Diritto costituzionale

Perché nasce il diritto costituzionale

In generale il diritto è nato perché ci si è accorti che lo stato di natura, ove a vincere e detenere il potere era il più forte, non era una condizione ideale. Sarebbe stato più conveniente darsi un diritto, potendo considerare il prossimo una risorsa, oltre che un avversario. Quello costituzionale costituisce una branca più recente del diritto, che non disciplina solo il rapporto con il prossimo, ma anche quello con il potere, partendo dal presupposto che chi possiede il potere tende ad abusarne. Il potere deve quindi essere opportunamente arginato per evitare che diventi arbitrarietà. Uno strumento per raggiungere tale risultato è la suddivisione dei poteri, che consente anche un loro controllo reciproco. L’intervento dell’ordinamento giuridico deve garantire che a prevalere non sia necessariamente il più forte. L’ordinamento interviene allora per cercare di stabilire un giusto equilibrio tra merito e uguaglianza. Questo anche perché qualora il corpo sociale, che è dotato di un potere sociale appunto, non sia soddisfatto, c’è il rischio che si verifichino crisi di regime. In particolare, comunque, il diritto costituzionale ha come oggetto di studio la norma, che ha la funzione di garantire una convivenza pacifica.

Caratteristiche della norma giuridica

Una norma, ricordiamolo, è diversa da una disposizione, che si compone delle frasi compiute che costituiscono un articolo di legge. La norma è il risultato dell’attività interpretativa che si compie sulla disposizione. Una stessa disposizione può infatti portare a risultati ben diversi e l’abilità del giurista si esplica proprio nella sua capacità interpretativa.

Per essere definita tale, una norma giuridica deve avere delle precise caratteristiche. La legge di gravitazione universale, ad esempio, non è una norma giuridica, ma una legge fisica. In linea generale, una norma giuridica non è dettata da una necessità. In questo caso torna utile la distinzione fatta da Norberto Bobbio, ovvero quella tra ciò che è - oggetto di studio delle materie scientifiche - e ciò che deve essere. L’oggetto di studio del diritto costituzionale è ciò che deve essere, quella che in senso marxista potremmo definire la sovrastruttura.

Peculiarità di una norma giuridica

• Deontologicità o prescrittività: una norma ci deve cioè indicare che cosa fare, che cosa deve essere. Questa caratteristica tuttavia, non ci delinea una norma giuridica, perché la prescrittività appartiene anche a norme di carattere morale e educativo.
• Esteriorità: si tratta di una caratteristica storicamente importante, perché ci consente di fare una distinzione tra diritto e morale. Fatti socialmente riprovevoli possono essere non perseguibili e viceversa. Infatti, la norma non riguarda gli intendimenti interni fintanto che essi non si concretizzano in azioni.
• Sanzione: perché si parli effettivamente di norma giuridica, la sua violazione deve comportare una sanzione. Non sempre una sanzione è percettibile come una multa; a volte le sanzioni sono di natura politica (soprattutto per parlamentari e ministri spesso la detenzione non sarebbe possibile) e comportano ad esempio la sfiducia del parlamento o la non votazione. A fianco dei soggetti applicatori delle sanzioni ci sono anche soggetti di controllo (giudici).
• Coercitività istituzionalizzata: tutte le caratteristiche finora elencate sono riscontrabili nell’ordinamento mafioso, ma chiaramente esso è regolato da tutto fuorché l’ordinamento giuridico. Perché allora si parli di norma giuridica deve esserci questo ulteriore tassello, ovvero la norma deve poter essere fatta rispettare da soggetti che hanno istituzionalmente l’uso legittimo della forza. Un altro dei fini dello stato è infatti quello di incanalare legittimamente l’uso della forza, misura senza la quale torneremmo nello stato di natura.

L’approccio di tipo sostanziale non è tuttavia l’unico applicabile nel definire una norma giuridica, ne esiste anche uno di tipo procedurale. La norma per essere considerata tale dovrà allora permettere di riscontrare:

• Un’autorità emanante, un legislatore autorizzato ad emanarla;
• Una procedura che sia stata rispettata;
• Effettivo inverarsi della promulgazione/emanazione;
• Pubblicazione sulla gazzetta ufficiale.

