Diritto commerciale - titoli di credito

Appunti: diritto commerciale 1

Informazioni generali

Professore: Giandomenico Mosco

Libro di testo: Diritto commerciale (G. F. Campobasso).

Lettura consigliata: Principi di diritto commerciale (G. Visentini)

Codice civile e leggi collegate: (G. De Nova)

Prima lezione: 1 marzo 2010: dalle 15:00 alle 17:00

Il diritto commerciale non è un insieme di norme staccate e distinte da quelle civili, ma non è sempre stato così. Prima c’era un codice civile e un codice del commercio. Perché allora studiamo diritto commerciale se essa non è una disciplina distinta da quella civilistica? Perché ha una sua autonomia, perché prima c’era il Codice di Commercio del 1882 derivato da un codice napoleonico. È altresì importante capire il diritto commerciale come cittadini.

Origini storiche

Il diritto commerciale nasce nella storia. Storicamente ci sono due grandi sistemi giuridici: il civil law (diritto romano-germanico => ius comune) e il common law (diritto dei barbari ossia di quelli che non avevano il diritto romano). Nel medioevo l’Italia diventa l’Italia dei comuni nei quali si afferma il commercio che ha delle sue regole, date dagli stessi mercanti e dalle loro corporazioni e applicate dai loro tribunali autonomi. Il diritto commerciale nasce come diritto speciale, non è ius comune ma è un diritto che si danno i commercianti per regolare i loro interessi ed è un diritto di classe. Lo ius mercatorum è un diritto trans-nazionale o sovranazionale. È un diritto che si contrappone al diritto civile che, nel medioevo ha poco di civile, che si legava al diritto di proprietà e alla terra.

Il diritto commerciale nasce come diritto speciale su base scritta, non è uno ius comune ma uno ius particolare con regole proprie. Quando si apre la stagione delle codificazioni si cerca di codificare il diritto civile ed in seguito anche quello commerciale. La codificazione di questo si ebbe con un codice francese (napoleonico) che contiene molte parti scritte in Italia che era il paese del commercio. La storia del diritto commerciale è sempre stata oggetto di evoluzione.

Il codice del commercio

Il diritto commerciale ha una costruzione di tipo oggettivo. (art 3 codice del commercio del 1882 nel quale le norme di diritto civile sono su un gradino inferiore agli usi e si applicano solo se non vi sono altre norme di diritto commerciale). Perché oggi abbiamo un codice civile unico? Innanzitutto per motivi politici: il corporativismo fascista non condivideva divisioni, la corporazione è unica. C’era la Carta del Lavoro che era premessa al codice civile. Il codice del commercio perde la sua unità e si fraziona all’interno del codice civile. Poi si ha la commercializzazione del diritto civile ossia una serie di regole che prima si applicavano solo in campo commerciale si applicano ora anche agli altri campi.

Nel diritto civile gli usi hanno perso potere. Il codice civile del 1942 segna però la vittoria del diritto commerciale. Il codice civile compie la rivoluzione più grande spostando il focus dall’avere all’agire, dalla proprietà all’attività. Ma è l’imprenditore che agisce, prima che il commerciante è l’imprenditore che agisce e arricchisce se stesso e il paese. Fondamentale è la figura di un soggetto che si dà da fare non per proteggere la ricchezza ma per produrla.

Evoluzione dal fascismo alla Repubblica

Nell’800 il codice civile aveva una funzione paracostituzionale. Cade il fascismo e si instaura la repubblica che porta nel 1948 ad una costituzione sovra-ordinata al codice civile. In seguito vi è la costituzione della Comunità Europea. Il diritto commerciale continuerà a cambiare fino alla globalizzazione.

La Costituzione Italiana

Art. 1 Cost: “L’Italia è una Repubblica democratica, fondata sul lavoro. La sovranità appartiene al popolo, che la esercita nelle forme e nei limiti della Costituzione”. Il fondamento della repubblica è il lavoro ed è l’imprenditore che crea lavoro. Fondamentale è la “parte economica” della Costituzione.

Libertà di iniziativa economica

Art. 41 Cost: “L'iniziativa economica privata è libera. Non può svolgersi in contrasto con l'utilità sociale o in modo da recare danno alla sicurezza, alla libertà, alla dignità umana. La legge determina i programmi e i controlli opportuni perché l'attività economica pubblica e privata possa essere indirizzata e coordinata a fini sociali”.

