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Capitolo II LE SOCIETÀ DI PERSONE
1) Concetti generali
143) Ambito della categoria e differenziazione dei vari tipi – La categoria delle società di persone comprende la società semplice, la società in nome collettivo e la società in accomandita semplice. La società semplice è il tipo di società creato per l’esercizio di una attività qualificata dalla legge come non commerciale e quindi riservata alla società agricola. Infatti la società semplice potrebbe trovare applicazione al di fuori dell’agricoltura solo: a) nelle società occasionali se le considerassimo, cosa non possibile per i motivi sopra messi in luce come società; b) alla piccola impresa qualora non si consideri come attività commerciale quella della piccola impresa (es. artigiani e piccoli commercianti). Ciò sarebbe possibile solo se ai fini di qualificare come commerciale una attività si avesse
riferimento non solo alla natura dell'attività, ma anche alla struttura organizzativa attraverso la quale essa si esplica. La società semplice si differenzia dalle altre società personali essenzialmente per il fatto che per essa non è prevista la pubblicità dichiarativa ma solo una forma di pubblicità notizia che si realizza attraverso l'iscrizione ad una sezione speciale del registro delle imprese. Se infatti l'ordinamento prevede la pubblicità dichiarativa per le sole imprese commerciali, la mancata soggezione a tale pubblicità della società semplice si spiega con la non commercialità del suo oggetto, anche se le imprese non commerciali possono volontariamente assoggettarsi a tale regime di pubblicità costituendosi secondo uno degli altri tipi di società personale. Per quanto riguarda il regime della responsabilità nella società semplice, attraverso un accordo nel contratto sociale.È possibile la limitazione della responsabilità per i soci che non agiscono, ma deve essere portato a conoscenza dei terzi con mezzi idonei pena l'inopponibilità della stessa ai terzi che non ne avevano conoscenza. Ne deriva che nella società semplice tutti i soci possono essere solidalmente e illimitatamente responsabili (come nella società a nome collettivo) o solo i soci che agiscono possono essere solidalmente e illimitatamente responsabili (come nella società in accomandita semplice). La società in nome collettivo si caratterizza per il fatto che tutti i soci sono illimitatamente e solidalmente responsabili per le obbligazioni sociali, in quanto un eventuale patto contrario non avrebbe effetto nei confronti dei terzi. Tuttavia, poiché ciò è possibile anche per la società semplice, la differenza tra le due società deve essere trovata in altri due elementi, rispettivamente la commercialità
dell'oggetto della società e la soggezione ad un regime di pubblicità dichiarativa. Infatti nel campo della attività commerciale (e al di fuori del settore agricolo) una società che si caratterizzi per la responsabilità illimitata e solidale di tutti i soci è necessariamente una società in nome collettivo.
D'altro canto abbiamo visto come una società che eserciti una attività non commerciale e sia caratterizzata dalla responsabilità illimitata e solidale di tutti i soci è una società in nome collettivo solo se siano rispettate tutte le formalità richieste dalla legge per la costituzione di questo tipo di società e pertanto una società non registrata che eserciti una attività non commerciale è una società semplice e non una società in nome collettivo irregolare. La società in accomandita semplice è caratterizzata dalla presenza di due
categorie di soci: i soci accomandatari che hanno responsabilità illimitata e solidale e i soci accomandanti che hanno responsabilità limitatamente alla quota conferita. Il diverso regime si spiega con il fatto che solo i primi hanno poteri di amministrazione (che invece nelle società semplici e nelle società in nome collettivo spettano a tutti i soci) mentre i secondi hanno solo potere di controllo essendo posto per essi il divieto di ingerirsi nella gestione della società (e nel caso di violazione di tale divieto anche su di essi incomberebbe una responsabilità illimitata e solidale). La società in accomandita semplice e quella per azioni non sono due aspetti di una unica società in quanto la prima costituisce una modificazione della società in nome collettivo, la seconda della società per azioni.
