Diritto Costituzionale

Diritto Costituzionale

Prof. Marco Dani

Università di Trento

Primo semestre anno 2018-19 1

20-09-2018

Costituzionalismo con evoluzione storica:

1. Queste 3 esperienze si collocano in contesti che in misura più o meno marcata si distaccano

dall’idea di costituzione del liberalismo costituzionale. In particolare, in Germania, non si tratta di

Costituzioni derivanti da un potere costituente ma si tratta di carte costituzionali che ereditano

l’esperienza di costituzioni tradizionali ma dall’altra incarnano dei principi delle costituzioni liberali

(es: separazioni dei poteri);

2. Tutte e tre le manifestazioni dello stato di diritto, si prefiggono di assicurare il governo del diritto in

contrapposizione e il potere del governo. Con ciò si intende che tramite la legge si limitano

l’esercizio del potere politico da parte del potere esecutivo;

3. Non si può dire che lo stato di diritto riesca ad assicurare la garanzia dei diritti nei confronti del

potere legislativo. la legge non è considerata come una minaccia ai diritti fondamentali, in ragione

della sua capacità (nel caso francese) di tradurre in diritto i diritti fondamentali. La misura dei diritti

è definita, tracciata dalla legge. I diritti al di là della legge non hanno in toto una convinzione

politica. La legge che andava ad articolare in maniera più specifica le declamazioni contenute nei

cataloghi di diritti. I diritti non sono delle entità svincolate nella legge. Nella legge trovano tutta la

sua disciplina, nel contesto del costituzionalismo democratico almeno in una sua misura il diritto

prevede delle misure per vincolare la legge. La vincolatività della legge può essere individuata in

primis dal testo della costituzione.

4. Il costituzionalismo democratico o lo stato costituzionale di diritto:

è un diverso ordine costituzionale e politico nel quale i diritti fondamentali e le norme costituzionali più in

generale riescono nell’obiettivo di imporre, con gli strumenti del diritto, vincoli anche al legislatore. Nello

stato del diritto siamo riusciti a contrastare l’arbitrio dell’esecutivo, lo stato costituzionale del diritto riesce

a mantenere e a mantenere i vincoli anche al potere legislativo anche alla sede che nel periodo. Tutt’ora nel

regno unito la sovranità appartiene al parlamento e non al popolo, ciò perché il regno unito è largamente

ancora basato sulla rule of law.

Per vincolare il potere legislativo, lo stato costituzionale rivaluta l’idea del dualismo. Ciò si è già visto nella

variante più moderata del costituzionalismo americano. Tale idea è frutto della volontà dei cittadini e in

quanto volontà è in grado di opporsi con gli strumenti del diritto sul potere legislativo, sulle manifestazioni

della volontà del popolo. Tale situazione viene rivalutata, si verifica una circolazione del modello: il modello

dualista americano migra in Europa e ispira alcune delle costituzioni adottate dagli stati europei (repubblica

Weimar, costituzione francese (4 repubblica 1846), costituzione italiana (1948), la costituzione tedesca

(1949)). Tutte queste costituzioni sono frutto del potere costituente. Il potere costituente può essere

considerato nella maniera più estesa in questo periodo. I cittadini italiani vennero a scegliere il potere

costituente e quindi coloro che avevano la possibilità di redigere il testo. In Italia le discriminazioni riguardo

il diritto di voto, il potere costituente nella sua interezza ha il potere di esprimersi in quanto è votato da

tutti.

In queste costituzioni è importante il volere del popolo, della cittadinanza: la costituzione italiana è una

costituzione che viene dal basso, in essa si manifestano, si riflettono le principali componenti politiche nelle

quali si articolava il popolo italiano: si amalgamavano 3 componenti (cattolica, liberale, comunista). La

costituzione italiana è legittimata dal popolo italiano ma anche nel prodotto quasi tutti al tempo potevano

riconoscersi. 2

C’è da domandarsi se tale costituzione ancora oggi può valere per tutti i gruppi presenti in Italia e

legittimazione sociale e politica.

È una costituzione che ha natura compromissoria, cioè può essere interpretato come un patto costituente

che va a legare le componenti sociali e politiche che andavano a comporre lo stato italiano. Non era così

per lo statuto albertino dato da Carlo Alberto e che quindi calava dall’alto e che non era un patto.

