Diritto costituzionale 2 - prima lezione

Professor Zagrebelsky

Diritto costituzionale come base del diritto (tronco). Rapporto tra legislazione e giurisdizione: legislazione per produrre diritto, giurisdizione per l'interpretazione del diritto.

Corso diviso in 2 per recuperare lo stile antico dell'università: offerta nella trattazione di temi comuni punti di vista divergenti.

È previsto nell'ultima settimana di fare lezione con i 2 professori insieme.

Il punto di vista del prof. Dogliani è più formale, Zagrebelsky più materiale: concezione del diritto fatto di norme contenute in forme (diritto espressione di un potere normativo e il diritto è un potere formalizzato: da questo punto di vista il diritto è fatto di leggi che sono il diritto formalizzato: legislativa,...) Su questa concezione del diritto fonda il positivismo giuridico.

Ma il positivismo giuridico è solo uno dei possibili modi di concepire il diritto: ecco il senso del doppio corso.

La posizione di

Zagrebelsky nasce non da una dottrina, ma dalla considerazione di ciò che effettivamente accade nel funzionamento dell'attività giuridica; parte dalla considerazione della realtà delle cose, da ciò che accade. Il punto di partenza che costituisce una presa di distanza dal modo positivistico sta nella seguente citazione: "tutto ciò che è fondamentale non può mai essere posto, ma deve sempre essere presupposto". Confronto con l'idea del positivismo: il positivismo assume come punto di partenza che il diritto sia quello posto, "ius positum"; l'affermazione ci dice che questo "ius positum" ha bisogno di un "ius presuppositum", fondamento prepositivo, prima del "positum". Il presupposto è più o meno importante di quello che viene dopo? I presupposti essendo fondamento contano di più, e sono così forti e chiari che non c'è bisogno diporre qualcosa: ci sono paesi che non hanno una costituzione posta, non hanno un testo che formalizza la costituzione (Gran Bretagna: ha una costituzione, ma il presupposto è così forte che non c'è stato bisogno di formalizzarlo; altro esempio è lo stato di Israele, che ha leggi, fonti basiche, ma non c'è una vera e propria costituzione nel senso nostro, ma c'è un sentimento costituzionale così forte che pescando nei presupposti, la corte suprema si comporta come da noi la corte costituzionale, ma senza avere una fonte costituzionale definita. Questo organo ha reso i presupposti diritto vigente.) Ci può essere una fonte costituzionale senza avere un testo costituzionale, che non è un diritto positivo formale, ma è un diritto materiale. Noi viviamo in un contesto dove il diritto costituzionale è fondamentale, ma non possiamo non avere un presupposto, che è la base su cui il diritto positivo si basa.

Questa ricerca di presupposti spiega molte cose che accadono, si potrebbe fare una distinzione tra teoria e dottrina: teoria è un insieme di idee coordinate tra loro che definiscono un sistema organico di idee che rispecchiano la realtà; una dottrina è anch'essa un insieme di idee coordinate, ma che non mira a spiegare ciò che accade, ma a proporre un modello, a proporre ciò che chi elabora la dottrina vorrebbe che accadesse.

Le dottrine sono normative, indicano ciò che occorre, le teorie sono descrittive.

Nel corso di quest'anno si confronteranno 2 visioni: quella formale e quella materiale: entrambe le parti accusano l'altra di essere dottrina, di non dire cosa succede, ma ciò che dovrebbe succedere. Zagrebelsky è convinto che ciò che dice è il tentativo di descrivere cosa succede, il prof. Dogliani dice il contrario.

La differenza tra teoria e dottrina è una differenza linguistica, ma qui le

adottiamo in questo diverso significato. Il libro di testo del corso si chiama "Il diritto mite"; mite non vuol dire nulla applicato al diritto: allude ad una ragione storica; il diritto costituzionale ha a che vedere con il diritto dello stato: ma che cos'è lo stato? Che cos'era il diritto costituzionale nell'800? Era un diritto formato su un testo costituzionale quale lo Statuto Albertino, carta costituzionale che lo stato si da quando già esisteva: prima c'è lo stato (strana cosa venuta a formarsi nei secoli, cioè la sovranità, un ente sovrano che nel corso dei secoli è diventato il monopolizzatore del potere, della forza e della legittimità e della legalità). Prima c'è questo stato che può tutto, perché è sovrano, è l'ente "superiore non riconoscente", che non riconosce alcuna autorità sopra di sé, né all'interno.

