Diritto costituzionale

DIRITTO COSTITUZIONALE

Manuale di Diritto Costituzionale di Aljs Vignudelli, IV ed.

Professori: Pedrini e Vespignani

Saracoppi11@gmail.com CAPITOLO 1 – NOZIONI PRELIMINARI

1.1. CONSIDERAZIONI INTRODUTTIVE

→

Ubi societas ubi ius «Dove esiste una società, lì esiste diritto».

Diritto: fenomeno sociale, Aristotele definisce l'uomo 'animale sociale'. A tale tendenza centripeta

(socievole) fa da contraltare quella centrifuga (egoistica) presente in ogni essere umano, soddisfare i propri

bisogni anche a scapito degli altri. Il diritto è preordinato a neutralizzare questi impulsi, per impedire,

tramite l'incoraggiamento di comportamenti considerati “buoni” e la disincentivazione di quelli considerati

“cattivi”, la disgregazione della società.

Diritto appare come insieme di regole. Non fatto, strumento di misura del fatto. Non “essere” ma “dover

essere”. Questa definizione dà per acquisiti almeno due elementi:

− Identificazione della regola con la regola positiva, cioè posta dagli uomini;

− Spiegazione deontologica cioè in termini di “dover essere” e non di “essere” del fenomeno giuridico,

che non può essere inteso come fenomeno meramente esistenziale.

Il rapporto tra diritto e filosofia si è bruscamente interrotto all'inizio di questo secolo a seguito

dell'affermarsi del relativismo filosofico. Le moderne teorie del diritto guardano alle nuove scienze sociali

(sociologia). Le concezioni del diritto di questo secolo tendono tutte a coagularsi intorno a due concetti

fondamentali e a registrare alcuni elementi costanti: tutte per diritto intendono un sistema di controllo

sociale dei comportamenti intersoggettivi dei membri di un gruppo mediante un insieme, più o meno

articolato, di prescrizioni, tutte o in parte coercitive.

1.2. GIUSNATURALISMO E GIUSPOSITIVISMO

GIUSNATURALISMO:

L'identificazione del diritto con l'arte del buono e dell'equo ha posto capo ad una spiegazione del fenomeno

giuridico come insieme di precetti corrispondenti ad un ordine naturale ed universale.

STORIA:

Il giusnaturalismo cui generalmente si allude nella contrapposizione al giuspositivismo. Il suo inizio viene

fatto risalire all’opera di GROZIO (De iure belli ac pacis 1625) nel quale veniva sostenuta l’esistenza di

principi universalmente ed eternamente validi di giustizia individuabili dall’indole naturalmente socievole

dell’uomo. Tratto fondamentale, del suo pensiero, individuato nella laicità del suo approccio a tali principi,

ciò spiega perché sia lui il fondatore del giusnaturalismo moderno. Gli esponenti più conosciuti della Scuola

del diritto naturale del XVII secolo oltre a Grozio sono: Hobbes, Locke e Pufendorf. In comune hanno una

posizione laica, un atteggiamento individualistico e il metodo razionalistico cartesiano, ma risaltano anche

varie differenze:

− HOBBES: ragione che fonda il diritto naturale non è la simpatia (il sentire assieme), ma la paura che

spinge gli uomini a coalizzarsi e sottomettersi al potere assoluto del sovrano.

− LOCKE: riprende la definizione groziana del diritto naturale, si discosta da Hobbes, ritiene che l'uomo

con il diritto positivo, intende salvaguardare diritti naturali già esistenti: libertà, vita e proprietà privata,

distanziandosi anche da Grozio che non considerava la proprietà privata un diritto naturale.

− PUFENDORF: sostiene, a differenza di Grozio, che sussiste conformità del diritto positivo al naturale,

per cui non è immaginabile un diritto positivo ingiusto, ossia incompatibile col diritto naturale.

Nel secolo XVIII, l'influenza dell'illuminismo si riverberò anche sulla riflessione giusnaturalistica,

accentuandone ulteriormente la componente razionalistica. Con la crisi dell'illuminismo si ha il declino del

giusnaturalismo (pensatori: Tomasio, Wolff e Vattel). Il principio cardine di questo filone di pensiero è che

così come v'è un ordine naturale del mondo fisico, di cui sono espressione le leggi della fisica, così ci sarebbe

un ordine naturale dei rapporti umani, di cui sarebbero espressione le leggi del diritto naturale. Tali leggi

del diritto naturale dovrebbero essere necessariamente giuste ed eque.