In Italia dal 1946 in poi, come anche in Usa da secoli precedenti, il popolo si esprime con due voci:

- Massima forza di consapevolezza come potere costituente, ricercando un compromesso su un testo

che possa consentire a tutti o a quasi tutti vedersi riconosciuti nella costituzione;

- Si esprime altresì nelle forme della politica ordinaria che non sono necessariamente consensuali ma

che, invece, si tratta di un’Italia conflittuale. Sicuramente tale conflitto fu produttivo.

Tali due binari coesistenza tra gruppi politici differenti che ovviamente tali gruppi avevano delle idee

differenti che portavano a dei conflitti.

Si doveva andare d’accordo sulle regole generali della repubblica, è auspicabile però avere delle idee

differenti riguardo ad esempio, le prestazioni sociali, la politica di ordine pubblico, gli indirizzi educativi, la

concezione di famiglia, la tassazione. In questi argomenti il conflitto è quasi incoraggiato perché è normale

che ci siano.

Ci sono, però, delle problematicità sulle quali la costituzione non ammette degli scontri, ad esempio

riguardo l’art. 27 Cost. “divieto di pena di morte” è sottoscritto da tutte e 3 le visioni politiche.

La costituzione ha natura compromissoria, in alcuni argomenti si riesce a trovare un accordo, un punto

comune per tutte le fazioni, in altri argomenti le forze che redigono la costituzione trovano un accordo più

conflittuale, ossia un accordo che comprendeva degli sconti (delle visioni contrastanti). Per risolvere tali

questioni, quindi, si poteva procedere in diversi modi:

- Redigere un principio generale nel quale tutti si possono ritrovare

- Redigere entrambi i principi così che chi poi dovrà interpretare potrà prendere ciò che è

considerato migliore da tali persone.

Secondo Pietro Calamandrei, del partito d’azione, al momento della promulgazione della costituzione per la

sua natura compromissoria riteneva che contenesse dei principi fin troppo generali e vaghi. Calamandrei

avrebbe preferito una costituzione molto più dettagliata, molto meno retorica.

Togliatti, invece, aveva un’idea molto positiva di tale compromesso in quanto secondo colui il

compromesso era necessario e positivo, visto che, così facendo si potevano individuare dei punti in

comune. Secondo Togliatti si era fatta una sintesi e si erano individuati dei punti sui quali tutti erano

d’accordo.

Lelio Basso, noto esponente socialista, da un lato apprezzava la scelta compromissoria, dall’altra aveva una

visione meno incantava visto che secondo quest’ultimo quegli articoli che tanto preoccupavano

Calamadrei, dessero visione della complessa realtà attuale.

Ad esempio il conflitto tra capitale e lavoro era uno degli argomenti dibattuti da Basso e che secondo

quest’ultimo erano frutto di un compromesso e che però, in questo come in altri casi, erano lasciati troppo

generali e che quindi saranno sfruttati a piacimento del governo in atto.

C’è quindi una forte caratterizzazione dualistica

Alcuni principi vengono definiti bene mentre altri sono lasciati alla scelta della politica legislativa.

Una TERZA POSIZIONE veniva espressa da un esponente del partito socialista “Lelio Basso” che da un lato

apprezza la scelta politica compromissoria, dall’altra però aveva una visione più disincantata rispetto a

Togliatti. Infatti, Basso non riteneva che vi fosse fatta sintesi, egli riteneva che quegli articoli che tanto

preoccupavano Calamandrei, dessero espressione della complessa realtà odierna, cioè erano disposizioni

con una forte capacità espressiva, che riuscivano a rappresentare i genuini dilemmi della società industriale

che usciva dalla guerra. Prima di tutti questi dilemmi, visto che Basso era un socialista, rappresentò il

conflitto tra capitale e lavoro. Tale principio trova rappresentazione nella Costituzione agli artt. 4, 41,42, 3

norme che rappresentano questo conflitto, MA NON LO RISOLVONO.

La costituzione ci dice ad esempio che la tassazione deve avere natura progressiva, ovvero l’aliquota deve

tendenzialmente crescere all’aumentare del reddito o del patrimonio, MA non ci dice qual è la misura

costituzionalmente corretta della tassazione. LASCIA LA DEFINIZIONE AL GIOCO DELLA POLITICA (secondo

binario dell’impostazione dualistica) e quindi: se vinceranno i partiti conservatori o democratici la

tassazione sarà più leggera, se vinceranno i partiti di centro sinistra o sinistra la tassazione sarà più pesante.

