Diritto costituzionale

Diritto costituzionale

Lo stato

Nasce in un momento storico in cui lo Stato feudale non andava più bene. Si sentiva la necessità di apparati più forti per far fronte alle esigenze dei commerci e della guerra. Il vecchio re feudale non era più all'altezza di riscuotere i tributi e creare burocrazie ed apparati adeguati. Si afferma il monopolio della forza e della sovranità.

Elementi costitutivi dello stato

• La Sovranità;
• Il Territorio;
• Il Popolo.

Per quanto riguarda la sovranità non c'è una sola definizione. Vi è la sovranità esterna che riguarda i rapporti tra lo Stato con gli ordinamenti giuridici a lui esterni, cioè esterni al suo territorio (es. altri stati). La sovranità esterna si concretizza nella indipendenza ed originarietà. È sovrano quell’ordinamento che è capace di evitare interferenze esterne, che è capace di esercitare il potere politico (che implica l’uso della forza) senza ingerenze esterne. È sovrano quell’ordinamento che non deriva il proprio potere politico dall’esterno ma è originario, non deriva cioè da un ordinamento esterno.

La sovranità interna, invece, riguarda i rapporti dello Stato con gli ordinamenti giuridici interni, cioè con gli ordinamenti intrastatuali. La sovranità interna si concretizza come supremazia ed esclusività. Jean Bodin, autore francese, definì la sovranità come “summa potestas legibus soluta” (Potestà suprema sciolta dal diritto oggettivo). La supremazia è la capacità di imporsi rispetto agli altri soggetti dell’ordinamento; quando lo Stato ha il monopolio della forza all’interno dell’ordinamento giuridico si parla di esclusività. Queste definizioni risalgono alla nascita dello Stato moderno, quando lo Stato si svincola e riesce ad affermare la sua sovranità esterna ed interna.

La sovranità però si è trasformata con la nascita dello stato moderno, specialmente nel XX^° sec., dopo la seconda G. Mondiale. Nella sovranità esterna si individuano due principali fattori di trasformazione: Gli Stati accettano una sorta di “autolimitazione” della sovranità esterna in favore di organizzazioni internazionali. L’Italia ad esempio accetta di limitare la sovranità in favore di associazioni che favoriscono la pace; accetta cioè che le norme della comunità europea interferiscano nell’ordinamento giuridico italiano. Nel diritto internazionale si è affermato il “principio dell’intervento umanitario” in base al quale si può intervenire all’interno di uno stato sovrano nel momento in cui vengono violati i diritti.

Elementi trasformatore di sovranità interna

Nella sovranità interna la trasformazione si individua nella Costituzione all'art. 1 comma 2: “la sovranità appartiene al popolo che la esercita nelle forme e nei limiti della Costituzione.” Così si esplica la giuridicità della sovranità; questa non è sciolta da limiti ma è sottoposta al diritto, ai limiti della Costituzione.

Territorio

Secondo elemento costitutivo dello stato è il territorio. Lo stato è un ente territoriale che ha con il territorio un rapporto permanente. Non esisterebbe se non avesse un ambito di spazio sul quale manifestare l’efficacia delle sue norme. Il territorio dello stato è la sfera spaziale sulla quale lo stato esercita la sua sovranità. Questa sfera comprende il sottosuolo, lo spazio atmosferico. Nella costituzione troviamo più volte la parola territorio anche senza una vera definizione e senza veri confini del territorio italiano. I confini derivano dai Trattati di Pace con i quali si è conclusa la seconda Guerra Mondiale.

Popolo

Terzo elemento costitutivo e plurisoggettivo dello Stato è il popolo. Nella Costituzione non troviamo una definizione esplicita (art. 1 e 75) ma dobbiamo ricorrere alla dottrina: “Il Popolo è l’insieme dei cittadini”. I cittadini a sua volta sono “coloro che godono dello status della cittadinanza”. Lo status è un fascio di situazioni (diritti e doveri) giuridiche soggettive di cui si è titolari.

La cittadinanza è analizzata nella legge 5 febbraio 1992 n. 91 che si intitola “Nuove norme sulla cittadinanza”. Nuove perché la legge in vigore precedentemente era del 1912, cioè del vecchio ordinamento (Regno d’Italia retto dallo statuto Albertino). Negli altri ordinamenti i modi di acquisto della cittadinanza per fatto volontario sono due:

• Per Ius soli - cioè acquisto per fatto naturale, cioè sulla base della nascita sul territorio. Questo acquisto della cittadinanza si ricollega all’elemento territorio;
• Per Ius Sanguinis – cioè acquisto della cittadinanza per nascita da genitori cittadini (es. Italia). Questo acquisto della cittadinanza si ricollega all’elemento popolo.

