le risorse necessarie per poter erogare le prestazioni.

Questa individuazione contestuale costituisce un passo verso il fondamento del diritto alla

sanità come diritto soggettivo.

Il principio dei livelli essenziali è stato costituzionalizzato pur essendo nato come legge

ordinaria. Poi con la riforma del titolo quinto si è corretto l’117 della costituzione che al 2°

comma prevede le materie sulle quali c’è competenza legislativa esclusiva dello stato. Tra

queste materie alla lettera m del 2° comma c’è la determinazione dei livelli essenziali delle

prestazioni riguardanti i diritti civili e sociali che devono essere garantiti su tutto il territorio

nazionale. Ciò estende a tutti i diritto sociali anche all’istruzione, assistenza…e tutti i servizi

alla persona… realizzativi di egualglianza sostanziale. Individuazione quindi di livelli

essenziali in tutte queste materie sociali. È importante perché la PA che deve erogare il

servizio dispone delle risorse per sostenerle perché le risorse vengono individuate

contestualmente ai livelli essenziali. Nel 2001 il principio si è costituzionalizzato e esteso

agli altri diritti sociali. Avere nel campo delle prestazioni sociali un diritto soggettivo si

contribuisce all’attuazione del 2° comma dell’art 3 rimuovendo ostacoli di disuguaglianza

nella sanità, nell’istruzione…

Un altro problema rimasto aperto è quello del pieno sviluppo della persona umana infatti s’è

già detto che in un OG pluralistico non è possibile darne una definizione.

L’art 33 riguarda l’insegnamento e la scuola. Ci sono due diverse parti:

1° comma: l’arte e la scienza sono libere e libero è l’insegnamento (legato alla libertà e

manifestazione di opinione). La repubblica è tenuta ad istituire scuole statali per tutti gli

ordini e gradi.

3° comma: enti pubblici e privati hanno il diritto di istituire scuole e istituti di educazione.

Da ciò si desume che accanto a scuole statali possono esserci scuole private ma senza onere

per lo stato.

Nella scuola pubblica si realizza quella forma di pluralismo propria dell’istruzione che

accoglie la libertà d’insegnamento. La proposta educativa si presenta aperta a diversi

orientamenti.

Le scuole private invece possono assumere un certo orientamento etico-culturale.

In genere le scuole pubbliche hanno un orientamento pluralistico mentre le scuole private

hanno in genere orientamento specifico.

In tutti questi casi tuttavia si pretende una prestazione che garantisca il pieno sviluppo della

persona umana. La scelta dipende dall’idea di persona che uno ha. Ad esempio se credo

scelgo una scuola cattolica. Il pluralismo scolastico è servente alle diverse concezioni della

persona.

Nell’art 33 si presentano però alcuni problemi.

1° problema: è sancita libertà d’insegnamento. Che nella scuola pluralistica trova

manifestazione. Tuttavia un docente sceglie il suo orientamento anche in base al tipo di

orientamento della scuola. Il problema del conflitto tra libertà di insegnamento e libertà della

scuola può crearsi solo nella scuola privata perché nella pubblica c’è per forza libertà

d’insegnamento. Entrambi gli orientamenti sono tutelati, ma bisogna creare delle misure

giuridiche che consentano di risolvere l’eventuale conflitto. Ad esempio: possibilità di

trasferimento ad una scuola pubblica.

2° problema: i privati hanno diritto di creare scuole, ma senza oneri per lo stato. Questo ha

creato molti problemi:

infatti se la scelta tra un’istituzione neutra e una orientata deve essere fatta davvero in base

alla concezione di persona umana del singolo individuo, allora dovrebbe esserci anche la

libertà di scelta una scuola orientata o l’altra. Di fatto però esistono delle barriere

economiche. Questa è una norma illogica nel sistema costituzionale perché non si possono

proporre più tipi educativi e poi non lasciare la libertà di poterli scegliere. Questa norma

dovrebbe essere espunta dall’OG.

Questa NG ha destato molti tentativi di interpretazione:

s’è visto che onere alla lettera è un aggravio. Quindi l’art 33 vuole evitare aggravi per lo

stato.

Si è detto che il divieto di finanziamento riguarda l’istruzione ma non la gestione. Quindi

secondo quest’interpretazione il 33 non esclude che lo stato possa finanziare la gestione

delle scuole private.