Si tratta semplicemente di approcciarsi alla norma ritenendola tale solo se essa rispetta parametri di tipo procedurale. Il diritto costituzionale si interessa molto a un approccio procedurale, nel senso che studia come si fa una legge e cosa la distingua da un decreto legge o da un decreto legislativo. In linea generale possiamo già dire che più un procedimento è complesso ed è emanato da un organo rappresentativo di un numero elevato di persone (per esempio il parlamento), più il risultato della norma sarà rilevante. Il massimo grado di complessità si registra nel caso della Carta Costituzionale, che ha l’ambizione di essere riconosciuta come patto fondativo di uno stato. L’aspetto procedurale ha oltretutto la funzione di garantire il riconoscimento formale e l’approccio procedurale è più oggettivo.

Le fonti del diritto

Definiamo fonte del diritto qualunque atto o fatto idoneo a produrre diritto e norme giuridiche. L’ordinamento giuridico è l’insieme delle norme che si sostanziano nelle disposizioni e che non sono autonome. L’ordinamento può nascere a partire da norme preesistenti oppure per una spinta sociale volontaristica.

Si apre anche un dibattito che ha avuto molto spazio anche nella filosofia: viene prima la società o l’ordinamento giuridico? Tre orientamenti:

• Normativista: Hans Kelsen è il principale esponente di questa corrente di pensiero. Secondo questa teoria non ci potrebbe essere un orientamento giuridico senza che prima ci siano delle norme che danno vita ad esso. Lo stato, che è considerato l’ordinamento giuridico per eccellenza, nasce dal fatto che esiste una norma originaria, che poi è la Costituzione. Fintanto che un ordinamento non si dota di una costituzione non si parla di ordinamento giuridico, ma un insieme di persone giuridicamente irrilevanti.
• Istituzionalista: mette al centro di qualunque ragionamento giuridico la persona, l’individuo. Non può esserci norma senza che ci sia alla base la volontà della persona di produrlo. Anche nel caso dello stato riconosce come centrale l’elemento volontaristico. Il principale esponente di questo pensiero è Santi Romano.
• Decisionista: Carl Schmitt ne è il principale esponente, anche se alcuni ritengono che il suo sia un approccio che va anche oltre il diritto. Egli dà infatti grande importanza alla decisione individuale in senso imperativista. Ci si concentra sul concetto di decisione di colui che con la forza inizia ad imporsi sugli altri. La sua teoria viene considerata razionalizzazione delle dittature in Italia e Germania.

Classificazione dei sistemi giuridici

Uno degli studiosi più importanti degli ordinamenti giuridici è Norberto Bobbio. Possiamo classificare i sistemi giuridici a seconda di vari parametri.

Ordinamenti giuridici originari: traggono da sé la loro stessa ragion d’essere, non è riconosciuto da nessun altro e non dipende da nessun altro. Un gruppo di persone ha dato vita ad esso senza che ci fossero ordinamenti precedenti a prevederlo.

Ordinamenti giuridici derivati: viceversa sono tutti quelli che nascono in quanto ci sono norme giuridiche che lo prevedono. Per esempio, le regioni esistono in quanto ci sono norme all’interno della costituzione che ne prevedono l’esistenza.

Ordinamenti giuridici a fini generali: sono liberi di stabilire ciò che vogliono, in questo senso non hanno vincoli di sorta.

Ordinamenti giuridici a fini specifici: nascono dall’esigenza di raggiungere un obiettivo specifico. Per esempio, la CECA è nata a favore di garantire la circolazione del carbone e dell’acciaio.

Attraverso la Costituzione si crea un ordinamento giuridico originario e a fini generali (lo stato) in quanto in fase costituente non ci sono vincoli alla costituzione né provenienti dall’esterno né dall’interno. Oggi è già più difficile parlare di ordinamenti giuridici sovrani, nel senso che per nascere lo stato deve comunque essere riconosciuto a livello internazionale, nonostante esista il principio di autodeterminazione dei popoli. Uno stato, quindi, può essere considerato tale qualora sia dotato di una costituzione.

