Diritto costituzionale

Diritto costituzionale

L’ordinamento giuridico (pagina 3)

Oggetto specifico del diritto costituzionale e del suo insegnamento è la Costituzione dello Stato. Ragionare

del diritto costituzionale italiano presuppone che sia chiaro il concetto di costituzione dal quale si intende

procedere. Ora può ben dirsi che, entro la dottrina giuridica italiana formatasi nel secolo attuale,

dell’ordinamento giuridico si intende a trattare come equipollente o come sinonimo del diritto nel senso

oggettivo.

La pluralità degli ordinamenti giuridici (pagina 5)

Nei primi decenni del secolo attuale, le tesi statualistiche erano ancora diffuse, tanto che nello Stato si

tendeva volgarmente a ravvisare il “Dio diritto”; mentre, più correttamente, Kelsen postulava “l’identità fra

Stato ed ordinamento giuridico”, rilevando come lo Stato stesso monopolizzasse “l’uso della forza”. Certo

anche nella cerchia degli statalisti ci si rendeva ben conto dell’indiscutibile esistenza di sistemi normativi

diversi dagli ordinamenti statali: quali, soprattutto, il diritto internazionale e il diritto canonico. Nell’un caso,

però, si tendeva a superare l’ostacolo, argomentando che le norme disciplinanti la comunità internazionale

fossero emanazione degli Stati e costruendo pertanto il diritto internazionale come una sorta di diritto

pubblico esterno; e d’altra parte si dubitava, come ancora si dubita, che in mancanza del necessario

momento organizzativo sia dato di concepire il diritto internazionale generale alla stregua di un vero e

proprio ordinamento. Ma simili tesi sono ormai superate. Lo Stato è soltanto una “specie del genere diritto”.

Rappresenta infatti un’evidente petizione di principio voler sostenere che i tre fattori indefettibili degli

ordinamenti giuridici, la pluralità dei soggetti, la normazione e l’organizzazione, coincidano necessariamente

con gli ordinamenti statali. Con tutto ciò gli ordinamenti giuridici nel senso più proprio del termine sono solo

quelli originari, suscettibili di ritrovare in se stessi le ragioni della propria vigenza. Gli ordinamenti derivati non

sono altro che parti dello Stato in quanto “istituzione” complessiva; non si devono confondere con gli

ordinamenti giuridici in esame quegli ordinamenti interni che disciplinano particolari componenti della

pubblica amministrazione.

La relatività dei valori giuridici, cioè la circostanza che una stessa condotta umana può essere diversamente

valutata dai diversi ordinamenti che vengano ad interferire l’uno con l’altro.

Lo stato come ordinamento (pagina 8)

Occorre adesso stabilire quali siano i caratteri differenziali dello Stato. Fra tutte la caratteristica prima e più

comunemente sottolineata risiede senza dubbio nel nesso che collega gli ordinamenti statali moderni ed il

territorio sopra il quale insistono gli ordinamenti medesimi. I giuspubblicisti italiani danno per pacifico

l’assunto che il territorio rappresenti addirittura un elemento costitutivo dello Stato complessivamente inteso,

al pari del popolo e dell’apparato governante. In altri e più correnti termini, quelli statali vanno cioè qualificati

come ordinamenti a base territoriale, contraddistinti per definizione dalla loro territorialità, pur senza che il

territorio dello Stato debba essere concepito alla medesima stregua del corpo delle persone fisiche. In

secondo luogo lo Stato è giuridicamente in grado di darsi carico di qualunque necessità del gruppo umano

stanziato nel territorio stesso. Sotto questo aspetto, si suol dire che l’ordinamento statale è caratterizzato

dall’universalità dei fini. In terzo luogo, è ricorrente in sede dottrinale l’assunto che gli ordinamenti statali si

distinguano per la loro completezza: così differenziandosi dagli ordinamenti specializzati, in antitesi

all’indeterminatezza degli scopi che é propria degli Stati moderni. Beninteso ciò non esclude che in concreto

ciascun ordinamento giuridico statale possa presentare lacune, nel senso di non dettare alcuna norma

specifica per la valutazione di determinati comportamenti o rapporti. Infine tutte queste caratteristiche si

riassumono in quelle pertinenti alla sovranità degli Stati. Ma nel più moderno linguaggio giuridico sovrani

sono stati definiti, sotto un duplice profilo, gli stessi ordinamenti statali. Effettivamente la sovranità

rappresenta una caratteristica complessa, che da una parte consiste nella supremazia dell’ordinamento e

dell’apparato statali, rispetto a qualunque altro ordinamento ed apparato coesistenti nel territorio su cui lo