La legge 91 del 1992 stabilisce i criteri di acquisto, come si perde ed i casi di cittadinanza plurima.

Criteri di acquisto della cittadinanza:

• Acquisto per fatto naturale, cioè per nascita (ius sanguinis) da padre o madre cittadino. C’è una limitata possibilità di acquisto della cittadinanza per ius soli, cioè se si è apolidi; se si è figli di ignoti; o se si è figli di cittadini di uno Stato che segue per intero lo ius soli (art 1 della legge 91).
• Acquisto per matrimonio (art. 5 della legge 91).
• Acquisto per richiesta al ricorrere di certe condizioni e requisiti previsti dalla legge: ad esempio la residenza per un certo periodo sul territorio (è una concessione non un diritto soggettivo); avere degli ascendenti sul territorio italiano (questo può comportare il riacquisto della cittadinanza).

Come si perde la cittadinanza:

Nell’art 12 della legge 91 si individuano due ipotesi:

• Il cittadino italiano che in caso di guerra tenga una serie di comportamenti perde la cittadinanza (es. accettare un lavoro in un altro paese oppure acquisire la cittadinanza del paese nel quale è andato in guerra).
• Il cittadino italiano può perdere la cittadinanza se, nonostante l’intimazione del Governo di cessare un’attività in un altro paese, non ottempera.

Doppia cittadinanza

È consentito il possesso della doppia cittadinanza o cittadinanza plurima. È un elemento di novità poiché la legislazione precedente prevedeva l’acquisto o il mantenimento di un’altra cittadinanza solo in caso di perdita di quella italiana. Adesso è quasi impossibile perdere la cittadinanza italiana.

Altre nozioni collegate all'elemento popolo

Popolazione: è una nozione di tipo matematico statistico che fa riferimento ai soggetti residenti su un territorio indifferentemente dalla cittadinanza.

Corpo elettorale: sono tutti i soggetti titolari del diritto di elettorato attivo (diritto di voto). Secondo Mortati il corpo elettorale è la parte dei cittadini politicamente attivi.

Nazione: la dottrina intende per nazione un’entità pregiuridica, un insieme di soggetti che sono uniti da legami. Questi legami possono essere di due tipi:

• Ethnos, gruppo umano unito da legami di tipo identitario (lingua, cultura, razza... tutti elementi di tipo oggettivo-materiale).
• Demos, gruppo umano unito da legami di tipo volontaristico, cioè dalla volontà di vivere insieme.

Forme di stato

Espressione non definita nella Costituzione ma è stata elaborata dalla dottrina che ha dato due diverse nozioni:

• Per forma di Stato si intende l’insieme dei rapporti tra poteri pubblici (tra autorità dotate di potestà di imperio) e società civile, nonché l’insieme dei principi e dei valori cui lo Stato ispira la sua azione. Possiamo anche dire l’insieme dei rapporti tra governanti e governati e le finalità (principi e valori) che sono perseguite. I governanti rappresentano le istituzioni; i governati rappresentano l’elemento plurisoggettività.
• La forma di Stato è il rapporto tra gli elementi costitutivi dello stato. La risultante del rapporto tra sovranità e popolo o tra sovranità e territorio. Rappresenta il modo in cui la sovranità si distribuisce territorialmente e personalmente sull’elemento popolo. In rapporto al confronto tra Stato-territorio avremo stati-unitari o composti; in riferimento al rapporto tra stato-popolo avremo stati-democratici o totalitari. Queste tipologie sono composte di ideal-tipi, cioè le loro caratteristiche non corrispondono a nessuna delle esigenze realmente esistite.

La dottrina ha classificato le forme di stato secondo la loro evoluzione partendo dall’origine dello stato moderno:

1. Stato assoluto;
2. Stato liberale di diritto;
3. Stato democratico pluralista;
4. Stato autoritario;
5. Stato socialista.

