diritto costituzionale

Capitolo VIII: Fonti e nozioni generali

Le fonti del diritto

La fonte del diritto è qualsiasi atto o fatto abilitato dall'ordinamento giuridico a produrre norme giuridiche, quindi ad innovare l'ordinamento stesso. Nel linguaggio giuridico, la fonte indica gli strumenti di produzione del diritto. La definizione della fonte del diritto, circolare e ricorsiva, rimanda ad un concetto fondamentale costituito dalle: norme di riconoscimento o norme sulla produzione.

Le norme di riconoscimento sono delle norme da cui è possibile conoscere quali sono i modi, i tempi, le forme, gli organi coinvolti attraverso cui si producono le fonti di produzione. Per esempio, il decreto-legge è l’esito di un iter procedimentale di soggetti che propongono l’iniziativa, di organi che deliberano e che fanno assumere efficacia alla fonte. La fonte di produzione a sua volta rimanda alla fonte sulla produzione. Non ci può essere una fonte di produzione senza una fonte sulla produzione.

Le norme di un ordinamento giuridico che indicano le fonti abilitate ad innovare l'ordinamento stesso si chiamano usualmente norme di riconoscimento oppure fonti sulla produzione delle norme. Per esempio, la legge è la fonte di produzione; se si vuole risalire alla fonte sulla produzione, gli articoli 70 e seguenti della Costituzione indicano l'iter formativo della legge e i regolamenti di Camera e Senato che precisano le fasi che completano il processo formativo della legge. Quindi le fonti sulla produzione della legge sono la Costituzione e i regolamenti parlamentari.

Attraverso la norma di riconoscimento una fonte viene riconosciuta. Le preleggi del 1942 del codice civile sono un elenco delle fonti. Perché? Perché il nostro sistema delle fonti è monista: la nostra Costituzione ha previsto soltanto le fonti inferiori a quelle costituzionali; si riferisce prevalentemente alle fonti primarie. La Costituzione ha semplicemente fatto riferimento alle fonti tipiche che hanno un numero chiuso; cioè le fonti a sé sottostanti; ha parlato soltanto delle fonti a sé subordinate come la legge e gli atti aventi forza di legge; lasciando alle fonti primarie la disciplina delle fonti subordinate: cioè i regolamenti, usi e le consuetudini.

Perché "monista"? Perché la Costituzione ha previsto soltanto le fonti ad essa subordinate: leggi, atti aventi forza di legge. Lasciando a queste le altre fonti da disciplinare. Le fonti primarie, che stanno sotto la Costituzione, sono tipiche e a numero chiuso, cioè menzionate, disciplinate dalla Costituzione. La Costituzione ha individuato delle fonti che corrispondono ad un tipo. Il nostro è un sistema delle fonti gerarchico; anche se oggi il criterio gerarchico è in crisi, per cui le fonti sono poste in essere su una piramide, al cui vertice vi sono:

• La Costituzione le leggi costituzionali;
• Al di sotto vi sono le fonti primarie, cioè le leggi e gli atti aventi forza di legge;
• Sotto i regolamenti;
• E poi gli usi e consuetudini.

L'elenco delle fonti non si trova nella Costituzione, ma nelle preleggi che sono delle disposizioni generali che precedono il codice civile. Qual è la fonte ufficiale da cui si ha la conoscenza della promulgazione di una legge, della sua entrata in vigore, oppure che entrano in vigore un regolamento, un decreto-legge?

Attraverso le fonti di cognizione, le quali tecnicamente non sono delle vere proprie fonti, ma sono degli strumenti attraverso cui si ha la conoscenza legale di una fonte. Quindi le fonti ufficiali sono:

• Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana per le leggi e gli atti aventi forza di legge dello Stato italiano.
• La Gazzetta Ufficiale dell'Unione Europea per le norme europee.
• Il bollettino ufficiale della regione per la legge regionale.

Fonti di cognizione e produzione

Perché le fonti di cognizione non sono vere proprie fonti del diritto? Perché sono fonti che non innovano l'ordinamento; bisogna fare riferimento alla definizione di fonte del diritto. Vi sono delle fonti di cognizione private, come le banche dati, ma non vi è una conoscenza legale. Alcune fonti sono al contempo di produzione e sulla produzione, come la Costituzione. Le fonti secondarie non sono a numero chiuso perché non sono disciplinate dalla Costituzione.

