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Per la costituzione, questa possibilità, di un’impresa privata non lucrativa (che lo produce ma

non lo ripartisce tra i soci, con attività economica non speculativa) è fondamentale.

Art. 45, la cooperazione è non solo riconosciuta, ma tutelata. La legge ne deve promuovere e

favorire l’incremento. Il fenomeno cooperativo ha avuto diffusione molto forte, ed anche

incapacità in molti settori, di escludere i fini di speculazione privata e garantire pienezza di

diritti ai soci cooperatori. Per molto tempo le agevolazioni fiscali che la legge riconosceva alle

cooperative hanno in qualche modo falsato la concorrenza rispetto al settore privato lucrativo.

Mentre è del tutto corretto che venga favorita un’impresa a finalità mutualistica, si deve

accertare che non vi sia fine lucrativo.

Riforma della cooperazione, Berlusconi I, cooperative a mutualità prevalente hanno accesso ad

agevolazioni, non a tutte le altre.

La Coop si rivolge al mercato con le stesse finalità dell’impresa privata, pertanto non deve

avere agevolazioni. Se vendesse i prodotti a prezzo ridotto ai soli soci andrebbe agevolata.

Art. 45 c2. Non c’è differenziazione di scopo, ma di dimensioni. L’artigianato, una piccola

impresa non a carattere industriale, è tutelata dalla costituzione. Oggi si avverte questa

differenza tra grande impresa e piccola-media impresa. Tante leggi cercano di aiutare la

piccola-media impresa, per i vari ostacoli che devono fronteggiare. Nel 42 la piccola impresa

era l’artigiano, da qui il riferimento all’artigiano.

Ruolo del diritto commerciale

Il diritto commerciale risponde a interessi concreti, che trovano nel diritto compensazione.

2° lezione: 2 marzo ’10: dalle 15:00 alle 17:00

L’art 2082 c.c. è uno dei cinque articoli da imparare a memoria.

Art 2082 c.c.: “Imprenditore – è imprenditore chi esercita professionalmente una attività

economica organizzata al fine della produzione o dello scambio di beni o di servizi”.

L’articolo 2082 cc ci da una nozione di imprenditore (e non di impresa) molto ampia e

onnicomprensiva. Gli elementi che definiscono l’imprenditore sono: attività (che è un

prerequisito) qualificata come professionale, economica ed organizzata, rivolta alla produzione

o allo scambio di beni o servizi. L’articolo parla di imprenditore in generale.

Attività: ciò che non si risolve in una sola operazione ma in una serie coordinata di atti o

operazioni che presuppongono una finalizzazione.

La definizione di imprenditore è economica e funziona benissimo per segnare un confine

generale ma non funziona per ciò che si trova a cavallo di questo confine.

Professionalità: l’attività svolta non deve essere occasionale. Ma deve essere continuativa? O

esclusiva? O unica? Per quanto riguarda la continuità non c’è una verità assoluta ma bisogna

valutare il singolo caso concreto, lo stesso vale per l’unicità. Non deve essere esclusiva ma

semmai sistematica.

Economicità: la nozione di imprenditore non spiega perché si fa l’imprenditore: per uno scopo

di lucro? Per rivolgersi al mercato? Per esercitare un’attività illecita o immorale? In presenza di

questi elementi siamo di fronte ad un impresa o no? l’economicità deve produrre nuova

ricchezza, da qui la differenza con l’attività di godimento. È necessario uno scopo di lucro

oggettivo? Non a caso lo scopo di lucro non è menzionato nella nozione di imprenditore perché

non è un requisito indispensabile.

Organizzazione: è composta da due fattori: l’organizzazione dei beni e quella del lavoro.

L’imprenditore organizza i fattori produttivi perché beni indispensabili all’impresa. Ma qual è il

minimo di organizzazione necessario perché ci sia un’impresa? Un minimo è indispensabile ma

questo minimo può essere davvero minimo.

Per valutare se l’impresa c’è o no bisogna operare una sintesi degli elementi e vedere se nel

concreto l’attività può essere qualificato come d’impresa.

L’attività deve essere volta alla produzione o allo scambio di beni o servizi (scopo-mezzo).

Problema dell’impresa per conto proprio (ossia quella rivolta non allo scambio sul mercato ma

alla diretta soddisfazione di bisogni propri). La cooperazione non è rivolta al mercato ma ai

soci.

L’impresa immorale è diversa dall’impresa illecita. Se l’impresa è semplicemente illecita è

comunque un’impresa mentre a quella immorale non si applicano le norme a favore

dell’imprenditore ma si applicheranno quelle a sfavore.

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La definizione di impresa serve ad applicare uno statuto, inteso come documento che

racchiude le norme organizzative dell’ente, sia legali che pattizie. il primo significato dello

statuto è quello di insieme di norme.

Il sistema del codice è più strano di come può apparire.

Poi vi sono gli statuti speciali che non si applicano a tutte le imprese ma solo a particolari

categorie di imprenditori, come l’imprenditore commerciale che deve avere non solo gli

elementi dell’art 2082 cc ma anche quelli del 2195 cc.

Art 2195 c.c.: “Imprenditori soggetti a registrazione - Sono soggetti all'obbligo dell'iscrizione

nel registro delle imprese gli imprenditori che esercitano: 1) un'attività industriale diretta alla

produzione di beni o di servizi; 2) un'attività intermediaria nella circolazione dei beni; 3)

un'attività di trasporto per terra, o per acqua o per aria; 4) un'attività bancaria o assicurativa;

5) altre attività ausiliarie delle precedenti. (2) Le disposizioni della legge che fanno riferimento

alle attività e alle imprese commerciali si applicano, se non risulta diversamente, a tutte le

attività indicate in questo articolo e alle imprese che le esercitano”.

Il primo criterio riguarda l’oggetto dell’attività. Un altro criterio importante è quello delle

dimensioni. Prima si vede “che fa” e poi le dimensioni. Il terzo criterio riguarda le modalità di

esercizio dell’attività imprenditoriale: individuale o collettiva (come per la società; i consorzi

sono imprese collettive). L’ultimo criterio riguarda la natura dell’impresa, che può essere

privata o pubblica.

Questi quattro criteri concorrono per determinare lo statuto speciale che si applica in aggiunta

a quello generale.

Lo statuto dell’imprenditore commerciale (particolare) è fatto: dalla disciplina del registro delle

imprese, dalla rappresentanza commerciale, dalle scritture contabili e dalle procedure

concorsuali.

Quale statuto si applica all’impresa agricola? Non le procedure fallimentari e concorsuali, no la

rappresentanza commerciale ma si le scritture contabili.

L’art 2083 c.c. è stato disapplicato dall’art 1 della legge fallimentare.

Art 2083 c.c.: “Piccoli imprenditori – Sono piccoli imprenditori i coltivatori diretti del fondo, gli

artigiani, i piccolo commercianti e coloro che esercitano un’attività professionale organizzata

prevalentemente con il lavoro proprio e dei componenti della famiglia”.

Nozione di imprenditore 2082 c.c.

L’intento del legislatore del 42 è di porre al centro l’imprenditore, e di dare una nozione di

imprenditore molto ampia, omnicomprensiva, pur se qualificata da una serie di caratteri.

Questa scelta legislativa, di una nozione ampia, si accompagna alla volontà di ribaltare la

lettura del codice dell’82 di una individuazione del commerciante su base oggettiva, e per

segnare la differenza tra una visione oggettivata dell’impresa (basata sul compimento di

determinati atti), ad una visione soggettiva a tutto tondo. I

L'art.2082 detta la nozione di imprenditore, e non di impresa, ma la detta in maniera quasi

paradossale rispetto all'obbiettivo di soggettivazione.

Alla fine definisce l'imprenditore come colui che esercita l'impresa, oggettivamente considerata

sulla base di certi requisiti.

Art. 2082

È imprenditore chi esercita professionalmente una attività economica organizzata al fine della

produzione o dello scambio di beni o di servizi

Prerequisito è l’attività, qualificata come esercitata professionalmente, deve essere economica

ed organizzata. Tale attività deve essere rivolta alla produzione o scambio di beni o servizi.

È attività ciò che non si risolve in una sola operazione, in quanto distinta dall’atto. È una serie

coordinata di atti, che pertanto presuppone una finalizzazione. Ad esempio un privato che

vende un appartamento non fa attività, al contrario di chi fa attività di commercio immobiliare.

La finalità dell’attività è la produzione o lo scambio di beni o servizi.

La definizione di imprenditore è sostanzialmente economica, traccia un confine generale della

fattispecie ma funziona meno per tutto ciò che può trovarsi a cavallo. La nozione di

imprenditore serve a capire a chi si applica una certa disciplina nella pratica.

Professionalità lo svolgimento in maniera del tutto occasionale di un’attività che potrebbe

anche essere di impresa non corrisponde alla nozione di imprenditore.

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È necessario esercitare sempre una certa attività? Vuol dire continuità ed esclusività? La

professionalità implica una certa stabilità, ma se l’attività imprenditoriale consiste in un’unica

opera ricorre la professionalità?

Continuità. La stabilità come requisito della professionalità va misurata con la realtà economico

produttiva (ad es. alberghi stagionali).

Esclusività. La professionalità non vuol dire esclusività, ma la sistematicità nell’esercizio

Unicità. L’unicità dell’affare è un segnale d’allarme che va misurato col buon senso. Se per fare

quell’unica attività serve un’organizzazione analoga a quella per svolgere un’attività con più

oggetti non c’è differenza.

Economicità questo requisito urta contro qualcosa che è immanente nella definizione di

imprenditore, mancando qualcosa. Altri requisiti non sono compresi, per esempio non è chiaro

quale sia la finalità dell’imprenditore, se sia necessario scopo di lucro. Inoltre un’attività

d’impresa deve essere rivolta al mercato? Se si svolte un’attività con tutti i requisiti

dell’imprenditore per fare qualcosa di illecito o immorale si ha impresa?

Il problema dell’economicità dell’attività urta in maniera forte con la lucratività. Il requisito

dell’economicità vuol dire che l’attività deve essere finalizzata a produrre ricchezza. L’esempio

classico è la contrapposizione tra attività di godimento e d’impresa. Se loco un immobile mi

limito a raccoglierne i frutti, se nello stesso immobile si ha un albergo si è imprenditori.

La ricchezza si può produrre per sé o per eterodestinarla (per esempio in beneficenza). Una

mensa che fa attività di ristorazione di beneficenza è un’attività di impresa? È necessario uno

scopo di lucro in senso soggettivo (movente psicologico di guadagnare attraverso l’attività di

impresa) (sentenze anni 50 in cui un’impresa da quando costituita ha sempre perso, non è

impresa, non può fallire), oppure basta l’astratta capacità dell’impresa di produrre un utile? O è

indifferente il fatto che si produca o no un lucro, ed il perché?

Una legge prevedeva si dovesse impostare un’attività che in astratto sia capace di coprire i

costi con i ricavi, altrimenti si parla di azienda di erogazione. Il requisito dell’economicità non a

caso manca nella nozione di imprenditore, non è indispensabile.

Organizzazione requisito all’apparenza molto chiaro, mentre in realtà difficile da articolare

nelle concrete applicazioni. Se si fa un’attività in maniera del tutto disorganizzata, senza

bisogno di fattori della produzione, non si è imprenditori. Ma qual è il confine?

Organizzazione si ha di beni e del lavoro. Il problema è: qual è il minimo di organizzazione

necessario perché ci sia impresa? Una impresa che non utilizza forza lavoro a parte quella

dell’imprenditore, o al contrario se l’impresa non ha bisogno di beni particolari, si ha la nozione

di imprenditore?

È evidente che un minimo di organizzazione è necessaria, sia dei fattori di produzione relativi al

capitale che al lavoro. Si pensi all’orefice, o all’outsourcing (in cui l’imprenditore dà all’esterno

tutto il lavoro). Il minimo di fattori può essere davvero minimo. Spetta alla magistratura

valutare se ricorre o no quel minimo necessario perché vi sia impresa. Un suggerimento è

quello che pur essendo la nozione di imprenditore scomposta in questi vari elementi, l’uno

sorregge l’altro. Per valutare se c’è impresa bisogna operare una sintesi dei vari elementi che

compongono la nozione di imprenditore.

Tutta l’attività deve essere finalizzata alla produzione o scambio di beni o servizi. Il problema

che pone questa finalizzazione, che è uno scopo mezzo (per guadagnare, per destinare utili ad

altri ecc..).

Si pone il problema dell’impresa per conto proprio. Si pensi ai pensionati che coltivano l’orto,

una volta così rilevante che si riteneva l’impresa agricola non fosse impresa, perché molte

attività agricole erano rivolte al mero sostentamento di chi produceva e non rivolte al mercato,

ossia imprese per conto proprio. Può avere implicazioni molto più significative, per esempio

quando c’è mutualità pura la cooperativa svolge l’attività esclusivamente a favore dei soci, non

è rivolta al mercato.

Non c’è una verità assoluta, in linea di massima l’impresa per conto proprio non è impresa.

Bisogna distinguere l’impresa per conto proprio che per gli altri requisiti è effettivamente una

non impresa, quindi bilanciarla con tutti gli altri requisiti al fine dell’identificazione.

L’ultimo problema posto in evidenza è quello dell’impresa immorale o illecita. Non è la stessa

cosa, ad es. l’impresa immorale è di chi organizza una tratta di prostitute dall’est, mentre

l’impresa illecita può essere anche un’impresa che svolge attività bancaria senza

autorizzazione della banca d’italia. In linea di massima l’impresa se semplicemente illecita si

può considerare a tutti gli effetti illecita, mentre per l’impresa immorale non considerarla

impresa potrebbe portare a paradossi come la disapplicazione di discipline di disfavore per

l’imprenditore. È ragionevole la posizione di Campobasso per cui se ci sono norme a favore

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dell’imprenditore non si applicano all’impresa immorale (non può ad es. avvalersi della tutela

dalla concorrenza sleale), mentre si applicano quelle a disfavore.

Questa nozione, con gli elementi espliciti ed impliciti, serve ad applicare uno statuto. Il termine

statuto si ritroverà tante volte, con significati diversi. Qui si chiama statuto un corpo di norme

che si applica ad una determinata fattispecie, in questo caso alla fattispecie impresa. Più avanti

si troverà per quanto riguarda società per indicare il documento che racchiude le norme e le

regole organizzative dell’ente, legali e pattizie.

Quando si studierà più da vicino l’applicazione di queste norme ci si accorgerà di come il

sistema del codice è più strano di come appare. Si è portati a pensare che se c’è una nozione di

imprenditore così importante, il gruppo di norme fondamentali si applicherà a chi è

imprenditore. Invece lo statuto generale dell’imprenditore in realtà è poca cosa. Si applicano in

parte le norme sull’azienda, sui segni distintivi, sui consorzi, sulla concorrenza e poche altre

sostanzialmente in materia contrattuale.

Assumono rilievo molto più significativo un gruppo di norme che si applicano soltanto a

specifiche categorie di imprese, ed in particolare all’imprenditore commerciale, qualcuno che

non soltanto rispetta la nozione dell’art.2082 ma anche le ulteriori qualificazioni sulla base

dell’attività dell’art.2185.

Ma nel sistema del codice, per definire lo statuto applicabile si applicano più criteri distintivi, in

particolare 4 che si combinano tra loro.

Il primo criterio riguarda l’oggetto dell’attività. Se l’impresa ha oggetto commerciale o

agricolo, si apre la questione dell’impresa civile (non agricola nè commerciale, che statuto si

applica?).

Un altro importante criterio è quello della dimensione. Discipline diverse si applicano a chi è

imprenditore e a chi è invece piccolo imprenditore.

Il terzo criterio riguarda la modalità di esercizio dell’attività imprenditoriale. Si può esercitare

l’impresa individualmente o in forma collettiva (come la società).

L’ultimo criterio riguarda la natura dell’impresa. Può essere privata o pubblica.

Questi quattro criteri concorrono per determinare quale parte dello statuto si applicherà oltre la

parte generale comune a tutti gli imprenditori.

Il sistema dell’individuazione dello statuto applicabile è il vero problema dell’imprenditore.

Un’impresa fallisce o no? È tenuta ad avere scritture contabili?

Il legislatore ha dettato uno statuto particolare, lo statuto dell’imprenditore commerciale, e poi

ha sostanzialmente agito in disapplicazione di questo statuto. All’impresa commerciale si

applica interamente, alle altre può non applicarsi in tutto o in parte.

Lo statuto dell’imprenditore commerciale è costituito dalla

registro delle imprese ed efficacia della registrazione di atti e fatti nel registro

rappresentanza commerciale

scritture contabili

procedure concorsuali

Il più importante criterio è l’oggetto dell’attività.

All’imprenditore agricolo si applica la rappresentanza commerciale, non si applica la disciplina

delle procedure concorsuali nè le scritture contabili. Nel sistema originario del codice non si

applicava neanche la disciplina del registro delle imprese, ma con la riforma della nozione di

imprenditore agricolo si è previsto che anche per le imprese agricole l’iscrizione abbia efficacia

dichiarativa. Si applicano quindi norme analoghe alla prima parte.

La disapplicazione di tutto lo statuto, compreso il registro, riguarda il piccolo imprenditore

secondo art.2083, ma con la riforma del fallimento ed altre procedure concorsuali, il

presupposto dell’applicazione è diventato autonomo. Le imprese minori sono sottratte non più

secondo art.2083 ma secondo una definizione specifica dell’art.1 Legge fallimentare.

Imprese pubbliche. C’è disapplicazione parziale, non si applicano le procedure concorsuali.

Lo statuto dell’imprenditore commerciale si applica interamente a tutte le società tranne la

società semplice, anche se le società non svolgono attività commerciale. Una società che

svolga attività agricola è comunque soggetta allo statuto.

Ciò che è importante stabilire è 3° lezione: 8 marzo ’10: dalle 15:00 alle 17:00

Oggetto dell’attività: l’imprenditore può essere o commerciale o agricolo.

L’impresa commerciale richiama uno statuto forte mentre l’impresa agricola ha uno statuto

formato per sottrazione. 7

Tra i due tipi di imprenditore ne esiste un terzo comunemente detto civile? Perché c’è una

bipartizione degli imprenditori? Le ragioni sono di ordine storico perché prima non c’era un

imprenditore agricolo, nel codice del commercio c’era solo l’imprenditore privato.

Art 2195 c.c.: “Imprenditori soggetti a registrazione - Sono soggetti all'obbligo dell'iscrizione

nel registro delle imprese gli imprenditori che esercitano: 1) un'attività industriale diretta alla

produzione di beni o di servizi; 2) un'attività intermediaria nella circolazione dei beni; 3)

un'attività di trasporto per terra, o per acqua o per aria; 4) un'attività bancaria o assicurativa;

5) altre attività ausiliarie delle precedenti. (2) Le disposizioni della legge che fanno riferimento

alle attività e alle imprese commerciali si applicano, se non risulta diversamente, a tutte le

attività indicate in questo articolo e alle imprese che le esercitano”.

Sembrerebbe un articolo scritto solo per vedere chi si deve iscrivere.

Art 2135 c.c.: “Imprenditore agricolo – E’ imprenditore agricolo chi esercita una delle seguenti

attività: coltivazione del fondo, selvicoltura, allevamento di animali e attività connesse. (2) Per

coltivazione del fondo, per selvicoltura e per allevamento di animali si intendono le attività

dirette alla cura ed allo sviluppo di un ciclo biologico o di una fase necessaria del ciclo stesso,

di carattere vegetale o animale, che utilizzano o possono utilizzare il fondo, il bosco o le

acque dolci, salmastre o marine. (3) Si intendono comunque connesse le attività, esercitate

dal medesimo imprenditore agricolo, dirette alla manipolazione, conservazione,

trasformazione, commercializzazione e valorizzazione che abbiano ad oggetto prodotti

ottenuti prevalentemente dalla coltivazione del fondo o del bosco o dall’allevamento di

animali, nonché le attività dirette alla fornitura di beni o servizi mediante l’utilizzazione

prevalente di attrezzature o risorse dell’azienda normalmente impiegate nell’attività agricola

esercitata, ivi comprese le attività di valorizzazione del territorio e del patrimonio rurale e

forestale, ovvero di ricezione ed ospitalità come definite dalla legge”.

[imparare articoli: 2082, 2083, 2135, 2195]

Nell’articolo 2135 i numeri 3 e 4 rientrano in quelli precedente e così forse il numero 5.

L’impresa ausiliaria è quella di ausilio, è qualunque impresa che possa svolgere un’attività

imprenditoriale. Tutto ciò che non rientra nell’imprenditore agricolo è un imprenditore

commerciale.

Nel 2001, col D.Lgs. 18-5-2001 n. 228 è stato riscritto l’art 2135 cc. È scomparso

l’autoconsumo, quindi l’impresa per conto proprio. Si noti che l’art 44 della Costituzione parla

ancora di proprietà terriera. È sparito anche il controllo dello Stato sulla produzione agricola

che era un controllo fondamentale in periodi di penuria. Tutti questi cambiamenti hanno reso

necessaria una ristrutturazione dell’art 2135 cc.

Il primo comma del vecchio articolo parlava di bestiame e non di allevamento di animali. Il

secondo comma è nuovo, prima non c’era, e introduce il criterio agrobiologico.

Nel 2001 viene anche disciplinata l’attività ittica e il pescatore viene assimilato all’imprenditore

agricolo.

Il terzo comma introduce il criterio della prevalenza.

Art 2193 c.c.: “Efficacia dell’iscrizione – I fatti dei quali la legge prescrive l’iscrizione, se non

sono stati iscritti, non possono essere opposti ai terzi da chi è obbligato a richiederne

l’iscrizione, a meno che questi provi che i terzi ne abbiano avuto conoscenza. (2) L’ignoranza

dei fatti dei quali la legge prescrive l’iscrizione non può essere opposta dai terzi dal momento

in cui l’iscrizione è avvenuta. (3) Sono salve le disposizioni particolari di legge”.

L’efficacia può essere dichiarativa, costitutiva o normativa.

Secondo il prof se si abolisse la distinzione tra imprenditore agricolo e commerciale non si

farebbe niente di male.

Il programma sul sito LUISS è incompleto, perchè dovrebbe comprendere titoli di credito,

fallimento ed alcune tipologie di contratti d’impresa (bancari, intermedizione immobiliare ecc..).