S’è detto che senza oneri per lo stato può voler dire che non è obbligato a finanziare le

scuole private ma questo non gli preclude di farlo. Questa interpretazione è difficile perché

se si fosse voluto quest effetto sarebbe stato sufficiente non esprimersi. Quest’

interpretazione non ha molto senso perché non esistono NG scritte senza significato

giuridico.

Conclusione: queste interpretazioni non convincono il profe che ribadisce che questa norma

è illogica e dovrebbe esser espunta perché non è giusto che non ci sia libertà di scegliere tra

un orientamento educativo e l’altro. Bisognerebbe operare con politiche di aiuto alle

famiglie come ha fatto qualche regione. Non si cambia la NG ma si ottiene l’effetto più

equo.

Questa illogicità appare anche confrontando l’istruzione con altri servizi alla persona infatti

nel servizio sanitario c’è uguaglianza sostanziale! Ad esempio: gli articoli 32 (tutela della

salute) e 38 (assistenza). Per la sanità ci sono ospedali pubblici e privati ma l’uno e l’altro

possono far parte del servizio sanitario nazionale grazie all’accreditamento con conseguenza

che il cittadino può scegliere indifferentemente la prestazione dall’uno e dall’altro con le

stesse condizioni di costo. Oggi le prestazioni sanitarie non sono del tutto gratuite perché

sono gravate dal tiket. Cosa analoga avviene in materia d’assistenza (art 38), nel 2000 la

legge n 328 ha introdotto che vi siano contributi per il pubblico e per il privato e servizi

gratuiti per l’una e per l’altra.

3°problema: lavoro. Ne parla la costituzione nell’art 1 dichiarando che la repubblica italiana

è fondata sul lavoro. Poi nell’art 4 si parla di diritto al lavoro e di dovere al lavoro.

Premessa: bisogna tener contro che il fatto che la repubblica fondata sul lavoro si riallaccia

all’idea di realizzazione della persona umana per ciò che è, non per ciò che ha. Per quello

che può dare e deve dare…è significato spirituale della persona.

Nell’art 4 si definisce il lavoro come estrinsecazione dell’essere, della personalità. Supera la

concezione puramente liberale per cui la integrazione del soggetto nello stato dipendeva dal

suo avere. Questo significa che la partecipazione politica si definita sulla base della

patrimonialità dell’individuo, ad esempio il voto censitario: può votare solo chi concorre al

finanziamento dello stato. Questa logica però da importanza all’avere non all’essere. La

costituzione del 48 respinge questo ragionamento e accoglie l’idea di un soggetto inteso

come essere, concezione spiritualistica.

Il 2° comma dell’art 4 parla di un dovere al lavoro, per contribuire allo sviluppo dello stato.

L’art 2 parla di solidarietà e si riferisce anche al dovere di contribuire allo sviluppo dello

stato. Questo dovere non è un obbligo ma comporta comunque degli effetti giuridici.

Considerazioni: nello stato liberale per un certo periodo di tempo s’era affacciata l’idea del

voto censitario. Nell’attuale concezione spiritualistica questa idea è superata ma si è arrivati

a dire che quando un soggetto non adempie al dovere di concorrere al progresso del paese

potrebbe essere sanzionato fino al punto di escluderlo dalla vita politica, cioè alla privazione

del diritto di voto. Questa è una tesi estrema e difficilmente attuabile in pratica. Però questa

tesi fa vedere il capovolgimento di ideologie. Prima ti esclude dal voto se non hai

patrimonialità, poi ti esclude se non concorri al tuo dovere verso il progresso del paese. Il

cittadino è pienamente partecipe della vita politica del paese solo se da qualcosa del suo

essere contribuisce alla crescita materiale e spirituale della comunità.

Nel 1°comma dell’art 4 si parla di diritto al lavoro. Nasce il problema di come concretizzare

il diritto al lavoro: significa anche un dovere in capo allo stato di mettere in atto politiche

economiche che promuovano l’occupazione.

L’art 41 sancisce la libera iniziativa economica. Originariamente la nostra costituzione

prevedeva un economia di tipo misto. L’art 41 prevede che con legge si possano

determinare programmazioni e controlli al fine di far si che l’attività pubblica e l’attività

privata operino per fini sociali.