Stato assoluto

La prima forma di Stato va sotto il nome di Stato assoluto. Lo stato moderno nasce come Stato assoluto, tra il XV ed il XVII sec. in Europa, quando si ha l’affermazione della sovranità esterna ed interna, ovvero quando riesce a prevalere sul particolarismo medievale. Si ha quando si realizza la concentrazione politica di tutti i poteri nelle mani di un monarca assoluto e la soggezione dei sudditi che sono privi di diritti. Le finalità, cioè i principi ed i valori, attengono alla potenza dello Stato. Questa forma di stato è interventista poiché interviene nell’economia.

Una sottocategoria dello Stato assoluto è lo Stato di Polizia, che si realizza nella seconda metà del 700. Rimane identico il rapporto tra governanti e governati ma cambiano le finalità. Adesso il fine è il benessere dei sudditi.

Lo stato assoluto verso la fine del 700 si trasforma dando vita ad una nuova forma di Stato cioè, allo Stato liberale di diritto. Nasce verso la fine del XVIII sec., si afferma nel XIX sec. e muore con l’inizio della prima guerra Mondiale sia in Europa che in Nord America.

L’espressione Stato liberale si riferisce alle finalità perseguite cioè alla salvaguardia dei diritti e perseguimento della libertà economica; lo Stato di diritto invece fa riferimento al rapporto tra governanti e governati. Si sviluppa con diverse modalità ma ciò che accomuna le varie esperienze è che nasce per soddisfare una serie di esigenze di tipo economico-sociale. Tra le finalità vi è la garanzia dei diritti individuali. Le strutture dello Stato assoluto non sono più idonee.

Tra le più importanti trasformazioni vi è la nascita di una nuova classe sociale, la borghesia che ha diverse esigenze (piccoli proprietari...). Rispetto allo Stato assoluto si modificano tre aspetti:

• Il potere non è più nelle mani del monarca ma adesso anche il nuovo ceto sociale partecipa;
• Lo Stato assoluto nonostante avesse affermato la sovranità interna non aveva realmente sradicato il particolarismo medievale e quindi non era riuscito a creare un corpo di regole uniformi per tutti, non aveva assicurato la certezza del diritto. La certezza, invece, è proprio ciò che la nuova borghesia cerca per poter sviluppare l’economia e per questo nascerà la codificazione;
• A differenza dello stato assoluto che era imprenditore ed interveniva nell’economia, adesso si chiede una sfera di libertà economica.

Quanto al rapporto tra governanti e governati si introducono una serie di istituti giuridici che servono a limitare il potere dei governanti e sono:

• Separazione dei poteri;
• Principio rappresentativo;
• Principio di legalità.

Principio di legalità

Il principio di legalità dice che tutti gli atti dei pubblici poteri devono trovare fondamento e limiti in una norma previa, cioè in una legge. Prima ci deve essere una norma che attribuisce il potere e poi ci sarà l’atto espressione di una volontà di imperio. Nello stato assoluto il rex facit legem (produceva diritto); nello stato liberale lex facit legem. Nello Stato liberale si introduce la nozione di Costituzione in senso moderno ovvero si intende la Costituzione come la norma giuridica suprema e fondamentale, cioè la Costituzione come fondamento di tutti i poteri. A sua volta però la Costituzione è il prodotto del potere costituente che può essere espressione diretta del popolo o il risultato di un atto di autolimitazione da parte del sovrano assoluto che decide di adottarla per limitare il suo potere. Si introduce inoltre il concetto di Costituzione come fondamento di tutti i poteri.

Nello Stato liberale di diritto la norma previa deve essere una “legge”. Per legge si intende:

• Un atto del Parlamento, organo costituito almeno in parte attraverso il principio rappresentativo.
• Un atto che contiene norme generali ed astratte. Generale perché riferita a tutti i consociati e astratta perché riconducibile a varie fattispecie. Si ritiene che tutti gli atti dei pubblici poteri debbano essere fondati su una norma generale ed astratta in quanto solo così si tutela il principio di eguaglianza.

Principio rappresentativo

È il principio secondo il quale la legge è il prodotto della volontà dei rappresentanti del popolo che si esplica attraverso l’elezione. Nello Stato liberale di diritto le elezioni avvengono per suffragio limitato (in base al censo, sesso ecc.). La limitazione del suffragio fa sì che il Parlamento sia uno specchio fedele del corpo elettorale. Lo stato liberale viene anche detto Stato Monoclasse, secondo la definizione di Massimo Severo Giannini, in quando rispecchia una forma di stato in cui una sola classe sociale era politicamente attiva. Ciò rappresenta anche una contraddizione con il principio di legalità.