nè all'esterno dello stato: la chiesa, ma sono subordinate allo stato assoluto, che può organizzare questo potere come vuole, ma non ha concorrenti né all'interno, né all'esterno. Questo non esclude un diritto internazionale, ma si forma per libero consenso degli stati. L'800 è tipicamente il periodo dell'affermazione totale della formazione dello stato (stato di potenza); prima c'è lo stato e poi le costituzioni. Per iniziare a prendere le distanze dal positivismo giuridico: nell'800 prima nasce lo stato e poi le costituzioni, potremmo dire che nell'800 l'idea di diritto come potere che si mette in forma corrispondeva; cosa da forza alla costituzione è il monarca, costituzioni concesse, il cui fondamento è in chi le concede e le revoca quando ritiene di farlo. Oggi è ancora così? Nel tempo presente le costituzioni, come la nostra nascono diversamente: Italia, 1956

l'assemblea costituente con il compito di fare una costituzione perché non c'era più lo stato, era stato distrutto: le costituzioni ora non dipendono dallo stato, ma servono per farlo, o per ricostruirlo. Perché l'assemblea costituente è riuscita a fare una costituzione? Non era scontato trovare l'accordo. Quello che c'è oggi come divisione dei partiti, non è nulla in confronto ad allora, divisione del mondo in due, capitalista e social comunista, mondi che si fronteggiavano con il rischio della terza guerra mondiale e il riflesso interno era il formarsi di una guerra civile. Il miracolo costituente stupisce; idea della distruzione del contesto politico sociale, costituente convocata per costruire qualcosa che prima non c'era. Immagine di Capograssi che guardando sconsolato la situazione italiana aveva detto riferito alla costituente: "è un po' come costruire la sabbia": Italia come sabbia.impresa disperata della costituente. Mentre il fondamento delle costituzioni del passato era un potere esistente, il fondamento delle nuove costituzioni non è più un potere preesistente. C'è semmai un accordo, cambia il paradigma: prima schema dall'alto in basso, manifestazione di forza; le costituzioni odierne sono il prodotto di un lavoro orizzontale, corale, accordo di numerose forze. Le costituzioni precedenti nascono da un ordine, come comando e come ordine dato; le costituzioni moderne nascono dal disordine per dare un ordine. Statuto Albertino atto unilaterale dall'alto al basso; oggi noi abbiamo la costituzione che promana dal basso. Che poi noi nella gerarchia delle fonti lo mettiamo in alto, è un altro discorso, ma Zagrebelsky dice che dovrebbe partire dal basso, come norma base, fondamentale. Non è indifferente dire legge sovrana e legge "sottana"; invece di "sottana" si dice fondamentale. Essendo lacostituzione frutto di un accordo, noi troviamo come nei contratti, le parti che siscambiano qualcosa, "do ut des", e si fa quando si trova un compromesso. Mentre la vecchia costituzione può essere senza compromessi, come una legge, viceversa l'attuale costituzione è necessariamente di compromesso, altrimenti ci sarebbe la guerra civile. Quindi, quali sono i compromessi, qual è la materia dei compromessi? Le costituzioni che hanno una vitalità compromettono i valori sociali e politici cercando il modo di farli convivere tra loro, convivenza di valori e principi diversi. Tornando al titolo del libro, vuol dire che il diritto costituzionale è il diritto della convivenza, dove ci sia posto per il maggior numero possibile di posizioni: potremmo dire che la costituzione vecchia era escludente (comando che diceva chi stava dentro e chi fuori; sotto lo Statuto Albertino è dall'alto in basso, escludente; potessimo rivivere le giornate che

hannoportato allo Statuto Albertino, ci potremmo rendere conto di quello che diceva Cavour in unalettera a Cesare Balbo dicendo " Caro amico, se tu fossi qui ti renderesti conto che laconcessione dello statuto è indispensabile, altrimenti scoppia la rivoluzione"; il senso dello0statuto era questo, statuto per mettere fuori gioco i socialisti e i democratici. Quello statutoera escludente; compito fondamentale era organizzare chi stava dentro (monarchia eborghesia) per escludere gli altri. Ora il compito è includere, principi pluralistici. Il dirittocostituzionale mite è il diritto costituzionale pluralistico: ma una costituzione non puo'includere tutto, altrimenti non costruirebbe nulla: ogni opera di costituzione è un opera didistinzione, dalla costituzione precedente, cioè distinguere le forza politiche e sociali vecchiedalle nuove, almeno in parte.Per quanto vogliano essere inclusive, c'è pur sempre un limite: nella

costituzione italiana c'è un limite esplicito, la condanna del Fascismo, poi c'è un altro elemento implicito: essendo la costituzione un testo che vuole includere, esclude tutti coloro che vogliono eliminare l'inclusione, le forze politiche nemiche del pluralismo che vogliono un progetto unico, anticostituzionale. Difesa dai nemici della costituzione. Le nostre costituzioni sono costituzioni liberali, che recepiscono molto, ma non possono recepire i nostri nemici; sono tolleranti (2 modi di concepire la tolleranza: la tolleranza dei Gesuiti è legata all'idea del male minore; la situazione è quello che è, non posso fare a meno di tolleranza, altrimenti il male diventerebbe maggiore: Visione dogmatica. Qualora le circostanze storiche cambiassero, non tollererebbero più; la visione illuminista dice che è una ricchezza per tutti, per il fatto che ci sono tante idee e posizioni che si confrontano: relativismo dei valori basato

• sul confronto.
• Queste costituzioni possono, o devono essere tolleranti nei confronti degli intolleranti?
• La libertà di pensiero può essere sospetta?