Uno dei problemi interpretativi è l’individuazione di quali sono i fini sociali ai quali è

collegata l’introduzione o meno di controlli e limiti alla libertà dell’iniziativa economica

privata.

Tra questi fini sociali c’è il perseguimento della piena occupazione perché questo lo

stabilisce l’art 1 che fonda la repubblica sul lavoro, e l’art 4 che dice che il lavoro è un

diritto.

Queste due disposizioni sul lavoro non sono obbligatorie ma come si può vedere hanno

rilevanti effetti giuridici. Le disposizioni dell’art 1 e 4 sono criteri interpretativi che si

riallacciano sempre comunque alla definizione spiritualistica della persona umana.

Nell’art 35 1° comma si dice che la repubblica tutela il lavoro in tutte le sue forme ed

applicazioni. Questa disposizione è legata la 2° comma dell’art 4 che parla del dovere di

svolgere attività lavorativa. Nel 35 l’idea che la repubblica è impegnata in campo

internazionale a promuovere accordi e organizzazioni al fine di tutelare il diritto al lavoro è

la conseguenza evidente dell’idea di lavoro promossa dalla costituzione.

L’ultimo comma dell’art 35 si basa sul presupposto di una società la quale conosca il

fenomeno dell’emigrazione che nei decenni passati era alla ricerca di un lavoro, si occupa

quindi di tutelare il lavoro italiano all’estero.

L’art 36 ha svolto nel nostro OG un ruolo interessante dovuto soprattuttto al 1° comma che

parla del diritto del lavoratore ad una retribuzione proporzionata alla quantità e alla qualità

del suo lavoro. Retribuzione sufficiente ad assicurare a se e alla sua famiglia un esistenza

libera e dignitosa. Questo ha svolto un ruolo storico nel nostro OG: dopo 10-15 anni dalla

costituzione si posero problemi nell’applicazione dei contratti collettivi di lavoro per le

diverse categorie. Normalmente si fissano dei minimi salariali ma allora successe che alcuni

datori di lavoro non rispettarono i limiti perché si ritennero non obbligati in quanto non

legati da contratto non facendo parte di nessuna organizzazione. Ora le cose vanno

diversamente perché la giurisprudenza ha intelligentemente risolto il problema obbligando i

datori al rispetto del minimo salariale. Ma i nostri giudici hanno adoperato l’art 36 dicendo

che non possono applicare contratto all’imprenditore ma l’art 36 si.

L’art 37 si riferisce alla tutela della donna lavoratrice, già visto per la parità comunque.

Ordinamento internazionale

L’ordinamento internazionale disciplina i rapporti tra stato Italiano e gli altri. Non è materia

del diritto costituzionale, è diverso dagli OG statuali perché:

è un OG che tecnicamente si definisce ANORGANICO perché la comunità internazionale

non dispone di un governo universale proprio dello stato esercitante sovranità. Sono però

state costituite delle organizzazioni internazionali che comunque hanno un certo potere

anche se non sovrano. Ad esempio: l’ONU è contrario alla pena di morte ma comunque

alcuni stati la mantengono.

Mancando un apparato di governo spetta agli stati facenti parte della comunità

internazionale il compito produrre delle NG internazionali e asoggettarvisi. Si tratta quindi

di NG di origine pattizia, convenzionale. Oggi ci sono trattati pluristatali che interessano

gran parte degli stati del mondo se non quasi tutti. Si tratta di trattati dai quali normalmente

uno stato può decidere di recedere anche se con procedure solitamente complesse.

Il diritto internazionale contiene anche NG consuetudinarie che per altro occupano uno

spazio piuttosto rilevante.

L’OG internazionale può produrre al suo interno degli OG derivati. Ad esempio le

innumerevoli organizzazioni internazionali che hanno un loro ordinamento e apparati.

Queste organizzazioni sono istituite con un trattato internazionale previsto e regolato dal

diritto internazionale.