Mercoledì contratti e fallimento, cercando di alternare le lezioni di carattere teorico con

esercitazioni pratiche relative all’esame di alcune sentenze fornite durante il corso.

Contratti Bancari 8

La disciplina dei contratti bancari, ossia nei quali uno delle parti è la banca nell’esercizio delle

sue tipiche funzioni di erogazione del credito, è un fenomeno ignorato dal codice civile del 42.

Non contiene una disciplina generale dei contratti bancari, disciplinando alcune tipiche

operazioni bancarie (attive o passive a seconda della posizione di creditore o debitore della

banca).

Peraltro le disciplinava sotto un aspetto molto specifico, per differenziarli dai contratti in genere

in considerazione del fatto che uno dei contraenti era la banca, che esercitando un’attività di

credito era rilevante ai fini pubblici.

Ciò che mancava erano norme che in generale disciplinassero contratti bancari, in

considerazione della posizione soggettiva della banca, e tali da porre in una situazione di

equilibrio entrambi i contraenti (in partenza la banca è in asimmetria informativa, avendo più

informazioni che può celare alla controparte al momento della conclusione del contratto).

La situazione cambia negli anni ’90, per un semplice motivo. La regolamentazione dei contratti

bancari, le norme generali che non erano dettate in un testo legislativo erano state

sostanzialmente dettate dalle associazioni di categoria delle banche (ABI) norme bancarie

uniformi, che dovevano essere schemi contrattuali predisposti per la redazione di contratti

bancari. Ciò finisce per uniformare la prassi a tali norme, fortemente squilibrate nei confronti

del cliente. Tale situazione dura fino agli anni ’90, quando si inizia ad instaurare un regime di

concorrenza effettiva tra operatori del settore, e soprattutto perché non è il legislatore

nazionale, ma quello comunitario ad imporre che si affermino determinati principi negli stati

membri. Il primo principio è quello di concorrenza, l’altro quello della protezione del

consumatore. Per effetto di questo moto riformatore nel 92 viene emanata per la prima volta

una normativa sulla trasparenza bancaria, poi nel testo d.lgs. 385/93 dove attualmente sono

contenute le norme generali in materia bancaria, il Testo Unico Bancario.

Il segno del cambiamento sta nel fatto che successivamente all’entrata in vigore del TUB e

delle norme sulla trasparenza, la predisposizione degli schemi contrattuali è stipulata tra ABI e

associazioni di consumatori.

Il TUB da un lato assicura la protezione del consumatore, riequilibrando la posizione di

asimmetria informativa imponendo alla banca obblighi informativi specifici e puntuali. Secondo

obbiettivo è accrescere la competitività del settore bancario, essendo il cliente meglio in grado

di valutare i servizi e le condizioni delle banche.

Art. 115 TUB, ambito di applicazione della disciplina. Riferimento soggettivo, si applica ai

contratti in cui sia parte una banca. Per quanto riguarda l’altro soggetto si parla genericamente

di cliente, che da un lato crea contraddizioni con la normativa sui consumatori. Qui si interpreta

estensivamente la nozione di cliente, sia persona fisica che giuridica.

Il secondo problema è relativo all’ambito oggettivo, il quale copre tutte le prestazioni bancarie

(compresa la prestazione di garanzie).

Art.127 TUB Regole generali. Le disposizioni sono derogabili solo in senso più favorevole al

cliente. Le nullità previste dal presente titolo possono essere fatte valere solo dal cliente.

Sono dunque norme dispositive, ma solo in senso più favorevole al cliente, secondo una

valutazione non al contratto nel suo complesso ma clausola per clausola.

Anche la nullità presenta caratteristiche di specialità, che non può essere fatta valere da

chiunque vi abbia interesse, ma solo dal cliente.

Di conseguenza anche la rilevabilità d’ufficio della nullità si può avere solo per clausole di

deroga in senso più sfavorevole al cliente.

Art.116 TUB pone obblighi informativi specifici alla banca. Primo elemento fondamentale di

pubblicità è un avviso nei locali aperti al pubblico contenente le indicazioni fondamentali

relative alle operazioni o servizi che la banca conclude.

Commi 2 e 3 demandano alla normativa secondaria ulteriori elementi di pubblicità.

Sostanzialmente come si attua la pubblicità? Per il I deve esserci una prima informazione

mediante un avviso contenente le condizioni fondamentali relative alle operazioni bancarie. Poi

c’è un’informazione di livello più specifico, con foglio informativo rilasciato al cliente con le

stesse indicazioni dell’avviso generale ma di carattere più specifico perché relativa alle

operazioni di quella determinata banca.

Nel momento di stipula poi una copia del contratto deve essere consegnata al cliente.

L’informazione si distribuisce quindi su 3 livelli.

Ovviamente la pubblicità effettuata mediante avviso non costituisce offerta al pubblico

Ultimo periodo I comma, non può essere fatto rinvio agli usi (che erano determinate

unilateralmente dalle banche). Ovviamente non significa che in un contratto bancario non si

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possa far riferimento a parametri esterni, purché abbiano carattere predeterminato e

oggettivamente conoscibile dal cliente (indici euribor nei mutui).

Il problema è: questo apparato informativo è stato effettivamente in grado di riequilibrare la

asimmetria informativa tra banca e cliente? Il problema non è della quantità delle informazioni,

ma dalla qualità. Il legislatore non si è mai preoccupato di affrontare il problema

dell’intelleggibilità, della comprensibilità degli avvisi.

4° lezione: 9 marzo ’10: dalle 15:00 alle 17:00

Art 2083 c.c.: “Piccoli imprenditori – Sono piccoli imprenditori i coltivatori diretti del fondo,

gli artigiani, i piccolo commercianti e coloro che esercitano un’attività professionale

organizzata prevalentemente con il lavoro proprio e dei componenti della famiglia”.

L’articolo individua la microimpresa con una finalità negativa: sottrarre questa categoria di

imprenditori allo statuto dell’imprenditore commerciale. Quindi ad essi non si applicheranno la

pubblicità propria dell’imprenditore commerciale, il fallimento e le altre procedure concorsuali

L’articolo nomina tre categorie di imprese denominate piccole e poi introduce un criterio per

individuare la altre.

Il criterio della prevalenza riguarda solo le imprese non espresse o tutte? L’impressione

prevalente è che si applica a tutte. Rispetto a cosa si applica la prevalenza? Si misura non solo

rispetto al fattore lavoro ma anche rispetto al fattore capitale.

L’impresa familiare fu introdotta per tutelare sotto il profilo lavoristico i familiari

dell’imprenditore.

Art 1 R. D. 16 marzo 1942 n.267 (legge fallimentare): “Imprese soggette al fallimento e al

concordato preventivo – Sono soggetti alle disposizioni sul fallimento e sul concordato

preventivo gli imprenditori che esercitano un’attività commerciale, esclusi gli enti pubblici. (2)

Non sono soggetti alle disposizioni sul fallimento e sul concordato preventivo gli imprenditori di

cui al primo comma, i quali dimostrano il possesso congiunto dei seguenti requisiti: a) aver

avuto, nei tre esercizi antecedenti la data di deposito della istanza di fallimento o dall’inizio

dell’attività se di durata inferiore, un attivo patrimoniale di ammontare complessivo annuo non

superiore ad euro trecentomila; b) aver realizzato, in qualunque modo, nei tre esercizi

antecedenti la data di deposito dell’istanza di fallimento o dall’inizio dell’attività se di durata

inferiore, ricavi lordi per un ammontare complessivo annuo non superiore ad euro duecento

mila; c) avere un ammontare di debiti anche non scaduti non superiori ad euro

cinquecentomila. (3) I limiti di cui alle lettere a), b), c) del secondo comma possono essere

aggiornati ogni tre anni con decreto del Ministro della Giustizia, sulla base della media delle

variazioni degli indici ISTAT del prezzi al consumo per le famiglie di operai ed impiegati

intervenute nel periodo di riferimento”.

Nella legge fallimentare non si parla più di piccoli imprenditori ma si fissa comunque un limite

quantitativo e dev’essere l’imprenditore stesso a dimostrare di essere un piccolo imprenditore.

Principio della libertà della forma.

Pubblicità legale: obbligo di rendere pubblici determinati atti o fatti rispettando modalità

predeterminate dalla legge e collegandogli dei precisi effetti giuridici, effetti che la pubblicità di

per se assicura.

L’imprenditore deve essere sicuro di ottenere determinati effetti e quindi la pubblicità gli evita

di perdere tempo e da valore ai suoi atti anche se bisogna adempiere a determinate formalità.

Art 2188 c.c.: “Registro delle imprese – E’ istituito il registro delle imprese per le iscrizioni

previste dalla legge. (2) Il registro è tenuto dall’ufficio del registro delle imprese sotto la

vigilanza di un giudice delegato dal presidente del tribunale. (3) Il registro è pubblico”.

Per molti anni non è mai stato istituito il registro dell’imprese. Fino alle legge 580/1993 attuata

dal D.P.R. 581/1995 vigeva un regime transitorio. Nessun effetto legale era riconosciuto

all’iscrizione.

Art 2612 c.c.: “Iscrizione nel registro delle imprese – Se il contratto prevede l’istituzione di un

ufficio destinato a svolgere attività con i terzi, un estratto del contratto deve, a cura degli

amministratori, entro trenta giorni dalla stipulazione, essere depositato per l’iscrizione presso

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l’ufficio del registro delle imprese del luogo dove l’ufficio ha sede. (2) L’estratto deve indicare:

1) la denominazione e l’oggetto del consorzio e la sede dell’ufficio; 2) il cognome e il nome dei

consorziati; 3) la durata del consorzio; 3) le persone a cui vengono attribuite la presidenza, la

direzione e la rappresentanza del consorzio ed i rispettivi poteri; 5) il modo di formazione del

fondo consortile e le norme relative alla liquidazione. (3) Del pari devono essere iscritte nel

registro delle imprese le modificazioni del contratto concernenti gli elementi sopra indicati”.

Art 2196 c.c.: “Iscrizione dell’impresa – Entro trenta giorni dall’inizio dell’impresa

l’imprenditore che esercita un’attività commerciale deve chiedere l’iscrizione all’ufficio del

registro delle imprese nella cui circoscrizione stabilisce la sede, indicando: 1) il cognome e il

nome, il luogo e la data di nascita, la cittadinanza; 2) la ditta; 3) l’oggetto dell’impresa; 4) la

sede dell’impresa; 5) il cognome e il nome degli institori e procuratori; (2) L’imprenditore deve

inoltre chiedere l’iscrizione delle modificazioni relative agli elementi suindicati e della

cessazione dell’impresa, entro trenta giorni da quelli in cui le modificazioni o la cessazione si

verificano”.

Art 2193 c.c.: “Efficacia dell’iscrizione – I fatti dei quali la legge prescrive l’iscrizione, se non

sono stati iscritti, non possono essere opposti ai terzi da chi è obbligato a richiederne

l’iscrizione, a meno che questi non provi che i terzi ne abbiano avuto conoscenza. (2)

L’ignoranza dei fatti dei quali la legge prescrive l’iscrizione non può essere opposta dai terzi dal

momento in cui l’iscrizione è avvenuta. (3) Sono salve le disposizioni particolari della legge”.

Nel primo comma abbiamo un’efficacia negativa e una presunzione relativa superabile

dall’imprenditore. Nel secondo comma c’è un’efficacia positiva.

Art 2331 c.c.: “Effetti dell’iscrizione – Con l’iscrizione nel registro la società acquista la

personalità giuridica. (2) Per le operazioni compiute in nome della società prima

dell’iscrizione sono illimitatamente e solidalmente responsabili verso i terzi coloro che hanno

agito. Sono altresì solidamente e illimitatamente responsabili il socio unico fondatore e quelli

tra i soci che nell’atto costitutivo o con atto separato hanno deciso, autorizzato o consentito il

compimento dell’operazione. (3) Qualora successivamente all’iscrizione la società abbia

approvato un’operazione prevista dal precedente comma, è responsabile anche la società ed

essa è tenuta a rilevare coloro che hanno agito. (4) Le somme depositate a norma del secondo

comma dell’articolo 2342 non possono essere consegnate agli amministratori se non provano

l’avvenuta iscrizione della società nel registro. Se entro novanta giorni dalla stipulazione

dell’atto costitutivo o dal rilascio delle autorizzazioni previste dal numero 3) dell’articolo 2329

l’iscrizione non ha avuto luogo, esse sono restituite ai sottoscrittori e l’atto costitutivo perde

efficacia. (4) Prima dell’iscrizione nel registro è vietata l’emissione delle azioni ed esse, salvo

l’offerta pubblica di sottoscrizione ai sensi dell’articolo 2333, non possono costituire oggetto di

un’offerta al pubblico di prodotti finanziari”.

Solo con l’iscrizione nasce la persona giuridica altrimenti rispondono per la società rispondono

solo le persone che hanno preso parte agli atti.

Art 2297 c.c.: “Mancata registrazione – Fino a quando la società non è iscritta nel registro delle

imprese, i rapporti tra la società e i terzi, ferma restando la responsabilità illimitata e solidale di

tutti i soci, sono regolati dalle disposizioni relative alla società semplice. (2) Tuttavia, si

presume che ciascun socio che agisce per la società abbia la rappresentanza sociale, anche in

giudizio. I patti che attribuiscono la rappresentanza ad alcuno soltanto dei soci o che limitano i

poteri di rappresentanza non sono opponibili ai terzi, a meno che si provi che questi ne erano a

conoscenza”.

La società semplice ha un’autonomia patrimoniale appena abbozzata. Non c’è un obbligo di

preventiva escussione sociale.

Art.2083 Piccoli imprenditori. Vediamo l’articolazione dell’imprenditore nel cc sotto il profilo

dimensionale. Si è visto il profilo dell’oggetto dell’attività, l’altra grande distinzione è legata alla

dimensione dell’impresa. L’art.2083 in realtà, visto oggi, è una definizione che individua la

microimpresa. Capita spesso di sentire di piccole e medie imprese che oggi sono la vera

contrapposizione dimensionale con la grande impresa.

11

Caratterizza l’impresa il rilievo qualitativo funzionale più che quantitativo dell’imprenditore

nell’esercizio dell’attività imprenditoriale. Ancora una volta la nozione dettata con finalità tutta

negativa, per sottrarre tale categoria dallo statuto dell’imprenditore commerciale,

considerando troppo piccole queste imprese perché abbia senso siano gravate dagli obblighi

dell’imprenditore commerciale.

Una nozione che esamineremo, basata su profili funzionali qualitativi, non consente di

individuare con facilità quando un’impresa è piccola, e sottrarlo dallo statuto vuol dire non

rendere ad esso applicabile il regime pubblicitario, scritture contabili e cosa particolarmente

rilevanti fallimento e procedure concorsuali.

Fin dall’inizio la legge fallimentare dettava una propria nozione di piccolo imprenditore, basata

sopratutto e oggi esclusivamente su parametri quantitativi. Nella prima riforma 2006 si sono

inseriti parametri quantitativi ma non si è slegata la nozione cc, credendo fossero requisiti

congiunti. Adesso ha completamente tolto il collegamento tra nozione civilistica del piccolo

imprenditore e quella dell’impresa che non fallisce perché ha dimensioni troppo piccole da

rendere conveniente una procedura di tipo collettivo com’é il fallimento.

L’altra grande contraddizione che rende questa disciplina un po obsoleta è che nella

legislazione sulle piccole imprese, che è soprattutto di carattere agevolativo (scale, finanziaria,

laburistica), in realtà le nozioni enucleate, soprattutto nell’impresa artigiana, si sono staccate

dalla disciplina del cc. Prima con una legge degli anni 50 che diceva la nozione dettata per

l’impresa artigiana valeva ad ogni effetto di legge, poi con la riforma degli anni 80 valeva solo

ai fini della legge speciale.

Mentre abbiamo questa difficoltà ora superata tra legge fallimentare e codice civile, c’è

difficoltà di coordinamento tra cc e leggi speciali per piccolo imprenditore e imprenditore

artigiano.

Tutto ciò fa si che la nozione di piccolo imprenditore del cc è obsoleta, anche perché un minimo

di scritture contabili devono averlo tutti, come per il registro delle imprese in cui tutte sono

iscritte per pubblicità notizia. Dovrebbe essere la microimpresa esonerata da qualche obbligo.

La nozione 2083 è costruita ponendo un dubbio. Da una parte nomina 3 categorie di imprese

considerate piccole, dall’altra parte fissa un criterio di individuazione del piccolo imprenditore

(coltivatori diretti del fondo, artigiani, piccoli commercianti e coloro che esercitano attività

professionale esercitata prevalentemente con lavoro proprio e dei componenti della famiglia).

Il criterio di prevalenza riguarda solo le imprese non nominate in maniera espressa? Opionione

prevalente è nel senso che il criterio sia di carattere generale, la prevalenza si applica a

qualunque impresa anche espressamente nominata nel 2083 al fine di determinare se può

essere qualificata come piccola. Questa nozione è trasversale rispetto l’oggetto dell’attività,

agricolo o commerciale.

Secondo problema interpretativo è: rispetto a cosa si applica la prevalenza? Rispetto a cosa va

misurata? Intuitivamente viene da pensare che se si parla di lavoro questa riguarda il lavoro.

Non c’è alcun dubbio che deve prevalere il lavoro proprio e dei familiari rispetto quello altrui.

Si pensi all’ipotesi dell’orafo che lavora a casa materie preziose di grandissimo valore. Il lavoro

è ristretto ma con un forte capitale investito. Il criterio della prevalenza va misurato anche

rispetto al fattore capitale. È piccolo imprenditore quello che organizza l’impresa in modo che il

lavoro suoi e dei familiari è prevalente rispetto sia al lavoro altrui sia al capitale investito.

Se ricorrono congiuntamente i due requisiti di prevalenza si ha il piccolo imprenditore,

altrimenti l’impresa sarà individuata secondo l’oggetto dell’attività.

Quando si parla di piccolo imprenditore e si fa riferimento al lavoro di familiari non si parla in

nessun modo di impresa familiare, che ha un’altra finalità di disciplina e cornice concettuale.

Legge fallimentare

Art.1

Si indicano parametri di tipo economico quantitativo. Il 2083 nel parlare di prevalenza fissa

comunque un criterio qualitativo, quanto è determinante il ruolo dell’imprenditore, però anche

nella grande impresa la sorte dell’impresa è spesso legata all’imprenditore.

Nella legge fallimentare si hanno parametri economici, quanto ha fatturato, quanto capitale

c’è, l’ammontare dei debiti. Deve essere l’imprenditore a dimostrare di essere piccolo, e basta

superare uno dei 3 parametri per fallire.

Non soltanto non c’è più nessun riferimento al piccolo imprenditore cc, ma può fallire o può non

fallire anche la società commerciale se grande o piccola. Una SPA che dimostri di avere i

requisiti dimensionali per essere esclusa dal fallimento è esclusa. La vecchia legge fallimentare

diceva che le società commerciali falliscono sempre.

12

Oggi si può esercitare impresa artigiana come srl, ma rispettando i parametri fallimentari si può

essere esclusi.

Oggi è stato risolto il problema della contrapposizione tra presupposti del fallimento e nozione

del piccolo imprenditore, dando piena autonomia all’art.1 leg. Fall. Che di fatto ha abrogato l’art

del cc che dice il piccolo imprenditore non fallisce.

Anche essere artigiano non esime dalla verifica del cc. 2083

Esaurito l’esame di queste caratterizzazioni sotto profilo di oggetto, dimensione, privata o

pubblica (ormai meno significativo dopo le privatizzazioni, riguarda oggi soltanto le imprese

organo come alcune imprese municipalizzate).

Fondamentale è diventato il ruolo delle cosiddette partecipazioni statali, ENI, ENEL.

Statuto dell’imprenditore commerciale. Registro delle imprese

Art.1396 principio della libertà delle forme, che ha controindicazioni, se i mezzi erano idonei, se

la pubblicità è andata a buon fine e quindi si ha funzionato lo strumento di comunicazione.

Cos’è la pubblicità legale? Obbligo di rendere pubblici determinati atti o fatti rispettando

modalità predeterminate dalla legge e collegando a questa pubblicità formale dei precisi effetti

giuridici. Effetti che la pubblicità di per sé assicura. Quando si ha a che fare con le imprese,

rispetto ad un normale privato, abbiamo di fronte esigenze particolari. Perché l’imprenditore è

inserito nel cosiddetto traffico commerciale. L’impresa ha tanti contatti, non occasionali come

capita di avere ad una normale persona fisica non imprenditore. Ha molti contatti con i terzi in

ragione dell’impresa esercitata, contratti, accordi preliminari, compra, vende, ecc.. Soprattutto

per quanto riguarda le forniture i rapporti sono molto informali.

L’imprenditore ha necessità di non perdere tempo, ma adempiendo ad un certo obbligo

pubblicitario, realizzare sicuramente determinati effetti. Quindi non è per l’imprenditore uno

svantaggio il sistema di pubblicità legale, lo è solo per quello così marginale che ha un’attività

equiparabile a quella del privato. Gli evita di perdere tempo e dà sicurezza ai suoi atti e fatti.

Non deve dimostrare di aver utilizzato mezzi idonei, che l’altro ne è venuto a conoscenza. Ha

l’onere di adempiere determinate formalità, ma il vantaggio della sicurezza dei risultati di

questa attività, cosa più importante per l’imprenditore.

Lo strumento di pubblicità legale è il registro delle imprese, disciplinato agli artt. 2188 ss. Per

tantissimi anni, fino al 90, non è mai stato istituito. Perché c’era una disciplina transitoria che

prevedeva per le sole società commerciali l’iscrizione al registro delle società tenuto dalla

cancelleria del tribunale, e i cancellieri non volevano vedersi sottrarre questa attività, peraltro

malamente esercitata (si perdevano gli atti, ecc..).

Nel frattempo a fini amministrativi le camere di commercio avevano istituito il registro delle

ditte, che non collegava all’iscrizione gli effetti che il cc collegava al registro delle imprese, ma

che aveva finalità amministrative di tipo statistico che funzionava discretamente. Dopo

moltissimo tempo si è arrivati a superare questa contrapposizione e con la legge 581/95 è stato

istituito il registro delle imprese.

