Diritto costituzionale

21 settembre 2015

- R. Bin, G. Pitruzzella, Diritto Costituzionale, Giappichelli, Torino, ultima edizione-> studio del diritto costituzionale:

premessa da leggere, cap. 1, cap 3, cap 7, cap 8, cap 9, cap 10, cap 11, cap 12, cap 13, diritti e libertà.

- G. Morbidelli, L. Pegoraro, A. Reposo, M. Volpi, Diritto pubblico comparato, Giappichelli, Torino, ultima edizione:

cap 1,2,3,7.

www.biblio.unitn.it 24 settembre 2015

Dialogo delle corti sui diritti fondamentali: sempre più difficile discostarsi da opinione convergente di altre corti.

Dudgeon vs United Kingdom->

Nel 1981, alla CEDU arriva un caso che nasce in Irlanda del Nord: diritto al rispetto

della vita privata e familiare. Legge diceva che le relazioni sessuali tra persone dello stesso sesso sono un reato,

CEDU diritto al

alla bisogna riagganciarsi ad un articolo contenuto in tale documento, in questo caso: art 8->

rispetto della vita privata e familiare. Perché gli stati possano violare la vita privata deve esserci un’ingerenza

prevista dalla legge e deve costituire una misura che, in una società democratica, è necessaria alla sicurezza

nazionale, pubblica sicurezza… Il governo si difende dicendo che i requisiti per la morale variano di tempo in

tempo e di posto in posto, esso sostiene di poter governare la morale nel margine di apprezzamento statale. La

Corte dice che questo caso riguarda un aspetto intimo della vita privata (all’interno dello zoccolo duro). Qui la

corte dei diritti dell’uomo dice che tale diritto rientra nel nucleo che non può essere disconosciuto. Tale caso è un

precedente, tutte le corti lo riprendono dicendo che una persona non può compiere un reato avendo le relazioni

che desidera nella sua vita privata.

Sudafrica (1998): corte sudafricana interpreta la CEDU e comincia ad adottare riferimento ad altre corti, guarda al

Comparazione – individuazione concetti transnazionali

Canada, all’Inghilterra e al Galles, all’ord. Tedesco. .

USA (1986): alla corte suprema caso-> Bowes vs Hardwick-> nel chiuso della propria casa la polizia trova una

copia omossessuale durante un rapporto affettivo-> reato-> corte dice che nella costituzione non c’è diritto ad

avere relazioni omossessuali. In discussione c’erano l’autodeterminazione, l’uguaglianza… corte capisce che c’è la

CEDU e che in molte paesi norme come quelle del Texas sono state poste nel nulla… Corte Americana per fare

overruling si appoggia su quel panorama corale che faceva comodo.

Lawrence vs Texas: primo richiamo della corte europea dei diritti dell’uomo, la corte dice che le cose stanno

cambiando e che tali norme violano i diritti fondamentali-> se ci si allontana dal panorama corale, dalla Western

civilization.

Corte suprema (New Delhi), 2009: nella sentenza della corte superiore si dice che ciò che ha fatto la corte inferiore

(high court) non si rifà al principio secondo il quale tale aspetto è regolato dalla morale nazionale. Anche qui

riferimento ad una sentenza americana oltre che Dudgeon vs United Kingdom.

Se le corti richiamano gli stessi casi-> si è creato principio di natura TRANSNAZIONALE.

CORTE COSTITUZIONALE ITALIANA IN MATERIA DI TRANSESSUALISMO (1985)

Corte costituzionale italiana guarda oltreconfine-> BGB nel 1978 aveva affermato l’esigenza fondamentale nel

transessuale di fare coincidere soma e psiche e a questo effetto, di norma, è indispensabile il ricorso all’operazione

chirurgica. Nel 1982 legge italiana per aiutare tale categoria a superare l’isolamento, l’ostilità e l’umiliazione che

Diritto è fondamentale nel creare l’identità.

troppo spesso accompagna la loro esistenza. Così il legislatore italiano

si è allineato agli orientamenti legislativi amministrativi e giurisprudenziali, già affermati in numerosi stati, fatti

propri all’unanimità dalla commissione della corte europea dei diritti dell’uomo e la cui adozione in tutti gli stai

membri è caldeggiata con una proposta di risoluzione presentata dal Parlamento Europeo nel 1983.

(disegno di legge: Constitution Restoration Act, 2004

Interpretazione della costituzione ): una corte degli USA non

può rifarsi alla legge costituzionale, legge, ordine esecutivo, decisione giudiziale... o ogni altra azione di uno stato

straniero o organizzazione internazionale diverso dalla legge costituzionale e dal common law inglese.

