Diritto Costituzionale

LEGISLATION

Diciamo subito che questa questione trova un interessante risposta in questi ordinamenti. Ricordiamo la

definizione di weak judicial review legislation = secondo la definizione offerta da Tushnet, è un sistema di

giustizia costituzionale che prevede sì la possibilità delle corti di interpretare un catalogo di diritti ma che

tuttavia permette al legislatore ordinario di superare la eventuale dichiarazione di incostituzionalità o

comunque la presa di posizione della corte in questione. Quindi attenzione, qui abbiamo NON una

correzione operata dal legislatore costituzionale, come nei sistemi di strong judicial review, qui la

correzione è apportata dal LEGISLATORE ORDINARIO. Potremmo anche dire che nei sistemi di weak judicial

review legislation è legittimo procedere con soft response, visto che negli ordinamenti di strong judicial

review questo è molto controverso, discutibile.

Alcune nozioni su questo tipo di giustizia costituzionale. Il weak judicial review legislation:

- E’ più recente rispetto allo strong judicional.

- Lo si riscontra in ordinamenti costituzionali che hanno una matrice comune: sono ordinamenti

tradizionalmente imperniati sul principio della sovranità del parlamento, sovereignty of parliament.

Quindi ordinamenti che fanno propria una concezione maggioritaria della democrazia. Elemento che altera

il nostro quadro di riferimento. Perchè fino ad ora abbiamo visto che la giustizia costituzionale variamente

legittimata in ordinamenti che adottano una concezione costituzionale della democrazia, alla Dworkin. Qui

invece abbiamo un controllo di costituzionalità all’interno di sistemi che aderiscono ad una concezione

maggioritaria della democrazia, quindi Waldron. Attenzione che Waldron è favorevole al weak judicial

review legislation, i suoi argomenti sono contro la versione strong.

- Questo tipo di controllo è stato introdotto per incardinare una qualche forma di protezione dei diritti

fondamentali. In tutti gli ordinamenti in questione si percepisce una insoddisfazione rispetto 171

all’impostazione classica, alla pura sovranità del parlamento garantita solo da convezioni costituzionali e

quindi garanzie politiche. Allo stesso tempo nell’introdurre sistemi di giustizia costituzionale dei diritti si

cerca di farsi carico di modalità molto diverse, delle critiche alla judicial supremacy.

Quindi dobbiamo immaginare che weak judicial review legislation dia vita ad un controllo di

costituzionalità che si pone in posizione intermedia tra la legislative supremacy, sovranità del parlamento

e dall’altro alla judicial supremacy, la concezione costituzionale della democrazia. Quindi possiamo

immaginare uno spettro di questo tipo: agli estremi abbiamo la pura sovranità del parlamento sottoposto

solo a vincoli morali o politici ma non giuridici e dall’altra abbiamo la concezione costituzionale della

democrazia alla Dworkin. All’interno di questi due estremi troviamo nell’ambito della concezione

costituzionale l’approccio europeo, concezione debole dei diritti ma sempre strong judicial review

legislation e invece più vicino alla sovranità del parlamento collochiamo il weak judicial review legislation,

controllo del giudizio di costituzionalità all’interno di un contesto in cui la democrazia è concepita secondo

il paradigma maggioritario.

L’obiettivo che si pongono i vari ordinamenti è un obiettivo simile a quello che abbiamo visto ieri nel

parlare del rapporto sinergico tra legislatore e corti costituzionali nell’Europa continentale. Anche qui si

cerca di promuovere un dialogo virtuoso tra parlamenti e corti (non solo di corti costituzionali perchè

parliamo di sistemi diffusi).

Come è strutturato il weak judicial review legislation? Il prof propone una ricostruzioni teorica proposta da

uno dei costituzionalisti che più si è interessato di questo tema Steven Gardbaum. Si ha weak judicial,

secondo Gardbaum , anzitutto quando abbiamo un CATALOGO DI DIRITTI (primo elemento) che può essere

collocato nel sistema delle fonti tanto a livello costituzionale tanto a livello legislativo. Già qui è ammessa

una variazione.

In secondo luogo dice Gardbaum che in tutti questi sistemi troviamo una cosa che lui etichetta in inglese

come “ENHANCED JUDICIAL POWER” (secondo elemento). Qual è l’idea che vuole dare con questa

nozione? I giudici non si limitano ad applicare la legge o il common law, quando si ha un weak judicial ai

giudici si chiede un qualcosa di più, e questo qualcosa di più può andare da un giudizio sulla compatibilità

della legge con il catalogo dei diritti ad un’interpretazione conforme della legge alla luce del catalogo in

questione. Quindi in ogni caso si ha un potenziamento del ruolo del giudice, della sua capacità di sindacare

i prodotto legislativi.

Infine (terzo elemento) l’ultima parola è in ogni caso affidata al LEGISLATORE ORDINARIO. Le decisione

dei giudici possono essere ratificate da una maggioranza politica contingente.

Questi sono gli ingredienti, poi Gardbaum ci dice anche come gli ingredienti dovrebbero essere amalgamati.

Come dovrebbe svilupparsi tra corti e parlamento.

In primo luogo ci dice Gardbaum che la tutela dei diritti deve essere inserita e garantita già all’interno del

procedimento legislativo. Prima di tutto è il parlamento che deve farsi carico del rispetto dei diritti

fondamentali.