Cosa ha fatto la legge istitutiva del registro delle imprese? Da una parte ha considerato le

categorie degli imprenditori per le quali il cc prevedeva l’iscrizione obbligatoria nel registro

ricollegando gli effetti del regime di pubblicità legale definito dal codice civile. Dal’altra parte

ha messo dentro tutti gli altri (imprenditore agricolo, società semplice ecc..) precisando che

erano iscritti in sezioni speciali e tale iscrizione ha funzione di certificazione anagrafica e

pubblicità notizia oltre agli effetti di leggi speciali, sostanzialmente nessun effetto legale era

riconnesso all’iscrizione.

Restano soggette all’iscrizione vera e propria gli imprenditori commerciali, consorzi con attività

esterna (2612 cc) i GEIE (gruppo europeo interesse economico) e gli enti pubblici che hanno

per oggetto esclusivo o principale un’attività commerciale, le società estere soggette alla legge

italiana.

Gli altri imprenditori, piccoli imprenditori, imprenditori agricoli, società semplici, sono iscritti in

sezioni speciali. Il registro delle imprese ha difficoltà a considerare altre forme di esercizio

collettivo non lucrativo (es. fondazioni), perché ancora ragiona con la testa del cc.

Con riguardo all’imprenditore commerciale (2196) deve fornire una serie di dati, ed atti e fatti

sparsi nel codice.

Quali sono gli effetti dell’iscrizione?

Sono essenzialmente di tre tipi diversi. Efficacia dichiarativa, costitutiva, normativa.

Iniziamo con l’efficacia dichiarativa. 2193. Efficacia negativa. Se la legge prescrive l’iscrizione

di determinati fatti e non sono iscritti questi non possono essere opposti ai terzi. Tuttavia

l’imprenditore può provare che il terzo ne era comunque venuto a conoscenza. È vero che c’è

13

presunzione relativa, ma per superarla l’onere grava sull’imprenditore e deve dimostrare che il

terzo ne sia venuto a conoscenza.

L’efficacia positiva del comma II. Se si è iscritto un atto o fatto per i quali è richiesta iscrizione

questo è opponibile al terzo, e la presunzione di conoscenza è assoluta. Ben diversa l’efficacia

di questo tipo.

Efficacia costitutiva assoluta 2331. Campo delle società di capitali, cosa succede quando una

società viene iscritta nel registro. Il primo comma dice che con l’iscrizione la società acquista

personalità giuridica. Il secondo comma dice che se sono stati compiuti atti prima dell’iscrizione

rispondono illimitatamente e solidamente coloro che hanno agito. La società come tale, a

responsabilità limitata, non esiste ancora. In questo caso l’iscrizione ha efficacia di costituzione

della società. Se non si iscrive la società per azioni non nasce. È un requisito costitutivo.

Non si è sul piano dell’opponibilità al terzo, ma dell’esistenza dell’atto.

Il terzo tipo di efficacia è l’efficacia normativa. Art.2297. Le società di persone sono divise in

società semplice (non può svolgere attività commerciale) ed in nome collettivo o accomandita

semplice, che possono svolgere attività commerciale, e anche se non la svolgono si reputano

comunque società commerciale. La società semplice è semplice perché siccome non svolge

attività commerciale non crea molte preoccupazioni al legislatore, svolge un’attività nell’idea

del legislatore del 42 legata alla terra, basata sulla proprietà fondiaria, quindi su qualcosa di

concreto per i debitori. Non si pensa che per fare imprenditore agricolo servano particolari

investimenti, rischio, non si chiede un particolare regime di pubblicità (a parte legge speciale),

quindi hanno una disciplina molto semplice.

Dal’altra parte c’è sempre qualcuno che risponde, almeno un socio amministratore. La società

in nome collettivo inizia a diventare un’impresa collettiva che svolge attività commerciale ed è

soggetta per questo all’iscrizione al registro delle imprese. Dal’altra parte svolgendo o potendo

svolgerla il rischio di impresa diventa più forte, sono necessarie maggiori cautele dal

legislatore, non tantissime perché c’è sempre chi risponde (tutti verso l’esterno).

Se la società semplice, in quanto imprenditore agricolo, nel sistema del codice non è soggetto

ad iscrizione, la società in nome collettivo è soggetta ad iscrizione. Che succede se non si

iscrive una snc nel registro delle imprese? Potrebbe esserci una norma analoga ad SPA, ma la

società in nome collettivo è soggetto di diritto ma non è una persona giuridica, con autonomia

patrimoniale perfetta. Oppure potrebbe dirsi semplicemente che se non si iscrive la snc, quindi

si è società in nome collettivo irregolare, atti e fatti non sono opponibili ai terzi (il che è sicuro,

se non si adempie il regime di pubblicità legale). Ma questa norma dice qualcosa di più, 2297.

Se non si adempie agli oneri pubblicitari, restano ferme tutte le conseguenze negative

ricollegabili alle snc, ma non pensare di poter fruire delle regole specifiche con riguardo a

rapporti con i terzi delle snc. Perché in questo caso non si applicheranno le regole delle snc ma

quelle della società semplice.

Sostanzialmente la differenza è che la società semplice ha un’autonomia patrimoniale, ma

appena abbozzata. Il creditore della società, siccome rispondono anche tutti od alcuni soci e nel

caso della snc sempre tutti i soci, non ha obbligo di preventiva escussione del patrimonio

sociale, può quindi scegliere.

Il socio non può chiedere di escutere la società, può indicare beni della società facilmente

liquidabili.

Se invece il debitore è snc, anche se tutti i soci sono personalmente responsabili, l’snc ha il

beneficio della preventiva escussione. Ancora diversa è la disciplina del creditore particolare

del socio, che ha tutto il patrimonio in società. Anche qui c’è disciplina differente tra società

semplice e snc (che tutela il socio).

Questa norma, 2297, indica che la mancata iscrizione non incide solo sotto il profilo

dell’efficacia dichiarativa dell’iscrizione, ma l’iscrizione richiama l’applicazione di un gruppo di

norme di favore che regolano le snc ma che si applicano solo se viene rispettato l’obbligo di

iscrizione. Altrimenti l’snc regolare esiste, non c’è efficacia costitutiva, ma si applica una

normativa di minor favore. L’autonomia patrimoniale delle snc retrocede a quella meno

pregnante propria delle società semplici.

Questo meccanismo non c’è solo con riguardo alla società semplice, c’è anche in altri parti del

codice, come nei consorzi con attività esterna. 2612. Il consorzio con attività esterna, che non

si iscrive, esiste però al di là degli effetti dichiativi questa iscrizione ha efficacia normativa

perché richiama l’applicazione delle norme successive al 2612. Non si applicherà il regime di

maggior favore sotto il profilo della responsabilità.

5° lezione: 15 marzo ’10: dalle 15:00 alle 17:00

Statuto dell’imprenditore commerciale (Artt 2203 cc e ss).

14

Rappresentanza commerciale.

introduce regole derogatorie della disciplina comune per rendere più sicuro il traffico

commerciale facendo discendere la rappresentanza non da un atto formale come la procura ma

ricoprendo una carica alla quale la legge ricollega il potere di rappresentanza.

Chi nell’impresa occupa un certo ruolo ha la rappresentanza automaticamente. Abbiamo

diverse figure: l’institore, il rappresentante, il procuratore e il commesso.

L’institore è la figura più importante, i vecchi manuali di diritto commerciale lo definivano come

l’alter ego dell’imprenditore.

Art 2203 c.c.: “Preposizione institoria – E’ institore colui che è preposto dal titolare

dell’esercizio di un’impresa commerciale. (2) La preposizione può essere limitata all’esercizio

di una sede secondaria o di un ramo particolare dell’impresa. (3) Se sono preposti più institori,

questi possono agire disgiuntamente, salvo che nella procura sia disposto diversamente”.

Art 2204 c.c.: “Poteri dell’institore – L’institore può compiere tutti gli atti pertinenti all’esercizio

dell’impresa a cui è preposto, salve le limitazioni contenute nella procura. Tuttavia non può

alienare o ipotecare i beni immobili del preponente, se non è stato a ciò espressamente

autorizzato. (2) L’institore può stare in giudizio in nome del preponente per le obbligazioni

dipendenti da atti compiuti nell’esercizio dell’impresa a cui è preposto”.

Institore è chi, con funzioni apicali, ha piena responsabilità dell’impresa rispondendo

direttamente all’imprenditore salvo il potere di vendere l’impresa e altre limitazioni. Ha anche

obblighi e responsabilità molto simili a quelle dell’imprenditore. Anche l’institore fallisce ma

non direttamente.

Art 2205 c.c.: “Obblighi dell’institore – Per le imprese o le sedi secondarie alle quali è preposto,

l’institore è tenuto, insieme con l’imprenditore, all’osservanza delle disposizioni riguardanti

l’iscrizione nel registro delle imprese e la tenuta delle scritture contabili”.

Art 2206 c.c.: “Pubblicità della procura – La procura con sottoscrizione del preponente

autenticata deve essere depositata per l’iscrizione presso il competente ufficio del registro

delle imprese. (2) In mancanza dell’iscrizione, la rappresentanza si reputa generale e le

limitazioni di essa non sono opponibili ai terzi, se non si prova che questi le conoscevano al

momento della conclusione dell’affare”.

Art 2207 c.c.: “Modificazione e revoca della procura – Gli atti con i quali vieni successivamente

limitata o revocata la procura devono essere depositati, per l’iscrizione nel registro delle

imprese, anche se la procura non fu pubblicata. (2) In mancanza dell’iscrizione, le limitazioni o

la revoca non sono opponibili ai terzi, se non si prova che questi le conoscevano al momento

della conclusione dell’affare”.

La procura serve a limitare la rappresentanza dell’istitutore.

I procuratori, diversamente dagli istitutori, hanno poteri limitati per atti o categorie di atti.

Art 2209 c.c.: “Procuratori – Le disposizioni degli articolo 2206 e 2207 si applicano anche ai

procuratori, i quali, in base a un rapporto continuativo, abbiano il potere di compiere per

l’imprenditore gli atti pertinenti all’esercizio dell’impresa, pur non essendo preposti ad esso”.

I commessi sono ancora meno importanti, ma lo stesso si possono trovare nella posizione di

rappresentare l’impresa. (artt 2210 a 2213 cc).

Scrittore contabili (Artt 2214 e ss cc).

Servono all’imprenditore per rappresentare l’impresa e consentire un utilizzo funzionale,

ordinato ed efficiente dell’impresa. Possono servire anche ai terzi.

Art 2214 c.c.: “Libri obbligatori e altre scritture contabili- L'imprenditore che esercita

un'attività commerciale deve tenere il libro giornale e il libro degli inventari. (2) Deve altresì

tenere le altre scritture contabili che siano richieste dalla natura e dalle dimensioni

dell'impresa e conservare ordinatamente per ciascun affare gli originali delle lettere, dei

telegrammi e delle lettere ricevute, nonché le copie delle lettere, dei telegrammi e delle

fatture spedite. (3) Le disposizioni di questo paragrafo non si applicano ai piccoli imprenditori”.

La norma è un esempio di come si scrivono le norme. L’obbiettivo è individuare le scritture

indispensabili per l’imprenditore. Il secondo comma utilizza una tecnica legislativa diversa

introducendo un principio che va rispettato dall’imprenditore.

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Si distinguono delle formalità intrinseche ed estrinseche, ossia che non riguardano il modo di

scrivere, sono le formalità apposte sui libri, come la bollatura la vidimazione e la numerazione

progressiva. Oggi rimane solo la numerazione progressiva.

Art 2217 c.c.: “Redazione dell'inventario - L'inventario deve redigersi all'inizio dell'esercizio

dell'impresa e successivamente ogni anno, e deve contenere l'indicazione e la valutazione

delle attività e delle passività relative all'impresa, nonché delle attività e delle passività

dell'imprenditore estranee alla medesima. (2) L'inventario si chiude con il bilancio e con il

conto dei profitti e delle perdite, il quale deve dimostrare con evidenza e verità gli utili

conseguiti o le perdite subite. Nelle valutazioni di bilancio l'imprenditore deve attenersi ai

criteri stabiliti per i bilanci delle società per azioni, in quanto applicabili. (3) L'inventario deve

essere sottoscritto dall'imprenditore entro tre mesi dal termine per la presentazione della

dichiarazione dei redditi ai fini delle imposte dirette”.

Efficacia probatoria delle scritture contabili.

Art 2710 c.c.: “Efficacia probatoria tra imprenditori - I libri bollati e vidimati nelle forme di

legge, quando sono regolarmente tenuti, possono fare prova tra imprenditori per i rapporti

inerenti all'esercizio dell'impresa”.

Il giudizio deve essere tra imprenditori e l’oggetto del contendere deve riguardare l’impresa e i

libri devono essere regolarmente tenuti.

Azienda.

Nel linguaggio comune impresa e azienda sono sinonimi; sotto il profilo giuridico sono concetti

collegati ma profondamente diversi. L’azienda è quanto serve per l’esercizio dell’impresa

( rapporto strumentale o di mezzo a fine ) .

Art 2555 c.c.: “Nozione – L’azienda è il complesso dei beni organizzati dall'imprenditore per

l'esercizio dell'impresa”.

È la funzione che rende un unicum di beni un’azienda. L’azienda può essere concepita secondo

una visione statica (insieme di beni) e una dinamica che ci fa vedere anche un qualcosa di

nuovo che vale di più dei beni che la compongono.

Avviamento: in senso oggettivo, valore oggettivamente insito nel collegamento funzionale di

più beni, in senso soggettivo è la capacità dell’imprenditore di richiamare clientela.

Ciò che conta nell’azienda è l’elemento quantitativo funzionale, non il titolo. Cosa si intende per

beni facenti parte dell’azienda? Solo le cose o anche i servizi e i rapporti lavorativi? Dipende dal

campo, il codice civile forse si riferisce alle sole cose.

Discussa è la natura giuridica dell’azienda. Secondo una teoria sarebbe una universalità (di

fatto) di beni uniti dall’imprenditore. Per un’altra è un bene nuovo che si distingue dai beni che

la compongono. Poi c’è la tesi atomistica che considera singolarmente i beni, uniti da uno

scopo ma che non diventano un singolo bene.

Art 2556 c.c.: “Imprese soggette a registrazione - Per le imprese soggette a registrazione i

contratti che hanno per oggetto il trasferimento della proprietà o il godimento dell'azienda

devono essere provati per iscritto, salva l'osservanza delle forme stabilite dalla legge per il

trasferimento dei singoli beni che compongono l'azienda o per la particolare natura del

contratto . (2) I contratti di cui al primo comma, in forma pubblica o per scrittura privata

autenticata, devono essere depositati per l'iscrizione nel registro delle imprese, nel termine di

trenta giorni, a cura del notaio rogante o autenticante”.

Problema del trasferimento dell’azienda.

Art 2558 c.c.: “Successione nei contratti - Se non è pattuito diversamente, l'acquirente

dell'azienda subentra nei contratti stipulati per l'esercizio dell'azienda stessa che non abbiano

carattere personale. (2) Il terzo contraente può tuttavia recedere dal contratto entro tre mesi

dalla notizia del trasferimento, se sussiste una giusta causa, salvo in questo caso la

responsabilità dell'alienante. (3) Le stesse disposizioni si applicano anche nei confronti

dell'usufruttuario e dell'affittuario per la durata dell'usufrutto e dell'affitto”.

Art 2559 c.c.: “Crediti relativi all'azienda ceduta - La cessione dei crediti relativi all'azienda

ceduta, anche in mancanza di notifica al debitore o di sua accettazione, ha effetto, nei

16

confronti dei terzi, dal momento dell'iscrizione del trasferimento nel registro delle imprese.

Tuttavia il debitore ceduto è liberato se paga in buona fede all'alienante. (2) Le stesse

disposizioni si applicano anche nel caso di usufrutto dell'azienda, se esso si estende ai crediti

relativi alla medesima”.

Statuto dell’imprenditore commerciale, con l’eccezione delle procedure concorsuali.

Rappresentanza commerciale e scritture contabili.

Rappresentanza commerciale è regolata da artt.2203 ss. La finalità di questo gruppo di

disposizioni è quella di dettare delle regole derogatorie della disciplina di diritto comune,

sostanzialmente della procura, volte a rendere più sicuro il traffico commerciale.

Sostanzialmente facendo discendere la rappresentanza non da un atto formale com’è la

procura, ma dal fatto di ricoprire una carica o un ruolo al quale la legge automaticamente

riconnette degli effetti di rappresentanza.

Queste regole servono a far si che chi nell’impresa occupa un certo ruolo si veda riconosciuto

un effetto di rappresentanza automaticamente, per il fatto stesso di essere incardinato in quel

ruolo. Il che rende più agevole l’attività all’imprenditore e più sicuro il contatto con l’impresa da

parte dei terzi.

Quando si dice avere un ruolo nell’impresa non è importante se dipendente, indipendente,

lavoratore autonomo, a progetto. È importante ci sia una presenza stabile all’interno

dell’impresa, normalmente ricollegabile ad un lavoro dipendente, ma anche autonomo di

carattere stabile.

Tre figure contemplate: institore, procuratore e commesso.

L’institore è la figura principale, attorno al quale è costruita la maggior parte della disciplina

della rappresentanza commerciale. Nei manuali di tempo fa si definiva come l’alter-ego

dell’imprenditore.

Artt. 2203-2204. L’institore, in terminologia moderna, è chi con funzioni apicali ha la piena

responsabilità dell’impresa, rispondendo direttamente all’imprenditore, o di tutta l’impresa

oppure se come dice la norma la sua preposizione (il suo incardinamento nella funzione) è

limitata all’esercizio di una sede secondaria o ramo dell’impresa, in quel caso sarà una figura

più specifica. È il soggetto che o con riguardo a tutta l’impresa o relativamente ad una parte

(sotto il profilo territoriale o funzionale) risponde all’imprenditore, o eventualmente ad un altro

institore, avendo il potere di compiere tutti gli atti pertinenti all’esercizio dell’impresa. Salvo le

alienazioni degli immobili d’impresa e le limitazioni della procura, ex lege.

Siccome ha questa pienezza di poteri ha anche obblighi e responsabilità, molto simili a quelli

dell’imprenditore ma distinti. L’imprenditore individuale fallisce, l’institore no.

Art. 2205. Questa similitudine con l’imprenditore lo porta ad avere gli obblighi pubblicitari e di

tenuta delle scritture contabili.

La pubblicità. Si è detto che il significato della rappresentanza commerciale è collegare ad una

carica automaticamente delle possibilità di spendere in nome dell’impresa e impegnare

l’impresa, cioè la rappresentanza.

Ci sono due articoli 2206-2207 che parlano della pubblicità della procura. Verrebbe da pensare

che serve comunque la pubblicità.

Artt.2206-2207 La procura va depositata nel registro delle imprese. Pur avendo insistito

sull’efficacia dell’iscrizione di atti e fatti si era sempre trovata un’iscrizione soggettiva

dell’impresa, questa è l’iscrizione di un atto. Sembrerebbe bisogna depositare necessariamente

la procura.

II Comma, se non viene depositata la procura semplicemente l’institore non perde i poteri di

rappresentanza, anzi si reputa generale. Le eccezioni non sono opponibili salva prova contraria.

Procuratore, 2209. In base a questa disposizione la natura del procuratore è di un soggetto che

ha poteri di compiere atti pertinenti all’esercizio dell’impresa ma non è preposto quale institore,

ha poteri limitati per singoli atti. Il procuratore ha poteri non generali, ma limitati ad un atto o

ad una categoria di atti (per esempio firmare i depositi in banca).

Questa norma serve a dire che si applicano le stesse regole sulla procura 2206-2207 detti

pocanzi

Commessi, sono figure ancora meno importanti, che non vengono utilizzate nell’impresa con

una funzione di rappresentanza ma che per esercitare il loro ruolo si trovano nella necessità di

impegnare l’impresa. Artt.2210-2213.

Scritture contabili artt.2214 ss.

Le scritture contabili servono all’imprenditore per esercitare l’attività di impresa. Non si può

esercitare senza sapere che situazioni sono poste in essere, la situazione finanziaria e

patrimoniale. Consentono un esercizio dell’impresa professionale ordinato ed efficiente.

17

Servono quindi innanzitutto all’imprenditore ma naturalmente possono servire anche ai terzi, e

ad esigenze pubbliche (es. impresa che fallisce).

Tanto più quando l’impresa diventa societaria, soggetta al deposito del bilancio dove la

funzione informativa diventa fortissima, in certi casi esclusiva. Tutte le imprese, agricole,

piccole, devono avere le scritture private.

L’impresa soggetta allo statuto dell’imprenditore commerciale ha tale utilità come obbligo, la

legge considera non più soltanto utile ma necessario avere le scritture contabili. È come

sanzionare qualcosa che andrebbe comunque fatto.

Quali sono le scritture contabili?

Artt.2214. esempio interessante di come si scrivono le leggi e di come lo sforzo del legislatore

sia vano. Il problema di tecnica legislativa è che l’impresa soggetta alle scritture può essere

diversissima per natura di attività, sia per dimensioni. Come capire ciò che è indispensabile per

un’impresa che può cambiare così tanto? Inoltre dal 42 il modo di tenere la contabilità è

variato. Quello che oggi è indispensabile un domani può diventare superfluo o del tutto

insufficiente. Esempio intelligente di scrittura dell’art.2214 non ben riuscito dal punto di vista

pratico.

I comma. Il libro giornale e degli inventari sono scritture contabili obbligatori, per tutte le

imprese soggette allo statuto dell’imprenditore commerciale. Fin qui il legislatore individua in

maniera specifica le scritture obbligatorie, considerate tali perché sono il minimo necessario

per descrivere l’attività di impresa. Il libro giornale ha funzione cronologica, registra quello che

fa l’impresa. Il libro dell’inventario ha funzione riepilogativa, individua ciò che l’impresa ha in

un dato momento.

II comma. Apparte la corrispondenza, che va ovviamente tenuta. La prima parte del comma

completa il primo comma con una disposizione che utilizza una tecnica legislativa diversa. Non

indica puntualmente le scritture contabili obbligatorie, ma fissa un principio che va riempito di

concretezza anzitutto dall’imprenditore, o da chi sarà chiamato a controllare se l’imprenditore

ha tenuto le scritture contabili obbligatorie. Sono altresì obbligatorie le scritture contabili

richieste dalla natura e dalle dimensioni dell’impresa.

Le scritture contabili obbligatorie non sono soltanto libro giornale ed inventario, ma altresì tutte

le scritture che natura e dimensione dell’impresa rendono indispensabili. Es, se si hanno 80

filiali non si può avere un unico libro giornale senza che ogni filiale registri la sua attività. Se si

ha una grande impresa commerciale non si può non avere un registro di magazzino.

