Diritto comparato - Appunti

Nascita del diritto comparato

Possiamo far risalire la nascita del diritto comparato intorno al diciannovesimo secolo, seppur anche in età precedenti singoli studiosi utilizzavano il metodo della comparazione in modo più o meno consapevole. Agli inizi dell'800 la scuola tedesca di Heideberg inizia a parlare di un diritto comune, per la realizzazione del quale, il confronto tra i vari ordinamenti è di fondamentale importanza. Nella seconda metà dell'800 nascono poi a Parigi e Londra delle vere e proprie associazioni di diritto comparato. Data fondamentale è infine il 1900, quando viene organizzato a Parigi il primo congresso pubblico di diritto comparato, con lo scopo proprio di creare un diritto globale e unitario. Negli anni successivi si sviluppa come vera e propria dottrina, ricca di trattati e manuali.

Definizione di diritto pubblico comparato

Il diritto pubblico comparato è quella parte della scienza giuridica che si propone di sottoporre a un confronto critico e ragionato diversi sistemi giuridici (macrocomparazione) o singoli istituti giuridici (microcomparazione), in chiave diacronica o sincronica, al fine di trovarne differenze e similitudini. Il diritto comparato non è diritto positivo, tuttavia può diventarlo grazie al lavoro dei giudici e all'individuazione di principi generali riconosciuti da più ordinamenti, per esempio dalle nazioni civili.

Finalità tecniche e obiettivi della comparazione

Funzione

La funzione primaria e immediata è quella di accrescere le conoscenze e organizzarle sistematicamente in modo da costruire delle classificazioni che ci permettono di avere un quadro organico delle esperienze analizzate. È la cosiddetta funzione teorica, alla quale si affiancano delle funzioni secondarie di tipo pratico; ad esempio nella funzione di elaborazione legislativa: la comparazione serve per studiare modelli di riferimento già esistenti e capire quali siano più adatti alle condizioni politico-sociali del proprio Stato; oppure per la funzione di armonizzazione e unificazione normativa, per creare normative a livello internazionale che siano vicine ad ogni ordinamento membro dell'organizzazione (es: Nazioni Unite, Comunità Europea).

Oggetto

Può essere costituito da un singolo ordinamento, studiato nella sua evoluzione temporale o da singoli istituti, funzioni, enti, poteri ecc... all'interno di vari ordinamenti o di varie epoche. Si tratta allora di Microcomparazione. Oppure è costituito dallo studio di più sistemi giuridici, gruppi di ordinamenti = Macrocomparazione. Ogni classificazione è fatta sulla base di un formante (insieme di regole e proposizioni che, nell'ambito di un ordinamento, contribuiscono a generare l'ordine giuridico di un gruppo), che può essere legale, dottrinale o giurisprudenziale (che sono quelli verbalizzati), oppure in base a formanti impliciti che condizionano il funzionamento del sistema. Non sono comparabili due oggetti che non hanno la stessa funzione.

Metodo

Esistono 2 metodi di approccio: il metodo casisitico che si basa sull'analisi di casi giudiziari di vari ordinamenti per trovarne i tratti omogenei. Il metodo problematico che si basa su concreti problemi di tipo pratico per trovare una soluzione.

• Conoscenza oggetto
• Ricerca dei formanti
• Comprensione e ordinazione
• Ricerca differenze e similitudini

Forme di stato in chiave diacronica

Classificazione delle stati nel tempo.

• Natura del rapporto tra Stato e società civile
• Chi è il titolare del potere e modo di esercizio
• Legittimazione del potere
• Diritti di libertà
• Costituzione

Ordinamento feudale

Si sviluppa tra il IX e XII sec d.C. ma non si può parlare di vero e proprio Stato, in quanto mancano alcuni presupposti fondamentali. È piuttosto un ordinamento patrimoniale fondato sul "contratto feudale" e che ha alla base il fine privatistico di incrementare e mantenere il patrimonio del Signore. Il contratto feudale, che si realizza tra Signore e Feudatario, vede l'obbligazione reale della concessione di un fondo terriero, affiancarsi alle obbligazioni personali del feudatario che, in cambio di benefici e immunità, promette al Signore servizi, ausilio economico e militare. L'"imperio" è molto frammentato. Il rapporto tra Signore e popolo non c'è. È il feudatario che in cambio di difesa ottiene una rendita in natura dagli uomini liberi. Non vi sono libertà riconosciute salvo qualche privilegio a nobili e clero. Non c'è Costituzione ma solo tradizioni secolari tramandate nel tempo. La crisi si ha a causa dello sviluppo della nuova economia manifatturiera e di scambio, sommato alle lotte di religione e all'affermarsi di nuove ideologie. È necessario un imperio più forte e centralizzato che favorisca i traffici e i nuovi mercati, che sviluppi una politica di potenza.