I fatti giuridici sono comportamenti ripetuti e costanti nel tempo con la convinzione che scaturiscono effetti giuridicamente vincolanti, obbligatori. Le fonti di produzione si dividono in:

• Fonti fatto (fatti normativi);
• Fonti atto (atti normativi).

La fonte atto è una parte degli atti giuridici, cioè una species, atto normativo, di un Genus, atti giuridici. Esempi di atti giuridici: testamento, compravendita, mutuo. Nell’ambito degli atti giuridici ci sono dei particolari atti giuridici che sono chiamati atti normativi e hanno la caratteristica di essere generali astratti e hanno la capacità e la particolarità soltanto se l’atto è normativo, di innovare l’ordinamento giuridico. L’atto giuridico è costituito da comportamenti consapevoli e volontari che danno luogo ad effetti giuridici.

Per esempio: io faccio un contratto di compravendita, che è un comportamento consapevole, da cui si ha un trasferimento di diritto di proprietà da un soggetto ad un altro. L’atto giuridico non è una fonte del diritto, perché non innova l’ordinamento giuridico. Invece le fonti fatto sono indicate negli usi e nelle consuetudini ma devono avere delle caratteristiche. La consuetudine di diritto comune è un fatto normativo. È la fonte fatto per eccellenza; è una fonte del diritto che deriva da un fatto normativo ed è costituita da due elementi: l’elemento oggettivo e elemento soggettivo.

L’elemento oggettivo è il ripetersi costante nel tempo di un certo comportamento. Invece l’elemento soggettivo o psicologico è la convinzione che seguendo quel comportamento si arrivi a comportamenti obbligatori. Per esempio, in ambito commerciale questa è una consuetudine che stabilisce che nel commercio, il rapporto tra due commercianti deve essere regolato in un modo. Gli usi e le consuetudini, anche se non sono scritti, sono raccolti in raccolte ufficiali depositate presso la camera del commercio, in cui sono indicati gli usi.

Le fonti fatto non sono prodotte dal nostro ordinamento, ma da organi di altri ordinamenti diversi dal nostro; anche se hanno effetti perché il nostro ordinamento prevede degli strumenti con cui attribuisce l’effetto o come nel caso, {vedi fonti del diritto internazionale, le fonti dell’ordinamento europeo}, dell’unione europea in cui è scritto nei trattati.

Fonti extra ordinem e diritto internazionale

Oggi le vere fonti fatto sono:

• Le fonti extra ordinem; cioè le fonti che provengono da ordinamenti diversi dal nostro, ma vengono riconosciute. Inizialmente la consuetudine costituiva la fonte principale del diritto nelle società antiche. Oggi invece è posta all’ultimo gradino rispetto alla gerarchia delle fonti. Le consuetudini di diritto comune, cioè gli usi, sono depositate presso la camera del commercio. Non sono scritte, anche se per comodità si raccolgono in forma scritta.

Quando può essere applicata una consuetudine? Quali sono i presupposti di applicazione? Il presupposto di applicazione non può essere il voto legislativo, ma è il fatto che una legge, in una disposizione, autorizzi all’uso della consuetudine. Quindi occorre che il legislatore, in una legge, autorizzi l’operatore del diritto a fare uso della consuetudine. Il presupposto è l’autorizzazione da parte del legislatore. Le consuetudini possono essere:

• Secundum legem;
• Praeter legem;
• Contra legem;

Nel nostro ordinamento le consuetudini contra legem dispongono in modo contrario alla legge, non sono ammissibili. La fonte atto è legata ad un atto normativo; la consuetudine è una fonte fatto collegata ad un fatto normativo. Oltre alla consuetudine di diritto comune vi sono altre fonti fatto, c’è una categoria più complessa costituita da fonti che provengono da altri ordinamenti, a cui il nostro ordinamento riconosce la possibilità di produrre effetti giuridici, come le norme di diritto internazionale privato contenute nella legge 218/1995.

La consuetudine è una fonte fatto recessiva, oggi le fonti fatto più importanti derivano dalle fonti di altri ordinamenti e che nel nostro di ordinamento entrano come fatti normativi e non come atti, perché non sono state prodotte dal nostro ordinamento.