Per esempio nel Regno Unito è stata introdotta un’istituzione, joint committee human rights, che opera

all’interno del parlamento e che ha come compito quello di verificare il rispetto dei diritti, delle iniziative

legislative, eventualmente aprendosi anche ad input provenienti dall’esterno. Cioè l’attività del joint

committee human rights è aperta per esempio a ONG o a semplici cittadini che possono inviare

determinate segnalazioni in merito alla tutela dei diritti in alcuni dossier legislativi. Es. si sta decidendo una

nuova legge in materia dei richiedenti asilo, si sa che nel parlamento c’è questa discussione, le ONG che si

interessano di questo tema o i cittadini o comunque la società civile può inviare pareri, studi al joint

committee human rights che valorizzerà questi studi all’interno della attività legislativa, esprimendo 172

pareri sui quali il parlamento deve esprimersi. Quindi c’è un primo importante elemento: la tutela dei

diritti fondamentali all’interno dell’assemblea legislativa.

Una volta che la legge è approvata, in esito al procedimento sopra visto, la legge è assegnata

all’applicazione da parte delle corti. Le corti sono chiamate ad interpretare la legge alla luce dei cataloghi

dei diritti. Nel fare questo le corti devono assumere in linea di principio un atteggiamento deferente

rispetto al legislatore. Come si giustifica questa deferenza prima facie? Si giustifica per il fatto che il

legislatore ha considerato le questioni attinenti ai diritti nel procedimento legislativo. Essendoci stata una

deliberazione politica su quelle questioni in linea di principio il giudice deve attenersi a quella che è la

decisione politica. Solo quando ritiene che il bilanciamento delineato dal parlamento sia incompatibile

con il catalogo dei diritti, solo a tal punto la corte è legittimata a discostarsi da quanto deciso dal

parlamento. Quindi in linea di principio la corte deve aderire al bilanciamento proposto dal legislatore, solo

se lo ritiene intollerabile, solo se il legislatore non si sia fatto carico ad esempio di una serie di profili

rilevanti per la tutela dei diritti fondamentali allora la corte può decidere di discostarsi.

Sappiamo che questa non è l’ultima parola, L’ULTIMA PAROLA SPETTA AL LEGISLATORE. Di fronte ad un

giudizio della corte che si discosta dalla deliberazione legislativa cosa deve fare il legislatore? Il legislatore in

linea di principio dice Gardbaum deve essere deferente rispetto alle corti, perchè le corti si sono fatte

carico della sua valutazione, l’hanno valutata e nonostante questo hanno deciso di discostarsi. Solo quando

la sentenza delle corti appaia non convincente o comunque politicamente insostenibile, il parlamento

può decidere a sua volta di discostarsi e quindi di rettificare la sentenza della corte.

Quindi come funziona il dialogo? Ripetiamo i passaggi: si parte dal parlamento, prima discussione la

questione dei diritti, attraverso l’assistenza di istituzioni qualificate in questa materia, si passa alle corti, le

corti in linea di principio aderiscono alla decisione del parlamento, se proprio la ritengono intollerabile di

discostano, lo stesso nella fase successiva è chiamato a fare il parlamento. L’idea sottostante è che i diritti

vengono considerati in varie fasi e alla fine il parlamento ha l’ultima parola e si assume la responsabilità

politica di decidere in maniera diversa dalle corti. C’è un tocco di Jefferson alla fine.

Su moodle il prof ha messo alcune fonti che riguardano gli ordinamenti in cui si applica il weak judicial. Il

primo di questi è il CANADA.

Il Canada ha la forma più incisiva di controllo debole di costituzionalità e ce l’ha dagli anni 80. Sono due le

norme che rilevano ai nostri fini:

LA SEZIONE 52. La costituzione del Canada è la supreme law of the land e “ogni legge che è incompatibile

con le previsioni della costituzione è nella misura dell’incompatibilità priva di forza o di effetto”. Norma che

stabilisce il primato della costituzione, il primato del bill of rights. In Canada infatti siamo in presenza di un

catalogo dei diritti (PRIMO ELEMENTO) collocato a livello costituzionale e le corti possono dichiarare

l’incostituzionalità delle leggi (SECONDO ELEMENTO). Fino a qui sarebbe un modello di strong judicial,

tuttavia in Canada abbiamo anche la famosa o famigerata “notwithstanding (=nonostanre) clause”, la

sezione 33.

LA SEZIONE 33. Prevede che il parlamento o l’assemblea legislativa di un provincia possa espressamente

dichiarare in un atto legislativo che quell’atto o alcune sue norme si applicano, operano NONOSTANTE la

loro incompatibilità con alcune norme del Bill of rights (TERZO ELEMENTO, l’ultima parola è del

parlamento). Il parlamento federale o il parlamento delle province del Canada possono approvare degli atti

che si discostano, derogano alla costituzione evidentemente così come interpretati dalla corte suprema dei

giudici. Questa dichiarazione ha effetto quinquennale, può durare per un massimo di 5 anni però questi 5

anni possono essere rinnovati per un numero di volte indefinito. Quindi ogni 5 anni è possibile per il

parlamento federale per i parlamenti delle province rinnovare l’applicazione della notwithstanding clause.

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Quindi