Stato assoluto

Nasce con la seconda metà del XIV sec. Inizialmente è un assolutismo empirico ancora su base privatistica, è uno stato patrimoniale. Poi si parla di assolutismo illuminato: stato di polizia (da polis) con finalità pubblicistica di migliorare il benessere dei sudditi. Si può parlare di Stato vero e proprio con pluralità di fini stato apparato:

• Milizie permanenti Corpo
• Amministrativo burocratico Tributi
• Separazione patrimonio sovrano da patrimonio statale

I poteri sono tutti accentrati nelle mani del re, direttamente o indirettamente come il potere giurisdizionale che è affidato a organi eletti dal sovrano. La legittimazione della sovranità (assoluto, perpetuo e indivisibile) è di origine divina e spetta alla corona ereditaria. Non ci sono diritti ma qualche pretesa di natura privatistico-patrimoniale. La crisi è dovuta al fatto che questo ordinamento non è in grado di sostenere l'evoluzione economica di tipo industriale, i debiti fatti per mantenere le lussuose corti, l'affermarsi della borghesia, le nuove ideologie illuministiche tra cui la centralità dell'individuo.

Stato liberale

È uno stato non interventista. La sovranità non è più della corona ma è della nazione, con questo termine non si include l'intero popolo ma solo quello attivo e quindi la borghesia. Vi è la divisione dei poteri: il potere legislativo spetta al popolo tramite il Parlamento; l'esecutivo al sovrano e inizia ad affermarsi soprattutto nei paesi di common law, l'indipendenza del potere giurisdizionale. La legittimazione del potere arriva dal popolo grazie al principio rappresentativo. Affermazione delle c.d. libertà negative cioè libertà dallo Stato = Si garantiscono alcune importanti libertà al cittadino dagli abusi dello Stato (es: libertà di iniziativa economica, contrattuale...). La costituzione è flessibile, è legge superiore solo quando deriva da un atto rivoluzionario o dall'ottenimento dell'indipendenza. Lo stato liberale è uno stato legislativo nel senso che la legge è l'atto fondamentale che deve garantire un equilibrio fra l'autorità dello stato e la libertà dei singoli. Si afferma la concezione di stato di diritto inteso come sottoposizione degli stessi poteri pubblici ad un insieme di regole astratte e generali predeterminate e garanzia dei diritti di libertà. Anche lo Stato deve sottostare!

Descrivi il percorso per arrivare allo stato liberale del Regno Unito

Descrivi l'esperienza francese

Descrivi l'esperienza americana

Mentre in Inghilterra si è avuto un graduale sviluppo in direzione liberale e l'affermarsi della common law, nelle colonie inglesi questo fu molto meno immediato. In America del Nord, prima della dichiarazione di indipendenza, l'Inghilterra manteneva il controllo su quasi tutti gli aspetti della vita delle colonie. La struttura politica era costituita da un Governatore nominato dal re inglese più un Consiglio, affiancati da un'assemblea eletta dai presidenti. L'Inghilterra manteneva il controllo sulle leggi e sulle decisioni dei giudici. L'impianto giuridico si basava sui principi della common law ma si sviluppano anche tesi razionalistiche e giusnaturalistiche che ponevano l'uomo singolo al centro dell'attenzione. La corona inglese impose delle limitazioni alle attività commerciali e nuovi tributi, creando il malcontento tra le colonie che decisero di reagire convocando nel 1774 il primo congresso di Filadelfia. L'Inghilterra rifiutò ogni forma di compromesso e le colonie reagirono invitando a darsi delle costituzioni proprie.

1776 dichiarazione di indipendenza

Il testo costituito da:

• Enunciazione
• Elenco violazioni della corona inglese

Nuovo soggetto della dichiarazione è il Congresso Generale che rappresenta le colonie singolarmente e nella loro unità = Stati Uniti d'America. Scopo assumere decisioni (con consenso di almeno 9 stati) di comune interesse per gli stati membri. Competenze del congresso erano comunque limitate alla politica estera e di difesa. Limite le decisioni si rivolgono agli stati ma non agli individui, quindi sono leggi che non possono essere imposte all'interno.

1787 convenzione di Filadelfia

Si arriva a una nuova costituzione che introduce il modello di stato federale.

Come si spiega la forma di governo presidenziale in America?

Copia del modello inglese che era una monarchia costituzionale e poi parlamentare ma in America mancava un sovrano e quindi si mantiene la carica monocratica eleggendo un presidente che è capo dello stato e titolare del potere esecutivo. Al congresso spetta il potere legislativo e non è legato dal rapporto di fiducia.

Come è strutturato lo stato federale in America?

La sovranità è ripartita tra i singoli stati e gli Stati Uniti. La costituzione prevede un'attribuzione di competenze esclusive allo stato federale e una serie di altre competenze implicite e competenze residuali agli stati membri che sono comunque dotati di una costituzione statale propria e una propria struttura giudiziaria. Esistono 2 camere, una delle quali rappresenta gli stati membri. La costituzione fissa il riparto delle competenze e si tratta...