Brayer e giudice Scalia si confrontano sulla comparazione. Scalia dice al primo: fai il Cherry picking-> con la

comparazione prendi solo il buono, sui reati riguardanti l’omosessualità sei andato a Strasburgo e non nei paesi

che criminalizzano. Tutti i giudici fanno cherry picking, anche all’interno della dottrina italiana, i giudici li chiamano

in linea con le loro argomentazioni, non è sbagliato, ma deve essere palese.

DALLA COMPARAZIONE GIURIDICA AL DIRITTO TRANSNAZIONALE

Esiste un nucleo di diritti transnazionale che individua uno spettro corale. Ci sono ambiti in cui si individuano diritti

fondamentali condivisi, esiste un nucleo di diritti tutelato a livello statale, sovranazionale e internazionale dove

concorrono diverse voci-> ‘spettro corale’ è diritto transnazionale.

Principali conseguenze:

1. Giudice non conserva più esclusivamente il diritto di produzione statale (es. stato diritto-stato

democratico-trattamenti crudeli e degradanti)

2. Tutela di un nucleo comune di diritti nel rispetto delle diversità nazionali

Il diritto transnazionale è la risultante della comparazione. Lo stato in alcuni ambiti si differenzia dagli altri (→

margine di apprezzamento). Conseguenze del diritto transnazionale: - Il giudice nazionale non considera più

esclusivamente il diritto di produzione statale - Tutela di un nucleo comune di diritti nel rispetto delle diversità

nazionali (margine di apprezzamento) ad es. convenzione europea dei diritti dell’uomo, art 12 Diritto al

matrimonio. “Uomini e donne in età matrimoniale hanno il diritto di sposarsi e di fondare una famiglia secondo le

leggi nazionali che regolano l’esercizio di tale diritto” Carta dei diritti fondamentali dell’UE, art 9 Diritto di sposarsi

e di costituire una famiglia “il diritto di sposarsi e il diritto di costituire una famiglia sono garantiti secondo le leggi

1

nazionali che ne disciplinano l’esercizio”. - Il rispetto di un nucleo comune di diritti, quindi la garanzia di un livello

di tutela comune ed equivalente a quello degli Stati consente le limitazioni al concetto tradizionale di sovranità, in

particolare nell’adesione all’UE. Costituzione italiana, art 10. L’ordinamento giuridico italiano si conforma alle

norme del diritto internazionale generalmente riconosciute (cfr. rinvio mobile e fisso) Ragazza albanese che risiede

regolarmente in Italia con due figlie ha un incidente e resta in coma/stato vegetativo. La situazione presenta le

caratteristiche per ricevere l’indennità per l’impossibilità di lavorare. Tuttavia non potendo lavorare non risulta più

regolarmente soggiornante in Italia, dunque non può ottenere l’indennità di accompagnamento spettante ai

disabili. La CEDU ricorda il margine di apprezzamento statale nel conferire tale indennità, ma la Corte di

Strasburgo afferma che in questo caso è irrazionale non conferire l’indennità. L’atteggiamento italiano contrasta

col diritto di uguaglianza, il diritto alla salute, di provvedere al sostentamento della famiglia e l’art.2 della

costituzione italiana. Inoltre bisogna tenere conto dell’art. 10 → il legislatore italiano non può promulgare norme

che siano in contrasto col diritto internazionale generalmente riconosciuto. Diritti fondamentali UE Sentenza

Stauder 29/69: i diritti fondamentali della persona, che fanno parte dei principi generali del diritto comunitario, di

cui la corte garantisce l’osservanza. → L’unione rispetta i diritti fondamentali garantiti dalla CEDU e dalle

costituzioni degli stati membri. Perché si compara? 1. South africa constitution (1996) When interpreting the Bill of

Rights, a court, tribunal or forum Must promote the values that underlie an open and democratic society based on

human dignity, equality and freedom; must consider international law; may consider foreign law. When

interpreting any legislation, and when developing the common law or customary law, every court, tribunal or

forum must promote the spirit, purport, and objects of the Bill of Rights. 2. Cost Spagna (1978) = dopo la dittatura

di Franco → costituzione responsiva art. 10: le norme relative ai diritti fondamentali e alla libertà riconosciute dalla

Costituzione, s0interpreteranno in conformità alla Dichiarazione Universale dei Diritti dell’uomo e ai trattati e

accordi internazionali nelle stesse materie ratificate dalla Spagna. 3. Cost Portogallo (1976) = dopo la dittatura di

Salazar → costituzione responsiva Art 16. Come si compara? Vengono comparate cose molto diverse; si ha un

concetto in mente, un modello, si analizzano le funzioni degli istituti (ovvero i “determinanti”). Vengono presi in

esame tutti i diversi istituti per quanto diversi tra loro. 29 settembre 2015

Nella comparazione oltre alla conoscenza della lingua, è necessario non fermarsi alle assonanze, prescindere dal

nome delle cose.