Rapporti con l’ordinamento internazionale

Hanno due profili:

rapporti con l’OG internazionale in generale

rapporti con le organizzazioni internazionale (OG derivato)

rapporti con l’OG internazionale in generale

Le NG internazionali hanno ripercussioni sulle NG interne di ogni singolo stato. Il diritto

costituzionale si occupa proprio del problema dell’adeguamento del diritto interno a quello

internazionale che la costituzione italiana disciplina negli articoli 10 1° comma e in

particolare 11.

La nostra costituzione è carente in questa materia. Mentre con la globalizzazione la maggior

parte degli stati europei ha adeguato la costituzione al nuovo ambiente socio-economico,

l’Italia non ha apportato nessuna modifica perché non riesce mai a raggiungere la

maggioranza. Le vecchie norme della costituzione del 48 non bastano più. Le uniche norme

riconosciute sono quelle consuetudinarie. Ad esempio: in materia di prigionia di guerra.

L’art 10 sancisce l’adeguamento automatico e permanente della NG internazionale

consuetudinaria.(questa è l’unica questione che ha raggiunto accordo per il resto ci sono

divari)

Ma nasce il problema del rapporto tra la NG consuetudinaria e la legge interna: le NG

consuetudinarie prevalgono sulla legge interna? Possono essere derogate da una legge

interna successiva?Qual è l’efficacia precisa della consuetudine nell’OG italiano?

Le tesi prevalenti erano che la NG consuetudinaria avesse valore di legge atipica. La legge

atipica presenta disfunzione tra l’efficacia attiva e l’efficacia passiva perché è in grado di

modificare leggi precedenti e non può contrastare con la costituzione (efficacia attiva) ma

non può essere modificata o derogata da una legge successiva, ha la resistenza passiva di

una legge costituzionale.

Oggi però si tende a dare alla consuetudine la capacità di derogare anche la costituzione

incontrando però il limite nei principi fondamentali.

Resta comunque aperto il problema della rilevanza delle NG internazionali dei trattati che

costituiscono la maggior parte dell’OG internazionale, le consuetudini sono accolte ma sono

anche poche.

Ci sono diverse posizioni dottrinali.

prima posizione: ritiene che indirettamente l’art 10 faccia riferimento alle NG dei trattati e

preveda che entrino nell’OG interno alla stregua delle consuetudini (adeguamento

automatico e permanente). Come si può sostenere questo? Premesse: nell’OG

internazionale deve considerarsi vigente il patto sunt serranda (indicata dal padre dell’OG

internazionale Grozio) che è l’equivalente della NG del cc sul contratto che genera

implicazioni giuridiche. Quindi secondo il patto sunt serranda gli accordi internazionali

producono degli effetti per le parti e questa caratteristica rende le NG pattizie come le NG

consuetudinarie. La ragione è semplice ed elaborata da Quadri: l’art 10 dice che l’OG

italiano deve conformarsi alle NG consuetudinarie quindi deve conformarsi anche alla NG

del patto sunt serranda, dovendosi conformare al principio dell’obbligatorietà dei patti. Il

problema può nascere se l’art 10 non viene letto in questo senso e quindi viene violato il

principio secondo cui ci si deve conformare a tutte le NG consuetudinarie. Questo è un

ragionamento logicamente impeccabile ma è contraddetto da quanto accade nella realtà

perché i nostri organi costituzionali non lo eseguono e siccome il diritto va valutato per

quello che è e non per come dovrebbe essere si dimostra che la pratica è completamente

diversa

Seconda posizione: tradizionalista. Si sostiene che l’art 10 1° comma riguardi i trattati

perché per rendere rilevante una NG pattizia nell’OG interno bisogna emanare un atto

interno specifico che gli dia rilevanza giuridica. Ci sono diversi modi per rendere efficace

un trattato: 1) Normalmente un trattato ratificato finisce per aver efficacia anche all’interno

perché la ratifica avviene da parte del capo dello stato previa legge di autorizzazione emanata

dal parlamento. Questa legge di autorizzazione normalmente ha due articoli: il primo

autorizza il capo dello stato a firmare il trattato, il secondo impegna lo stato ad aderire al

trattato: “ piena ed intera esecuzione è data al trattato”. Cioè nel momento in cui il trattato è

vigente a livello internazionale è vigente anche nell’OG interno. Se questa clausola non è

contenuta nella legge di autorizzazione resta vigente solo a livello internazionale; 2) un altro

modo tempestivo ma a volte necessario avviene quando è il legislatore ad emanare delle NG

di esecuzione del trattato espressamente dettate.

