Diritto costituzionale

DIRITTO COSTITUZIONALE II

Argomenti:

Fonti del diritto

Le garanzie : garanzia a livello nazionale e garanzia a livello sovranazionale. Livello nazionale:

Magistratura e Corte Costituzionale. Livello sovranazionale: la tutela in Europa: Corte europea

dei diritti dell'uomo e Corte di Giustizia dell'Unione europea.

I diritti e i doveri del cittadino

FONTI DEL DIRITTO

DIRITTO

Il diritto è un insieme di regole giuridiche che formano un concetto, una nozione che si chiama

"ordinamento giuridico", che è l'insieme di regole giuridiche. Può essere a livello statale, regionale,

sovranazionale ecc. Le regole giuridiche sono previste in un atto, in un fatto, che si chiama "fonte del

diritto" e esprime una regola giuridica. La caratteristica della regola giuridica è che questi atti sono

normalmente tipici, cioè sono quelle e solo quelle e sono caratterizzate dall'avere conseguenze

giuridiche. La regola giuridica deve essere osservata. Una regola porta con sè, in caso di non

osservanza, una sanzione.

FONTI DEL DIRITTO

Le fonti del diritto contengono regole giuridiche che vanno a innovare e cambiare l'ordinamento

giuridico perchè portano nuove regole, oppure eliminano regole esistenti attraverso l'abrogazione di

regole che già esistono. Fonte del diritto è ciò che incide nell'ordinamento giuridico. La regola giuridica

ha, salvo alcune ipotesi, la caratteristica della GENERALITA', ASTRATTEZZA, ED EFFICACIA ERGA

OMNES --> una regola giuridica vale per tutti. Astratta --> prevede una fattispecie. Generale -->

riguarda tutti.

Circuito democratico --> è quello che dà una legittimazione alle regole giuridiche. Perchè dovremmo

essere tutti indistintamente obbligati a seguire una certa regola? Da dove si trae la legittimazione

politica dell'efficacia formale di una regola? Esempio: momento dell'elezione dei rappresentanti del

corpo elettorale --> si va a votare per il Parlamento, attraverso il voto si esprimono i rappresentanti. I

rappresentanti in Parlamento approvano la legge, la regola è una regola generale e astratta approvata

dal Parlamento in quanto rappresentante del corpo elettorale, la regola viene, poi, specificata con una

particolare fonte del diritto che si chiama "regolamento". La categoria più nota si chiama "regolamento

esecutivo" --> dare esecuzione alla legge. A volte ci sono le fonti terziarie che specificano a loro volta

il contenuto del regolamento, fino ad arrivare all'"atto finale" --> il giudice applica la legge,

regolamento, fonte terziaria, la interpreta e la applica al cittadino che chiede giustizia. Oppure

provvedimento della PA. La sentenza e la licenza edilizia non sono fonti del diritto perchè riguardano

una persona, un caso, l'applicazione di una regola che non è più generale e astratta, ma concreta.

Il circuito democratico dà legittimazione alle fonti del diritto. Il quadro delle fonti del diritto è un quadro

che è profondamente modificato a seguito dell'entrata in vigore della Costituzione, prima della

Costituzione il quadro delle fonti del diritto è un quadro molto semplice.

L'art. 1 prel. c.c. ha come rubrica l'indicazione delle fonti --> sono fonti del diritto le leggi, i regolamenti,

le norme corporative, gli usi. Abitudine in alcuni casi ad uno studio delle fonti del diritto nell'ambito del

diritto privato perchè ci sono le disposizioni sulla legge in generale al c.c. Con l'entrata in vigore della

Costituzione il sistema delle fonti del diritto viene trasformato: lo studio delle fonti del diritto passa ai

costituzionalisti. Prof. Pizzorusso: primo manuale delle fonti del diritto. In una nuova impostazione

delle fonti del diritto studiando in maniera tecnica da civilisti si perde oltre il 50% del significato del

sistema delle fonti del diritto. Le fonti del diritto passano dall'enumerazione delle quattro fonti

precedenti, ad un principio opposto: principio del pluralismo delle fonti del diritto: non c'è più

un'elencazione limitata di fonti, ma c'è il pluralismo e una concezione diversa che viene dalla

Costituzione. Nasce una nuova fonte del diritto: la Costituzione è una fonte del diritto.

Fonti del diritto --> norma giuridica direttamente applicabile.

La Costituzione è una fonte del diritto particolare:

ha un valore superiore rispetto a tutte le altre e soprattutto rispetto alla legge

la differenza della legge è destinata a durare nel tempo, quindi è una differenza molto importante.