La libertà di iniziativa economica privata è innanzitutto una libertà dallo Stato che non è una libertà scontata come può sembrare oggi, poi è libertà anche nei confronti degli altri. Nessuno può impedire di svolgere un’attività economica => libertà di concorrenza => legislazione anti-trust. La costituzione disegna un sistema imprenditoriale articolato: articolazione tra impresa privata e pubblica e impresa interna. Il terzo comma dell’art 41 rimanda ad epoche lontane.

L'impresa pubblica

Art. 43 Cost: “A fini di utilità generale la legge può riservare originariamente o trasferire, mediante espropriazione e salvo indennizzo, allo Stato, ad enti pubblici o a comunità di lavoratori o di utenti determinate imprese o categorie di imprese, che si riferiscano a servizi pubblici essenziali o a fonti di energia o a situazioni di monopolio ed abbiano carattere di preminente interesse generale”. Si ricordi la grande nazionalizzazione dell’ENEL. In seguito all’aumentare del debito pubblico si è ricorso alla privatizzazione. Prima con una privatizzazione formale ossia trasformando le aziende in s.p.a..

Imprese private e cooperative

Nel privato abbiamo due forme di differenziazione: in base allo scopo (le cooperazioni non dovrebbero avere un scopo lucrativo ma mutualistico). Art. 45 Cost: “La Repubblica riconosce la funzione sociale della cooperazione a carattere di mutualità e senza fini di speculazione privata. La legge ne promuove e favorisce l'incremento con i mezzi più idonei e ne assicura, con gli opportuni controlli, il carattere e le finalità. La legge provvede alla tutela e allo sviluppo dell'artigianato”.

Nel secondo comma non c’è una differenziazione di scopo ma di dimensioni. Il diritto in generale, e soprattutto il diritto internazionale, non è un diritto che cade dal cielo ma risolve interessi concreti. Il diritto commerciale come corpo di norme staccato dal diritto civile non c’è, perché c’è un codice civile ma non un codice di commercio. In realtà non è sempre stato così. Il diritto commerciale è una materia autonoma rispetto al diritto civile (prima del 42 c’era un codice di commercio, separato), pur non essendoci un complesso di norme almeno formalmente dedicate al diritto commerciale. Ciò nasce dalla storia, da come si è formato il diritto commerciale.

Nell’Italia dei comuni si afferma il commercio con le sue regole, innanzitutto con quelle che i commercianti si danno attraverso corporazioni ed i loro tribunali di commercio, autonomi dalla giustizia comune. Il diritto commerciale nasce come diritto speciale. Lo ius mercatorum è anche un diritto sostanzialmente sovranazionale, avvenendo spesso il commercio tra zone anche lontane. Il diritto commerciale si contrappone al civile, un diritto sostanzialmente legato alla terra e alla proprietà. Il commerciante ha bisogno di un diritto che si occupa di commercio, scambi, produzione.

Codificazione e diritto commerciale

Il diritto commerciale nasce come un diritto speciale formato sostanzialmente su base scritta attraverso regole che la corporazione dei commercianti si dà ed applica, contrapposte allo ius comune. Quando si apre la stagione delle codificazioni, il cui esempio principale sono i codici napoleonici, ma che va avanti per tutto l’800 fino al BGB, innanzitutto si cerca di codificare il diritto civile nei paesi di civil law. Ma dopo, col codice napoleonico del 1807 si pensa ad un codice commerciale, che anche se francese molte parti riprendono altri statuti (ad es. del porto di Genova). Nel 1882 si fa un codice nuovo perché la storia del diritto commerciale è di continua evoluzione. Per esempio in periodo di crisi si parla di nuove regole per banche e gli intermediari, speculazioni, titoli derivati, borse.

Il diritto commerciale del codice di commercio ha una costruzione di tipo oggettivo, si basa sugli atti di commercio. Nell’art.3 del codice c’è una lunghissima elencazione di atti di commercio, cioè di atti, operazioni, attività (contratti) che si reputano commerciali, per esempio le compere di derrate o merci, vendite di derrate, ecc... Chi compie atti di commercio è commerciante. Le regole del codice di commercio differiscono dal civile anche nell’importanza maggiore degli usi, anche superiore al diritto civile, applicato in ultima ratio. Oggi il codice civile è unificato e molto più ampio. Si arriva ad unificarlo per ragioni politiche, il regime fascista basato sulle corporazioni ha difficoltà a concepire cittadini diversi, motivazioni giuridiche (diritto delle obbligazioni spaccate in due, soprattutto in controversie tra due non commercianti o commerciante e consumatore).