Nell’uno e nell’altro caso c’è la volontà interna di dare esecuzione al trattato. Questi

due modi producono due condizioni diverse: 1) nel primo caso quando viene meno

il trattato internazionale automaticamente anche la legge interna non produce più

effetti giuridici; 2) nel secondo caso restano anche se il trattato cambia. In questa

tesi si può dar esecuzione al trattato con atti diversi. È successo più volte in Italia di

dare esecuzione con legge costituzionale quindi diviene poi difficile abrogarla, se do

esecuzione con legge ordinaria invece è più facile. Se do esecuzione con un

regolamento è ancora più facile ma bisognerebbe assicurarsi che non sia in contrasto

con leggi di rango superiore. Si può dar esecuzione anche con atto amministrativo.

Conclusione: in questa dottrina si possono stabilire due principi: la rilevanza delle

NG pattizie ha efficacia con un provvedimento interno. Le NG pattizie nel nostro

OG hanno l’efficacia propria dell’atto con il quale gli si da esecuzione.

Questa dottrina nel nostro paese è quella dominante e si basa sulla concezione

dualistica degli OG. Cioè OG interno e OG internazionale sono separati,

comunicano solo se l’OG interno lo accoglie. Questa tesi da un punto di vista della

certezza del diritto internazionale è molto carente perché in un mondo in cui i

rapporti internazionali hanno rilevanza enorme non va bene.

Ad esempio: se si da esecuzione ad un trattato con legge, significa che una legge

successiva può abrogarla o derogarla. Questo non è molto logico in uno scenario

internazionale perchè il diritto internazionale non è protetto. Questa tesi si è difesa

dicendo che la legge successiva che sembrerebbe contraddire le NG internazionali

bisogna che vada interpretata nel modo più simile possibile e conforme alle NG

internazionali. Ma se la NG contraddice apertamente è difficile. Il profe pensa che

tra la prima e la seconda tesi ci sia lo spazio per una tesi intermedia a suo parere

sostenibile anche per effetto di recenti modifiche costituzionali.

Prima di parlare della posizione intermedia bisogna tornare alla prima posizione dottrinale la

quale sostiene l’adeguamento automatico e permanente sia per le NG consuetudinarie che

per quelle pattizie. Si è obiettato che non può essere così perché di fatto si da esecuzione al

trattato. A questa obiezione l’autore della prima interpretazione si difende dicendo che

quegli atti hanno semplicemente funzione di rendere noto nel diritto interno che è

intervenuto un trattato. Sono semplicemente degli atti di promulgazione che notificano

l’esistenza di nuove norme nel diritto internazionale. A questa difesa si può fare ancora un

obiezione perché non è sostenibile che questi atti siano di semplice promulgazione perché:

se fossero davvero di pura promulgazione come pretende Quadri allora dovrebbero essere

sempre uguali cioè utilizzare sempre un certo atto ( comunicato del ministero degli esteri per

esempio) invece spaziano in tutta la gamma delle fonti del diritto. In realtà si usano atti

diversi perché solo così si ottiene l’efficacia necessaria del trattato perché sono il titolo

giuridico con cui il trattato entra nell’OG interno. Concludendo la prima posizione dottrinale

non è sostenibile.

Adesso passiamo alla seconda posizione dottrinale: anche questa presenta un difetto che è

quello di non garantire sufficientemente il diritto internazionale, in quanto le NG pattizie

entrano con valore di legge e possono essere abrogate da leggi successive togliendo


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DESCRIZIONE APPUNTO

Appunti di Diritto costituzionale con un'analisi dei seguenti agomenti: relatività dell’autorità, funzionamento dell’autorità, concetto di sovranità, problema della genesi giuridica della sovranità, sistemi elettorali, concetto di costituzione, nascita delle costituzioni – potere costituente e procedure di revisione costituzionale.


DETTAGLI
Corso di laurea: Corso di laurea in scienze politiche e relazioni internazionali (POMEZIA, ROMA)
SSD:
A.A.: 2008-2009

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher trick-master di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Diritto costituzionale e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università La Sapienza - Uniroma1 o del prof Scienze Sociali Prof.

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