Probabilmente servirà un registro mastro, che divida anche per funzioni, per aree.

La tecnica legislativa utilizzata è intelligente. Tuttavia si ha un cattivo esempio di applicazione,

tendenzialmente è difficile far capire che non viene rispettato il precetto se si hanno il libro

giornale e l’inventario.

Come vanno tenute le scritture contabili. Si distinguono formalità estrinseche ed intrinseche. Le

formalità intrinseche sono scrivere senza spazi bianchi, non cancellare (si deve interlineare).

Quelle estrinseche sono le formalità apposte sui libri, che non riguardano come si scrive il libro,

sono ad esempio la numerazione progressiva, bollatura, vidimazione. Qui bisogna dire che i

progressi della tecnica hanno cambiato il quadro della situazione. Oggi è impensabile che

un’impresa anche di piccole dimensioni si metta a tenere manualmente i libri, sono tenuti in

forma elettronica. Quindi man mano le formalità estrinseche, quantomeno relative a libro

giornale ed inventario, sono sfumate.

Berlusconi I ha fatto fuori la vidimazione, Berlusconi II la bollatura. È rimasta solo la

numerazione progressiva.

Il libro degli inventari si conclude ogni anno con il bilancio, che con evidenza e verità (2217)

deve dimostrare utili conseguiti e perdite subite. La norma richiama i criteri della s.p.a., ma

l’interpretazione migliore è che tutte le regole dettate in quanto compatibili si applicano per

l’imprenditore tenuto alle scritture contabili.

Efficacia probatoria delle scritture contabili.

Artt.2709-2711.

Art.2709, Principio pacifico. I libri delle scritture contabili, comunque tenuti (senza

numerazione, con cancellature, spazi bianchi) fanno prova contro l’imprenditore. Se

l’imprenditore vuole avvalersi delle proprie scritture per usarle come prova a proprio favore

art.2710. C’è una previsione di carattere straordinario rispetto alle regole generali, i propri libri

possono fare prova a favore dell’imprenditore. Devono tuttavia ricorrere una serie di condizioni.

Il giudizio sia tra imprenditori, l’oggetto del contendere riguardi i rapporti inerenti l’esercizio

dell’impresa, i libri siano regolarmente tenuti. Perché tra imprenditori e tra imprenditori tenuti

18

ad avere le scritture contabili? Nella stranezza di una scrittura autoformata che fa prova a

proprio favore deve esserci la possiibilità di verificare cosa c’è scritto dall’altra parte.

La norma dice un’altra cosa, che i libri devono essere regolarmente tenuti, e che bollati e

vidimati possono fare prova. Oggi che non c’è più bollatura e vidimazione, un libro

regolarmente tenuto per formalità intrinseche ma non bollato nè vidimato può fare prova a

favore dell’imprenditore? È un argomento dibattuto.

In ogni caso le scritture contabili vanno prese nel complesso, non si può estrapolare un dato ed

ignorare un altro. Normalmente c’è l’esibizione di una parte della scrittura contabile e non la

comunicazione di tutte le scritture (prevista solo in casi eccezionali).

AZIENDA

Nel linguaggio comune impresa ed azienda sono sinonimi. Sotto il profilo giuridico sono in

stretta relazione ma concetti profondamente diversi. L’azienda si pone rispetto la nozione di

impresa in una chiave strumentale. L’azienda è quanto serve o parte di quanto serve per

l’esercizio dell’impresa. Nei manuali si dice di solito che c’è un rapporto tra azienda e impresa

di mezzo a fine.

Art.2555. Cosa fa di beni vari un’azienda? La nozione dice che l’elemento determinante è

quello organizzativo, cioè è l’imprenditore che unendo sotto un profilo organizzativo una serie

di beni variegata che considera necessari per esercitare l’impresa fa di beni autonomi e

staccati un’azienda. È l’aspetto organizzativo a trasformare beni eterogenei in un unicum,

un’unità funzionale. Quando parliamo di azienda possiamo parlare di questa con una visione

statica o con una visione dinamica. La visione statica è facile da descrivere, sono i beni che

compongono l’azienda.

La visione dinamica dell’azienda fa vedere non soltanto i beni che la compongono, ma un

qualcosa di nuovo che anche sotto il profilo patrimoniale vale più dei singoli beni che

compongono l’azienda, proprio perché organizzati per l’esercizio dell’impresa. Questo valore

patrimoniale aggiuntivo, un ipotetico valore di scambio dell’azienda, è rappresentato da un

concetto chiamato avviamento. Quando si parla di avviamento si può utilizzare una chiave di

visione di tipo soggettivo o oggettivo. Sotto il profilo oggettivo si può intendere il valore

oggettivamente insito nel collegamento funzionale di più beni. Ad esempio un conto è un

capannone con dentro una serie di macchinari, ed un conto è il capannone con i macchinari in

grado di produrre. Il collegamento funzionale dei beni attribuisce un maggior valore a questi

beni rispetto ad intenderli singolarmente.

Ricordando il caso della esselunga, gli analisti danno un valore tra 30-40% superiore al valore

di mercato, l’avviamento ha anche un aspetto soggettivo. La capacità dell’imprenditore, e la

struttura da lui creata, di richiamare clientela.

Per cui quando si valuta un’azienda c’è il valore dei beni funzionalmente organizzati, ma anche

quanta clientela porta con sé.

Allora l’avviamento, che si può definire una qualità dell’azienda, valutabile patrimonialmente,

non va intesa solo in senso oggettivo, ma anche in senso soggettivo che richiama

necessariamente il concetto di clientela.

Due precisazioni sul concetto di azienda.

1, se ciò che conta è l’elemento organizzativo funzionale, non conta il titolo che consente al

bene di essere parte dell’azienda. Non è importante se il macchinario è di proprietà o in

leasing, fa comunque parte dell’azienda. Viceversa non è importante se il bene è di proprietà

individuale dell’imprenditore, come l’abitazione personale.

2, altra disputa è cosa si deve intendere per beni facenti parte l’impresa. C’è una visione

privatistica che intende per bene soltanto le cose, e la visione più ampia che tende a

ricomprendere nell’azienda anche ciò che non è una cosa, come i servizi, i rapporti di lavoro.

Nella nozione 2555 il riferimento sembra esplicito alle cose, piuttosto che ad un concetto

omnicomprensivo.

Altra questione è la natura giuridica dell’azienda. Si contrappongono due teorie. Una teoria che

vede nell’azienda un’universalità di beni, ovviamente di fatto. Cioè è l’imprenditore che di fatto

unisce i beni. Mentre a questa tesi che quindi tende a vedere nell’azienda un bene nuovo,

distinto dai singoli beni che la compongono, si contrappone la tesi cosiddetta atomistica che

continua a vedere nell’azienda beni singolarmente considerati, certo uniti dall’elemento

organizzativo ma che giuridicamente non diventano qualcosa di sostanzialmente diverso. Il

problema si riduce all’applicazione all’azienda di quelle regole che il cc detta in materia di

universalità di beni immobili, che possono non applicarsi per niente, applicarsi in via analogica

o diretta. Si applicano in via analogica, perché certamente se si vedono le norme si trova

un’ambivalenza normativa. 19

Ad es. 670 cpc sul sequestro giudiziario si parla del sequestro dell’azienda o di altre

universalità di beni. Prendendo l’art.2556, da una parte la norma parla di trasferimento

dell’azienda intesa in senso unitario, d’altra parte parla del trasferimento dei singoli beni. Non

c’è una legge di circolazione dell’azienda come tale. Si vede questa ambivalenza delle norme

che da una parte si riferiscono all’azienda come qualcosa di unificata, dall’altra parte rompono

questa unificazione.

In effetti il problema del trasferimento dell’azienda è forse il più importante, quello che

giustifica la disciplina degli artt.2555 ss, su ciò che succede in caso di trasferimento

dell’azienda. Così la norma sul divieto di concorrenza. Ma sopratutto cosa succede con riguardo

ai contratti, crediti, debiti dell’azienda ceduta.

Il motivo ispiratore di questa disciplina è quello di favorire, nel trasferimento di azienda, la

continuazione dei rapporti.

Si deve capire se è stata trasferita l’azienda e non i singoli beni (nel primo caso ad es. il fisco

prevede sia pagato anche l’avviamento). Per determinarlo bisogna andare a vedere la

sostanza, non il nomen. Con quanto è stato trasferito è possibile continuare con l’esercizio

dell’impresa o di un ramo? Se è possibile si ha trasferimento d’azienda o del ramo d’azienda.

Se mancano parti sostanziali non si ha.

Artt.2558-2560.

Art.2558. Salvo patto contrario l’acquirente subentra nei contratti, esclusi quelli a carattere

personale. L’obbiettivo è consentire la continuazione dell’impresa

Art.2559. La cessione dei crediti è automatica? O serve un accordo specifico che preveda la

cessione dei crediti?

Art.2560. L’alienante resta responsabile per le obbligazioni, non viene liberato cedendo

l’azienda. Ed al II comma, chi acquista risponde dei debiti nei confronti dei terzi con una sorta

di accollo ex lege purché risultino dalle scritture contabili. Anche qui si pone il problema che

abbiamo visto prima, queste due norme servono a regolare il lato esterno della sorte dei debiti

e dei crediti. Cosa succede rispetto a debiti e crediti nei confronti del terzo debitore o creditore.

Ma nei rapporti interni si può cedere l’azienda senza un accollo dei debiti o senza cedere i

crediti? Tendenzialmente siccome queste norme hanno rilievo esterno, nei rapporti interni si è

rimessi alla regolazione dei rapporti interni. Non c’è un’automatica disciplina della sorte di

debiti e crediti. 6° lezione (assistente): 16 marzo ’10

Dopo il crollo dell’urss l’economia di mercato diviene l’unica alternativa immaginabile. La crisi

di questi tempi dovrebbe far riflettere su che tipo di economia è oggi presente in europa e negli

USA. È un’economia di mercato, ma negli usa ad esempio l’intervento massiccio dello stato non

riflette questo tipo di economia. Oggi chi sopporta il rischio d’impresa (grande), l’imprenditore

o qualcun’altro? Si pensi all’utilizzazione della cassa integrazione guadagni. La nostra è

un’economia di mercato, anche se c’è da porsi qualche domanda.

Si immagini un’economia di mercato pura, anche se ci fosse, al di là di quello che hanno

cercato di accreditare alcune correnti di pensiero (scuola di chicago), può fare a meno delle

regole? Si studia diritto commerciale perché si pensa che anche l’economia di mercato abbia

bisogno di regole per funzionare.

Innanzitutto perché un’economia di mercato funzioni ha bisogno che la concorrenza tra imprese

si svolga in maniera corretta, leale. Se le imprese si tirano colpi bassi, copiano i prodotti, si

denigrano, ingannano i consumatori per attrarre clienti, pubblicizzano qualità che i prodotti non

hanno, la competizione c’è ma è falsata.

Quando si studierà la disciplina della concorrenza sleale, si deve analizzare in quest’ottica.

L’intervento dello stato regolatore per fare in modo che la concorrenza tra imprese si svolga in

modo corretto.

Il secondo profilo che richiede un intervento pubblico per far si che l’economia di mercato sia

vera riguarda la necessità che lo scambio e la competizione avvenga in condizioni di certezza

giuridica, ma anche lasciando agli imprenditori un sufficiente margine di autonomia nel

muoversi per farsi concorrenza. Soprattutto quindi nel disciplinare i contratti. È un

bilanciamento molto difficile, se si stringe troppo cercando di dare certezza si vincolano troppo

le imprese, se si dà troppa libertà si ha l’opposto.

Per riuscire a realizzare un buon bilanciamento tra certezza e libertà bisogna intervenire su più

fronti. Si pensi al problema fiscale, che succederà in italia quando ripartirà la crescita

economica? Chi pagherà le tasse? Oppure il problema delle infrastrutture, o della criminalità

organizzata che controlla territori del paese. 20

Anzitutto ci vuole un sistema di diritto privato efficiente che tuteli la proprietà di beni e servizi

dell’impresa, con un obbiettivo sopra ogni altro, di tutelare la formazione ed il mantenimento

della clientela. Quando si studieranno gli articoli 2675 ss. (segni distintivi), bisogna inquadrarla

in quest’ottica. L’ordinamento che detta le regole per far si che l’impresa possa contare su una

clientela non disturbata illecitamente dalle altre imprese.

Diritto dell’economia, dell’impresa e dell’innovazione, profilo LUISS. L’innovazione è messa

vicino alle imprese perché è importante che le imprese abbiano convenienza ad innovare,

inventare nuovi prodotti e processi produttivi. Quando è conveniente per l’impresa? Quando i

rilevanti costi che l’innovazione comporta, perché per innovare bisogna investire, consentono

di arrivare a nuove opere dell’ingegno. C’è una disciplina che consente a chi ha innovato di

trarne profitti. Nella disciplina dei brevetti e delle opere di ingegno si deve pensare al loro

scopo, c’è l’esigenza di remunerare l’innovazione ed impedire che di questa ne beneficino tutti.

Spesso le imprese che inventano un prodotto nuovo lo cedono in licenza, restando unici

depositari perderebbero.

Terzo profilo. Uno dei temi che si studierà di più è il rapporto tra autonomia privata e norme

imperative. Perché l’altro profilo importante nel trovare un buon punto di equilibrio tra certezza

del diritto e libertà dell’impresa è trovare un buon bilanciamento tra contratti regolati in

maniera puntuale ed imperativa (che danno il massimo di certezza riducendo al minimo i costi

di consulenza, ma al tempo stesso si renderebbe anaelastico il sistema, incapace di adattare il

contratto alle specifiche e variabilissime esigenze di chi lo conclude). Quando si regola un

contratto si ha sempre il problema di bilanciare tali interessi, il problema diventa importante

nelle società di capitali a responsabilità limitata, o che possono accedere al mercato dei

capitali.

Ultimo profilo. Se manca sia pure come dovrebbe essere, ed in italia non sempre è, come

risorsa di ultima istanza un sistema giudiziario efficiente che consenta di far rispettare le regole

che sono state dettate in tutti questi campi. Se contraffare la borsa del marchio famoso e

venderla a via condotti resta senza sanzione a cosa serve dettare precise regole di tutela dei

marchi? Un sistema efficiente deve essere rapido, non variabile, con possibilità di ottenere

coattivamente l’esecuzione della sentenza.

Quando si parla di concorrenza tra imprese si deve aver presente tutti questi elementi che sono

sostanzialmente privatistici. Le norme sulla concorrenza sleale sono sanzioni nell’illecito civile

sulla slealtà nell’impresa commerciale, che è autonoma rispetto all’illecito civile generico.

Tutti questi aspetti sono fondamentali, perché l’economia sia un’economia di mercato e la

competizione tra imprese possa svolgersi in maniera corretta, ma sono insufficienti se non si

tiene presente un altro profilo fondamentale. La possibilità anzitutto che siano le stesse

imprese, al di là di comportamenti privatisticamente illeciti che alterino il gioco della

concorrenza, impedendo ad esempio a nuove imprese di entrare nel mercato, ostacolino il

funzionamento corretto di un’economia di mercato in cui le imprese dovrebbero competere

lanciando nuovi prodotti, avendo migliore capacità di realizzarle a costi contenuti, facendo

marketing.

Questo profilo è quello dell’antitrust. Sopra tutti questi profili, pure fondamentali, c’è un

problema di libertà della competizione, di poter competere con gli altri.

C’è poi un altro profilo oggi drammaticamente presente. Ormai siamo di fronte alla

globalizzazione dell’economia ed in qualche modo del diritto, non c’è solo una competizione tra

imprese ma anche tra stati. Si pensi a cosa è successo con la crisi a livello macroeconomico. Gli

stati sono pesantemente intervenuti per aiutare le imprese o assumendone il controllo o dando

sovvenzioni alle imprese per cercare di salvarle.Questo è il tema degli aiuti di stato.

Quando si parla di antitrust bisogna dire anzitutto che il codice civile ignora il problema di una

disciplina volta a scoraggiare la formazione di trust, cioè intese o concentrazioni o altri

fenomeni anticoncorrenziali. Quando si forma il codice civile c’è il regime fascista, mentalmente

opposto alle logiche dell’antitrust volendo controllare l’economia. Qualsiasi sistema autoritario

ha come aspetto fondamentale il controllo dell’economia. Adotta un sistema corporativo, in

realtà recepisce le istanze delle imprese, delle banche, delle associazioni che vi fanno capo.

Davanti alla crisi del 29 reagisce, almeno l’italia e l’europa in genere, con forme di

cartellizzazione dell’economia. Forme di utilizzazione del trust per combattere la crisi.

Vedremo come i consorzi sono forme pro trust. Addirittura nella germania di hitler c’è una

formazione di cartelli tali che l’economia tedesca ne è completamente dominata.

Nel codice c’è una disciplina dei patti limitativi della concorrenza. Art.2596. Questo tipo di patti

sono sostanzialmente i cartelli, accordi attraverso i quali le parti limitano la concorrenza tra di

loro, sostanzialmente in via reciproca. Il codice interviene in maniera molto blanda. Soprattutto

21

il codice tutela le posizioni individuali delle parti, non si preoccupa di cosa succede al mercato

se ci sono patti limitativi della concorrenza, che è la logica dell’antitrust. C’è un’ottica

prettamente privatistica. Ma dal codice del 42 all’italia repubblicana lo scenario cambia.

L’art.41 Cost, quando per contrapporre ai sistemi di proprietà pubblica di tipo comunista dice

che l’iniziativa economica privata è libera dice anche che deve esserci concorrenza tra le

imprese. La libertà non è solo verso lo stato, ma anche tra imprese.

Lo scenario cambia soprattutto con la partecipazione alle comunità europee. In tale comunità la

libertà di concorrenza è uno dei pilastri fondamentali.

Art.3 lettera G trattato di Roma, uno degli obbiettivi principali è la concorrenza tra le imprese.

Artt.81,86,87,89 sugli aiuti di stato. Da noi una legge antitrust, nonostante dagli anni 50 ci

fosse questa nuova cornice europea, non c’è per decenni e decenni. Certo c’è comunque una

più o meno teorica applicazione diretta della disciplina europea, che però richiede

un’applicazione transnazionale delle pratiche anticoncorrenziali. Una legge antitrust arriva negli

anni 90, legge 287/90. Si aspetta tanto per una serie di motivi, e cambiamenti di questi motivi,

che vedremo nella seconda parte della lezione.

Concorrenza

Perché in italia una legge antitrust è arrivata solo nel 90? Per una serie di ragioni, la principale

forse è che in italia la presenza dello Stato nell’economia era fortissima, non soltanto era stata

nazionalizzata l’energia elettrica, ma con le partecipazioni statali lo stato si occupava un po di

tutto. Era molto difficile fare una legislazione antitrust con questa massiccia presenza. Come

era difficile farla in un sistema economico a carattere fortemente familiare, con partecipazioni

incrociate, com’è per gran parte ancora il sistema italiano.

Poi l’Italia si è avviata verso una forte politica di privatizzazione, prima formale, poi in molti casi

sostanziale. Per una serie di motivi, debito pubblico insostenibile, sistema di corruzione

alimentato dal sistema, ed in un’economia globalizzata questo sistema non era più tollerabile

dagli altri stati, nè dal sistema economico. Alla fine è arrivata una legislazione antitrust che

d’altra parte, per i livelli raggiunti dalle imprese italiane spesso ha inciso in maniera relativa a

come avrebbe potuto farlo 30 anni prima.

Anzitutto qual è la filosofia alla base della legislazione antitrust italiana ed europea rispetto a

quella statunitense? Negli stati uniti l’antitrust è stata una sorta di ideologia, il miracolo

americano si basa anche sull’idea che chiunque non deve trovare barriere all’accesso. La prima

legislazione americana di questo tipo è lo Sherman Act, fine 800.

Quando è stata fatta la legge italiana la scelta è stata quella di ripetere nella sostanza la

disciplina contenuta nel trattato europeo, con una priorità per il diritto comunitario

espressamente sancito dal diritto italiano. Non solo nel senso che la competenza italiana opera

soltanto in mancanza di quella comunitaria, anche se negli ultimi anni la comunità ha cercato

di applicare un principio di sussidiarietà, delegando alle autorità nazionali antitrust. Ma anche

perché nell’applicazione della disciplina italiana occorre far riferimento ai principi comunitari in

materia. Quindi in qualche modo la legislazione antitrust italiana è una costola di quella

comunitaria.

L’approcio americano è tradizionalmente di divieto assoluto. Le pratiche anticoncorrenziali sono

vietate. L’approcio comunitario e quindi anche italiano è nel senso che le pratiche

anticoncorrenziali sono in via di principio vietate ma in via d’eccezione possono essere

ammesse perché sostanzialmente indifferenti sotto il profilo dimensionale o d’altro genere per

il mercato, o perché la comunità o l’autorità antitrust reputa che gli effetti positivi della pratica

siano superiori a quelli negativi.

L’approcio statunitense è assoluto, quello europeo (nonostante i proclami) ha un regime

derogatorio.

Con la scuola di chicago, recepita a livello politico da raegan si è cercato di accreditare la tesi

che in fondo l’antitrust ha come obbiettivo unico la tutela del consumatore, quindi anche

pratiche collusive non andrebbero sanzionate quando non hanno effetti negativi per il

consumatore, che è una filosofia opposta a quella tradizionale antitrust americana.

Cosa fa la legge antitrust italiana ricalcando quella comunitaria? Innanzitutto istituisce

l’autorità garante della concorrenza e del mercato, l’autorità antitrust. Svolge un’attività

significativa. Come la disciplina comunitaria 3 sono le grandi aree di disciplina delle pratiche

anticoncorrenziali, innanzitutto le cosiddette intese, capaci di restrigere la concorrenza.

Legge 287/90. Art.4 con le possibili deroghe al divieto di intese restrittive della concorrenza.

Stessa cosa all’art.81 Trattato CEE (possono essere dichiarate inapplicabili le norme sui divieti

di intese in specifiche ipotesi). 22

Art.2 sono accordi anche le pratiche concordate, anche se non sfociano in un vero e proprio

accordo. Le intese che hanno per oggetto o per effetto, ciò che conta è quello che succede al

mercato come effetto dell’intesa.