Separazione dei poteri

È il principio secondo il quale si attribuiscono le diverse funzioni pubbliche ad organi differenti. Secondo Montesquieu vi era una tripartizione:

• La funzione legislativa o anche detta normativa - che permetteva di adottare norme giuridiche generali ed astratte per regolare i comportamenti dei consociati. Funzione attribuita al Parlamento;
• La funzione esecutiva o amministrativa - che permetteva di applicare le norme in concreto. Funzione attribuita al Governo o al re;
• La funzione giudiziaria - che permetteva di applicare le norme alla soluzione delle controversie. Funzione attribuita alla Magistratura.

La separazione dei poteri serve a garantire i diritti in quanto consente ai vari poteri di controllarsi e bilanciarsi.

Nella Dichiarazione del 1789 l’art. 16, parla della separazione dei poteri: “Ogni società in cui la garanzia dei diritti non viene assicurata e non è stabilita la separazione dei poteri, non ha Costituzione”.

Crisi dello stato liberale di diritto

Abbiamo detto che lo Stato liberale di diritto entra in crisi dopo la Prima G. Mondiale; le cause sono da riscontrarsi in una serie di contraddizioni che fanno in modo che la sua struttura giuridica non resista all’allargamento del suffragio. Le contraddizioni fondamentali sono quattro:

1. Si afferma il principio di uguaglianza ma solo ad appannaggio di pochi;
2. La libertà viene riconosciuta (art. 4) ma viene anche stabilito che la legge la possa limitare;
3. Il principio rappresentativo si afferma ma in realtà la volontà generale è la volontà solo di pochi (art. 6);
4. La Costituzione è il fondamento di tutti i poteri ma in realtà si afferma una prassi secondo la quale il legislatore può sottrarsi al vincolo costituzionale. Per cui la supremazia della Costituzione diventa una finzione; diventa “flessibile”, cioè non è al vertice del sistema delle fonti e può essere derogata con legge ordinaria.

Ma perché la legge prevale sulla Costituzione e questa diventa flessibile?

Tecnica-giuridica

Nello Stato liberale non esistevano istituti giuridici atti a controllare il rispetto della Costituzione rispetto alla legge, cioè non c’era la giustizia costituzionale;

Ragione di tipo socio-istituzionale - consiste nel carattere della legge, cioè nel fatto che la legge era il prodotto del Parlamento. L’idea era quella di una Costituzione come norma vincolante nei confronti del vecchio monarca. La legge prevaleva sulla Costituzione perché era il prodotto di quei soggetti che avevano spinto per la sua realizzazione. L’allargamento del suffragio (in Italia nel 1912 e 1919) fa sì che sulla scena politica si affaccino nuove classi sociali che hanno il diritto di voto, in particolare “il movimento dei lavoratori”. Nascono i partiti politici, i partiti socialisti e cattolici. I Parlamenti si trasformano così perché all’interno vi sono i partiti e quindi interessi contrapposti. La legge a questo punto diventa il prodotto della maggioranza parlamentare ovvero è sempre più difficile vedere nella legge l’espressione della volontà generale. Le strutture giuridiche dello Stato di diritto diventano inutilizzabili e si affermano forme di Stato antitetiche.

Stato democratico-pluralista

La forma di Stato erede dello Stato liberale è lo Stato Democratico-Pluralista (es. Repubblica Italiana del ’48). Si afferma dopo la Seconda Guerra Mondiale in modo spontaneo ed eterodiretto. Questa forma di Stato può essere chiamata in modi diversi:

• Stato Sociale;
• Stato Pluralista;
• Stato Democratico;
• Stato Costituzionale.

Lo Stato Sociale: La finalità dei poteri pubblici è l’eguaglianza sostanziale, cioè l’eguaglianza dei punti di arrivo. Bisogna distinguere tra:

• Eguaglianza in senso formale, che sta a significare che tutti devono essere trattati in modo uguale perché tutti sono uguali.
• Eguaglianza in senso sostanziale dice, invece, che tutti devono essere trattati in modo ragionevolmente diverso.

Poiché tutti nascono uguali e soprattutto tutti sono diversi per quanto riguarda i diritti, tutti devono essere trattati in modo proporzionato.