è organizzata per principi, non per regole

A livello nazionale:

Leggi e regolamenti (1942)

FONTI DOPO LA COSTITUZIONE

Fonti a livello nazionale:

Accanto alla Costituzione: leggi costituzionali e di revisione costituzionale

Leggi e Decreto legge, decreto legislativo, regolamenti degli organi supremi, contratti

collettivi di lavoro

Regolamenti

Referendum abrogativo --> forma assolutamente nuova attraverso la quale è possibile

cancellare, nei limiti e nelle forme, una legge del Parlamento.

La conseguenza della superiorità della Costituzione rispetto alla legge --> la legge non può

contrastare con la Costituzione --> Giustizia costituzionale --> procedimento --> giudice -->

Corte Costituzionale, che ha il compito di dichiarare incostituzionale una legge quando non

rispetta la Costituzione. La sentenza della Corte Costituzionale è fonte del diritto.

Fonti a livello locale (subnazionale):

Creazione delle regioni --> una delle più grandi innovazioni dopo la nascita della Costituzione.

Elemento rivoluzionario, si prevede che la regione possa fare leggi. La legge non sarà più solo

quella statale, ma si crea anche la legge regionale. La massima espressione della scelta

politica di un paese è rappresentata dalla legge. La maggioranza politica a livello nazionale

non è la stessa che è a livello locale: es: negli anni dell'assoluto dominio governativo della DC

a livello nazionale, la Toscana è sempre stata di sinistra. Dal '48 al '72 --> congelamento

regioni.

Comuni e province --> livello fonti secondarie (regolamenti)

Fonti a livello sovranazionale --> Convenzione europea dei diritti dell'uomo relativamente ai diritti

fondamentali e livello dell'Unione Europea.

L'UNIONE EUROPEA nasce come Comunità Economica Europea, si trasforma in Unione Europea.

CEDU --> Convenzione Europea dei Diritti dell'Uomo --> parliamo di un settore, di una materia.

Quando ci riferiamo all'UE non è una fonte, è un ordinamento giuridico, è un intero sistema di fonti.

L'UE ha una sua Costituzione, ha una sua Carta dei diritti fondamentali dell'UE con valore giuridico,

approvata a Nizza del 2000 e Lisbona nel 2009, ha una legge (Regolamento dell'UE), ha un

regolamento, raccomandazioni, ha l'efficacia delle sentenze interpretative della Corte di Lussemburgo.

Ordinamento giuridico che in un settore molto ampio e trasversale di competenza, si applica

direttamente nel nostro ordinamento e vale il principio del primato del diritto dell'UE sul diritto

nazionale. Uno degli effetti più forti nei riguardi del nostro ordinamento: un giudice che per decidere

una causa si trova di fronte una legge del Parlamento e un regolamento dell'UE e ritiene che la legge

contrasta con il regolamento e disapplica la legge, decide la sua causa applicando la normativa

dell'UE e disapplicando quella nazionale. Se la legge contrasta con il diritto dell'UE il giudice non è

soggetto alla legge, come in caso di conflitto con la Costituzione.

TIPI DI FONTE:

Fonti scritte --> il nostro ordinamento è scritto, le regole giuridiche sono scritte --> la stragrande

maggioranza (98%) di fonti del diritto sono fonti-atto --> rappresentati da un atto, caratterizzato

per essere anche un atto volontario.

Eccezione: c'è una fonte che ha un minimo di spazio nel diritto costituzionale: usi e consuetudini:

non sono scritti, manca l'elemento di volontà. La fonte-fatto consuetudinaria è rappresentata

dal fatto di un comportamento ripetuto nel tempo con la convinzione di seguire un obbligo

giuridico protratto per un periodo di tempo piuttosto lungo (diritto privato). La consuetudine si

basa su un errore giuridico. Nell'ambito del diritto costituzionale ci sono le convenzioni -->

comportamenti che vengono seguiti da organi istituzionali, però non c'è la convinzione di

seguire un obbligo giuridico, c'è solo il ripetersi di una prassi che diventa una convenzione

costituzionale.