Seconda area è quella della posizione dominante, cioè quell’impresa che nel mercato,

nazionale o comunitario, o in una parte determinante dello stesso ha una posizione tale da

poter imporre delle politiche restrittive della concorrenza alle altre imprese. Non è vietato il

fatto di acquisire o avere una posizione dominante, è vietato l’abuso di questa. Art.3

La terza area è quella delle concentrazioni. Non un’impresa che ha intese, nè una che abusa

della posizione dominante, ma quelle operazioni che attraverso fusioni, o creazioni di

un’impresa comune o attraverso gruppi societari, comportano una concentrazione di potere

economico. Art.6

L’autorità garante valuta, ed essa secondo gli articoli successivi, è autonoma ed indipendente,

d’altra parte ha poteri conoscitivi, ispettivi, normativi, la possibilità di esercitare poteri

coercitivi e sanzionatori, anche se i provvedimenti sono sempre impugnabili davanti al TAR (in

via generale quello del Lazio).

Concorrenza sleale

Principi che gli art.2598 ss. dettano in materia. Bisogna ovviamente competere, ma non

bisogna utilizzare atti, strumenti, mezzi non conformi ai principi della correttezza professionale,

quindi sleali. La concorrenza è sleale quando si avvale di questi.

Rispetto alla competizione tra imprese il legislatore sente la necessità di intervenire in maniera

specifica. Ci sono strumenti ordinari, responsabilità contrattuale per illeciti nei contratti tra

imprese, o illeciti extracontrattuali, ma in questo campo non è sufficiente, si avverte la

necessità di una tutela rafforzata, che obbedisca a logiche di intervento diverse. L’ordinamento

interviene generalmente ex-post, anche se c’è ovviamente un effetto dissuasivo. Quando si ha

a che fare con imprese questa logica non è più quella vincente, certamente si è interessati al

risarcimento, ma intanto il danno si è subito, ad esempio il prodotto ha ormai perso

l’appetibilità per il mercato.

Quando ci sono questi mezzi non conformi ai principi di correttezza professionale tra

imprenditori, anche se non è così chiaro soprattutto il soggetto attivo che compie atti di

concorrenza sleale (l’art. parla di chiunque, ma bisogna pensare siano imprenditori e siano

concorrenti in senso ampio). Questa tutela particolare come si realizza? L’obbiettivo è di

proteggere l’impresa non solo e non tanto quando il danno è realizzato, ma se possibile prima

che l’atto sleale abbia danneggiato l’impresa, ciò è essenziale per una competizione corretta

sul mercato, per un imprenditore che non deve essere danneggiato da questi.

Primo profilo, il danno può essere anche solo potenziale perché sia possibile reagire sulla base

della disciplina artt.2598 ss. Il punto 3 dice “idoneo a danneggiare”.

Art.2599. a prescindere dal fatto che ci sia un danno, ma dal fatto che si valuti la sussistenza di

un danno potenziale possono essere richiesti i due rimedi tipici, inibitoria e rimozione degli

effetti.

Art.2600. per la responsabilità civile 2043 l’elemento soggettivo è indispensabile, qui è

indispensabile solo per il risarcimento, non per l’inibizione e rimozione degli effetti. Se c’è

anche l’elemento soggettivo si ha anche risarcimento, fermo restando che in presenza degli

altri elementi la colpa è presunta.

Chi può attivare la disciplina della tutela contro la concorrenza sleale? Soltanto imprenditori

concorrenti, ed associazioni professionali di categoria (con legge speciale anche camere di

commercio). Non i consumatori, perché tale disciplina non tutela loro, nonostante possa avere

questi effetti.

Quali sono le fattispecie tipiche dell’art.2598 di concorrenza sleale? Per il comma I sono gli atti

di confusione con nomi o segni distintivi legittimamente usati da altri, non solo segni distintivi

nominati, ma anche es uno slogan pubblicitario.

Seconda ipotesi, gli atti di imitazione servile. Es, qualche anno fa la fiat cercò di impedire la

vendita in italia di una macchina che era uguale alla panda.

Secondo punto, atti di denigrazione. Entrambi i profili sono mezzi idonei a falsare la valutazione

del consumatore, quindi a spingere verso l’acquisto di un prodotto piuttosto che d’un altro.

Per lungo tempo si riteneva era di concorrenza sleale la pubblicità comparativa. Una famosa

vedeva in america un jazzista che entrava in una vasca di detersivo uscendone sporco, poi

entrava in una vasca col detersivo che vendevano e ne usciva bianco. La pubblicità per la food

& drug americana era veritaria, hanno fatto comparazione.

Adesso con direttiva comunitaria, non ogni pubblicità comparativa è pubblicità ingannevole, ma

solo quella non veritiera. 23

6° lezione (assistente): 22 marzo ’10: dalle 15:00 alle 17:00

Alla qualità di imprenditore la legge ricollega determinati effetti. A chi si applica lo statuto

dell’imprenditore commerciale? L’art 2082 non dice niente al riguardo.

Un criterio è utile per individuare la persona alla quale si applica la normativa: il criterio della

spendita del nome. Un’attività viene imputata al soggetto il cui nome viene validamente

speso nel traffico giuridico. Ciò lo si desume dal mandato. Nel mandato senza rappresentanza

l’attività giuridica del mandatario nell’interesse del mandante non viene imputata direttamente

a questo perché non viene speso il suo nome. Poi, in base al rapporto di mandato, il mandatario

trasferisce al mandante tutti gli effetti giuridici.

I creditori dell’impresa, grazie a questo criterio, possono aggredire solo il patrimonio

dell’imprenditore palese e non di quello occulto. La dottrina ha per cui elaborato qualche teoria

che contraddice questo criterio con lo scopo di chiamare a rispondere anche l’imprenditore

occulto in quanto reale titolare dell’impresa economica sottostante.

Una teoria e quella del potere dell’impresa e l’altra è quella dell’imprenditore occulto.

La teoria del potere dell’impresa si ferma prima di quella dell’imprenditore occulto perché la

prima prevede solo che i due imprenditori, anche quello occulto, rispondono solidalmente delle

obbligazioni assunte dall’imprenditore palese. La teoria dell’imprenditore occulto vuole che

all’imprenditore occulto si applichi lo statuto dell’imprenditore commerciale quindi con il

fallimento e le altre procedure concorsuali.

La teoria del potere dell’impresa parte dalla constatazione che è vero che anche nel diritto

commerciale vale il criterio civilistico della spendita del nome ma nel diritto commerciale ci

sono una serie di norme giuridiche che contemplano un criterio diverso ma concorrente alla

spendita del nome: il principio del potere d’impresa.

Queste norme si trovano nella disciplina della società di persone che sono costituite dalle

norme sulla responsabilità illimitata dei soci amministratori. Illimitatamente vuol dire che si

rispondete con tutto il proprio patrimonio.

Art 147 l. fallimentare (R. D. 267/1942): “Società con soci a responsabilità limitata – La

sentenza che dichiara il fallimento di una società appartenente ad uno dei tipi regolari nei capi

III, IV e VI del titolo V del libro quinto del codice civile, produce anche il fallimento dei soci,

pur se non persone fisiche, illimitatamente responsabili. (2) Il fallimento dei soci di cui al

comma primo non può essere dichiarato decorso una anno dallo scioglimento del rapporto

sociale o dalla cessazione della responsabilità illimitata anche in caso di trasformazione,

fusione o scissione, se sono state osservate le formalità per rendere noti ai terzi i fatti indicati.

La dichiarazione di fallimento è possibile solo se l’insolvenza dello società attenga, in tutto o in

parte, a debiti esistenti alla data della cessazione della responsabilità illimitata. (3) Il tribunale,

prima di dichiarare il fallimento dei soci illimitatamente responsabili, deve disporre la

convocazione a norma dell’articolo 15. (4) Se dopo la dichiarazione di fallimento della società

risulta l’esistenza di altri soci illimitatamente responsabili, il tribunale, su istanza del curatore,

di un creditore, di un socio fallito, dichiara il fallimento dei medesimi. (5) Allo stesso modo si

procede, qualora dopo la dichiarazione di fallimento di un imprenditore individuale risulti che

l’impresa è riferibile ad una società di cui il fallito è socio illimitatamente responsabile. (6)

Contro la sentenza del tribunale è ammesso reclamo a norma dell’articolo 18. (7) In caso di

rigetto della domanda, contro il decreto del tribunale l’istante può proporre reclamo alla corte

d’appello a norma dell’articolo 22”.

L’articolo introduce il c.d. fallimento per estensione, quando fallisce la società il fallimento si

estende anche ai soci illimitatamente responsabili.

Ai commi 4 e 5 riprende la teoria dell’imprenditore occulto.

Il prestanome è un soggetto che si limita a svolgere un’attività giuridica a favore del dominus,

remuneratamente o meno, secondo la rappresentanza senza mandato e il capitale lo mette

l’imprenditore occulto (dominus).

La simulazione si riferisce a un contratto. Questo non è un problema di validità del contratto

ma dell’esercizio di un’attività. 24

La Corte di Cassazione, con la sentenza Caltagiore, introduce la teoria dell’impresa

fiancheggiatrice o della Holding persona fisica.

7° lezione: 23 marzo ’10: dalle 15:00 alle 17:00

Esercizio non individuale (collettivo) dell’impresa.

Consorzi tra imprenditori (Artt 2602 ss cc, parte che disciplina la concorrenza). La materia

non è facilmente decifrabile. Già nella dottrina dello scorso secolo si parlava di forma di

collaborazione delle imprese. Prima si promossero i consorzi obbligatori poi quelli volontari. La

risposta del regime fascista alla crisi del ’29 è l’economia di cartello che tuttavia si trasformò

nel ricorso ai consorzi, caratterizzati da un elemento comune.

Abbiamo una disciplina ripartita: alcune norme (gli articolo dal 2602 al 2611 cc) si applicano a

tutti i consorzi, altre si applicano solo ai consorzi esterni ed una si applica solo alle società

consorzili.

Art 2602 c.c.: “Nozione e norme applicabili – Con il contratto di consorzio più imprenditori

istituiscono un’organizzazione comune per la disciplina o per lo svolgimento di

determinate fasi delle rispettive imprese. (2) Il contratto di cui al precedente comma è

regolato dalle norme seguenti, salve le diverse disposizioni delle leggi speciali”.

I requisiti sono: e parti tra cui si costituisce il contratto di consorzio devono essere imprenditori,

devono istituire un’organizzazione comune la quale deve avere ad oggetto la disciplina o lo

svolgimento di determinate fasi dell’impresa. Manca il quarto elemento, ossia lo scopo. “Con il

contratto di…” .

Art 2247 c.c.: “Contratto di società – Con il contratto di società due o più persone conferiscono

beni o servizi per l’esercizio in comune di un’attività economica allo scopo di dividerne gli

utili”.

L’articolo ha la stessa modalità definitoria dell’articolo 2602 ma senza scopo.

Il contratto di consorzio può essere concluso solo da chi ha esclusivamente la qualifica di

imprenditore (art 2082 cc), è questo un elemento soggettivo strano. Quando parliamo di

consorzi parliamo di un fenomeno che avviene tra imprenditori ma non rileva il tipo di

imprenditore.

I consorzi sono imprenditori solo se sono con attività esterna.

L’attività dell’imprenditore è organizzata ma l’organizzazione comune dei consorzi vuol dire

organizzazione, non dei fattori, ma della stessa attività tramite la produzione comune di quegli

atti giuridici che ne consentono l’attività.

L’attività può essere o disciplinare (consorzi interni) o svolgere (consorzi esterni) o disciplinare

più svolgere (consorzi interni anticoncorrenziali). Nel codice del 1942 mancava la possibilità di

svolgere soltanto.

Cartello: contratto di assunzione di mere obbligazioni negative.

Fasi di impresa: possono essere infinite ma non possono essere svolte tutte insieme.

Oggi più che produrre è importante commerciare e farlo con tutti i servizi integrativi.

Con il contratto di consorzio si può svolgere un’attività che abbia qualunque scopo compatibile

coi tre elementi creando quindi un programma associativo minimo.

Se manca l’indicazione dello scopo, pur essendo il contratto di consorzio un contratto

tipico/nominato, resta insoddisfatto il controllo stabilito dal secondo comma dell’articolo 1322

cc, controllo che per i contratti tipici dovrebbe avvenire automaticamente.

Art 1322 c.c.: “Autonomia contrattuale – Le parti possono liberamente determinare il

contenuto del contratto nei limiti imposti dalla legge. (2) Le parti possono anche concludere

contratti che non appartengono ai tipi aventi una disciplina particolare, purché siano diretti

a realizzare interessi meritevoli di tutela secondo l’ordinamento giuridico”.

8° lezione: 12 aprile ’10: dalle 15:00 alle 17:00

Società.

Società e impresa non sono sinonimi. Le società sono una forma di esercizio di impresa e la più

importante forma di esercizio dell’impresa collettiva.

La società esercita collettivamente un’impresa con uno scopo normalmente lucrativo. Non sono

lucrative le società mutualistiche, quello consorzili e quelle speciali come quelle sportive.

25

Ci può essere società senza impresa, quindi che non svolge attività imprenditoriale? Società

occasionale.

Art 2248 c.c.: “Comunione a scopo di godimento – La comunione costituita o mantenuta al solo

scopo del godimento di una o più cose è regolata dalle norme del titolo VII del libro III”.

Non è quindi ammessa la società che abbia come scopo la messa in comune di beni.

Altra novità introdotta dal codice civile del 1942 riguarda il profilo dell’efficacia del contratto di

società. Nel codice del 1865 la società era trasparente e il contratto aveva efficacia tra le parti.

Il contratto di società commerciale sostituisce quello di società civile.

Eseguite le prestazioni il contratto civile si risolve. Nel contratto di società le prestazioni sono

strumentali, tramite conferimenti.

Non tutti i contratti con comunione di scopo sono societari. Lo scopo comune si realizza

attraverso un’attività comune.

L’organizzazione è il momento centrale della società. Esercitare in comune un’attività vuol dire

rischiare insieme.

Prima non era possibile costituire fin dall’inizio società uni personali.

L’espressione “società unipersonale” è un ossimoro, una contraddizione in termini così come lo

è l’espressione “contratto con una sola parte”.

Tipicità della società. Possono essere costituite società senza scopo lucrativo perché è o il

codice civile o la legislazione speciale a consentirlo. Ma si possono costituire società senza

scopo di lucro al di fuori dei casi stabiliti dalla legge? No!

Società occasionale. Teoricamente la sociètà dovrebbe svolgere sempre un’attività

imprenditoriale.

Art 2247 c.c.: “Contratto di società – Con il contratto di società due o più persone conferiscono

beni o servizi per l’esercizio in comune di un’attività economica allo scopo di dividerne gli utili”.

Art 2249 c.c.: “Tipi di società – Le società che hanno per oggetto l’esercizio di un’attività

commerciale devono costituirsi secondo uno dei tipi regolati nei capi III e seguenti di questo

titolo. (2) Le società che hanno per oggetto l’esercizio di un’attività diversa sono regole dalle

disposizioni sulla società semplice, a meno che i soci abbiano voluto costituire la società

secondo uno degli altri tipi regolati nei capi III e seguenti di questo titolo. (3) Sono salve le

disposizioni riguardanti le società cooperative e quelle delle leggi speciali che per l’esercizio di

particolari categorie di imprese prescrivono la costituzione della società secondo un

determinato tipo”.

Principio di tipicità.

Processo di tipizzazione su due livelli: il primo riguarda la funzione economica sociale e quindi

la causa tipica; il secondo riguarda l’organizzazione.

Abbiamo diversi tipi di società: società semplice, società a nome collettivo (SNC), società in

accomandita semplice, SRL, SPA, SAPA (società in accomandita per azioni).

L’articolo 2247 indica la funzione tipica che circoscrive il tipo societario. Gli elementi indicati

dal 2247 sono: i conferimenti, l’esercizio di un’attività economica e la divisione degli utili.

Perché ci sia una società lucrativa devono esserci congiuntamente questi elementi.

Scopo mezzo che richiama il concetto di strumentalità: attività comune. La divisione degli utili

è lo scopo fine.

L’articolo 2247 traccia i confini del territorio della società lucrativa e lo delimita sul piano

funzionale.

I tipi di società si distinguono sul piano organizzativo con una peculiarità: la disciplina della

società semplice si applica alla società non commerciale, quindi agricola.

In realtà non sono tipi ma sottotipi. Il tipo e il 2247 i sottotipi gli altri, e siccome sono sottotipi

organizzativi a contrario possiamo dire che non hanno rilievo funzionale.

Le società sono una forma di esercizio dell’impresa e sono la più importante forma di esercizio

collettivo dell’impresa. Finora si è studiato l’imprenditore in generale, regole che si applicano

sia all’imprenditore individuale che collettivo. Nelle ultime lezioni le forme di esercizio collettivo

non societario, consorzi, associazioni, geie, contratto di rete.

26

Con la società si esercita collettivamente l’impresa per uno scopo che normalmente è lucrativo,

art. 2247, ma si vedrà che ci sono società non lucrative, in particolare le società mutualistiche

e le società consortili, e le società di diritto speciale (es. sportive) non lucrative. Ci si pone il

problema se siano possibili società non lucrative atipiche. Un altro problema è che se le società

sono la più importante forma di esercizio collettivo dell’impresa, ribaltando la prospettiva, ci

può essere una società senza impresa? Si può costituire una società che non abbia per oggetto

lo svolgimento di un’attività imprenditoriale? È il tema della società occasionale.

Certamente non riguarda più il problema della mera comunione dei beni, la società civile che

nasce nel diritto romano e arriva fino al codice dell’unità d’italia del 65, si caratterizza per due

profili oggi nettamente superati dal 2247. Il primo profilo è la possibilità per mezzo della

società di mettere qualcosa in comunione. Oggi sicuramente non si può costituire una società a

mero scopo di comunione. Art.2248. Differentemente dalla società civile di origine romanistica

e presente nel cc 1865 non si può costituire una società a mero scopo di comunione. Il

problema della società senza impresa non si può affrontare secondo il tema della comunione.

L’altra grande novità del codice del 42 riguarda il profilo di efficacia del contratto di società. Nel

codice civile unitario del 1865 la società civile era pensata un po come oggi il geie, una società

trasparente in cui la caratteristica propria del contratto, di avere efficacia meramente

obbligatoria tra le parti, era confermata. Le cosiddette società commerciale, regolate dal codice

di commercio, erano già dei soggetti di diritti, erano entificate, e quindi il contratto aveva

efficacia reale. Non soltanto tra le parti, ma anche nei confronti dei terzi. Nel codice del 42

molti istituti commerciali sostituiscono i civili, così è per le società commerciali che

sostituiscono la civile. L’entificazione delle società, diventa comune a tutte le società.

Che vuol dire entificazione delle società? Perché le società hanno rilievo rispetto ai terzi? Qual è

la differenza tra contratti di scambio e contratti associativi?

Quando si fa un contratto di scambio ci sono due fenomeni, innanzitutto le prestazioni si

contrappongono. Il contratto si esaurisce con l’esecuzione delle prestazioni. Nei contratti con

comunione di scopo invece le prestazioni sono dirette a realizzare un interesse che è comune,

l’interesse sociale. La prima differenza netta tra contratto di scambio ed uno con comunione di

scopo è che le prestazioni delle parti non obbediscono ad interessi diversi ma convergono a

realizzare un interesse comune.

C’è un’altra differenza fondamentale, nel contratto di scambio all’esecuzione delle prestazioni il

contratto si risolve. Nei contratti con comunione di scopo queste prestazioni hanno in realtà

carattere meramente strumentale. Per esempio le prestazioni possono essere conferimenti,

risorse che si conferiscono alla società, per consentire alla società di realizzare uno scopo

comune. I conferimenti in sé non realizzano nulla, sono strumentali alla realizzazione dello

scopo comune.

(per mosco i contratti di consorzio interno sono associativi, reali, al contrario di molta dottrina).

Lo scopo comune si realizza attraverso un’attività comune.

Il momento fondamentale delle società è l’organizzazione. In un contratto di scambio non c’è

organizzazione, perché il contratto si esaurisce nelle prestazioni. Nei contratti con comunione di

scopo in cui la prestazione è meramente strumentale all’esercizio di un’attività a sua volta

strumentale alla realizzazione dello scopo comune, diventa imprescindibile il momento

organizzativo. I conferimenti costituiscono la base per la realizzazione dello scopo ma non lo

realizzano direttamente. Organizzarsi vuol dire innanzitutto organizzare l’ente, la società come

tale, di modo che sia possibile organizzare l’impresa. Si deve organizzare la società prima

dell’impresa perché questa non ha capacità di agire da sé. Si deve rischiare insieme (i

conferimenti vengono anche chiamati capitale di rischio), si deve decidere insieme (il contratto

di società a sua volta produrrà atti giuridici), servono delle figure di produzione comune

innanzitutto di atti, ma anche di fatti. L’organizzazione è l’organizzazione dell’ente che nel

tempo attraverso attività e decisioni comuni cerca di realizzare lo scopo comune. Il momento

organizzativo scarsamente rilevante in un contratto di scambio, nel contratto con comunione di

scopo è fondamentale. È necessario decidere chi rappresenta l’ente, chi lo gestisce, come

decidono i soci, chi controlla i gestori ecc.

Quando si pensa ad una società non si può pensare ad una società soltanto come contratto,

perché questo da solo non realizza lo scopo comune.

Parlare di società unipersonale è un ossimoro, nozione del 2247 è divenuta quella del contratto

di società. Gli elementi caratterizzanti di questa nozione valgono per tutti. Si trova questa

definizione non più come nozione della società, ma come contratto di società per questo

motivo, ma gli elementi del 2247 restano validi per tutti i tipi di società sotto il profilo del

numero delle parti. 27

Tema della tipicità delle società. Le società hanno normalmente scopo lucrativo, di dividere gli

utili. Però possono essere costituite società senza scopo di lucro perché o nello stesso cc (soc.

Coperative o consortili) o in leggi speciali (sportive) viene consentito di costituire società senza

scopo di lucro. Il problema è se si può costituire fuori dai casi previsti società senza scopo di

lucro. La risposta è no.

Ultimo riferimento alla società occasionale, e al rapporto tra impresa e società. Teoricamente la

società dovrebbe svolgere sempre attività imprenditoriale. Per esempio le società tra

professionisti si possono costituire? Sono intervenute leggi speciali per società di avvocati. E le

società occasionali? La società si risolve in un atto, senza attività di impresa.