Stato è sovrano; e dall’altra parte corrisponde all’indipendenza dello Stato stesso rispetto agli altri stati, vale

a dire alla situazione di formale parità che sussiste fra tutti gli ordinamenti statali, entro l’ordinamento della

comunità internazionale. Ma tanto la sovranità interna quanto la sovranità esterna costituiscono, appunto,

qualità essenziali e del tutto peculiari degli Stati moderni, complessivamente concepiti.

Lo stato come soggetto dell’ordinamento giuridico statale (pagina 11)

A partire dalla fase più matura di sviluppo degli stati moderni, entro gli ordinamenti giuridici statali si formano

altrettanti enti esponenziali, che assumono anch’essi il nome di Stati: enti variamente individuati mediante le

denominazioni di Stato-apparato o Stato-governo o di Stato-soggetto o di Stato-persona.

Nella vecchia dottrina pubblicistica italiana, la contrapposizione fra Stato-ordinamento e Stato-soggetto

restava in sostanza ignorata o non veniva intesa nella sua esatta portata. Quella dottrina ravvisava nello

Stato un ente collettivo coincidente con la nazione o con il popolo e attribuiva perciò la qualifica di Stato-

persona alla stessa “istituzione” o “corporazione” statale. L’odierna concezione duale dello Stato sostiene,

viceversa, l’esistenza di due significati irriducibili del termine in questione. Da un lato, cioè, lo Stato in senso

largo si presenta come un corpo sociale giuridicamente organizzato; dall’altro lato, lo Stato in senso stretto

ha generalmente la veste di una “concreta e limitata persona giuridica”. Tuttavia, l’organizzazione dello

Stato-ordinamento non si esaurisce nello Stato-soggetto, ma si fonda sopra una serie di altre e ben distinte

persone giuridiche pubbliche; ed è a questo insieme, in contrapposizione allo Stato nel senso stretto del

termine, che la vigente Costituzione italiana riserva il nome di Repubblica, delineando a tal fine una distinta

“figura giuridica soggettiva”. La concezione duale dello Stato rappresenta, in effetti, la chiave per intendere

tutta una serie di norme o di situazioni giuridiche, le quali rimarrebbero altrimenti prive di senso. Si pensi in

primo luogo a quelle disposizioni del Codice civile che regolano il demanio ed il patrimonio dello Stato,

evidentemente riguardato come persona giuridica e non come comunità o come “istituzione”complessiva. Si

considerino, in secondo luogo, quelle norme costituzionali che estendono od imputano direttamente allo

Stato la responsabilità per gli illeciti compiuti o per gli atti illegittimamente adottati dai suoi funzionari, avendo

ovviamente di mira l’apparato e non l’ordinamento n base al quale viene definita e sanzionata la

responsabilità medesima.

Ciò non toglie che anche lo Stato in quanto persona giuridica spetti normalmente la qualifica di ente sovrano.

Lo Stato-soggetto è il più delle volte quello cui competono le decisioni politiche di più alto rilievo:sebbene di

fatto, le decisioni stesse siano pesantemente condizionate dalle richieste e dalle proposte dovute ad altre

forze sociali organizzate, quali i partiti, i sindacati e via dicendo. Resta il problema del come la sovranità

dello Stato-soggetto sia compatibile con i regimi democratici, nei quali la primizia dovrebbe spettare per

definizione al popolo, secondo la formula della sovranità popolare. E’ stato affermato che in ordinamenti del

genere la potestà sovrana competerebbe “in massima parte allo Stato e solo eccezionalmente e

limitatamente al popolo, essendo suddivisa fra l’uno e l’altro; ma questa soluzione non ha convinto la

prevalente dottrina, dal momento che la sovranità popolare e la democrazia stanno a significare che al

popolo spetta, se non altro sul piano concettuale, la sovranità tutta intera. Di qui l’assunto che le due

sovranità, qualora si voglia contrapporle, stanno se mai su due piani diversi, nel senso che al popolo resta

riservato nei regimi democratici l’esercizio dei poteri “che condizionano la direzione e lo svolgimento degli

altri”. E di qui, ancora, la più radicale ma coerente opinione per cui lo Stato-apparato di stampo democratico

non è che lo strumento della volontà popolare, operante “in nome e per conto del popolo”, vale a dire in

rappresentanza di esso.