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Il diritto positivo, introdotto da un concreto legislatore, giudice o comunità, qualora contrastante col diritto

naturale, risulterebbe necessariamente ingiusto e invalido, perdendo il carattere della sua giuridicità (diritto

positivo ingiusto = non diritto).

Il diritto naturale può astrattamente porsi di fronte al diritto positivo in tre modi:

ESCLUSIVO: diritto naturale non ammette l’esistenza di alcuna altra forma giuridica;

a) CONDIZIONANTE: diritto naturale costituisce fondamento e giustificazione del diritto positivo;

b) SEPARATO: il diritto naturale coesiste col diritto positivo ma disciplina ambiti di rapporti diversi.

c)

Il problema di un rapporto tra dir. Naturale e dir. Positivo ha senso solo nell’ipotesi sub b).

Questo schema di ragionamento rappresenta l'ASSOLUTISMO FILOSOFICO: rispetto ad un dato problema,

esiste una sola risposta vera, e che qualunque altra risposta diversa da quella considerata vera rappresenti

un errore (da eliminare perché dannoso).

Da questa visione “estrema” del giusnaturalismo (c.d. giusnaturalismo ontologico) si distinguono 2 visioni

moderate: →

1. Giusnaturalismo fenomenologico precisa che il diritto positivo deve avere un necessario legame

con la “natura della cosa” che esso va a disciplinare, e siccome la “natura della cosa” ha carattere

storico e contingente, la differenza col giusnaturalismo ontologico si riduce ad ammettere che il

diritto naturale non può non essere immutabile, in quanto storicizzato.

→

2. Giusnaturalismo deontologico non parla di “natura della cosa”, ma collega la validità del diritto

positivo al rispetto ed alla realizzazione di valori etico-sociali voluti da una data compagine sociale

e di cui le norme giuridiche devono costituire attuazione.

GIUSPOSITIVISMO:

Si pone davanti alla giustizia in una posizione di agnostica neutralità, non considera il diritto positivo in

termini di giustizia, ma solamente in termini di conformità formale alle regole, di validità: non esiste altro

diritto che non sia quello positivo a prescindere da ogni suo aggancio con la morale o con l'etica.

Questo tipo di ragionamento chiamato RELATIVISMO FILOSOFICO, si basa sulla convinzione che, rispetto

ad un dato problema, non esista alcuna risposta sicuramente vera, che qualunque risposta sia quindi

potenzialmente vera ed, in quanto tale, meritevole di essere accolta in seno al sistema.

La scelta di collocarsi nel giuspositivismo deriva:

− Da un lato, nelle moderne società complesse, un atteggiamento di assolutismo filosofico rischia di

essere incompatibile con uno sviluppo pacifico ed ordinato della vita sociale (in cui non sembra

sostenibile l’esistenza di un’unica verità a scapito di tutte le altre).

− Dall’altro lato, dalla convinzione della fallacia del presupposto di partenza della dottrina del diritto

naturale, cioè l’antologia tra leggi di natura e leggi sociali (giuridiche).

Se le scienze naturali sono governate dal principio di necessaria causalità, quelle sociali rispondono a diversi

principi (probabilità statistica, imputazione). Mentre le scienze naturali si muovono sul piano dell’essere

(ontologico) il diritto si pone su quello del dover essere (deontologico).

STORIA:

Il positivismo nasce nel XIX secolo, applica al fenomeno giuridico il metodo scientifico, così come i fenomeni

fisici sono spiegabili in base a regole conoscibili con osservazione ed esperimento, così anche il diritto ritrova

le regole in se stesso, in quanto fenomeno storico e concreto osservabile senza ausili trascendentali, morali

o spirituali. La sua nascita può essere fatta risalire alle critiche mosse dalla Scuola storica del diritto e dalla

Pandettistica agli antistorici ed astratti principi di ragione illuministici. Il diritto non sarebbe ricostruibile in

termini astrattamente razionalistici, come pretendevano gli illuministi, bensì alla luce di concreti

accadimenti storici.

Non vi sarebbe un diritto naturale, valido in ogni luogo ed in ogni tempo, esisterebbero soltanto i concreti

diritti positivi, validi in un dato luogo e in un dato tempo.

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La maggior parte dei giuspositivisti formali concepisce la norma giuridica come imperativo, altri privilegiano

una sua ricostruzione nei termini di giudizio ipotetico generale. Molti erano per la riconducibilità del diritto

solo nella dimensione statuale, ma non mancò chi ritenne che ogni collettività potesse produrre diritto.