Artt.2247,2249. Come si realizza la tipizzazione delle società? Cos’è il principio di tipicità?

Bisogna immaginare un processo di tipizzazione su due livelli. Il primo livello riguarda la

funzione (causa tipica), il secondo livello riguarda l’organizzazione. Si immagini che quando si

parla di società (per adesso lucrative) si parla di tanti tipi, la società semplice, società in nome

collettivo, società in accomandita semplice, società a responsabilità limitata, società per azioni,

società in accomandita per azioni.

Il processo di tipizzazione è a due livello, l’art.2247 indica la funzione tipica che circoscrive il

tipo societario. Non c’è nessuna società lucrativa che non sia inserita in questi tipi, rispettando

tutti gli elementi del 2247. Conferimenti, comunione di attività economica (scopo mezzo),

divisione utili (scopo fine), sono gli elementi essenziale della società lucrativa. Hanno

un’intenzione funzionale diversa, la più caratterizzante è la divisione degli utili. Se non c’è uno

scopo comune non può esserci attività comune, lo scopo comune rende l’attività funzionale allo

scopo. L’attività comune è indicata nell’oggetto sociale.

Non c’è attività lucrativa senza questi tre elementi essenziali. Ogni elemento è strumentale al

seguente, ciò rende necessaria l’organizzazione, prima dell’ente e poi dell’attività

imprenditoriale.

Il 2247 traccia i confini delle società lucrative, delimitandole sul piano funzionale. Il secondo

livello di tipizzazione è organizzativo. I tipi di società non si distinguono sul piano funzionale,

perché tutte obbediscono alla funzione del 2247, si distinguono sul piano organizzativo, con

una peculiarità, la società semplice è la disciplina residuale che si applica all’esercizio di attività

non commerciale. Per cui non si può costituire società semplice per attività commerciale, ma si

può utilizzare un qualunque altro tipo societario per attività non solo commerciale ma anche

agricola, il principio non è speculare.

L’s.n.c. è il tipo residuale che si applica all’esercizio di attività commerciale. Quello che è da

sottolineare è che la differenza tra questi tipi societari non è funzionale ma organizzativo,

quindi in realtà sono tipi? In realtà sono sottotipi. Il tipo è la società lucrativa.

Siccome sono sottotipi organizzativi, al contrario si può dire che non hanno rilievo sul piano

funzionale, essendo ciò che conta l’art.2247.

Art.2602. La società consortile è un consorzio o una società? Sul piano funzionale è un

consorzio, sul piano organizzativo una società. È più consorzio che società, nel nostro

ordinamento è la funzione che distingue i negozi. Ma la disciplina applicabile che normalmente

è dell’organizzazione, sarà quella del sottotipo societario prescelto. Se si crea una srl consortile

lo si fa per realizzare lo scopo consortile, ma la disciplina applicabile sarà quella della srl,

disapplicando le norme che prevedono scopo lucrativo.

Non si capiscono le società consortili senza capire il processo a doppia tipizzazione delle

società. Manca la società semplice, si ha il consorzio in senso stretto, che è il modello tipico di

consorzio.

Perché si parla di principio di tipicità? Perchè per realizzare la funzione del 2247 si può scegliere

solo tra i 6 modelli? Art.1322, autonomia contrattuale, il principio generale in materia

contrattuale è quello della libertà, purché il contratto sia meritevole di tutela. Il 2247 dice che

“devono costituirsi”, perchè c’è una deroga così vistosa al principio dell’autonomia

contrattuale? Per due motivi concatenati. Il primo è che le società sono lo strumento elettivo di

esercizio dell’impresa collettiva. Questo vuol dire che quando si costituisce una società si

costituisce un tipo associativo destinato a rischiare, anche molto. Con l’entificazione si

abbandona il dogma del contratto con effetto obbligatorio, il contratto di società diventa con

efficacia reale che incide sulla posizione dei terzi. Allora l’ordinamento ritiene che quando un

ente la cui attività eccezionalmente si riflette sui terzi, e svolge un’attività rischiosa, ci siano

ragioni sufficienti per limitare l’autonomia contrattuale e imporre modelli organizzativi che in

qualche modo tutelino i terzi con applicazione di una serie di norme imperative e con modello

organizzativo prestabilito. 28

Per le società per azioni che richiamano pubblico risparmio c’è anche un problema per gli

investitori, nella riforma del 2003 che ha cavalcato l’autonomia contrattuale, ha aumentato il

livello di imperatività delle spa quotate.

Ultima notazione. Società di persone e società di capitali. Le principali differenze sono

innanzittutto di responsabilità e quindi l’autonomia patrimoniale delle società che nelle società

di capitali (srl, spa) è perfetta. Nelle società di persone c’è sempre almeno un nucleo iniziale di

autonomia patrimoniale, ma non c’è mai un’autonomia patrimoniale perfetta, c’è sempre uno o

più soci aggredibili direttamente.

Secondo profilo di differenziazione è il problema del trasferimento delle partecipazioni. Nelle

società di persone è tendenzialmente sottoposto al consenso di tutti. Art. 2322 Comma II. Per le

società di capitali tendenzialmente la quota è trasferibile.

Terzo profilo, l’organizzazione. Nelle società di capitali c’è un’organizzazione corporativa, le

società sono organizzate per uffici. L’ufficio di gestione è sempre separato dai soci, ha una sua

sfera autonoma e intangibile di competenze. Nelle società di persone invece tendenzialmente

c’è una naturale immedesimazione della funzione amministrativa nel socio. Non c’è un ufficio di

amministrazione.

Ultima differenza, le società di persone hanno soggettività giuridica ma non la personalità

giuridica, che compete soltanto alle società di capitali a responsabilità limitata e autonomia

patrimoniale perfetta.

Tutto questo da cosa deriva? Nelle società di persone il ruolo del socio è centrale, sono

caratterizzate dalla persona del socio. Nelle società di capitali, anche se nelle srl la riforma ha

dato a grande spazio ad una centralità del socio vicina a quelle delle persone, al centro c’è il

capitale conferito alla società. 9° lezione (assistente): 13 aprile ’10: dalle 15:00 alle 17:00

Marchio: segno distintivo di beni o servizi prodotti o commerciati dall’imprenditore.

La sua disciplina si interseca con quella comunitaria e internazionale. Ci sono quindi tre tipi di

marchio: quello nazione, quello comunitario, quello internazionale.

Prima c’era la Legge Marchi del 1992 oggi confluita nel Codice della Proprietà Industriale (D.

Lgs. 30/2005).

Il marchio ha anche la funzione di individuazione dell’origine dei prodotti. La circolazione del

marchio, come per la ditta, non poteva avvenire senza l’azienda. Nel 1992 si consente

all’imprenditore di trasferire e monetizzare il marchio senza l’azienda.

Art 7 c.p.i: “Oggetto della registrazione - Possono costituire oggetto di registrazione come

marchio d'impresa tutti i segni suscettibili di essere rappresentati graficamente, in

particolare le parole, compresi i nomi di persone, i disegni, le lettere, le cifre, i suoni, la forma

del prodotto o della confezione di esso, le combinazioni o le tonalità cromatiche, purché

siano atti a distinguere i prodotti o i servizi di un'impresa da quelli di altre imprese”.

L’unica condizione che il marchio deve rispettare è che sia atto a distinguere i prodotti o i

servizi di un’impresa da quelli di altre imprese.

Anche la forma del bene, il suo involucro, può essere un marchio e quindi soggetto a

registrazione. È il c.d. marchio di forma assoggettato però ad alcuni limiti.

Art 9 c.p.i.: “Marchi di forma - Non possono costituire oggetto di registrazione come marchio

d'impresa i segni costituiti esclusivamente dalla forma imposta dalla natura stessa del

prodotto, dalla forma del prodotto necessaria per ottenere un risultato tecnico, o

dalla forma che dà un valore sostanziale al prodotto”.

Art 8 c.p.i.: “Ritratti di persone, nomi e segni notori - 1. I ritratti di persone non possono essere

registrati come marchi senza il consenso delle medesime e, dopo la loro morte, senza il

consenso del coniuge e dei figli; in loro mancanza o dopo la loro morte, dei genitori e degli

altri ascendenti, e, in mancanza o dopo la morte anche di questi ultimi, dei parenti fino al

quarto grado incluso. 2. I nomi di persona diversi da quelli di chi chiede la registrazione

possono essere registrati come marchi, purché il loro uso non sia tale da ledere la fama, il

credito o il decoro di chi ha diritto di portare tali nomi. L'Ufficio italiano brevetti e

marchi ha tuttavia la facoltà di subordinare la registrazione al consenso stabilito al comma 1.

In ogni caso, la registrazione non impedirà a chi abbia diritto al nome di farne uso nella ditta da

lui prescelta. 3. Se notori, possono essere registrati come marchio solo dall'avente diritto, o

29

con il consenso di questi, o dei soggetti di cui al comma 1: i nomi di persona, i segni usati in

campo artistico, letterario, scientifico, politico o sportivo, le denominazioni e sigle di

manifestazioni e quelli di enti ed associazioni non aventi finalità economiche, nonché gli

emblemi caratteristici di questi”.

L’articolo 8 attribuisce prevalenza assoluta al diritto all’immagine.

Il Codice della proprietà industriale individua le caratteristiche fondamentali del marchio: il

requisito della verità, quello della novità, quello della liceità e quello dell’originalità.

Art 13 c.p.i.: “Capacità distintiva - 1. Non possono costituire oggetto di registrazione come

marchio d'impresa i segni privi di carattere distintivo e in particolare quelli costituiti

esclusivamente dalle denominazioni generiche di prodotti o servizi o da indicazioni

descrittive che ad essi si riferiscono, come i segni che in commercio possono servire a

designare la specie, la qualità, la quantità, la destinazione, il valore, la provenienza geografica

ovvero l'epoca di fabbricazione del prodotto o della prestazione del servizio o altre

caratteristiche del prodotto o servizio. 2. In deroga al comma 1 e all'articolo 12, comma 1,

lettera a), possono costituire oggetto di registrazione come marchio d'impresa i segni che

prima della domanda di registrazione, a seguito dell'uso che ne sia stato fatto,

abbiano acquistato carattere distintivo. 3. Il marchio non può essere dichiarato o

considerato nullo se prima della proposizione della domanda o dell'eccezione di nullità, il segno

che ne forma oggetto, a seguito dell'uso che ne e' stato fatto, ha acquistato carattere

distintivo. 4. Il marchio decade se, per il fatto dell'attività o dell'inattività del suo

titolare, sia divenuto nel commercio denominazione generica del prodotto o

comunque servizio o abbia perduto la sua capacità distintiva”.

Il requisito della novità è quello principale. Nel secondo comma abbiamo il c.d. “secondary

meaning”.

Art 14 c.p.i.: “Liceità - 1. Non possono costituire oggetto di registrazione come marchio

d'impresa:

a) i segni contrari alla legge, all'ordine pubblico o al buon costume;

b) i segni idonei ad ingannare il pubblico, in particolare sulla provenienza geografica, sulla

natura o sulla qualità dei prodotti o servizi;

c) i segni il cui uso costituirebbe violazione di un altrui diritto di autore, di proprietà industriale

o altro diritto esclusivo di terzi.

2. Il marchio d'impresa decade:

a) se sia divenuto idoneo ad indurre in inganno il pubblico, in particolare circa la natura, qualità

o provenienza dei prodotti o servizi, a causa di modo e del contesto in cui viene utilizzato dal

titolare o con il suo consenso, per i prodotti o servizi per i quali e' registrato;

b) se sia divenuto contrario alla legge, all'ordine pubblico o al buon costume;

c) per omissione da parte del titolare dei controlli previsti dalle disposizioni regolamentari

sull'uso del marchio collettivo”.

L’articolo, da un lato impedisce l’inserimento di segni contrari al buon costume e dall’altro

quelli lesivi del diritto all’uso esclusivo di altri, del diritto al nome, e alla personalità.

Marchio collettivo: indica la provenienza e le caratteristiche di un prodotto.

Art. 12 c.p.i.: “Novità - 1. Non sono nuovi, ai sensi dell'articolo 7, i segni che alla data del

deposito della domanda:

a) consistano esclusivamente in segni divenuti di uso comune nel linguaggio corrente o negli

usi costanti del commercio;

b) siano identici o simili ad un segno già noto come marchio o segno distintivo di prodotti o

servizi fabbricati, messi in commercio o prestati da altri per prodotti o servizi identici o affini,

se a causa dell'identità o somiglianza tra i segni e dell'identità o affinità fra i prodotti o i servizi

possa determinarsi un rischio di confusione per il pubblico, che può consistere anche in un

rischio di associazione fra i due segni. Si considera altresì noto il marchio che ai sensi

dell'articolo 6-bis della Convenzione di Unione di Parigi per la proprietà industriale, testo

riveduto a Stoccolma il 14 luglio 1967, ratificato con legge 28 aprile 1976, n. 424, sia

30

notoriamente conosciuto presso il pubblico interessato, anche in forza della notorietà acquisita

nello Stato attraverso la promozione del marchio. L'uso precedente del segno, quando non

importi notorietà di esso, o importi notorietà puramente locale, non toglie la novità, ma il terzo

preutente ha diritto di continuare nell'uso del marchio, anche ai fini della pubblicità, nei limiti

della diffusione locale, nonostante la registrazione del marchio stesso. L'uso precedente del

segno da parte del richiedente o del suo dante causa non e' di ostacolo alla registrazione;

c) siano identici o simili a un segno già noto come ditta, denominazione o ragione sociale,

insegna e nome a dominio aziendale, adottato da altri, se a causa della identità o somiglianza

fra i segni e dell'identità o affinità fra l'attività d'impresa da questi esercitata ed i prodotti o

servizi per i quali il marchio e' registrato possa determinarsi un rischio di confusione per il

pubblico, che può consistere anche in un rischio di associazione fra i due segni. L'uso

precedente del segno, quando non importi notorietà di esso o importi notorietà puramente

locale, non toglie la novità. L'uso precedente del segno da parte del richiedente o dei suo

dante causa non e' di ostacolo alla registrazione;

d) siano identici ad un marchio già da altri registrato nello Stato o con efficacia nello Stato in

seguito a domanda depositata in data anteriore o avente effetto da data anteriore in forza di

un diritto di priorità o di una valida rivendicazione di preesistenza per prodotti o servizi identici;

e) siano identici o simili ad un marchio già da altri registrato nello Stato o con efficacia nello

Stato, in seguito a domanda depositata in data anteriore o avente effetto da data anteriore in

forza di un diritto di priorità o di una valida rivendicazione di preesistenza per prodotti o servizi

identici o affini, se a causa dell'identità o somiglianza fra i segni o dell'identità o affinità fra i

prodotti o i servizi possa determinarsi un rischio di confusione per il pubblico, che può

consistere anche in un rischio di associazione fra i due segni;

f) siano identici o simili ad un marchio già da altri registrato nello Stato o con efficacia nello

Stato, in seguito a domanda depositata in data anteriore o avente effetto da data anteriore in

forza di un diritto di priorità o di una valida rivendicazione di preesistenza per prodotti o servizi

anche non affini, quando il marchio anteriore goda nella Comunità, se comunitario, o nello

Stato, di rinomanza e quando l'uso di quello successivo senza giusto motivo trarrebbe

indebitamente vantaggio dal carattere distintivo o dalla rinomanza del segno anteriore o

recherebbe pregiudizio agli stessi;

g) siano identici o simili ad un marchio già notoriamente conosciuto ai sensi dell'articolo 6-bis

della Convenzione di Unione di Parigi per la proprietà industriale, per prodotti o servizi anche

non affini, quando ricorrono le condizioni di cui alla lettera g);

h) nei casi di cui alle lettere d) ed e), non toglie la novità il marchio anteriore che sia scaduto

da oltre due anni ovvero tre se si tratta di un marchio collettivo o possa considerarsi decaduto

per non uso ai sensi dell'articolo 26 al momento della proposizione della domanda o

dell'eccezione di nullità.

2. Ai fini previsti al comma 1, lettere d), e) e f), le domande anteriori sono assimilate ai marchi

anteriori registrati, sotto riserva della conseguente registrazione”.

Fenomeno della c.d. volgarizzazione del marchio: quando si perde il requisito della novità e

viene genericamente e comunemente usato sul mercato. A ciò segue la decadenza dalla

registrazione purché vi sia la colpa dell’originario proprietario.

Si afferma la differenza tra marchio celebre e ordinario. La risonanza del marchio può

ricomprendere qualunque altro bene o servizio.

La tutela del marchio è basata sulla registrazione.

Azione di contraffazione: impedisce l’utilizzazione abusiva del marchio e tutela l’imprenditore

dalla concorrenza sleale. È tutelato il preuso.

Segni distintivi. Marchio

Il marchio è il segno distintivo che identifica i beni e i servizi prodotti o commercializzati

dall’imprenditore. Nonostante a differenza della ditta non sia un segno distintivo indefettibile

dell’impresa è certamente il principale segno distintivo, perché identificando beni e servizi

31

pone l’imprenditore in collegamento diretto col consumatore e si rivela probabilmente il segno

distintivo che ha una maggiore capacità di attrarre clientela.

Per questo la disciplina del marchio è la più complessa, anche perchè non si esaurisce a livello

nazionale, ma che si interseca con la disciplina comunitaria ed anche con quella di diritto

internazionale. In corrispondenza a questi tre livelli di disciplina esistono tre differenti tipo di

marchio, nazionale, comunitario, internazionale, che si differenziano tra loro in ragione

dell’ambito territoriale all’interno del quale esplica la sua capacità distintiva il marchio e

all’interno del quale è tutelato.

La disciplina è basata essenzialmente sull’istituto della registrazione del marchio, e

cominciando dal marchio nazionale da un lato le tradizionali disposizioni sono state modificate

nel 92, e successivamente l’intera disciplina è confluita nel codice della proprietà industriale

del 2005, dove vengono introdotte disposizioni ulteriori che dimostrano l’attenzione del

legislatore per questo segno distintivo proprio per la sua importanza.

Funzione del marchio

Essenzialmente quella di identificare beni e servizi prodotti dall’imprenditore, funzione

assolutamente centrale ma che originariamente non era l’unica. Il legislatore del 42 (che aveva

come termine di riferimento non certo la grande impresa, ma l’imprenditore di dimensioni

medio piccole, che operava in ambito territoriale circoscritto) aveva un’ottica in cui la funzione

del marchio era strettamente connessa alla funzione di indicazione della provenienza dei

determinati beni e servizi da un determinato imprenditore. Questa funzione era esplicitata

anche a livello normativo, il marchio era assoggettato per quanto riguarda il trasferimento allo

stesso regime della ditta, che comportava l’impossibilità di trasferirlo insieme all’azienda.

Questa disciplina viene superata dalla prassi, e nel 92 si supera questa concezione per

consentire all’imprenditore di trasferire il marchio, di monetizzarlo, anche senza il trasferimento

dell’azienda che produce beni e servizi contrassegnati da quel marchio. Si ammette che il

marchio possa essere concesso dal titolare in licenza d’uso non esclusiva, con conseguenza che

sia il titolare originario che l’acquirente possono usarlo lo stesso marchio per beni e servizi

identici o uniformi.

Ciò comporta inevitabilmente che la funzione originariamente assegnata dal legislatore del 42

di identificazione della provenienza da un imprenditore è venuta meno, fermo restando che un

minimo di tutela al consumatore da questo punto di vista viene comunque assicurata.

Nell’ipotesi in cui il trasferimento del marchio avvenga con licenza d’uso non esclusiva sia

titolare che licenziatario devono assicurare standard uniformi. È un principio volto a tutelare il

consumatore.

Altro problema è se la funzione del marchio sia quella di assicurare che beni e servizi

rispondano a determinate caratteristiche qualitative. Non è così nella disciplina, nonostante sia

nel sentire comune.

Art.7 CPI. Per quanto riguarda la formazione del marchio l’art.7 lascia la più ampia libertà

all’imprenditore. Il marchio può essere formato attraverso qualunque segno suscettibile di

essere formato graficamente, ma non solo da segni. Può essere costituito anche da suoni,

forma del prodotto, confezione, combinazioni e tonalità cromatiche purché atti alla funzione

distintiva. Si contrappongono marchi denominativi e figurativi (immagini e suoni), ed

ovviamente può essere misto. La libertà lasciata all’imprenditore è la più ampia possibile, ad

una condizione, che sia atto a distinguere i prodotti o i servizi di un’impresa da quelli delle altre

imprese.

Un altra distinzione classica riguarda la natura dell’imprenditore che appone il marchio, perché

può caratterizzare sia la fase di produzione del bene, si di commercializzazione di questo.

Ciascun imprenditore può immettere su uno stesso prodotto o servizio il proprio marchio. Un

bene di regola può essere composto da più parti assemblate, o comunque da diverse fasi di

lavorazione. La regola principale è che ciascun imprenditore può apporre il proprio marchio,

senza però sopprimere quello apposto da altri.

Nell’identificazione del marchio e nell’identificazione di quali segni possano essere inclusi nella

formazione, la norma dice che anche la forma di un determinato bene può costituire marchio

d’impresa. Si chiama marchio di forma, lo stesso CPI lo assoggetta a determinate regole. L’art.9

prevede che la forma può essere marchio solo nell’ipotesi in cui non si tratti di una forma

necessaria, ma di forma voluttuaria, assegnata arbitrariamente al determinato prodotto allo

scopo di contraddistinguerlo.

Per quanto riguarda i marchi denominativi e figurativi ci sono limitazioni per quanto riguarda

l’utilizzo di alcuni segni in ragione del fatto che la loro inclusione potrebbe essere lesiva di

altrui diritti e sopratutto di altrui diritti della personalità. Per quanto riguarda soprattutto

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immagini e nomi di persone il CPI è molto rigido alle regole relative all’inclusione di questi

segni. Art.8. Il problema è quello di contemperare la libertà di impresa nella formazione del

marchio col diritto all’immagine, attribuendo prevalenza assoluta al diritto all’immagine. I

ritratti non possono essere inclusi se non previo consenso della persona raffigurata o dagli

eredi. Discorso diverso viene fatto per il nome, fermo restando che non c’è problema

nell’inclusione della ditta dell’imprenditore. Se è di un altro soggetto la CPI distingue se sia di

persona nota o no, nel secondo caso l’utilizzo è libero fatto salvo per l’ufficio brevetti e marchi

la possibilità di rifiutarlo e richiedere il consenso dell’interessato. Per persone famose si ha il

problema della tutela del diritto all’immagine, e la disciplina è analoga per l’utilizzazione del

ritratto.

