Diritto comparato delle religioni nei Paesi europei - persona nei diritti religiosi

Il problema della definizione della soggettività giuridica all’interno dell’induismo ci riporta al dharma, e nello

specifico dell’adhikara (ciò per cui ho una capacità, una facoltà, ma anche una legittimazione). È un concetto

nato nell’ambito rituale, nell’ambito del sacrificio. Questo concetto è interessante anche perché è il termine

moderno per tradurre i diritti fondamentali. Il termine che indi che traduce law, diritto in senso oggettivo, è

vidhi, che significa prescrizione – comando. Dharma non è un termine che non è stato messo in

Costituzione. Nel diritto musulmano.

Testo: daimon. Diritto comparato delle religioni. Numero 2013.

Gli approcci dei giuristi musulmani sono differenti a seconda che ci troviamo nel campo degli usul al – fiqh

oppure nel campo del furu al – fiqh (diritto sostanziale).

Sulla definizione delle soggettività e della posizione delle persone incide molto la positivizzazione del diritto,

la quale fa sì anche che si guardi al diritto musulmano secondo le categorie europee.

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I teorici generali del diritto sono molto attenti all’impostazione teologica, subiscono l’influenza della filosofia,

assente invece nelle opere di furu.

C’è una tendenza degli specialisti di usul a sottolineare l’universalità anche del messaggio giuridico, oltre a

quello religioso. Vi è l’idea della fondamentale uguaglianza tra gli uomini: tutti gli uomini sono uguali davanti

a Dio, che si rivolge all’intera umanità. Ogni uomo è fatto ad immagine e somiglianza di Dio. Quindi tutti gli

uomini hanno pari dignità di fronte a Dio. L’islam ha una forte tendenza ugualitaria. Questa uguaglianza si

nota in certi momenti della vita dei credenti.

Il pellegrinaggio è uno degli atti obbligatori del musulmano, da compiersi almeno una volta nella vita. Un

momento significativo è quando tutti i pellegrini, in stato di purità, sono uguali e dicono “eccomi davanti a Te,

Dio”.

Il punto che viene spesso sottolineato nelle opere di usul è questo: il messaggio dell’islam, anche nella sua

dimensione giuridica, è destinato a tutti gli uomini, a tutta l’umanità, senza distinzioni. Ma, anzi, non solo tutti

gli uomini, ma anche i ginn.

Per seguire il messaggio occorre comprenderlo. Un punto fondamentale è quello della ragione (aql). Il

messaggio non è rivolto solo ai musulmani, ma anche ai non musulmani, sempre che siano raggiunti dal

messaggio. Il musulmano comune è profondamente convinto che chi è raggiunto dal messaggio islamico

non può che convertirsi.

Gli infedeli sono destinatari e/o responsabili e sempre che siano in grado di comprendere il messaggio. I non

musulmani sono tenuti ad osservare gli obblighi imposti dalla legge islamica o solo i divieti? Qualcuno

sostiene che l’importante è che non facciano ciò che è vietato, e comunque verranno poi puniti nell’aldilà.

La persona è presa in considerazione soprattutto per quanto riguarda le successioni. La vita inizia con la

nascita, ma anche il feto ha una qualche rilevanza. La persona finisce con l’apertura della successione. Il

patrimonio della persona defunta si conserva fino alla divisione. Se la morte della persona e la divisione,

muore un’altra persona di cui la prima è erede, la prima eredita.

Tra la nascita e la morte, la responsabilità di seguire i precetti dell’islam è strettamente all’avere la ragione,

all’essere in grado di adempiere. Si può quindi parlare di capacità. La presunzione è che si è in grado di

comprendere ad una certa età. Si presume il fatto di aver acquisito la ragione per la maturazione fisica

dell’individuo, quindi la maturazione sessuale ci dice che ad un certo punto l’individuo acquisti la capacità.

La capacità manca se non si è raggiunta l’età, oppure raggiunta l’età se si è pazzi, oppure il sonno (ciò che

si dice nel sonno non conta). Sono dichiarazioni efficaci anche se non volute ad esempio il ripudio.

In questi casi, noi parliamo, in italiano, di incapacità o di limitazioni della capacità (hagr). Interdizione può

essere per legge o tramite il legge.

La limitazione della capacità può essere posta nell’interessa della persona che viene interdetta,

nell’interesse della società oppure nell’interesse di un terzo.

Il discorso che viene fatto dagli specialisti di usul enfatizza l’idea di uguaglianza, addirittura in certa misura al

di là della contrapposizione fedele/infedele, e poi la responsabilità del conformarsi al messaggio dipendete

fondamentalmente dalla ragione.

Testi di furu.

Non troviamo un discorso generale sulle classificazioni di persone.

Dalle fonti si estraggono gli ahkam (singolare hukm). È la norma, atti. C’è una quintuplice classificazione

degli atti. Il modo con cui il giurista musulmano è considerare un atto, dire se esso è lecito o vietato, se è

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obbligatorio, consigliato. Quindi considera ogni singolo atto, ed il modo con cui ogni singolo atto può essere

compiuto.

Tutte le questioni relative alle persone non vengono esposte sulla base di categorie o status. Si pongono

delle condizioni. La condizione si chiama sart. Il diritto musulmano percepisce i soggetti di diritto come

fondamentalmente, ma fa delle distinzioni in relazione ad ogni singolo atto.