Donna vuole abortire (Texas)-> fa appello alla sua privacy, Texas dice che la donna non è da sola ma c’è

l’embrione, la corte suprema dice che c’è diritto della donna alla PRIVACY: avere un bambino (non voluto) può

essere comunque lesivo di una situazione giuridica che esiste-> diritto che deve essere considerato nell’ambito

della regolamentazione statale. Per tradurre tale termine non si può fare appello al significato che comunemente

privacy

attribuiamo a (autodeterminazione). FALSE FRIEND GIURIDICO.

COSTITUZIONE

Costituere: Uno stato ha costituzione se ha separazione dei poteri e difesa dei diritti

qualcosa di stabile. .

Costituzione garantisce alcuni diritti. Costituzione materiale: forza normativa della volontà politica. Durante lo

stato fascista si credeva di dover guardare alla volontà delle forze politiche. La costituzione materiale ha

determinato un esercizio di potere costituente, qualcosa che cambia muri portanti della costituzione.

REGNO UNITO

Ordinamento che non ha sentito bisogno di una costituzione nei termini in cui comunemente la intendiamo noi.

Regno Unito è la guida del costituzionalismo moderno. Non c’è costituzione rigida, non esiste un momento

costituente, non c’è rivoluzione francese o americana… C’è un’evoluzione graduale dove si afferma la tradizione

giuridica di un potere limitato-> posizione geografica particolare… 1066: conquista normanna->

centralizzazione del potere, della riscossione tributaria ma c’è un interlocutore chiaro e definito. 1215: Magna

Charta ci fa vedere come ci sia dialogo tra due soggetti. Idea di un DIALOGO che in altri ordinamenti manca, si

riesce ad avere un confronto. Le metafore che caratterizzano la costituzione britannica sono numerose e

testimoniano la nostra esigenza di definire il suo particolare assetto: fiume, una maglia di cotta-> molto resistente

ma molto flessibile MA ciò che meglio la esprime è una parte di un muro roccioso: stratificazione. Dal 1215 in poi ci

sono atti che si stratificano nel tempo, non c’è bisogno di un guardiano sopra perché è un concetto organico.

*Regno Unito non ha costituzione scritta, rigida e garantita MA si compone di documenti storici e consuetudini

(Conventions of the Constitution)-> ha una costituzione anche se differente ma ce l’ha.

- Atti: 1215-> Magna Charta // 1297-> Confirmation cartarum // 1628-> Petition of rights // 1679-> Habeas Corpus

act // 1689-> Bill of Rights // 1710-> Act settlement // Constitutional Conventions: formalmente la regina può

non approvare una legge, ma non lo fa mai-> regole che tutti osservano anche se non formalizzate da qualche

parte.

Pilastri del diritto costituzionale UK: King in Parliament

Supremacy/sovereignty of Parliament: parlamento può tutto, (tutt’uno), proprio il

 fatto che non ci sia costituzione dona tale forza al parlamento. Leggi sono tutte uguali. Parlamento non

vincola se stesso, parlamento che riesce ad affermare il suo potere contro l’arbitrio del monarca.

risultato storico complessivo della tradizione di un potere pubblico limitato

Rule of Law: .

 5 ottobre 2015

Supremacy of parliament: house of commons

House of Lords

King’s (in parliament) 2

Costituzione britannica: GIURIDICIZZAZIONE DEL POTERE IN COSTANTE DIMENSIONE DIALETTICA. Il potere

vuole imporre le tasse, necessario convocare un embrione di assemblea<- motivo per cui noi ordinamento italiano

guardiamo al modello inglese. Tutti i paesi hanno dovuto fare un passo indietro nella loro sovranità quando nasce

diritto sovra-internazionale (UE).