Unificazione e leggi speciali

Con l’unificazione si perde la specialità del codice di commercio. Si registra il fenomeno delle leggi speciali, cambiali, testo unico sulla finanza, si creano microsistemi con loro valori interpretativi specifici. Al tempo stesso c’è il fenomeno della commercializzazione del diritto civile, una serie di regole che si applicavano al diritto commerciale finiscono per applicarsi a tutto il diritto civile (es. prescrizione ordinaria 10 anni, non più 30. Decorso automatico di interessi nelle obbligazioni pecuniarie. Scompare società civile). Inoltre nel diritto unificato gli usi perdono il ruolo forte che hanno nel codice di commercio, perdendolo in via generale. Gli usi sono la possibilità del diritto commerciale di cambiare senza necessità di una forma scritta, perdono la loro forza propulsiva nel diventare diritto comune.

Importanza dell'imprenditore

La cosa più importante che succede con la codificazione del 42 segna l’evoluzione del paese e della sua economia, che certamente nel 42 è ancora un’evoluzione al suo stadio se non iniziale poco più che iniziale. Gli addetti all’agricoltura superavano il 50%, oggi il 5%. Diventa sempre più importante il fenomeno del commercio, che però inizia ad essere riduttivo chiamare del commercio. Il codice civile del 42 compie la rivoluzione più grande spostando il focus dalla proprietà all’attività. Al centro del codice civile non più focalizzato su ciò che uno ha. Agisce l’imprenditore, chi intraprende un’attività per la produzione o scambio di beni e servizi. Di chi attraverso un’attività dinamica arricchisce il paese oltre che se stesso. La vera novità è che il diritto commerciale scalza la proprietà che da millenni era al centro delle regole dei privati, con una categoria che è tipicamente commerciale.

Non il commerciante, che specula mettendosi in mezzo tra chi produce e chi consuma, ma l’imprenditore che realizza l’idea di un agire. Diventa fondamentale la figura di un soggetto che personalmente, in maniera organizzata, si dà da fare per produrre nuova ricchezza. Non molto dopo l’entrata in vigore della costituzione si apre un altro scenario, l’inizio delle prime comunità europee. Il quadro di riferimento cambia fortemente, e continuerà a cambiare fino alla globalizzazione ed alla crisi della globalizzazione.

La costituzione per la prima volta, in maniera più netta del codice civile, pone al centro del sistema la persona umana ed i suoi diritti fondamentali. Ma fin dall’art.1 pone l’accento al tempo stesso sul lavoro. Ed a creare lavoro è soprattutto l’impresa e l’imprenditore. Fondamentale è anche la parte della costituzione cosiddetta economica, anche se risente in maniera molto forte del clima delle contrapposizioni ideologiche e spaccatura nei blocchi che caratterizzavano gli anni 40-50. Per questo l’art.1 è così importante.

Libertà di iniziativa economica privata

Art.41 c1 l’iniziativa economica privata è libera. Anzitutto è una libertà dallo Stato, nei sistemi sovietici non c’è iniziativa economica privata, svolta dallo Stato. Nell’Italia repubblicana si sancisce la libertà dell’iniziativa economica. Ciò non vuol dire solo libertà rispetto allo Stato, ma anche che deve esserci una garanzia di libertà di fare attività economica rispetto agli altri, senza nessuno che impedisca se no secondo le regole di mercato di intraprendere e svolgere attività economica (libertà di concorrenza, legislazione antitrust).

Il nostro sistema imprenditoriale è articolato, non monolitico, si basa su doppia articolazione. Da una parte tra impresa privata e pubblica, d’altra parte interna all’impresa privata. Art.41 c2-3 Nel secondo comma c’è la necessità che l’attività imprenditoriale non si svolga in contrasto con l’utilità sociale. Il terzo comma rimanda alla programmazione economica che si cercò di fare con uno stampo vagamente socialista (66-70). Art.43 tratta dell’impresa pubblica.