Norme di diritto internazionale privato

Quando si usano le norme di diritto internazionale privato? Nei rapporti tra privati che coinvolgono soggetti che appartengono ad ordinamenti statali diversi. Per esempio, un uomo italiano sposa una donna rumena; la donna muore e sorge la controversia tra il marito e i parenti della donna. Il giudice deve capire se applicare le disposizioni rumene in materia di successione rispetto a quelle italiane. Si parla del principio Iura Novit Curiae, significa che nel nostro ordinamento è il giudice che deve individuare la disposizione da applicare al caso concreto, non può onerare le parti.

Altre fonti fatto sono le fonti di diritto pubblico internazionale; cioè trattati e le consuetudini di diritto internazionale pubblico, cioè i trattati e le consuetudini di diritto internazionale generalmente riconosciute.

Effetti nel nostro ordinamento

Come fa un trattato ratificato dal nostro governo italiano ad avere effetti nel nostro ordinamento? Per ciò il nostro ordinamento ha messo a punto una tecnica, uno strumento, ovvero il rinvio. Il rinvio può essere:

• Fisso;
• Mobile.

Il rinvio fisso riguarda le fonti di diritto pattizio, cioè i trattati. Quindi il parlamento autorizza a ratificare un trattato con una legge in cui è contenuto un ordine di esecuzione; cioè un ordine di dare esecuzione al contenuto del trattato. Con il rinvio fisso si rinvia, non ad una fonte, ma ad un atto, ad un trattato. Se il trattato dovesse subire delle modifiche nell’ordinamento internazionale, perché deciso dagli stati che non lo hanno posto in essere, i vari Stati che hanno aderito lo devono nuovamente ratificare, perché si è fatto un rinvio fisso a quell’atto così come era predisposto con delle disposizioni.

Invece il rinvio mobile è il rinvio che viene fatto ad una fonte consuetudinaria, cioè alla consuetudine di diritto internazionale generalmente riconosciuta. Ciò è detto nell’articolo 10 della Costituzione per cui l’Italia aderisce, si conforma alle norme di diritto internazionale generalmente riconosciute in modo automatico. Con il rinvio mobile non si rinvia ad un atto ma ad una fonte che è la consuetudine.

Perché l’Italia ha il rinvio fisso e mobile? Perché nel nostro ordinamento c’è un principio chiamato principio di esclusività, significa che soltanto il nostro ordinamento giuridico è abilitato a produrre fonti di produzione sulla base di fonti sulla produzione. Il principio di esclusività è espressione della sovranità dello Stato. Ogni ordinamento ha un suo Principio di esclusività.

Per questo sono diverse dalla consuetudine. Il nostro ordinamento ha degli strumenti per fare produrre effetti a questi fatti che provengono da altri ordinamenti. Essi sono: le norme di diritto internazionale privato e pubblico e rinvio fisso e mobile.

Fonti dell'Unione Europea

Invece, per quanto riguarda le fonti dell’Unione Europea, l’Italia tramite l’articolo 11 della Costituzione, ha rinunciato a parte della propria sovranità per un’organizzazione che favorisce la pace; anche se l’articolo 11 non è stato pensato per l’Unione Europea, perché la Costituzione è nata nel 1948 a differenza delle organizzazioni. Con l’Unione Europea non vi è bisogno né di rinvio fisso né di rinvio mobile perché l’Italia ha ratificato alcuni trattati degli anni 50 con le successive modifiche, con la sua adozione in cui era scritto che le fonti dell’Unione Europea entrano negli ordinamenti degli Stati membri senza che questi ultimi debbano operare con il rinvio.

L’Italia deve rispettare i trattati. Addirittura, nella materia di competenza dell’Unione Europea, l’Unione Europea può disattendere una disposizione costituzionale. Le fonti dell’Unione Europea entrano nell’ordinamento italiano per forza propria; senza che l’Italia faccia qualcosa.