Diritto politico --> trova la sua legittimazione nel principio della democrazia rappresentativa, si

eleggono i rappresentanti che fanno le leggi --> scelta politica che comporta che i

rappresentanti decideranno nei margini lasciati liberi dai principi costituzionali

Diritto giurisprudenziale --> oggi una fonte del diritto che acquista sempre maggiore importanza è il

diritto che viene creato da parte dei giudici, attraverso un procedimento giurisdizionale. La

sentenza di un giudice non è fonte del diritto perchè si rivolge a un singolo caso, il diritto

giurisprudenziale determina diritto nel momento in cui diviene un diritto vivente, cioè un diritto

consolidato. Più giudici --> la maggioranza dei giudici --> la Corte di Cassazione danno una

certa interpretazione, seguono una certa linea giurisprudenziale che crea diritto. Questo tipo di

produzione del diritto non trova la legittimazione nella democrazia rappresentativa. I giudici

non sono eletti, non sono espressione della politica. È un diritto particolare, qualcuno lo ha

chiamato diritto culturale. Sicuramente si contrappone al diritto politico.

Fonti legali --> fonte prevista dall'ordinamento --> ha una sua efficacia, un inserimento in una

gerarchia e in un rapporto di competenza che distingue le diverse fonti del diritto. Es: la legge.

Fonte che segue un procedimento previsto dalla legge o dalla Costituzione.

Fonti extra ordinem --> si contrappongono alle fonti legali. Sono quelle che anzichè sulla legalità

sono fondate sul principio di effettività --> una fonte vale non tanto per quello che dovrebbe

essere la sua efficacia, quanto per l'efficacia che realmente ha nell'ordinamento. Es: la

circolare amministrativa --> interpretazione, istruzioni per l'uso di una legge o regolamento che

viene fatto nell'ambito della PA da parte del superiore gerarchico rispetto all'inferiore. La

circolare ministeriale è diretta a tutti i soggetti della PA e gli dice come interpretare la legge.

Valora, efficacia --> ultimo posto --> subordinata alla Costituzione, alla legge, ai regolamenti, ai

decreti ministeriali. Efficacia reale della circolare: vale più della legge perchè nessuno della PA

elegge la legge, ma applica la circolare. Il funzionario pubblico direttamente applica la

circolare, è un caso di fonte extra ordinem: avrebbe un'efficacia minore, ma nella effettività

finisce per essere una fonte dotata di forza ben superiore di quella che gli viene attribuita nel

sistema.

Fonti tipiche --> legali, previste dalla Costituzione e della legge. Es: legge del Parlamento. Ha quel

procedimento preciso.

Fonti atipiche --> es: legge prevista dalla Costituzione relativa all'amnistia e all'indulto. La legge

che concede amnistia e indulto deve essere approvata con maggioranza dei 2/3 dei

componenti dell'assemblea. Pur essendo qualificabile come legge ha un procedimento

differente rispetto a quello della normale legge del Parlamento.

PROCEDIMENTI DI APPROVAZIONE DELLE FONTI DEL DIRITTO:

Assemblee parlamentari --> collegi, assemblee politicamente rappresentative. Parlamento,

Camera, Senato, Consiglio provinciale, Consiglio comunale ecc. Procedura: sedute pubbliche.

Principio di maggioranza che tiene conto di due elementi: rappresentatività e maggioranza.

Quando si approva una fonte del diritto si vuole che ci sia rappresentatività --> c'è un quorum

minimo. Per approvare una fonte del diritto deve essere presente almeno la metà + 1 dei

componenti, se no non è valida.

Deliberazione degli organi di governo (a livello statale il Consiglio dei ministri, a livello regionale:

Giunta regionale ecc.) --> le regole sono diverse. Segretezza degli atti. In Consiglio dei Ministri

non si sa chi ha votato a favore e chi ha votato contro un decreto legge. C'è sempre un

principio di unanimità.

Sentenze della Corte Costituzionale --> quando dichiara una legge contraria alla Costituzione con

la conseguenza di cancellare quella legge, questa è una fonte del diritto, è una modifica

dell'ordinamento giuridico. Il procedimento è assolutamente inidoneo per una fonte del diritto

perchè segue le regole del processo: principio del contraddittorio, la presenza di parti che

devono presentare le loro istanze specifiche e soprattutto c'è un elemento che è totalmente

diverso da tutte le altre fonti del diritto --> le sentenze hanno l'obbligo di motivazione, anche

quelle della Corte Costituzionale. La Corte quando dichiara incostituzionale una legge deve

dire sulla base di quali motivazioni giuridiche. Questo vale anche per i giudici amministrativi

(Consiglio di Stato, Tribunale amministrativo regionale) possono dichiarare l'annullamento di

un regolamento amministrativo, cioè di una fonte del diritto --> sentenza come fonte del diritto

e ha obbligo di motivazione. In generale le fonti il legislatore non ha l'obbligo di motivarle.