Un’altra possibile suddivisione, meno importante, è:

• Ordinamenti giuridici semplici: ad esempio lo stato.
• Ordinamenti giuridici complessi: l’UE ad esempio.
• Perfetti: l’unico risulta essere lo stato, che ha anche la prerogativa di poter usare la forza per far rispettare le norme.
• Imperfetti: l’UE è un esempio. È un ordinamento derivato e complesso che ha fini particolari e deve sottostare a trattati internazionali, che a loro volta sono riflesso della volontà dei 28 stati membri. Oltretutto l’UE non è dotata di un esercito, perché l’esperimento di un esercito europeo con la CED è fallito e dunque nello specifico non spetta all’Unione il compito di far rispettare le norme, ma ai singoli stati.
• Necessari: ordinamenti di cui non si potrebbe fare a meno, oppure, secondo un altro punto di vista, quelli la cui necessarietà è percepita da chi ne fa parte.
• Personali: si procede a una classificazione che segue il criterio delle persona che caratterizzano un dato ordinamento (comunale con gli abitanti del comune, regionale con quelli delle regioni e così via), risiedendo in una determinata realtà.
• Territoriali: basano sulla rappresentanza di alcuni territori la loro ragion d’essere. Questa classificazione offre lo spunto per distinguere stati accentrati, decentrati (regionale) e federali. Nello stato accentrato il potere è nelle mani di uno stato sovrano, che non riconosce entità territoriali differenti dallo stato. È molto difficile trovare ad oggi stati accentrati, perché tendenzialmente che si tratti di regioni, cantoni o dipartimenti si conferisce a questa realtà una certa dignità. Storicamente questa realtà c’era nella Francia post-rivoluzionaria. Ad oggi esempi di stati accentrati potrebbero essere Malta o San Marino. Gli stati decentrati sono ad esempio quelli regionali, in cui vige l’idea di conferire l’opportunità di delegare a livello amministrativo determinate funzioni a entità substatali (posto che lo stato è supremo). Infine, lo stato federale prevede un duplice livello identitario per cui c’è lo stato federale che è quello originario a fini generali. Esso riconosce nella sua costituzione la possibilità di avere altri stati al suo interno, e ciascuno di essi si dota di una propria costituzione (USA ad esempio).

Lo stato come soggetto

Oltre che un approccio di tipo descrittivo nei confronti dello stato (inteso come ordinamento originario a fini generali), lo stato può anche essere considerato come soggetto. Lo stato può essere visto come soggetto nei limiti entro i quali interagisce con i residenti dello stato. Questo rapporto avviene non solo mediante le fonti del diritto ma anche attraverso soggetti, i funzionari statali che agiscono in nome e per conto dello stato. Esso è organizzato in modo complesso, in ministeri con ciascuno una competenza specifica. I ministeri hanno anche a disposizione soggetti regionali, provinciali e comunali (questure, prefetture), che consentono di rapportarsi al cittadino, anche per obiettivi semplici come la carta d’identità. Lo stato è soggetto quando si rapporta con noi, soggetti amministrati. Tale rapporto, creato sul finire del 19simo secolo, è detto rapporto organico. Per esso si intende la capacità dell’ente statale di agire attraverso suoi funzionari come se essi fossero dei suoi organi. Lo stato è una persona che ha degli input a livello centrale, che attraverso complesse ramificazioni, arriva alla periferia. I comandi trasmessi corrispondono alle leggi, e la loro esecuzione è affidata al governo. Oltre a rapportarsi attraverso persone (uffici) lo stato si rapporta con i residenti mediante leggi (parlamento), atti con forza di legge (governo e parlamento) e regolamenti (governo).

Gli organi "pensanti", costituzionali

Con pensanti ci riferiamo a quegli organi di vertice che costituiscono mente e motore dello stato. Gli organi costituzionali sono fondamentalmente quattro:

• Presidente della Repubblica: rappresenta l’unità dell’organismo in quanto tale.
• Parlamento: potere legislativo.
• Governo: esecutivo.
• Corte Costituzionale: funzione di controllo.

Ciò che distingue questi dagli altri organi di stato è fondamentalmente il fatto che sono organi di vertice e che sono necessari, indefettibili se si vuole mantenere una data forma di stato. La forma di stato è data dal rapporto che si stabilisce tra organi di governo dello stato e cittadini che lo abitano, mentre la forma di governo è data dal rapporto tra organi di stato. Gli organi costituzionali esclusa la Corte Costituzionale sono detti organi di governo.