Per moltissimi anni e tuttora in maniera strisciante, in Italia si ha avuto un’economia mista. Se lo Stato entra in economia nazionalizzando ad esempio l’energia elettrica è come se l’arbitro si metta a giocare. Il ruolo dell’impresa pubblica è stato sempre importante, finché il debito pubblico italiano ha iniziato ad aumentare, si ha avuto la globalizzazione, la comunità europea non ha più tollerato gli aiuti di stato a società come Alitalia, quindi si è avviato il processo di privatizzazione. Prima con privatizzazioni formali, trasformando vecchi enti pubblici in società per azioni a capitale completamente pubblico, poi si è fatta una privatizzazione vera (anche se rimangono dello stato Enel, Eni, Finmeccanica). Oggi il ruolo dell’impresa pubblica si è un po' prosciugato, anche se sono numerose le società miste locali (comune di roma, AMA). Dalle nazionalizzazioni alle privatizzazioni il passo è stato importante, rendendo necessario anche un ripensamento delle governance. Non si poteva più prescindere da delle regole di governo delle società avanzate, in linea con gli altri paesi europei.

Anche nel sistema imprenditoriale privato c’è una forte differenziazione. Anzitutto rispetto allo scopo. L’impresa privata esercita un’iniziativa economica lucrativa, per produrre un utile. C’è anche un’impresa privata che non ha o non dovrebbe avere uno scopo lucrativo, il vasto mondo della cooperazione che si dovrebbe prefiggere uno scopo mutualistico.

Per la costituzione, questa possibilità, di un’impresa privata non lucrativa (che lo produce ma non lo ripartisce tra i soci, con attività economica non speculativa) è fondamentale. Art. 45, la cooperazione è non solo riconosciuta, ma tutelata. La legge ne deve promuovere e favorire l’incremento. Il fenomeno cooperativo ha avuto diffusione molto forte, ed anche incapacità in molti settori, di escludere i fini di speculazione privata e garantire pienezza di diritti ai soci cooperatori. Per molto tempo le agevolazioni fiscali che la legge riconosceva alle cooperative hanno in qualche modo falsato la concorrenza rispetto al settore privato lucrativo. Mentre è del tutto corretto che venga favorita un’impresa a finalità mutualistica, si deve accertare che non vi sia fine lucrativo.

Riforma della cooperazione, Berlusconi I, cooperative a mutualità prevalente hanno accesso ad agevolazioni, non a tutte le altre. La Coop si rivolge al mercato con le stesse finalità dell’impresa privata, pertanto non deve avere agevolazioni. Se vendesse i prodotti a prezzo ridotto ai soli soci andrebbe agevolata. Art. 45 c2. Non c’è differenziazione di scopo, ma di dimensioni. L’artigianato, una piccola impresa non a carattere industriale, è tutelata dalla costituzione. Oggi si avverte questa differenza tra grande impresa e piccola-media impresa. Tante leggi cercano di aiutare la piccola-media impresa, per i vari ostacoli che devono fronteggiare. Nel 42 la piccola impresa era l’artigiano, da qui il riferimento all’artigiano.

Ruolo del diritto commerciale

Il diritto commerciale risponde a interessi concreti, che trovano nel diritto compensazione.

Seconda lezione: 2 marzo 2010: dalle 15:00 alle 17:00

L’art 2082 c.c. è uno dei cinque articoli da imparare a memoria. Art 2082 c.c.: “Imprenditore – è imprenditore chi esercita professionalmente una attività economica organizzata al fine della produzione o dello scambio di beni o di servizi”.

Nozione di imprenditore

L’articolo 2082 cc ci dà una nozione di imprenditore (e non di impresa) molto ampia e onnicomprensiva. Gli elementi che definiscono l’imprenditore sono: attività (che è un prerequisito) qualificata come professionale, economica ed organizzata, rivolta alla produzione o allo scambio di beni o servizi. L’articolo parla di imprenditore in generale.

Attività: ciò che non si risolve in una sola operazione ma in una serie coordinata di atti o operazioni che presuppongono una finalizzazione. La definizione di imprenditore è economica e funziona benissimo per segnare un confine generale ma non funziona per ciò che si trova a cavallo di questo confine.

Professionalità: l’attività svolta non deve essere occasionale. Ma deve essere continuativa? O esclusiva? O unica? Per quanto riguarda la continuità non c’è una verità assoluta ma bisogna valutare il singolo caso concreto, lo stesso vale per l’unicità. Non deve essere esclusiva ma semmai sistematica.

Economicità: la nozione di imprend...