Ancora una volta vediamo l’impostazione DUALISTA:

- Abbiamo la Costituzione che stabilisce dei PRINCIPI, che individua alcune istanze meritevoli di

tutela, che fotografa l’esistenza di POTENZIALI CONFLITTI, MA SENZA RISOLVERLI, raramente riesce

a risolverli. Li risolve solo quando c’è accordo perfetto tra le parti. In altre circostanze invece il

conflitto viene lasciato aperto, allora si passerà al secondo binario

- La politica ordinaria, che però deve sempre svilupparsi all’interno del perimetro tracciato dalla

costituzione

Le costituzioni hanno origine popolare, sono il risultato della manifestazione politica e questo ci potrebbe

far pensare alle costituzioni in un’ottica giuspositivista, è diritto posto, è diritto che è manifestazione di

volontà. Si potrebbe addirittura dire che è la massima vittoria del positivismo che riesce non solo ad

affermarsi a livello legislativo, ma riesce ad ottenere anche il livello della Costituzione. Questa è

un’affermazione corretta, a giudizio del prof, ma probabilmente, anche un’affermazione incompleta,

perché prima di tutto le norme della costituzione contengono IMPORTANTI APERTURE ALLA SOCIETÀ,

quindi al mondo pre giuridico e a principi di diritto naturale. Un esempio di quanto detto è l’art.2 della

costituzione, quando ci dice che “la Repubblica riconosce e garantisce i diritti fondamentali”. Dice appunto

che li RICONOSCE e quindi i diritti inviolabili dell’uomo sono una realtà che preesiste, non solo alla

legislazione ma anche alla costituzione. Ecco perché non esiste solo l’ottica giuspositivista.

In secondo luogo, dobbiamo dire che il catalogo dei diritti contenuto nella costituzione italiana (come per

quelle che appartengono a questo periodo del costituzionalismo) può essere letto con una specificazione,

cioè può essere visto come un adattamento alle circostanze locali della Dichiarazione Universale dei diritti

dell’uomo. Fu adottata dalle nazioni unite nel 46. Questo documento, che non ha natura vincolante, ha

però una forte valenza politica, culturale, forte capacità di ispirare l’attività degli autori delle costituzioni.

Infatti, esiste una forte omogeneità tra quelli che sono i contenuti della dichiarazione universale e quelli che

sono le norme della costituzione italiana.

Quindi riassumendo possiamo dare ai diritti contenuti nella costituzione italiana, sia un fondamento

positivo (cioè l’atto di volontà dell’assemblea costituente), sia ricondurli anche ad un fondamento

giusnaturalistico (cioè il riferimento alla dichiarazione universale, il riconoscimento di diritti inviolabili

anche precedenti alla costituzione). Quindi anche da questo punto di vista la costituzione può parlare e

essere convincente per diversi gruppi di persone e diversi orientamenti giusfilosofici.

La costituzione ha una struttura aperta, in quanto la costituzione in una pluralità di ambiti non esprime un

indirizzo, un’indicazione di sistema ma invece si apre al conflitto alla politica, ammette che i propri principi

possano essere sviluppati in visioni differenti. L’apertura la riscontriamo tanto dal punto di vista

procedurale, tanto dal punto di vista del parlamento, ma anche dal punto di vista sostanziale dall’esistenza

di un catalogo lungo di diritti eterogenei, ossia di diritti riconducibili ad istanze giuridiche che spesso si

trovano in contrapposizione. Si ritrova una formulazione aperta, vaga in più diritti. Tutti questi aspetti sono

aspetti che la cultura vedeva con un certo scetticismo.

Non erano solo i giuristi ad esprimere alcune perplessità ma anche autori che facevano fatica ad adattarsi a

tale nuova concezione della costituzione. 4

L’apertura della costituzione non va confusa con la sua divaricazione eccessiva, il fatto che la Cost. sia

aperta, che la Cost. sia di tutti, non sta a significare che va bene tutto. Questo sarebbe un grave errore,

visto che, la Cost. non è una manifestazione di nichilismo. La Cost. ha una identità politica precisa. La Cost.

ammette il pluralismo di valori, tuttavia, non è corretto affermare che tutte le posizioni siano corrette.