La legittimazione degli organi di governo

Gli organi di governo si distinguono anche per un diverso tipo di legittimazione. In Italia si configura uno schema di questo tipo:

• Parlamento: elettivo (democratico).
• Presidente: scelto dal parlamento.
• Governo: viene nominato dal presidente su indicazione dei gruppi parlamentari.

A seconda delle legittimazioni e dei rapporti reciproci avremo diverse forme di governo. Sempre partendo dalla base della legittimazione avremo organi:

• Rappresentativi (elettivi)
• Burocratici/non elettivi/tecnici

Classificazione degli organi a seconda della loro composizione

• Monocratici: composti da una sola persona, come nel caso del presidente della Repubblica. Anche il presidente del Consiglio dei Ministri può essere considerato un organo monocratico.
• Collegiali: ad esempio il parlamento e il consiglio dei ministri.
• Complessi: l’organo esecutivo in quanto tale è complesso perché costituito da un organo monocratico (presidente del consiglio) e uno collegiale (consiglio). È vero anche che alcune decisioni sono solo del presidente del consiglio.

Gli organi sono finalizzati allo svolgimento di funzioni pubbliche e il massimo auspicio nello stato è quello che gli organi perseguano il benessere pubblico. Il compito degli organi deve essere svolto “con dignità e onore” e nell’interesse di tutti e a tal fine si pongono delle condizioni specifiche.

Le limitazioni del potere governativo

Concetto di stato del diritto, idea per la quale chi ha potere non può agire arbitrariamente ma in base a ciò che le norme giuridiche consentono, garantendo al cittadino una certa tranquillità. Un passo successivo è quello dello stato del diritto costituzionale, nel senso che in tale contesto anche i poteri di vertice devono rispettare la costituzione e nessun soggetto a potere svincolato dalla Costituzione. In primo luogo, l’esecutivo è comunque legato al parlamento nel suo ruolo legislativo. Parliamo allora di principio legalità: gli organi esecutivi agiscono nel limite delle leggi. Teniamo però ben presente una cosa: in uno stato socialdemocratico questo discorso non deve poter valere per i cittadini. A livello individuale parliamo di una dottrina controversa che prevede il principio di massima espansione delle libertà individuali. Gli individui devono poter fare ciò che vogliono fintanto che rispettino le norme, ma non discrezionalmente, bensì nel rispetto della costituzione.

Lo stato come ordinamento

Gli elementi demarcatori dello stato come ordinamento sono:

• Il territorio: confini stabiliti a livello internazionale.
• Popolazione: insieme delle persone che abitano su un territorio. Si tratta di un concetto distinto da quello di popolo, che comprende solo i cittadini, e da quello di residenti, che possono anche non essere cittadini (teniamo conto della componente degli immigrati).
• Governo: anche osservando dall’alto avremmo la percezione della presenza di qualcuno a cui è affidata la gestione dello stato.

Questi tre sono i demarcatori fondamentali della forma di stato.

Concetto di organo di stato

Abbiamo detto che lo stato deve essere considerato anche in quanto soggetto che si rapporta con i cittadini. I funzionari possono essere elettivi, ma anche ottenere il loro ruolo mediante un concorso (come i giudici). Sulla base di determinate norme essi agiscono in nome e per conto dello stato. In particolare, per organi di stato intendiamo centri di imputazione di atti e di fatti (centro di responsabilità giuridica, l’organo non esiste fisicamente, si rapporta tramite persone) per conto dello stato. Quando ad esempio il funzionario pubblico ci consegna la carta d’identità, agisce per conto e in nome del ministero degli interni (centro di imputazione), o nel caso di un comune che deve intervenire, esso viene rappresentato dal sindaco.

I poteri dello stato

Più organi compongono un potere. In particolare, vedremo che la corte costituzionale ha il compito di fare da arbitro nei contrasti tra poteri dello stato. Nozione di potere dello stato:

• Oggettivo: perché un organo possa considerarsi potere deve essere riconosciuto dalla costituzione;
• Soggettivo: un organo per considerarsi potere deve essere nelle condizioni giuridiche di esprimere in via definitiva la volontà del potere a cui appartiene; un esempio: un impiegato all’anagrafe potrebbe essere investito di potere esecutivo, tuttavia non risponde alle condizioni: non può esprimere in via definitiva la volontà dell’organo a cui appartiene.