Diritto costituzionale 2

Caratteristiche della Soft Law

La locuzione soft law è di origine dottrinale e non esiste una definizione condivisa da tutti. Si manifesta in tante forme: una lettera, un tweet... comprende un insieme disomogeneo di atti e di fatti. Un punto di convergenza è che la soft law ha effetti giuridici rilevanti pur senza efficacia giuridica vincolante. Il carattere giuridico della soft law dipende da cose ben prestabilite. La soft law esplica i suoi effetti a livello pratico. La dottrina poi si divide sulla sua normatività, alcuni adottano una prospettiva binaria che accentua la contrapposizione tra hard (ha normatività) e soft (priva di normatività). Il secondo approccio introduce l'idea di una normatività graduata che possa esplicarsi in forme differenti e in forza differente. Sarebbe possibile individuare vari gradi di normatività. Dal punto di vista del diritto positivo la soft law...

law è una fonte del diritto extra ordinem, dal punto di vista globale la soft law è una fonte del diritto. La soft law si fonda sul principio di effettività non su quello di validità. Costituisce una fonte extra ordinem e in quanto una fonte extra ordinem può essere anche contra constitutionem. Sia per il suo contenuto sia perché non rispetta le fonti legali ed è un modo di produrre diritto che sfugge all'orizzonte democratico.

★ SOFT LAW NELL'UE

La soft law è molto usata in ambito comunitario. All'interno dell'UE il sistema delle fonti è meno rigido, si segue un approccio di tipo sostanzialista. Nei trattati molto spesso non si indica un atto specifico che deve essere utilizzato, come "legge", ma si usa spesso il termine "azioni", "misure" molto generale rispetto all'atto. È un termine indeterminato. Lo si vede in relazione all'articolo 5 del trattato sull'UE:

"Gli Stati membri coordinano le loro politiche economiche nell'ambito dell'Unione. A tal fine il Consiglio adotta delle misure, in particolare gli indirizzi di massima per dette politiche."

La Governance europea del 2001 è un atto di soft law, al comma 428 riconosce la generalità sugli atti di soft law: "l'atto normativo è soltanto parte di una più ampia soluzione nella quale si combinano norme formali con altri strumenti non vincolanti quali raccomandazioni, orientamenti o autoregolamentazioni secondo uno schema comune". È l'UE stessa che riconosce la centralità degli atti informali e degli strumenti di soft law.

Esempi di fonti UE di soft law sono: raccomandazioni, pareri, libri bianchi/verdi, codici di condotta, risoluzioni, conclusioni, comunicazioni lettere o accordi (tra UE e Turchia concluso in forma soft). Le raccomandazioni e i pareri sono esplicitamente contemplati nel trattato sul funzionamento dell'UE.

Incrementare la cooperazione tra gli Stati e le parti sociali

Da un lato vi è chi legge la soft comunitaria come un metodo per aumentare la cooperazione tra gli Stati. Consente di adottare delle procedure di dialogo, riunione tra gli Stati. Ascolta i soggetti interessati.

Una lettura negativa mette in luce:

• La possibilità di eludere le procedure formali assicurando un'ampia discrezionalità che sia connotata da una notevole opacità e elusione delle procedure formali

Questo porta ad un'estensione dei poteri delle istituzioni comunitarie in particolar modo dell'esecutivo, quindi della Commissione che è l'organo che più di altri ricorre alla soft law. Quindi in realtà non bilancierebbe il deficit democratico poiché connotata da scarsa pubblicità e concentrazione del potere nell'esecutivo.

Fonti statali, il decreto legge

Chi usa il decreto legge tende a fuoriuscire dai binari prefissati dalla Costituzione

VIZI E ABUSI DEL DECRETO LEGGE

La reiterazione

Nel 1970 ci fu il primo decreto legge reiterato molte volte. A questa prassi pone un freno la Corte Costituzionale con la sentenza 360 del 1996 che ha dichiarato l'illegittimità di un decreto legge che era alla 17esima reiterazione. La Corte dice che il decreto legge lede l'articolo 77 della Costituzione. Questo perché altera la natura provvisoria della decretazione d'urgenza procrastinando il termine previsto dalla Costituzione per la trasformazione.

è molto netta. Precisa che la reiterazione non deve riguardare l'intero decreto o una singola disposizione. Con questa sentenza ha chiarito l'incostituzionalità di questa prassi di reiterazione dei decreti legge. Da questa data ha smesso di reiterare i decreti legge ma ha aumentato il ricorso al decreto legislativo e alla delegificazione.

Assenza dei requisiti di necessità e di urgenza. La corte si pronuncia per la prima volta con la sentenza 271 del 2007 dichiarando l'incostituzionalità di un decreto legge già convertito per i mancati presupposti di necessità e di urgenza. Non ha comunque fermato questa prassi.

DECRETO LEGGE 113 DEL 2018 ORA CONVERTITO IN LEGGE 132 2018 (Decreto sicurezza bis). Reca il titolo "Disposizioni urgenti in materia di protezione internazionale e immigrazione, sicurezza pubblica, nonché misure per la funzionalità del Ministero dell'interno e l'organizzazione e il funzionamento.

«caso» straordinario di necessità e urgenza inerisce sempre esoltanto al provvedimento inteso come un tutto unitario, atto normativo fornito di intrinseca coerenza, anche se articolato e differenziato al suo interno. La scomposizione atomistica della condizione di validità prescritta dalla Costituzione si pone in contrasto con il necessario legame tra il provvedimento legislativo urgente ed il «caso» che lo ha reso necessario, trasformando il decreto-legge in una congerie di norme assemblate soltanto da mera casualità temporale. La valutazione deve essere fatta in riferimento al singolo caso straordinario. l'assetto delle fonti normative influisce sulle forme di Governo.” Il decreto legge non può vedere queste norme perchè si manifestano tutte come necessarie ed urgenti ma si deve vedere al singolo caso. L’atto inoltre deve essere unitario e omogeneo. Un decreto legge che non rispetta i requisiti dell'articolo 77

può essere giudicato incostituzionale. Il vizio di illegittimità costituzionale non può essere sanato dalla legge di conversione ma si riverbera sulla legge di conversione. Se un decreto legge è illegittimo perché viola l'articolo 77 allora lo è anche la possibile legge di conversione.

Nel caso specifico sono stati riletti anche gli spazi di dibattito parlamentare sul decreto legge. Era stato emanato un maxi emendamento e posta una mozione di fiducia riducendo un eventuale dibattito anche di modifica.

Pessima qualità della tecnica legislativa. Si preclude la conoscibilità della norma da parte del cittadino. Comporta un espropriazione