Nel momento della positivizzazione, in cui c’è stato l’incontro con il pensiero giuridico occidentale, viene a

mancare è l’idea che su questi argomenti c’erano grandi divergente tra i giuristi, ci sono posizioni che

vengono un po’ sacrificate nei discorsi generali.

Quali sono le condizioni che più spesso vengono prese in considerazione?

• Abbiamo la condizione di mascolinità o femminilità. Il gihad minore (guerra santa) l’igthad (sforzo

interpretativo). Sono sforzi sulla strada di Dio. Per ogni musulmano è obbligatorio il gihad sulla via di

Dio. Il gihad minore, lo sforzo bellico, è un obbligo, ma non per tutti. È sufficiente che un numero

adeguato di musulmani che dedichi alla guerra santa. Il requisito è essere maschi, salvo che si tratti

da gihad difensivo, in questo caso devono combattere anche le donne ed i bambini.

• Altra condizione è l’essere musulmano: ci sono atti sono possibili solo se entrambe le persone sono

musulmani (matrimonio della donna valido solo con un musulmano; matrimonio dell’uomo valido

solo se la donna è musulmana od appartenente ad una religione del Libro). L’erede succede a

condizione che sia musulmano.

I giuristi musulmani distinguono tra musulmani e non musulmani. I non musulmani sono detti a volte kafir

(infedeli). I cristiani sono detti “associatori”, cioè l’idea di Dio unico non è così chiara come nei musulmani e

negli ebrei.

I non musulmani sono divisi in due grandi categorie: ahl al – kitab (coloro che hanno un Libro, che seguono

una religione rivelata, cioè ebrei e cristiani), e poi ci sono tutti gli altri.

I non musulmani appartenenti alle religioni del Libro possono vivere in un Paese governato da musulmani

tramite un contratto di protezione (dimma) in cambio di uno speciale tributo. In realtà noi abbiamo, in questo

campo, un’assimilazione ai non musulmani del Libro degli zoroastriani e degli indù. Ma la validità del

matrimonio è limitato ad ebrei e cristiani. Tutti gli appartenenti alle altre religioni devono convertirsi, altrimenti

vengono uccisi.

I territori del mondo si dividono tra dar al – islam (casa dell’islam) e dar al – harab (casa della guerra,

territorio che non è sotto un sovrano musulmano). Dar vuol dire casa. Nei dar al – harab i non musulmani del

Libro non sono protetti, e quindi possono essere uccisi.

I sudditi di un re cristiano possono essere autorizzati a risiedere temporaneamente in territorio musulmano in

base ad un accordo di protezione, ma è transitorio. Chi è protetto in questo modo si chiama musta’ min.

Per il diritto tributario, solo i non musulmani pagano la capitazione. Nella prima fase delle conquiste

islamiche, i non musulmani pagavano l’imposta fondiaria.

Si è tenuti a servire nell’esercito solo se si è musulmani.

Apostata: colui che ha lasciato l’islam. È vietato il matrimonio dell’apostata, è obbligatoria la separazione dei

coniugi se uno dei due commette apostasia. È discusso tra i giuristi sul destino dei suoi beni. È vietato

all’apostata succedere ad un musulmano.

Lo schiavo è talvolta trattato come una cosa e talaltra trattato come una persona. È parte del patrimonio del

padrone ma può sposarsi. Non può possedere nulla, ma può compiere atti in nome del padrone.

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Nassab: significa discendenza. La distinzione uomo – donna.

Nel diritto degli Stati europei.

Articolo 40 costituzione sul diritto di sciopero. L’unica che per lungo tempo non è stata considerata

programmatica.

Articolo 52 comma 2: il servizio militare è obbligatorio nei modi e nei limiti stabiliti dalla legge.

Articolo 14 della Convenzione dei diritti dell’uomo: il godimento dei diritti e delle libertà deve essere garantita

senza alcuna discriminazione. Anche qui la prima discriminazione elencata è per sesso.

Gli articoli 21 e 23 della Carta dei diritti fondamentali riguardano specificamente l’uguaglianza tra uomo e

donna, sostanzialmente in materia di lavoro. Vita pubblica.

Diritto di voto: alle donne venne riconosciuto solo nel 1946 a proposito del referendum per la scelta tra la

Repubblica e la monarchia.

Il diritto di voto femminile compare in Italia nel 1925, ma viene subito svuotato.

1919: legge sul voto alle donne, passa alla Camera, dovrebbe quindi andare al Senato. Ma non vi arriverà

mai perché esso venne sciolto. Nello stesso anno vi fu una legge che ammetteva le donne a professioni

protette ed agli impegni pubblici.

1925: il fascismo è ambiguo nei confronti delle donne: grande enfasi alla famiglia, ed alle organizzazioni

pubbliche, ma una volta sposata, la donna perde ogni “libertà”. Nel 1925 il fascismo riconosce il diritto di voto

alle donne nell’ambito delle elezioni amministrative, che però vengono soppresse nel 1926.

Istruzione: le donne furono ammesse a frequentare il liceo e l’università nel 1874. Ma non erano ammesse a

professioni protette (come ad esempio medici ed avvocati) od impegni pubblici.

Nel 1963, a seguito di una sentenza della Corte costituzionale del 1960, è stata approvata una legge che

apriva la magistrature alle donne.

Lavoro: la discriminazi