Il CPI individua le caratteristiche che il marchio deve avere per poter essere validamente

registrato come marchio, in mancanza di registrazione la tutela è praticamente nulla. La

mancanza dei requisiti determina impossibilità di registrazione, o seguente nullità.

I requisiti sono verità, novità, liceità, originalità.

Il CPI indica i requisiti di validità del marchio e a quali condizioni ricorrono.

Il requisito più importante è la capacità distintiva, art.13 CPI. La capacità distintiva viene meno

quando nel marchio siano presenti indicazioni generiche (tipo scarpa per le scarpe).

Secondary meaning, significato secondario di una determinata denominazione anche generica,

riferita ad un determinato prodotto, che non può essere registrata validamente come marchio.

Se però prima della registrazione questa indicazione viene utilizzata come marchio di fatto, ed

acquisisce una capacità distintiva di quel determinato bene, il secondary meaning consente la

registrazione di un marchio originariamente privo di capacità distintiva, o la convalida di un

marchio originariamente nullo.

Art.14 liceità. Da un lato impedisce tale requisito che possano essere inseriti segni contrari a

norme imperative, ordine pubblico, buon costume, dall’altro impedisce i segni lesivi di un diritto

assoluto altrui. Da una parte lesivi di altrui diritto di proprietà industriale, ma anche

all’immagine o al nome. Inoltre c’è un’ulteriore indicazione, della lettera b. Non possono essere

inseriti i segni idonei ad ingannare il pubblico, ad esempio il marchio new england per beni e

servizi italiani.

Il Marchio collettivo si differenzia da quello di impresa, che non indica provenienza e prodotto,

solo il marchio collettivo può indicarlo. Il marchio collettivo non è d’impresa, la sua titolarità

non spetta ad un’imprenditore, può essere registrato ad associazioni di categoria, consorzi, che

lo concedono in utilizzo ad associati o consorziati (pura lana vergine, parmigiano reggiano), che

indicano provenienza geografica o caratteristiche peculiari del prodotto. Nel momento in cui il

marchio collettivo viene registrato da un’associazione di produttori o consorzio, da un lato la

funzione di certificare la provenienza o le caratteristiche è assolta dall’associazione di

categoria, che è l’unico soggetto abilitato a tutelare il consumatore dall’utilizzazione

ingannevole del marchio. Lo tutela perché nello statuto garantisce che gli associati ai quali

venga concessa l’utilizzazione rispettino quelle determinate caratteristiche qualitative o di

provenienza nella produzione e commercializzazione. La violazione può determinare revoca del

diritto all’utilizzazione del marchio collettivo ed anche esclusione dall’associazione.

Art.12 Novità del marchio. Alla lettera a) non sono nuovi i segni che consistano in segni

divenuti di uso comune, il fenomeno della volgarizzazione del marchio. Si verifica quando un

segno distintivo originariamente nuovo perde il requisito della novità (nylon). La

volgarizzazione determina la decadenza del titolare dall’uso del marchio laddove si tratti di

marchio registrato, purché sia avvenuta per colpa dell’originario titolare. Da un lato o questo

impedisce con azioni di contraffazione che altri utilizzino lo stesso marchio, o permette che il

marchio diventi denominazione generica e quel segno non potrà più essere utilizzato come

marchio.

Alla lettera b) non si possono utilizzare segni per prodotti o servizi affini o identici se possa

comportare confusione per il pubblico. La mancanza del requisito della novità in questo caso va

valutata in maniera particolare, originariamente infatti da un lato il legislatore del 42 aveva

tutelato il marchio e sancito la novità avendo in considerazione l’ipotesi che la tutela dovesse

riguardare il rapporto tra imprenditori in diretta concorrenza. La tutela del marchio era

circoscritta all’ipotesi in cui con lo stesso marchio venissero messi in commercio prodotti

identici o affini. Col passare del tempo ci si rende conto che determinati marchi hanno capacità

attrattiva che va al di là del bene o prodotto contraddistinto da quel determinato marchio. Inizia

ad affiorare in giurisprudenza la necessità di tutela diversa per il marchio celebre, che è quel

marchio che in virtù dell’uso che ne è stato fatto ha acquisito capacità distintiva tale per cui la

sua utilizzazione per prodotti diversi per quelli sui quali è stato pensato ed è tuttora utilizzato è

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suscettibile di ingannare la clientela. Ad esempio il marchio ferragamo è utilizzato per prodotti

di abbigliamento, ma se viene utilizzato su altri prodotti che non siano di abbigliamento, induce

il consumatore a ritenere che ci sia un’attribuzione di quei prodotti a quel determinato

imprenditore. Questo non per le caratteristiche dei beni, ma per la risonanza del marchio.

Originariamente la differenza tra marchio ordinario e celebre non era contemplata,

quest’ultimo non aveva tutela particolare. La giurisprudenza inizia a riconoscere una tutela al

marchio celebre partendo dalla considerazione che la risonanza del marchio può essere tale da

ampliare il concetto di affinità merceologica, tale da ricomprendere qualunque altro bene o

servizio. Nel CPI viene recepita la distinzione tra marchio ordinario e celebre, con l’eliminazione

del requisito dell’affinità merceologica per il marchio celebre, il titolare può inibire

l’utilizzazione anche a soggetti che lo utilizzino per beni o servizi differenti dai propri.

È inoltre privo di novità il marchio identico o simile ad un altro marchio, quindi non solo identità

ma anche somiglianza tra i marchi è suscettibile di far perdere il requisito della novità. Da

questo punto di vista va differenziato il marchio forte da quello debole, che si basa su capacità

distintiva e originalità del marchio. Marchio debole è quello che accanto ad una denominazione

generica contiene un’alterazione di questa tale da farle acquisire capacità distintiva, ad

esempio un profumo a base di bergamotto non si può chiamare bergamotto, ma si può alterare

la denominazione generica del bene come bergamon. La tutela della novità del marchio è

incentrata solo su quella specifica modifica rispetto alla denominazione. Se viene effettuata

un’altra modifica della parte conclusiva, come bergamot, non si può dire che questo segno

distintivo è privo della novità rispetto a bergamon.

Se invece si utilizza un nome di fantasia pura per contraddistinguere un bene o un servizio,

questo viene tutelato in maniera assoluta, alterazioni del nome privano il segno di novità.

Con riferimento ai marchi deboli, avendo capacità distintiva ridotta, si tende a tutelarli non

tanto affidandosi esclusivamente alla disciplina positiva ed eventuali azioni di contraffazione,

ma registrando marchi protettivi, simili a quello utilizzato e modificati rispetto la parte debole

del marchio, per esempio registrando bergamon si registrano altri marchi simili modificando il

suffisso.

La tutela del marchio è basata su registrazione, perché colui che utilizza un marchio ne deve

chiedere registrazione all’ufficio marchi e brevetti ed in virtù di questa ha diritto di utilizzazione

esclusiva su territorio nazionale. Tale tutela decorre dalla presentazione della domanda. Il

diritto consiste nella possibilità di inibire l’utilizzo del medesimo segno distintivo, anche come

ditta, insegna, nome a dominio, in virtù dell’unitarietà dei segni distintivi con azione di

contraffazione. È volta da un lato ad inibire la continuazione dell’utilizzazione abusiva, dall’altro

a tutelare l’imprenditore attraverso pubblicazione su quotidiani dell’azione di concorrenza

sleale effettuata dall’imprenditore che l’ha usato abusivamente.

Sempre con riferimento al problema della tutela del marchio, come viene tutelato colui che

abbia utilizzato un marchio senza chiederne la registrazione? Esiste tutela del marchio di fatto?

Il principio era sancito nella lettera b dell’art.12 CPI, laddove si sottolinea che il marchio di fatto

è tutelato nei limiti del preuso. Questo consente al preutente di continuare ad utilizzare il

marchio nonostante sia stato registrato da altro imprenditore, a condizione che non sia tale da

far perdere notorietà a quel marchio da registrare, essendo l’utilizzazione puramente locale.

10° lezione: 14 aprile ’10: dalle 15:00 alle 17:00

Società di persone.

Società semplice, società in nome collettivo, società in accomandita semplice.

La società semplice non può mai svolgere attività commerciale ma solo attività agricola.

Questo divieto consente una disciplina particolarmente ridotta e quindi elastica => non è

prevista l’iscrizione nel registro delle imprese (secondo il modello originario del codice civile del

1942).

L’impresa agricola ha l’esigenza di rendere applicabile i propri atti con la pubblicità legale.

Nella società semplice c’è una responsabilità che grava sempre su chi ha agito e salvo patto

contrario su tutti gli altri soci.

Art 2267 c.c.: “Responsabilità per le obbligazioni sociali – I creditori della società possono far

valere i loro diritti sul patrimonio sociale. Per le obbligazioni sociali rispondono inoltre

personalmente e solidamente i soci che hanno agito in nome e per conto della società e, salvo

patto contrario, gli altri soci. (2) Il patto deve essere portato a conoscenza dei terzi con mezzi

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idonei; in mancanza, la limitazione della responsabilità o l’esclusione della solidarietà non è

opponibile a coloro che non ne hanno avuto conoscenza”.

Nei rapporti esterni serve una pubblicità con mezzi idonei, oggi l’iscrizione.

SNC: disciplina residuale applicabile alle società con oggetto commerciale, che può essere

anche agricola.

L’attività commerciale dev’essere rapida e non rigida.

Tutti i soci collettivamente rischiano al 100% senza possibilità di limitazione della

responsabilità. C’è la registrazione al registro delle imprese con pubblicità normativa.

Società in accomandita semplice (SAS): i soci sono divisi in accomandatari, che rispondono, e

in accomandanti, che rischiano soltanto il conferimento.

Art 2291 c.c.: “Nozione – Nella società in nome collettivo tutti i soci rispondono solidalmente e

illimitatamente per le obbligazioni sociali. (2) Il patto contrario non ha effetto nei confronti dei

terzi”.

Art 2313 c.c.: “Nozione – Nella società in accomandita semplice i soci accomandatari

rispondono solidalmente e illimitatamente per le obbligazioni sociali, e i soci accomandatari

rispondono limitatamente alla quota conferita. (2) Le quote di partecipazione dei soci non

possono essere rappresentate da azioni”.

Art 2318 c.c.: “Soci accomandatari – I soci accomandatari hanno i diritti e gli obblighi dei soci

della società in nome collettivo. (2) L’amministrazione della società può essere conferita

soltanto ai soci accomandatari”.

Art 2320 c.c.: “Soci accomandanti – I soci accomandanti non possono compiere atti di

amministrazione, né trattare o concludere affari in nome della società, se non in forza di

procura speciale per singoli affari. Il socio accomandante che contravviene a tale divieto

assume responsabilità illimitata e solidale verso i terzi per tutte le obbligazioni sociali e può

essere escluso a norma dell’articolo 2286. (2) I soci accomandanti possono tuttavia prestare la

loro opera sotto la direzione degli amministratori e, se l’atto costitutivo lo consente, dare

autorizzazioni e pareri per determinate operazioni e compiere atti di ispezioni e di

sorveglianza. (3) In ogni caso essi hanno diritto di aver comunicazione annuale del bilancio e

del conto dei profitti e delle perdite, e di controllarne l’esattezza, consultando i libri e gli altri

documenti della società”.

L’accomandatario amministra e come amministratore è responsabile. Gli accomandanti non

possono amministrare -> divieto di immissione.

Principio dell’affidamento dei terzi.

Ragione sociale: società di persone; denominazione sociale: società di capitai.

Art 2314 c.c.: “Ragione sociale – La società agisce sotto una ragione sociale costituita dal

nome di almeno uno dei soci accomandatari, con l’indicazione di società in accomandita

semplice, salvo il disposto del secondo comma dell’articolo 2292. (2) L’accomandante, il quale

consente che il suo nome si compreso nella ragione sociale, risponde di fronte ai terzi

illimitatamente e solidalmente con i soci accomandatari per le obbligazioni sociali”.

Autonomia patrimoniale.

Creditore particolare del socio: il creditore è tale nei confronti di un tizio che fa parte di una

società.

Art 2270 c.c.: “Creditore particolare del socio – Il creditore particolare del socio, finché dura la

società, può far valere i suoi diritti sugli utili spettanti al debitore e compiere atti conservativi

sulla quota spettante a quest’ultimo nella liquidazione. (2) Se gli altri beni del debitore sono

insufficienti a soddisfare i suoi crediti, il creditore particolare del socio può inoltre chiedere in

ogni tempo la liquidazione della quota del suo debitore. La quota deve essere liquidata entro

tre mesi dalla domanda, salvo che sia deliberato lo scioglimento della società”.

Il creditore particolare del socio può rivalersi sugli utili del socio.

Art 2305 c.c.: “Creditore particolare del socio – Il creditore particolare del socio, finché dura la

società, non può chiedere la liquidazione della quota del socio debitore”.

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Art 2307 c.c.: “Proroga della società – Il creditore particolare del socio può fare opposizione

alla proroga della società entro tre mesi dall’iscrizione della deliberazione di proroga nel

registro delle imprese. (2) Se l’opposizione è accolta, la società deve, entro tre mesi dalla

notizia della sentenza, liquidare la quota del socio debitore dell’opponente. (3) In caso di

proroga tacita ciascun socio può sempre recedere dalla società, dando preavviso a norma

dell’articolo 2285, e il creditore particolare del socio può chiedere la liquidazione della quota

del suo debitore a norma dell’articolo 2270”.

Creditore sociale: creditore nei confronti della società e non del socio.

Art 2268 c.c.: “Escussione preventiva del patrimonio sociale – Il socio richiesto del pagamento

di debiti sociali può domandare, anche se la società è in liquidazione, la preventiva escussione

del patrimonio sociale, indicando i beni sui quali il creditore possa agevolmente soddisfarsi”.

Si può attaccare direttamente il patrimonio del singolo socio che non ha il beneficio di

escussione ma può comunque opporsi.

Art 2304 c.c.: “Responsabilità dei soci – I creditori sociali, anche se la società è in liquidazione,

non possono pretendere il pagamento dai singoli soci, se non dopo l’escussione del patrimonio

sociale”.

C’è il beneficio di preventiva escussione.

Società di persone.

Tre modelli, società semplice, società in nome collettivo, società in accomandita semplice.

La società semplice non può svolgere attività commerciale. Ciò vuol dire che se correttamente

utilizzata può fare solo attività agricola. In realtà ci sono società semplici utilizzate per intestare

immobili ecc...

Questo divieto consente una costruzione della disciplina della società semplice particolarmente

ridotta ed elastica. In particolare il fatto che non viene esercitata un’attività commerciale,

quindi rischiosa, con effetti significativi rispetto ai terzi, consente di non prevedere l’iscrizione

nel registro delle imprese nel disegno originale del codice del 42. In realtà prima con

l’istituzione del registro delle imprese è stata prevista l’iscrizione con pubblicità notizia, poi la

riforma ha previsto efficacia dichiarativa. Le modifiche sono giustificate dal fatto che le

esigenze di tutela del traffico economico riguardano anche l’impresa agricola. La stessa

impresa agricola ha l’esigenza di rendere opponibili ai terzi i propri atti.

Secondo profilo, rimasto fermo, riguarda la responsabilità. Nella società semplice c’è una

responsabilità che grava sempre su chi ha agito, e salvo patto contrario anche su tutti gli altri

soci. Questo tipo di regime di responsabilità non allontana molto la società semplice da altri

enti associativi, non a scopo lucrativo.

Art.2267. Si fa riferimento ai mezzi idonei perché non c’era registro delle imprese. Oggi la

pubblicazione del contratto nel registro delle imprese rende immediatamente opponibile la

limitazione di responsabilità. Chi ha responsabilità limitata può farla sempre valere

internamente dopo il patto, per farla valere esternamente è necessaria la pubblicità.

Quando i soci, che possono anche concludere un contratto di società per fatti conlcudenti. Non

scelgono un tipo particolare, si applica comunque la disciplina della società semplice se

l’attività non è commerciale.

L’snc è a sua volta la disciplina residuale societaria applicabile alle società con oggetto

commerciale. Ovviamente può anche avere attività non commerciale. Il legislatore con la snc

inizia a preoccuparsi. È connaturato al mercato che l’imprenditore cerchi di trasferire il rischio

su qualcun’altro. Nell’snc c’è da una parte l’esigenza di tutelare i terzi, dettando una disciplina

semplificata ma non in maniera radicale come la società semplice, che occupa una zona

dell’attività economica da una parte marginale da una parte valutata di minor rischio, dall’altra

parte si nota il favor del legislatore verso le società. Si vuole garantire alle snc la possibilità di

operare sul mercato in maniera spedita.

Caratteristiche della snc. Si chiama in nome collettivo perché tutti i soci rischiano

collettivamente al 100%, senza possibilità di limitazioni di responsabilità opponibili ai terzi.

D’altra parte c’è iscrizione nel registro delle imprese, prevista già dal 42, con efficacia non solo

dichiarativa ma anche normativa, e c’è una disciplina che inizia ad essere di favore (per

esempio il problema dell’autonomia patrimonia, nonostante tutti i soci rispondano c’è una

disciplina che rispetto alla società semplice inizia a farsi può significativa, per consentire alla

società di svolgere la propria attività in maniera più celere, vedendo riconosciuta l’entificazione

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che comunque spetta a tutte le società di persone, ed essendo protetta in maniera significativa

dall’attacco dei creditori individuali)

Società in accomandita semplice. È una strana inserzione di un vetero capitalismo nell’ambito

delle società di persone. Si caratterizza per avere soci divisi in accomandati e accomandatari. I

secondo amministrano e rispondono personalmente (come società di persone), gli

accomandanti apportano capitale e rischiano soltanto il conferimento (come società di capitali).

La logica è che possono esserci soci che vogliono amministrare, altri che non ne hanno

interesse e gli si consente di rischiare limitatamente.

Ci sono ipotesi in cui gli accomandanti rispondono personalmente e illimitatamente di tutte le

obbligazioni societarie, quando agiscono formalmente o sostanzialmente con i poteri degli

accomandatari.

Art.2291 SNC. Il patto contrario alla responsabilità collettiva non ha effetto.

La società in accomandita 2313, 2318,2320. È discusso se possano esserci amministratori

esterni, la maggiorparte propende per il no. Gli accomandanti non possono amministrare,

hanno la limitazione di responsabilità. Se contravvengono a questo divieto (divieto di

immistione), che non avviene se vengono compiuti gli atti per procura speciale o presta l’opera

sotto la direzione degli accomandatari (o dare pareri), risponde rispetto ai terzi personalmente

e illimitatamente.

L’altra ipotesi in cui l’accomandante risponde personalmente ha a che fare con un diverso

principio, l’affidamento dei terzi. La ragione sociale dell’sas si forma con la denominazione di

accomandita ed il nome di almeno uno degli accomandatari. Se il nome è di uno degli

accomandanti (art. 2314) risponde personalmente e illimitatamente per il principio di

affidamento.

Fra società semplice, snc e sas, c’è diversità di autonomia patrimoniale molto forte che

risponde al maggior favore che ha il codice per le società che svolgono attività commerciale,

d’altra parte per la presenza nella logica del 42 del registro delle imprese.

Art.2270. Nella società semplice c’è un inizio di autonomia patrimoniale, il creditore particolare

del socio può rivalersi sugli utili (per la società è indifferente se gli utili vadano al socio o al

creditore del socio), compiere atti conservativi, e può chiedere anche durante la società la

liquidazione della quota se gli altri beni del debitore non sono sufficienti. Può così

compromettere in teoria la continuazione dell’attività sociale.

Art.2305-2307 finchè dura la società non può essere chiesta la liquidazione della quota. Tra

l’interesse del creditore e della società prevale il secondo. Naturalmente con un limite,

art.2307, il creditore può opporsi alla proroga della società.

Creditore sociale, ha un credito nei confronti della società. Art.2268, società semplice.

Preventiva escussione del patrimonio sociale può essere richiesta dal socio a cui è richiesto il

pagamento, indicando i beni sui quali il creditore può agevolmente soddisfarsi.

Art.2304, snc, c’è il beneficio di preventiva escussione, solo se il credito resta insoddisfatto si

possono colpire i soci. La società ha autonomia patrimoniale che inizia a divenire forte.

11° lezione: 19 aprile ’10: dalle 15:00 alle 17:00

Società di persone: costituzione, società di fatto, occulta e apparente.

La società semplice non ha nessun requisito di forma.

Art 2251 c.c.: “Contratto sociale . Nella società semplice il contratto non è soggetto a forme

speciali, salve quelle richieste dalla natura dei beni conferiti”.

Art 2294 c.c.: “Atto costitutivo – L’atto costitutivo della società deve indicare: 1) il cognome e il

nome, il luogo e la data di nascita, il domicilio, la cittadinanza dei soci; 2) la ragione sociale; 3)

i soci che hanno l’amministrazione e la rappresentanza della società; 4) la sede della società e

le eventuali sedi secondarie; 5) l’oggetto sociale; 6) i conferimenti di ciascun socio, il valore ad

essi attribuito e il modo di valutazione; 7) le prestazioni a cui sono obbligati i soci d’opera; 8) le

norme secondo le quali gli utili devono essere ripartiti e la quota di ciascun socio negli utile e

nelle perdite; 9) la durata della società”.

Art 2296 c.c.: “Pubblicazione – L’atto costitutivo della società con sottoscrizione autenticata dei

contraenti, o una copia autenticata di esso se la stipulazione è avvenuta per atto pubblico,

deve entro trenta giorni essere depositato per l’iscrizione a cura degli amministratori, presso

l’ufficio del registro delle imprese nella cui circoscrizione è stabilita la sede sociale. (2) Se gli

amministratori non provvedono al deposito nel termine indicato nel comma precedente,

ciascun socio può provvedervi a spese della società, o far condannare gli amministratori ad

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eseguirlo. (3) Se la stipulazione è avvenuta per atto pubblico, è obbligato ad eseguire il

deposito anche il notaio”.

Se la SNC non è iscritta è una società irregolare e le conseguenze di ciò sono regolare

dall’articolo 2297 c.c.: “Mancata registrazione – Fino a quando la società non è iscritta nel

registro delle imprese, i rapporti tra la società e i terzi, ferma restando la responsabilità

illimitata e solidale di tutti i soci, sono regolati dalle disposizioni relative alla società semplice.