Contratto collettivo di lavoro --> la fonte del diritto è per sua natura un atto autoritativo. Il

legislatore non chiede agli interessati cosa ne pensano, non chiede il giudizio dei cittadini,

neppure di quelli che vengono direttamente interessati dalla legge, la legge non è oggetto di

contrattazione, è un atto unilaterale approvato dai rappresentanti che con l'approvazione se ne

assumono la responsabilità, che non deve essere motivato e che una volta entrato in vigore

vincola indistintamente tutti i destinatari. La fonte dei contratti collettivi, invece, è oggetto di

contrattazione tra le parti: datori di lavoro, lavoratori, ruolo del sindacato --> trasformazione in

fonte del diritto. Questa particolarità dà luogo inevitabilmente ad un procedimento diverso --> il

contratto è lo strumento più tipico del diritto privato. Si sposta quello che è uno strumento tipico

del diritto privato alle fonti del diritto. Il contratto collettivo è un contratto molto particolare.

Possibilità di eliminare una legge attraverso un referendum --> fonte anomala, perchè il nostro

costituente quando ha dovuto fare una scelta, come tutte le democrazie moderne, ha scelto

per il principio di democrazia indiretta. Il referendum abrogativo è espressione della

democrazia diretta, è l'unico caso in cui una fonte del diritto viene approvata secondo il

sistema della democrazia diretta. Il corpo elettorale si esprime direttamente su una legge.

Occorre che abbia partecipato almeno la metà + 1 degli aventi diritto e occorre che i voti siano

favorevoli per il sì.

TECNICA DI FORMAZIONE DELLE FONTI DEL DIRITTO

Tecnica legislativa --> si dedica a insegnare o a dare criteri su come si scrivono le leggi.

Capire lo stato della legislazione, dove si inserisce la nuova legge.

usare sempre lo stesso termine per dire la stessa cosa.

fattibilità delle leggi --> non scrivere leggi come se si vivesse in un altro mondo, ma fare un minimo

di indagine preventiva per capire se quello che si scrive davvero si può realizzare, se davvero

può avere un'applicazione.

TECNICHE DI APPROVAZIONE DELLE FONTI DEL DIRITTO

Nelle diverse fonti ci sono tecniche diverse perchè sono fonti con un grado di specificità differente,

quando i costituenti hanno scritto la Costituzione, è chiaro che una Costituzione è fatta di principi. Ci

sono alcuni casi come l'art. 111 è stata inserita una disposizione del C.p.p.

La legge normalmente ha delle regole, è più specifica, dà attuazione ai principi costituzionali. È pur

sempre generale e astratta e ha un grado di astrattezza maggiore rispetto ai regolamenti i quali, pur

essendo sempre fonti del diritto, sono ancora più puntuali.

C'è poi una tecnica particolare: tecnica del rinvio. In alcuni casi il legislatore fa il rinvio a una regola

giuridica che già esisteva e è già presente in un'altra fonte: - Rinvio materiale: fare un rinvio

per i giudici costituzionali all'immunità dei parlamentari --> se si modifica l'immunità dei

parlamentari non si modifica anche quella dei giudici costituzionali. Rinvio formale: es: art. 10

Cost. l'ordinamento italiano si conforma alle norme generalmente riconosciute del diritto

internazionale, cambiando le norme generalmente riconosciute del diritto internazionale

cambia automaticamente anche l'oggetto del rinvio

Presupposizione --> ipotesi nelle quali senza che sia scritto da nessuna parte viene presupposta

una nozione derivante da un'altra fonte del diritto. "La sovranità appartiene al popolo" --> se

cambia la legge cambia anche il popolo. Il cambiamento di una legge ordinaria cambia il

popolo perchè è una nozione che presuppone la nozione che deriva da un'altra legge --> legge

sulla cittadinanza. La nozione di matrimonio (art. 29, Cost.) --> non c'è scritto che il matrimonio

deve essere tra uomo e donna, la nozione di matrimonio: la Corte Costituzionale dice che

presuppone quella del codice civile che richiede la diversità di sesso.

Le fonti di cognizione

Si parte da un presupposto: se è vero che una fonte del diritto regolarmente approvata ed entrata in

vigore è per questo vincolante per tutti pena sanzioni, i destinatari devono conoscere la fonte. Fonti

nel senso di atti la cui conoscenza pone in condizione il destinatario di superare il problema