Gli organi dello Stato-soggetto (pagina 14)

Di fronte ad uno Stato-soggetto ovvero di uno Stato-persona si ripropone subito il problema, comune a tutte

le persone giuridiche, del come essi possano disporre della capacità di agire, cioè di compiere gli atti di

esercizio delle loro attribuzioni. Secondo l’impostazione tradizionale del problema, le persone giuridiche

difetterebbero di tale attitudine, se questa non fosse loro fornita da persone fisiche o più generalmente da

esseri umani, collegati ad esse da particolari rapporti: i quali, a loro volta, sono stati e sono alternativamente

costituiti dal rapporto di rappresentanza e dal rapporto organico. Basti qui ricordare che quello di

rappresentanza è un rapporto “trilatero”, che vede agire un soggetto rappresentato, un soggetto

rappresentante ed un soggetto terzo, con la conseguenza che sul rappresentato ricadono solo gli effetti

dell’atto compiuto dal rappresentante, stipulando ad esempio un contratto con un terzo; al che si aggiunge

che, nel nostro ordinamento, il rappresentato non è vincolato dall’atto del rappresentante altra che “nei limiti

delle facoltà conferitegli”. Di più: il rapporto organico può bene restare fermo pur quando l’atto in questione

sia invalido, giacché lo Stato continua a rispondere di esso nei confronti di terzi.

Negli ultimi decenni viene introdotta l’idea che l’azione degli apparati statali sia resa possibile da apposite

entità, aventi il nome di organi. Evidentemente gli organi non possono risolversi negli individui in questione,

ma presuppongono apposite strutture delle quali gli individui stessi facciano parte integrante, agli effetti dei

rapporti organici. In questo senso riesce indispensabile ricorrere alla nozione di ufficio, inteso non tanto alla

stregua di una o più funzioni pubbliche, quanto come articolazione dell’apparato statale cui spetti l’esercizio

di un determinato complessi di funzioni. Ed ogni organo implica appunto un ufficio munito del suo titolare,

senza di che gli mancherebbe la capacità di porre in essere gli atti da imputare allo Stato. Viceversa non tutti

gli uffici statali corrispondono ad altrettanti organi: infatti “sono organi solo quegli uffici che le norme indicano

come idonei ad operare l’imputazione giuridica dell’ente”. Nello stesso ambito di attività delle strutture

comunemente definite quali organi, occorre anzi distinguere fra gli atti da imputare all’intero apparato statale

e quelli che i funzionari compiono ai fini dei loro uffici, ma senza che si determini l’imputazione predetta:

come si verifica per le interrogazioni e per le interpellanze in seno alle assemblee parlamentari.

Anche in questi termini la tipologia degli organi rimane alquanto varia. Occorre distinguere fra gli organi

individuali (come è il Presidente della Repubblica) e gli organi collegiali, nei quali la volontà dell’organo è

formata da una serie di individui componenti il collegio (come si verifica per le Camere del Parlamento);

ancora, occorre distinguere fra gli organi semplici e gli organi complessi, a formare i quali concorrono organi

minori, tanto individuali quanto collegiali (come nel caso del Governo della Repubblica). Giova inoltre notare

che certi organi possono essere codipendenti da più persone giuridiche pubbliche: come può dirsi del

Sindaco, che per verso è l’organo di vertice dell’amministrazione comunale, per l’altro ha la veste di “ufficiale

del Governo”.

E’ necessario evitare la contraddizione in termini coesistenti dell’identificazione fra organo e Stato-soggetto,

in quanto entrambi muniti di una propria personalità. In realtà non è dato parlare di “soggettività” dell’organo,

in vista del rapporto organico; piuttosto, si può ragionare di “soggettività” o di legittimazione di determinati

uffici, qualora l’ordinamento li consideri come parti di giudizi intesi a definire le rispettive sfere di

competenza: nel qual caso però i ricorsi proposti dagli uffici stessi non vanno qualificati come atti

direttamente imputabili allo Stato-soggetto.