(2) Tuttavia, si presume che ciascun socio che agisce per la società abbia la rappresentanza

sociale, anche in giudizio. I patti che attribuiscono la rappresentanza ad alcuno soltanto dei

soci o che limitano i poteri di rappresentanza non sono opponibili ai terzi, a meno che si provi

che questi ne erano a conoscenza”.

Le società di persone non richiedono requisiti di forma relativi alla validità, ci possono essere

società concluse oralmente o per fatti concludenti.

Società di fatto: in mancanza di un atto scritto è comunque costituita ed opera come tale. La

società si presenta ai terzi come soggetto diverso dai soci.

Quando ci troviamo di fronte ad una società di fatto si pone il problema di quale sia la disciplina

da applicare: mai quella delle società di capitali ma quella della società semplice se l’attività è

non commerciale, sarà quella della SNC ma non con i terzi per l’attività commerciale.

Ci può essere una società che oltre ai suoi soci dichiaratamente tali ha altri soggetti che

occultano la loro funzione di soci (per esempio per non pagare le obbligazioni) ma sono tali:

c.d. soci occulti.

Nelle società di persone soggette a fallimento (quindi commerciali) si pone il problema di

estendere il provvedimento ai soci occulti.

Art 147 l. fallimentare: “Società con soci a responsabilità illimitata - La sentenza che dichiara il

fallimento della società con soci a responsabilità illimitata produce anche il fallimento dei soci

illimitatamente responsabili. (2) Se dopo la dichiarazione di fallimento della società risulta

l'esistenza di altri soci illimitatamente responsabili il tribunale, su domanda del curatore o

d'ufficio, dichiara il fallimento dei medesimi, dopo averli sentiti in camera di consiglio. (3)

Contro la sentenza del tribunale è ammessa l'opposizione a norma dell'art. 18. (4) Le

disposizioni di questo articolo non si applicano alle società cooperative”.

Nel primo comma, abbiamo il c.d. fallimento per estensione. Non fallisce solo la società ma

anche i soci.

Società occulta: è stata costituita (per atti concludenti, oralmente, per iscritto) ma nascosta ai

terzi. C’è uno dei soci che agisce come impresa individuale e che copre il resto della società di

cui si nasconde l’esistenza.

Nel quindi comma, il fallimento per estensione colpisce anche la società occulta come tale e

tutti i suoi soci.

Società apparente: fattispecie opposta a quella della società occulta. La società nei rapporti

interni non è mai stata costituita e non c’è, ma all’esterno chi opera lo fa facendo credere ai

terzi che la società esiste.

È più difficile far fallire una società apparente che una società occulta. Eppure la giurisprudenza

dice che la società apparente fallisce come quella occulta, un po’ per un principio di

equivalenza delle situazioni ma anche per il principio dell’affidamento dei terzi.

Nella SNC tutti rispondono anche in presenza di fatti contrari.

Conferimento e patrimonio.

La funzione dei conferimenti è dotare la società delle risorse necessarie per svolgere l’attività.

Rapporto tra capitale sociale e patrimonio. Il patrimonio è il complesso dei rapporti attivi e

passivi che fanno capo ad una società. Se non ci sono spese di società il patrimonio è uguale ai

conferimenti, successivamente cambia. Il patrimonio netto è la differenza positiva tra attività e

passività. 38

Il capitale sociale, inteso come capitale nominale, è un entità numerica che esprime il valore in

danaro dei conferimenti. È un valore rigido e storico perché per cambiarlo bisogna modificare

l’atto costitutivo della società.

Nella società di capitali quando il livello di patrimonio si abbassa troppo sono obbligati a ridurre

il capitale sociale.

Le funzioni del capitale sociale sono: quella di garanzia o vincolistica e quella organizzativa.

Con la funzione di garanzia il capitale indica quella parte di patrimonio netto che non è

distribuibile tra i soci ma serve per garantire i terzi creditori.

Art 2306 c.c.: “Riduzione di capitale - La deliberazione di riduzione di capitale, mediante

rimborso ai soci delle quote pagate o mediante liberazione di essi dall'obbligo di ulteriori

versamenti, può essere eseguita soltanto dopo tre mesi dal giorno dell'iscrizione nel registro

delle imprese, purché entro questo termine nessun creditore sociale anteriore all'iscrizione

abbia fatto opposizione. (2) Il tribunale, nonostante l'opposizione, può disporre che

l'esecuzione abbia luogo, previa prestazione da parte della società di un'idonea garanzia”.

Perché i soci possano riappropriarsi di una parte del patrimonio devono modificare l’atto

costitutivo tenendo contro della tutela dei creditori -> meccanismo di opposizione.

La funzione organizzativa (le due funzioni non sono contrastanti ma interagiscono tra di loro)

fornisce un termine di riferimento da una parte per la distribuzione degli utili (Attività meno le

passività meno il capitale sociale nominale) ed è anche uno strumento per misurare i diritti

sociali che spettano al socio.

Art 2262 c.c.: “Utili - Salvo patto contrario, ciascun socio ha diritto di percepire la sua parte di

utili dopo l'approvazione del rendiconto”.

Art 2263 c.c.: “Ripartizione dei guadagni e delle perdite - Le parti spettanti ai soci nei

guadagni e nelle perdite si presumono proporzionali ai conferimenti. Se il valore dei

conferimenti non è determinato dal contratto, esse si presumono eguali. (2) La parte spettante

al socio che ha conferito la propria opera, se non è determinata dal contratto, è fissata dal

giudice secondo equità. (3) Se il contratto determina soltanto la parte di ciascun socio nei

guadagni, nella stessa misura si presume che debba determinarsi la partecipazione alle

perdite”.

Art 2265 c.c.: “Patto leonino - E' nullo il patto con il quale uno o più soci sono esclusi da ogni

partecipazione agli utili o alle perdite”.

Se si esclude il socio dagli utili gli si impedisce di partecipare alla realizzazione dello scopo della

società. Partecipare ad una società vuol dire anche rischiare insieme. Nella società,

l’imprenditore è la società in quanto tale, personificata.

Art 2342 c.c.: “Conferimenti - Se nell'atto costitutivo non è stabilito diversamente, il

conferimento deve farsi in danaro. (2) Per i conferimenti di beni in natura e di crediti si

osservano le disposizioni degli artt. 2254 e 2255. Le azioni corrispondenti a tali conferimenti

devono essere integralmente liberate al momento della sottoscrizione.

Non possono formare oggetto di conferimento le prestazioni di opera o di servizi”.

Il denaro ha valore certo, estingue le obbligazioni e non crea problemi. Però si possono

conferire beni in natura, crediti, servizi e anche prestazioni di opere.

Art 2253 c.c.: “Conferimenti - Il socio è obbligato a eseguire i conferimenti determinati nel

contratto sociale.

Se i conferimenti non sono determinati, si presume che i soci siano obbligati a conferire, in

parti eguali tra loro, quanto è necessario per il conseguimento dell'oggetto sociale”.

“quanto è necessario per COMINCIARE il conseguimento dell’oggetto sociale”.

Art 2254 c.c.: “Garanzia e rischi dei conferimenti - Per le cose conferite in proprietà la garanzia

dovuta dal socio e il passaggio dei rischi sono regolati dalle norme sulla vendita . (2) Il rischio

delle cose conferite in godimento resta a carico del socio che le ha conferite. La garanzia per il

godimento è regolata dalle norme sulla locazione “.

39

Art 2255 c.c.: “Conferimento di crediti - Il socio che ha conferito un credito risponde della

insolvenza del debitore, nei limiti indicati dall'art. 1267 per il caso di assunzione convenzionale

della garanzia”.

Società di persone, costituzione e fenomeni di società meno lineari (società irregolare,

occulta, apparente).

La società semplice non ha requisito di forma e nessuna regola sul contenuto dell’atto

costitutivo. Art. 2251 contratto sociale (società semplice). Nella società nome collettivo,

art.2296, requisiti di forma: sottoscrizione autenticata o copia autenticata. Qui c’è requisito di

forma. Art.2295, atto costitutivo. Nell’art.2296 si dice che non si tratta di requisiti di validità,

ma di regolarità del contratto della snc ai fini dell’iscrizione. Se l’atto costitutivo non ha i

requisiti di forma o manca di requisiti di contenuto essenziali non può essere iscritto nel

registro delle imprese. Ma ciò non toglie che la snc sia validamente costituita.

Se la snc non è iscritta è quindi una società che può operare ed è validamente costituita, ma è

una snc irregolare. Le conseguenze dell’irregolarità sono all’art.2297. La snc irregolare vede la

sua disciplina parzialmente retrocedere alla società semplice. La terza sezione, relativa ai

rapporti con i terzi, non trova applicazione differenziata secondo le regole della snc ma si

applica la normale disciplina di questa sezione della società semplice. Riguarda la mancanza

per i soci rispetto ai creditori sociali del beneficio di escussione preventiva, inoltre rispetto ai

creditori personali del socio non si applica la regola di chiedere la liquidazione della quota.

Questo è un caso di efficacia normativa dell’iscrizione al registro delle imprese.

Queste norme dicono che le società di persone non richiedono requisiti di forma ai fini della

validità, quindi si possono avere società di persone validamente costituite non solo con atti dai

contenuti determinati dalla legge e legalmente pubblicati, ma si possono avere contratti di

società conclusi verbalmente o per fatti concludenti.

Quando non c’è neanche un atto scritto, si è davanti ad una società di fatto. Società che in

mancanza di un atto scritto è comunque costituita ed opera come tale, sia nei rapporti interni,

sia nei rapporti esterni. Quando ci si trova di fronte ad una società di fatto occorre chiedersi

quale sia la disciplina applicabile. Si può rispondere che non si applicherà mai la disciplina delle

società di capitali, in cui l’iscrizione nel registro delle imprese è richiesta a pena di validità. Si

applicherà la disciplina della società semplice se l’attività esercitata dalla società è non

commerciale. Sarà invece quella delle snc, ma non nei rapporti verso i terzi, per quanto

riguarda l’esercizio di attività commerciale. Sono rispettivamente la disciplina residuale

applicabile all’attività non commerciale e commerciale.

Ci sono fenomeni ai margini rispetto alla normale fattispecie. Può esserci una società

trasparente, che oltre ai soci di questa società, dichiaratamente tali, ci sono altri soggetti che

occultano la loro qualità di socio (per non rispondere delle obbligazioni) eppure sono soci. Sono

soci occulti, soci che segretamente opera nella qualità di socio ma in realtà nella forma che

risulta ai terzi non si presenta come socio. Nelle società di persone, soggette al fallimento,

quando fallisce una società non c’è soltanto il problema del fallimento della società. Essendoci

soci personalmente e illimitatamente responsabili si pone il problema di estendere a questi il

fallimento. Art.147 l.fall. regola questa materia, fallimento per estensione. L’ipotesi è in cui vi

sia una società dichiaratamente tale, in cui oltre ai soci risultanti dal registro dei soci, dalle

carte sociali, da quanto pubblicato nel registro delle imprese, esistono altri soci occulti ma che

in base a presunzioni di vario genere (per esempio conferimenti, gestione, copertura di perdite,

prelievo di utili) sono soci di fatto, il fallimento si estende a questi.

Diversa è la società occulta. Cioè una società costituita per fatti concludenti, oralmente, con

atto scritto tenuto segreto, ma pur costituita è stata nascosta ai terzi. Nei rapporti tra i soci la

società c’è. Nei rapporti con i terzi nessuno agisce in nome della società, non è speso il nome

della società, ma c’è uno dei soci che agisce come impresa individuale tenendo nascosta

l’esistenza della società. Ancora una volta si presume, essendo il socio che agisce senza

patrimonio, la volontà di sottrarsi alle obbligazioni.

Art.147 l.fall. Comma V, il fallimento per estensione colpisce anche la società occulta come tale

e tutti i soci occulti quando, dichiarata fallita un’impresa commerciale, ci si accorge che

esistevano anche questi.

L’ultima ipotesi è quella della società apparente. È una fattispecie opposta alla società occulta,

in quest’ultima c’è la società nei rapporti interni ma viene nascosta nei rapporti con i terzi.

Nella società apparente la società nei rapporti interni non è mai stata costituita, neanche per

fatti concludenti, ma all’esterno, chi opera, lo fa ingenerando nei terzi la convinzione che la

società esiste. Sotto il profilo concettuale è più difficile che può fallire una società che si vuole

far credere che esista ma che non esiste. Eppure la giurisprudenza, abbastanza contestata, ha

40

detto che la società apparente fallisce come i soci occulti. Fallisce per un principio di

equivalenza di situazioni, se fallisce l’occulta fallisce anche l’apparente, ma al di là di questo

fallisce per un principio che è quello dell’affidamento dei terzi.

Siccome nel campo delle società di persone le regole sulla forma e sul contenuto dell’atto

costitutivo sono più deboli delle società di capitali, e non sono poste al servizio della validità del

contratto e dell’esistenza stessa della società, si apre la possibilità di una serie di società di

fatto, irregolari, apparenti, occulte, che soprattutto in chiave fallimentare sono non soltanto

studiate, ma ora dopo la riforma disciplinate dall’art.147 tentando di dare massima tutela ai

terzi, facendole fallire.

Qual è il rapporto tra capitale sociale e patrimonio? Il patrimonio è il complesso dei rapporti

attivi e passivi, che fanno capo alla società, quindi quando si costituisce la società, il

patrimonio, se non ci sono spese di costituzione, è uguale ai conferimenti. Successivamente ci

sono continue variazioni. Entrano rapporti attivi e passivi. Il patrimonio netto è la differenza

positiva tra attività e passività. Se il patrimonio comprende sia attività che passività, il

patrimonio netto esiste a condizione che le attività siano superiori alle passività, ed è la

differenza positiva tra queste.

Cos’è il capitale sociale? Inteso come capitale nominale, è un’entità numerica che esprime il

valore in danaro dei conferimenti. È un valore rigido e storico, perché per modificare l’entità del

capitale sociale bisogna modificare l’atto costitutivo. Nelle società di capitali, quando il livello si

abbassa troppo rispetto quello iniziale, si è obbligati a ridurre il capitale sociale. Ci sono norme

che obbligano a ridurlo (prossimo anno). Nelle società di persone non ci sono.

Se si riduce per perdite, è una riduzione nominale, già si sono spesi i soldi. Se si vuole ridurre

per garanzia si deve fare una riduzione reale.

Quali sono le funzioni del capitale sociale? Sostanzialmente di due tipi, funzione di garanzia o

vincolistica, e funzione organizzativa. La prima implica che il capitale indica quella parte di

patrimonio netto che non è distribuibile ai soci, ma è sottratta in via stabile alla distrubuzione,

a garanzia dei terzi debitori, con vincolo di destinazione all’attività sociale.

Come si fa a ridurre il capitale reale? Nelle società di persone non c’è una norma che obbliga a

ridurre il capitale per perdite. Art.2306. Perché i soci possano riappropriarsi di quella parte del

patrimonio netto che non considerano più necessario per l’esercizio dell’attività sociale, devono

ridurre il capitale modificando l’atto costitutivo, secondo una procedura volta a garantire i terzi

creditori, attraverso un meccanismo replicato nelle società di capitali che è quello

dell’opposizione.

Ciò si realizza prevedendo per legge un periodo in cui tra quando si decide di ridurre il capitale

e quando si può ridurre decorre dall’iscrizione al registro delle imprese. Si possono opporre non

i nuovi creditori, che lo divengono dopo l’iscrizione, ma i creditori anteriori all’iscrizione, perché

prima di questa sapevano di poter contare su un maggior capitale sociale.

Il tribunale, anche in presenza di opposizione, può comunque dar corso alla deliberazione, se

risulta che sono prestate idonee garanzie.

Altra funzione, cosiddetta organizzativa. Sono funzioni che interagiscono tra loro, non

contrapposte. La funzione organizzativa del capitale sociale è quella di dotare della società

delle risorse necessarie per l’esercizio dell’attività sociale. Ma è anche quella di fornire un

termine di riferimento da una parte per la distribuzione degli utili (l’attività meno la passività

meno il capitale sociale nominale). Il capitale sociale, sotto il profilo organizzativo, è anche

strumento per misurare i diritti sociali che spettano al socio. Art.2262-2263. Approvato il

rendiconto ciascun socio ha diritto a percepire una parte degli utili, perché lo scopo per cui

viene costituita la società è percepire gli utili, tant’è vero che c’è divieto di patto leonino,

art.2263. C’è tale divieto perché se si esclude un socio dalla partecipazione agli utili gli si

impedisce di contribuire o partecipare alla realizzazione dello scopo che caratterizza la società,

verrebbe violato la stessa funzione della società. C’è anche il divieto di esclusione da qualsiasi

perdita. Art.2263. Il conferimento è uno degli elementi della causa del contratto di società, però

non è detto che il contratto debba determinare il valore dei conferimenti, perché se non lo fa si

presumono uguali e comunque il conferimento determina proporzionalmente i diritti dei soci.

Qual é l’ammontare dei conferimenti? Come si capisce quanti conferimenti vanno dati? Come

vanno fatti i conferimenti?

Art.2342 I comma, principio che vale anche per le società di persone. Se non è detto come si fa

il conferimento, comunque si intende in danaro, è ciò che ha valore certo e non crea problemi

di determinare il valore di quanto conferito. Ciò non toglie che si possa conferire anche altro,

precisamente si possono conferire beni in natura, crediti, servizi, comprese le prestazioni

d’opera. Bisogna prima rispondere alla domanda di cosa succede se i conferimenti non sono

41

determinati, e ancora prima se l’art.2247 quando dice che due o più persone conferiscono beni

o servizi vuol dire che non c’è società senza conferimento reale, ovvero se il conferimento può

avere contenuto meramente obbligatorio, se si può costituire una società assumendo l’obbligo

di conferire. Art.2253 Comma I, il socio è obbligato a eseguire i conferimenti, non c’è una

efficacia reale, ma meramente obbligatorio, il contratto di società è contratto obbligatorio. II

comma, se non si indica nel contratto quanto si deve conferire si presume che in parti eguali

tra loro debba essere conferito quanto è necessario per l’esercizio dell’attività sociale. Si

pongono due questioni abbastanza dibattute, la prima: qual è il momento di riferimento per

capire quanto serve per eseguire l’oggetto sociale? L’inizio della società o successivo? Se

successivo i soci devono ripianare le perdite, e versare il surplus necessario per eseguire

l’attività. É ovvio che deve intendersi soltanto il momento iniziale, per esercitare l’attività.

La seconda questione è, può il conferimento coincidere con l’assunzione del rischio illimitato e

personale? C’è chi dice che è sufficiente assumere il rischio, ma ciò vuol dire che non devono

essere effettuati conferimenti. In una snc il conferimento non sarebbe necessario. Orientamenti

giurisprudenziali usano questo argomento in situazioni limite, per i soci occulti. L’assunzione

della responsabilità è un mero effetto della qualità di socio, bisogna distinguere l’effetto dal

conferimento.

Beni in natura, 2254, disciplina con rinvio alla vendita e locazione, ma soprattutto possono

essere conferiti beni in proprietà, ma anche conferite cose in godimento. Art.2255,

conferimento di crediti, si possono conferire crediti e 2263 comma II, anche l’opera, in una

società di persone, nel rispetto pieno del 2247 sono conferibili beni, crediti, ma anche servizi,

cioé prestazioni che non sono patrimonialmente valutabili con sicurezza mentre nelle società di

capitali dove la funzione di garanzia del capitale diventa ancora più importante, c’è una

restrizione, e le prestazioni ed i servizi hanno un trattamento diverso e sono quasi sempre

escluse, non potendo entrare a far parte del capitale. Nelle società di persone è un aspetto

dubbio, ma questa norma fa capire che non è così automatico come per i conferimenti in

danaro. 12° lezione: 20 aprile ’10: dalle 15:00 alle 17:00

Organizzazione interna società di persone.

Società personali in cui è fortissima la centralità del socio. Bisogna tenere presente che vi è

l’esigenza di mantenere una disciplina semplificata e mantenere la centralità del socio ma

anche avere una disciplina che sia espressione della collettività dei soci perché le società di

persone sono enti personificati.

C’è una frattura tra le decisioni che spettano ai soci e le decisioni relative alle organizzazioni.

L’esigenza di tutela della società porta all’adozione del principio di maggioranza.

Art 2252 c.c.: “Modificazioni del contratto sociale - Il contratto sociale può essere modificato

soltanto con il consenso di tutti i soci, se non e convenuto diversamente”.

Abbiamo quindi il tema della contrapposizione tra il modello legale e i modelli pattizi. È valida

una clausola che consente la modificazione del contratto a maggioranza?

Art 2500ter c.c.: “Trasformazione di società di persone - Salvo diversa disposizione del

contratto sociale, la trasformazione di società di persone in società di capitali è decisa con il

consenso della maggioranza dei soci determinata secondo la parte attribuita a ciascuno

negli utili; in ogni caso al socio che non ha concorso alla decisione spetta il diritto di recesso.

(2) Nei casi previsti dal precedente comma il capitale della società risultante dalla

trasformazione deve essere determinato sulla base dei valori attuali degli elementi dell'attivo e

del passivo e deve risultare da relazione di stima redatta a norma dell'articolo 2343 o, nel caso

di società a responsabilità limitata, dell'articolo 2465. (3) Si applicano altresì, nel caso di

società per azioni o in accomandita per azioni, il secondo, terzo e, in quanto compatibile,

quarto comma dell'articolo 2343”.

Dopo la riforma del 1993 abbiamo la possibilità di un’ampia deroga.

Art 2257 c.c.: “Amministrazione disgiuntiva - Salvo diversa pattuizione, l'amministrazione

della società spetta a ciascuno dei soci disgiuntamente dagli altri. (2) Se l'amministrazione

spetta disgiuntamente a più soci, ciascun socio amministratore ha diritto di opporsi

all'operazione che un altro voglia compiere, prima che sia compiuta. (3) La maggioranza

dei soci, determinata secondo la parte attribuita a ciascun socio negli utili, decide

sull'opposizione”. 42


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DETTAGLI
Corso di laurea: Corso di laurea magistrale in giurisprudenza
SSD:
A.A.: 2013-2014

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher Anacleto21 di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Diritto Commerciale I e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università Guido Carli - Luiss o del prof Mosco Giandomenico.

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