Non si intende rigettare completamente il giusnaturalismo, ma recuperarlo e reinterpretarlo alla luce del

rapporto che esso deve necessariamente intrattenere col diritto positivo.

1.3. NORMATIVISMO, DECISIONISMO, REALISMO ED ISTITUZIONALISMO

Il carattere deontologico della regola giuridica (relativizzata e storicizzata, quindi positiva) introduce alla

seconda questione irrisolta, ossia quella relativa alla spiegazione deontologica (e non meramente

ontologica) del fenomeno giuridico.

La CONCEZIONE DEL DIRITTO:

− Teoria formale o normativa:

In quanto caratterizzata dal fatto che la regola di diritto (norma) è considerata un prius, logico ed

effettivo, ovvero viene prima rispetto alla realtà che essa deve disciplinare.

− Teoria antiformalistica:

Considerano la realtà da disciplinare, il fatto, come prius, (logico ed effettivo) rispetto alla regola,

e perciò sono dette teorie realistiche, sostanziali o istituzionali. Presupposto al quale possono

essere ricondotte, ai soli finni di una loro opposizione alle teorie normative, anche le teorie

decisionistiche del diritto.

Una partizione dei tipi di pensiero giuridico dovrebbe condurre ad una suddivisione in 3 modi d’intendete

il diritto: normativistico, istituzionalistico e decisionistico: “mentre il normativista puro pensa attraverso

norme impersonali ed il decisionista stabilisce il giusto diritto attraverso una decisione personale in una

situazione politica correttamente conosciuta, il pensiero giuridico istituzionale si articola in istituzioni e

conformazioni sopra personali”.

Elemento comune tra tutte: prendono in considerazione il diritto positivo ossia posto in essere.

I caratteri salienti del DIRITTO POSITIVO sono:

a) TEMPORALE: vive nel tempo, può subire alterazioni a differenza del diritto naturale, il diritto

positivo è strettamente collegato al contesto in cui sorge e alle vicende inerenti alla sua concreta

efficacia. All’opposto, può verificarsi che, pur permanendo invariati nel tempo gli obiettivi (ed i

valori di fondo) del sistema giuridico, questo perda la capacità di perseguirli. Da tale carattere del

diritto positivo discente la c.d. relatività dei valori giuridici.

b) SPAZIALE: il diritto positivo necessita, per la sua esplicazione di uno spazio giuridico: l'azione

umana è sempre riferita ad un dato ordinamento ed avviene sempre in un certo luogo.

c) MODALE: il diritto positivo individua e disciplina le sue fonti autonomamente; regola la sua

produzione, stabilendo a quali manifestazioni esteriori della realtà sensibile debba riconoscersi

carattere della giuridicità.

Il positivismo formale si caratterizza per l’idea che il diritto e la scienza del diritto non sono totalmente

riconducibili a una dimensione fattuale; se si considera uno qualunque dei fatti considerati come diritto si

distinguono 2 elementi:

− L'ATTO SENSORIALMENTE PERCEPIBILE: che si svolge nello spazio e nel tempo.

− IL SIGNIFICATO GIURIDICO DELL'ATTO: es. uccisione di un uomo (fatto) ha significato diverso se l'azione

è compiuta da un sicario mafioso oppure in esecuzione di una sentenza capitale legalmente

pronunciata da un giudice.

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Ciò significa che il diritto, in quanto fenomenologia autonoma, da un lato, non si limita a descrivere (come

fanno le scienze naturali) ma qualifica i fatti e prescrive un comportamento a dei soggetti, collegando al

comportamento opposto delle conseguenze negative che prendono il nome di sanzioni.

La dimensione propria del diritto viene individuata nel DOVER ESSERE e non nell'essere, e il principio di

funzionamento del diritto in quello di IMPUTAZIONE, cioè di ascrizione di un fatto ad un soggetto: “dato A,

deve essere B”.

Il principio d’imputazione è collegato con l’idea di retribuzione (se ci si comporta bene si ottiene un premio

e se ci si comporta male si subisce un castigo) ed è stato applicato con riferimento agli eventi che

trascendono la volontà umana.

Si contrappongono:

− TEORIA ESPOSITIVA: ciò che il diritto è (what the law is).

− TEORIA del diritto CENSORIA: ciò che il diritto dovrebbe essere (what the law ought to be).

La regola di diritto può essere ignorata dal destinatario (e ciò rende necessario il ricorso alla sanzione per

scoraggiare i consociati dal compiere azioni contrarie a quelle prescritte).