La costituzione dello Stato (pagina 18)

Gli storici di istituzioni politiche insegnano che della Costituzione si è spesso ragionato in una accezione

ideale: poiché a questa stregua, si è cercato di mettere in rilievo determinati presupposti o determinati

principi ispiratori degli ordinamenti giuridici statali, in difetto dei quali la stessa costituzione sarebbe venuta

meno. L’odierna scienza costituzionalistica risulta pressoché concorde, in effetti, nel ritenere che della

costituzione si debba trattare in una prospettiva realistica, cioè procedendo da un’accezione giuridico-

positiva. Va rilevato inoltre che nello stesso linguaggio giuridico contemporaneo coesistono due ben distinte

nozioni di costituzione dello Stato: ossia quella formale, mirante alle Costituzioni scritte o alle Carte

costituzionali; e quella materiale, dalla quale prendono le mosse quanti non si limitano a considerare l’atto

normativo od il testo che di Costituzione assume solo il nome, bensì riflettono sui contenuti necessari e tipici

delle costituzioni di qualunque Stato.

Un’altra cosa certa è che la materia sulla quale vertono gli studi costituzionalistici non coincide con quella

regolata dalla Costituzione, giacché malgrado la molteplicità dei suoi soggetti e dei suoi contenuti normativi,

non considera direttamente una serie di tematiche aventi un fondamentale rilievo costituzionalistico.

Inoltre le Costituzioni si dividono in brevi e lunghe. Le Costituzioni brevi, assai più attente alla problematica

dell’organizzazione costituzionale dello Stato che al complessivo modo di essere dell’ordinamento giuridico

statale: rispetto al quale esse non detenevano neppure una posizione di formale superiorità, dal momento

che il più delle volte si trattava di Costituzioni flessibili, parificate alle altre leggi dello Stato, cioè validamente

modificabili e derogabili dal legislatore ordinario. Poi ci sono le Costituzioni lunghe, peculiari di quella

tendenza più recente che si è sviluppata a partire dalla conclusione della prima guerra mondiale. Si parla

anche di Costituzioni rigide, che sono quelle condizionanti la legislazione ordinaria nel quadro delle fonti di

produzione del diritto.

Le diverse concezioni della costituzione materiale (pagina 22)

Il diritto costituzionale non si rivolge allo studio di un singolo ramo dell’ordinamento stesso, ma concerna il

tronco dal quale i vari rami si dipartono: ossia riguardi l’intero diritto positivo, considerato al più alto livello e

pertanto formato, in sostanza, dal sistema dei principi generali dell’ordinamento statale del quale si tratti. Ma

quali sono gli oggetti specifici del diritto costituzionale? Le definizioni estensive e descrittive lasciano senza

risposta interrogativi di pur così grande importanza. Sotto l’apparenza di nobilitare gli insegnamenti

costituzionalistici, esse finiscono quindi per svuotarli, risolvendoli in una generica premessa allo studio della

scienza giuridica, considerata nelle sue varie partizioni. E’ anche per questi motivi che il costituzionalismo

contemporaneo propende verso le concezioni prescrittive o normative della costituzione materiale: tutte

fondate su quell’accezione ulteriore del termine in esame che per costituzione intende la ragione costitutiva

degli ordinamenti giuridici statali, cioè la norma base o la normativa di fondo, alla stregua della quale si

debbono formare tutte le altre norme degli ordinamenti stessi. Per Kelsen l’ordinamento giuridico è un

sistema di norme gerarchicamente formato, sicché ciascun grado o livello della normazione statale ne risulta

subordinato e condizionato rispetto alla normazione di grado superiore; e via discorrendo, sino a quando si

perviene alla normativa od alla norma fondamentale che regge l’intero sistema, cioè per l’appunto alla

costituzione in senso materiale. Questa consiste “in quelle norme che regolano la creazione delle norme

giuridiche generali ed in particolare la creazione delle leggi formali”. Questo modo di vedere è assai

discusso: perché i contenuti così attribuiti alla norma medesima sono troppo circoscritti, in quanto l’attività

dello Stato non è tutta e soltanto normativa, né il potere si risolve sempre ed esclusivamente nella

legislazione. Secondo esperienza al contrario la legislazione stessa non è altro che un momento rispetto alla

titolarità ed all’esercizio della cosiddetta funzione di indirizzo politico. Con tutto questo, va sottolineato che le

due concezioni si integrano vicendevolmente: infatti entrambe le concezioni hanno il merito di individuare i

temi peculiari del diritto costituzionale e del suo insegnamento. L’una evidenza la disciplina della forma di

stato e della forma di governo, la seconda la disciplina della produzione normativa.

Tipologia delle forme di stato e delle forme di gove