Caso FACTORTAME: norma, del 1894, per la quale una nave doveva essere domiciliata nel regno Unito per

 pescare nella acque territoriali inglesi. Nel 1972 Regno Unito aderisce all’UE, ma legge del 1988 pone limiti

che contrastano con UE (protegge navi britanniche). (ITA) Art 11 costituzione per cui legge nel 1972 è più

speciale della altre. Principio della supremacy of parliament evidenzia il fatto che ogni parlamento è

sovrano, se parlamento decide A e quello successivo B, prevale B-> implicito che nella misura in cui

confliggono prevale il criterio cronologico. Per consentire che questa cancellazione in caso di contrasto

venga cancellata, necessario dire che legge del 1972 è un po’ speciale, ma non dire che è ‘costituzionale’-

> si applica diritto UE e non legge britannica successiva, perché come se atto di adesione all’UE è

presente in tutte le leggi successive, necessario prima abrogare espressamente. Legge successive a quella

del 1972, ce l’hanno incorporata.

Incorporation della concenzione europea dei diritti dell’uomo nel diritto britannico: tutta PA ha obbligo di

interpretazione conforme delle norme britanniche con quelle della CEDU. Ci sono casi in cui giudici dicono che loro

applicano leggi britanniche ma secondo loro in contrasto con CEDU (poche all’anno), parlamento prende in

considerazione tali segnalazioni, il parlamento così o tiene tale contrasto insanabile o nella maggior parte dei casi

sana tali casi-> politicità e giuridicità si uniscono. (CEDU= Human Rights Act). Circuito politico che porta ad

emendare una legge.

In 1973 we joined the EC club. As long as we remain members of that club, we must play the rules of that club.

Statute=legge # law= diritto

Fatto di avere una norma scritta per noi elemento importante ma NON determinante.

*conseguenze dell’applicazione dell’human rights act.

STATO DI DIRITTO

-Meccanismi: soluzioni tecniche/pratiche

-presupposti teorici

Fondamenti teorici del costituzionalismo: nella dichiarazione d’indipendenza americana e nella dichiarazione dei

diritti dell’uomo e del cittadino francese.

VITA-LIBERTA’-PERSEGUIMENTO FELICITA’

Dichiarazione del 1789: Uomini nascono e restano liberi // scopo delle associazioni politiche p la conservazione dei

resistenza all’oppressione)

diritti naturali imprescrittibili dell’uomo (libertà, proprietà, sicurezza e // l’esercizio dei

diritti naturali

Costituzione del 1791: votano SOLO i cittadini attivi-> nati o divenuti francesi, 25 anni, pagare almeno 3 gg di

lavoro, NON essere in stato di servitore a salario…<- non tutti posso soddisfare tali requisiti. Principio di

uguaglianza ha dimensione storica, semantica e pragmatica che consente aporia: originariamente pensato e

modellato su principi maschili, borghesi e di classe che ha mantenuto e conserva un carattere permanentemente

rivoluzionario. Per ‘vera’ l’uguaglianza volta a volta modellata su parametri di parte ignorandone le violazioni in

senso prescrittivo,

danno di chi ne è escluso e al suo uso in che consente di leggere e contestare con le sue

violazioni le concrete disuguaglianze e discriminazioni. Il cambiamento sarà dato dall’introduzione, nel dopoguerra,

dignità.

del concetto di Principio della dignità spetta a tutti indistintamente, non può essere limitato a determinati

soggetti, es. ladro è degno come tutti gli altri. Passaggio a costituzioni rigide e garantite, stato di diritto puro crolla

perché non vengono riconosciuti a tutti gli stessi diritti.

Germania: alcuni diritti nascono con l’uomo, lo stato non può fare altro che riconoscerli (inviolabili e inalienabili)

Spagna: dignità della persona, diritti inviolabili

Repubblica riconosce e garantisce i diritti inviolabili dell’uomo, sia come

COSTITUZIONE ITALIANA, ART 2:

singolo sia nelle formazioni sociali ove svolge la sua personalità, e richiede l’adempimento dei doveri inderogabili

di solidarietà politica, economica e sociale.

Diritti nel nostro ordinamento hanno dimensione individuale e collettiva. Definire la propria identità in riferimento

ad un gruppo. Problema: contrasto tra singolo e formazione sociale.

Es. scuola con carattere religioso e insegnante discriminata per il suo orientamento sessuale-> prevale il singolo o

la formazione sociale?

Es. Università cattolica: nomine professori e del dipendente istituto sono subordinate al nulla osta da parte della

Santa Sede (art 7 cost-> copertura costituzionale) // Caso Cordero-> in entrambi i casi si è dato ragione alla

formazione sociale. 6 ottobre 2015

Rilevanza del giusnaturalismo nello stato di diritto, ci sono diritti che appartengono all’individuo, l’ordinamento

non li crea e come tali non li può violare.

Art 16 Dichiarazione dei diritti dell’uomo e del cittadino : ogni società in cui la garanzia dei diritti non è assicurata,

né la separazione dei poteri determinata, non ha costituzione <- COSTITUZIONALI