La costituzione tedesca all’art. 20 dice che la Germania è uno stato federale, democratico e sociale. Tali

principi sono considerati non modificabili nemmeno a livello di revisione costituzionale. Qualcosa di simile,

all’art. 139 della Cost. Italiana, vale per il testo italiano visto che afferma che la forma repubblicana non è

modificabile in nessun caso. Un indirizzo politico-monarchico non è perseguibile. L’art. 139 Cost. è stato

interpretato dalla Corte Costituzionale è stato esteso in maniera estensiva, visto che, si intendono non

modificabili anche tutti i principi, valori e diritti fondamentali.

Secondo Zagribesky la costituzione è sì compromissoria, si pluralista però ha un’identità alla base e una

caratterizzazione del proprio pensiero (es: i Savoia non potevano rientrare in Italia perché c’era una

repubblica e non più una monarchia).

La costituzione è anche rigida, art. 138 prevede una procedura aggravata per la sua modifica.

Si prevede una Corte Costituzionale e quindi un organo disposto dall’art. 134 che prevede che le norme

debbono essere interpretate in ragione della Costituzione.

La costituzione è sovraordinata alla legge, vista la sua natura rigida.

In caso di violazione della legge, esistono dei rimedi costituzionali che permettono di garantire il rispetto

dei principi costituzionali grazie all’organo di controllo (corte costituzionale), esistono quindi dei giudici

dedicati a tale compito.

La costituzione esprime una superiorità giuridica e una forza di legge superiore a quella legge leggi e duna

superiorità assiologica: i principi hanno una capacità di imporsi su tutto l’ordinamento.

Giorgio Pino, quando parla del passaggio dal costituzionalismo liberale ad uno democratico, dice che si

passa da un modello geografico, nel senso che la costituzione con lo statuto albertino disciplinava una

materia ma non ambiva ad influenzare le altre materie (codice civile e penale) ad uno, visto che, la

costituzione italiana ambisce a caratterizzare tutti gli ambiti e quindi ha una vocazione pervasiva. Di tale

vocazione pervasiva in Germania si ha ancora traccia: la costituzione ha una funzione di irrorare l’intero

ordinamento, visto che, ha una posizione sovraordinata rispetto al resto delle leggi.

Costituzionalismo Cosmopolita

Apertura alla dimensione internazionale della Costituzione, ad esempio l’art. 117 c1 Cost. primato sulla

legge del diritto europeo ed internazionale.

Per quegli anni era una novità il fatto di aprire ad un diritto internazionale.

Calamadrei ha parlato di ammorsatura affermando che ciò doveva essere interpretato come un

allargamento del diritto. Tale ammorsatura avrebbe costituito (es: art. 11 Cost.) il procedimento di

integrazione europeo. La corte Costituzionale a partire dall’art. 11 è riuscita a legittimare il processo di

integrazione europea. Tale tipo di relazione tra la cooperazione nazionale ed internazionale è stato visto di

recente dal prof. Somek (professore austriaco) come un processo di costituzione cosmopolita che opera

all’interno di un contesto di cooperazione internazionale impregnato sul metodo della peer- review, ossia di

un controllo dei pari.

Con ciò si vuole dire che tutte queste costituzioni si aprono alla cooperazione internazionale al fine di

verificare la loro applicazione alla luce dell’esperienza di altre costituzioni. Ciò accade in quanto secondo gli

studiosi di studi internazionali (autori come Macillo, Kehoane) ritengono che la cooperazione internazionale

promossa in UE nel secondo dopo guerra è posta al fine di rafforzare i principi di costituzionalismo

democratico e per certi versi di portarli a compimento. Quando gli stati nazionali non riescono a realizzare

determinati principi, ci pensano le istituzioni internazionali. 5

Gli stati membri dell’Ue si sono impegnati a rispettare dei principi che sono gli stessi dell’Ue e quindi gli

stati sono vincolati a delle norme internazionali che intendono porre come fine tali valori e principi. Gli stati

sono così obbligati a rispettarli, ciò è fatto dal consiglio europeo.

L’Unione Europea e prima le cooperazioni internazionali economiche fornivano un contributo analogo a

quello del consiglio europeo: qualora uno stato che prima rispettava alcuni principi, grazie ai quali è entrata

in Europa, ma che successivamente non rispetta più tali principi può essere esclusa (immigrazione

Ungheria).

- Attraverso le norme di politica economica e monetaria l’unione europea agisce per completare le

costituzioni democratiche, per contrastare alcune degenerazioni che sarebbero distruttive: le

norme interne cercano di contrastare le fazioni, cercano di contrastare le catture del regolatore che

si hanno quando quel fenomeno d