La regola di natura, al contrario, è necessariamente rispettata, non esiste per il destinatario alcuna

possibilità di sottrarvisi (es. dato calore ad un metallo, si dilaterà sempre e comunque).

Essere e dover essere restano concettualmente distinti: infatti, un giudice (di fatto) può essere vero o falso,

una norma può essere valida o invalida, ossia esistente o meno nell'ordinamento considerato.

Proprio un simile concetto di validità fonda la caratteristica costruzione normativistica dell’ordinamento

giuridico per livelli gerarchici (c.d. Studenbau). Quello che rileva, per un normativista, è la struttura della

singola norma (da cui l’etimologia della parola “normativismo”), il cui studio è l’obiettivo principale di chi

segue tale metodo. Ciò che conta è individuare, nel genere delle norme sociali, quella specie che

strutturalmente presenti il carattere della giuridicità.

Il SISTEMA GIURIDICO non è altro che l'insieme delle reciproche relazioni formali delle norme, costruite per

livelli gerarchici che condizionano il concetto di validità. Se ogni norma giuridica trova il suo fondamento in

una norma superiore:

− Quella superiore sarà semplicemente uno schema che regolerà in parte il contenuto della norma

inferiore, lasciando però a quest’ultima uno spazio di autodeterminazione.

− La costruzione per gradi postula l'esistenza di una norma di chiusura, c.d. norma fondamentale, la

quale, oltre a fondare la validità di tutto l'ordinamento, detti le regole procedurali per la produzione

di tutte le altre norme.

Il diritto, nell'ottica normativistica: è un fenomeno autonomo, governato dal principio d'imputazione, e di

indole prescrittiva; e che si attua tramite un procedimento di progressiva specificazione, che procede

dall'alto verso il basso, attraverso schemi normativi sempre più concreti, sino ad arrivare, nell'ultimo

gradino della scala gerarchica, a quelle prescrizioni (normative) individuali che sono la sentenza giudiziaria,

il provvedimento amministrativo ed il negozio giuridico.

Non è scientificamente plausibile, per un normativista, associare l'esistenza del fenomeno giuridico al

rispetto di determinati valori, ciò equivarrebbe a sostenere che è diritto solo quello che noi consideriamo

buono, mentre ciò che consideriamo cattivo non è diritto. Esistono solo norme valide o invalide (c.d.

avalutatività della teoria normativa).

TEORIE ANTIFORMALISTICHE: Teorie che danno la priorità logica ed assiologica, nel divenire del diritto al

fatto sulla norma. Ciò in quanto tali teorie ritengono insufficiente l’approccio meramente formale.

Nel XIX secolo erano emerse le critiche nei confronti del giuspositivismo formale, nascono dalla

constatazione dei limiti della concezione giuspositivistica normativa considerata non in grado di cogliere la

complessità delle dinamiche sociali. Se il diritto positivo è forma, la realtà, l'effettività dell'ordinamento

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giuridico non è riconducibile a quella sola forma.

Le teorie antiformalistiche criticano come illusorio il metodo giuridico formale che pretenderebbe di

conferire al dato positivo l'aureola della logica invece di ammettere che il diritto avrebbe giustificazione

nella necessità storica, pratica od etica, per cui il primato della logica dovrebbe essere soppiantato dal

primato dello studio e dalla valutazione della vita.

Così la legge non produrrebbe di per sé il diritto ma semplicemente ne costituirebbe la preparazione che

giungerebbe a completamento solamente con la sentenza del giudice.

TEORIE GIURIDICHE ANTIFORMALISTICHE:

• DECISIONISMO:

Ritiene che la conformità alla legge non esaurisca più il problema della giustezza della decisione, come

dimostrato dal palese esempio dell'instaurazione completamente legale della dittatura nazista, diviene

necessario partire dal fatto per arrivare alla norma e per ristabilire l’ordine concreto violato.

Per i giuristi sostanziali e decisionisti il diritto nasce esclusivamente dalla decisione del detentore del

potere sovrano: il diritto, l'ordinamento giuridico, il concreto ordine giuridico non possono che essere

frutto di una decisione personale dal sovrano presa in una concreta situazione correttamente

conosciuta. Quando si è in presenza del fatto non riconducibile all’ipotesi generale (c.d. stato di

eccezione), allora emerge il momento fondativo del diritto: la decisione del sovrano, da rispettarsi, non

perché giusta ma perché proviene dal sovrano. Il decisionismo non ammette la discussione,

considerata un disvalore.

• REALISMO:

Si differenzia rispetto al decisionismo solo il momento decisorio che viene se