L'attività interpretativa

Il giurista, colui che applica il diritto, deve trarre dalla disposizione, che è l’enunciato scritto di senso compiuto, una o più norme. Questa è l’attività interpretativa che presuppone la distinzione tra disposizione e norma. Infatti, la norma è frutto dell’interpretazione. Tale distinzione è stata fatta da Crisafulli: permette di applicare la norma al caso concreto. Ci sono vari tipi di interpretazione:

• Letterale: si fonda sul significato letterale delle parole contenute nella disposizione;
• Sistematica: consiste nell’interpretare la disposizione nel contesto in cui è inserita; per esempio, se vi è un dubbio interpretativo e tale disposizione è contenuta nell’ambito di una legge che mira alla tutela di certi interessi, l’interpretazione sarà tale da essere il più vicino possibile alla tutela di quei interessi;
• Restrittiva;
• Estensiva: estende il significato;
• Evolutiva: quella evolutiva tiene conto dell’evoluzione che ha prodotto un determinato contesto a seconda di come viene inteso il significato della disposizione; per cui quella estensiva estende il significato; quella evolutiva tiene conto dell’evoluzione che ha prodotto un determinato contesto; per esempio, l'evoluzione del concetto di buon costume.

Sono sorti dei problemi con l'interpretazione autentica ed analogica. L'interpretazione autentica, in stricto sensu, è posta in essere dallo stesso autore che ha posto l’atto, in genere dal legislatore. Perché è complessa? Perché posta in essere quando una disposizione è oscura e non applicabile, perché il contenuto non è comprensibile e lo stesso legislatore che l’ha posta in essere, pone in essere un'altra legge chiamata legge di interpretazione autentica che ha il solo scopo di chiarire il significato della disposizione oscura.

La legge di interpretazione autentica, perché possa assolvere alla sua funzione, deve essere una legge retroattiva; cioè deve retroagire al momento in cui è stata posta in essere la disposizione da chiarire, ma nel nostro ordinamento c'è un principio fondamentale, il principio della irretroattività della legge. La legge di interpretazione autentica costituisce un’eccezione al principio di irretroattività della legge, perché il legislatore con essa non fa nulla di nuovo, non ha aggiunto nulla di nuovo, ma chiarisce il significato della disposizione. Perciò essa disattende un principio generale nell'ordinamento, costituzionalizzato in materia penale.

Nel nostro ordinamento vige il principio del non liquet; cioè il giudice, di fronte alla risoluzione di una controversia, non può non decidere soltanto perché non c'è una disposizione che regola il caso concreto. Il giudice deve fare in modo di trovare la disposizione o il principio che consente di risolvere il caso. Nel nostro ordinamento provvede a questo l’interpretazione analogica, per cui se non c'è una legge che disciplina quel determinato caso si fa ricorso ad una legge che disciplina un caso simile o analogo chiamato analogia legis. Se non c'è neppure quest’ultima, si può fare ricorso ai principi generali e si chiama analogia iuris.

L'Interprete può sempre ricorrere all'analogia? No, perché l'analogia è un'estrema ratio, per cui vi è un istituto a cui non si può applicare nel caso di ineleggibilità o in materia penale o tributaria. Il divieto del non liquet equivale ad un canone deontologico, che consiste nel divieto di non rendere giustizia nel caso in cui non vi sia una norma che faccia al caso concreto. Nel codice napoleonico del 1804 il mancato rispetto della non liquet, faceva scattare la responsabilità del giudice per delegata giustizia.

Le antinomie e le tecniche di risoluzione

Sono i conflitti, contrasti tra norme, da cui sorgono delle incompatibilità di disciplina, soprattutto in ordinamenti che presentano una pluralità di fonti. E come vengono risolte? Attraverso l'attività interpretativa. Ogni ordinamento giuridico contiene in sé le norme, le regole per poter risolvere le antinomie affinché all'ordinamento vi siano:

• Unità: perché nel nostro ordinamento nessuna fonte del diritto italiano può porsi in contrasto con la costituzione (la quale è principio unico e fondante, fondamentale).
• Coerenza: perché le fonti interne devono rispondere a principi di coerenza e non di contraddizione; per cui le fonti non devono essere contraddittorie l’una con l'altra.
• Completezza: perché nel nostro ordinamento il sistema delle fonti è completo a valle e non a monte, perché è opera dell'operatore del diritto, dell'interprete, rendere l'ordinamento completo attraverso l'interpretazione. Quindi il nostro ordinamento deve essere completo come punto di arrivo e non di partenza.

I criteri interpretativi sono frutto del Costituzionalismo liberale in cui la dimensione oggettiva viene prima della dimensione soggettiva; cioè prima viene interpretazione del testo, nonché l'interpretazione letterale, e dopo capire quale sia l'intenzione del legislatore attraverso i lavori preparatori della legge: l'intentio e la ratio legis, che indica la ragione.