144) La partecipazione alla società: capacità e legittimazione – La partecipazione ad un contratto di società,
diqualunque tipo, costituisce un atto di straordinaria amministrazione e pertanto non può essere compiuto dal rappresentante legale dell'incapace senza le necessarie autorizzazioni e neanche dall'inabilitato senza l'assistenza del curatore. Tuttavia per quanto riguarda la partecipazione dell'incapace come socio illimitatamente responsabile in una società in nome collettivo o in accomandita semplice in considerazione dei particolari rischi connessi con una attività commerciale e con la responsabilità illimitata e solidale che grava sul socio, sono previsti controlli ancora più rigorosi e tale partecipazione è comunque subordinata al rispetto delle norme che regolano la capacità all'esercizio dell'impresa. In passato si dubitava che le persone giuridiche (in particolare le società per azioni e a responsabilità limitata) potessero partecipare come soci alle società personali ma ora taleproblema è risolto in quanto la legge prevede espressamente che la partecipazione di una società per azioni in imprese che comportano una responsabilità illimitata deve essere deliberata dall'assemblea dei soci, il che può essere esteso, nel silenzio della legge, anche alle società a responsabilità limitata. Così come sembra risolto anche il problema relativo all'assunzione da parte della persona giuridica socia di una società di persone delle funzioni di amministratore. Infatti la legge prevede l'ipotesi per cui tutti i soci illimitatamente responsabili di una società in nome collettivo o in accomandita semplice siano società di capitali e quindi se si considera anche l'amministrazione in una società in accomandita semplice può essere affidata solo ai soci accomandatari è chiaro che ammettere una società in accomandita semplice nella quale tutti gli accomandatari sianosocietà di capitali significa ammettere che la società di capitale può assumere funzione di amministratore anche nelle società in nome collettivo.Esigenze di forma e pubblicità del contratto - Nelle società personali il contratto non è di per sé un contratto formale. Tuttavia per le società in nome collettivo e in accomandita semplice è prevista la redazione per iscritto dell'atto costitutivo ma ciò non è richiesto per esigenze di forma o di prova ma solo quale presupposto della pubblicità legale per cui la mancanza dell'atto scritto non comporta le conseguenze che si verifichino quando manchi il documento richiesto ab substantiam o ab probationem ma solo il verificarsi di quelle conseguenze che la legge fa derivare dalla mancata osservanza della pubblicità. La forma può essere richiesta per l'oggetto del conferimento se ad esempio si conferiscono beni immobili o
diritti reali immobiliari ma in tal caso è richiesta per la validità del conferimento e non dell'intero contratto. Per le società in nome collettivo e in accomandita semplice la legge prescrive anche gli elementi che devono risultare dall'atto costitutivo e precisamente il nome della società, le persone degli amministratori e di coloro che hanno la rappresentanza della società, il nome dei soci e la loro responsabilità, i conferimenti di ciascun socio, le norme sulla ripartizione degli utili e la quota di ciascun socio nelle perdite. La incompletezza delle indicazioni però comporta solo che l'ufficio del registro delle imprese possa rifiutare l'iscrizione ma non la validità del contratto. La pubblicità del contratto si attua mediante il deposito per l'iscrizione presso il registro delle imprese dell'atto costitutivo ad opera degli amministratori e del notaio che ha sottoscritto l'atto.
entro trenta giorni dalla stipulazione.146) Conseguenze della mancata iscrizione nel registro delle imprese: le società irregolari - Gli effetti della iscrizione dell'atto costitutivo nel registro delle imprese sono quelli propri della pubblicità dichiarativa e quindi i fatti iscritti sono opponibili ai terzi sia se li conoscevano sia se non li conoscevano o non li potevano conoscere. La mancata iscrizione comporta invece i cosiddetti effetti negativi della pubblicità e quindi il fatto che il contenuto dell'atto costitutivo non è opponibile ai terzi a meno che non si dimostri che i terzi, pur in mancanza della pubblicità, ne erano comunque a conoscenza. Per la società di persone la mancata registrazione comporta la irregolarità. La irregolarità può essere iniziale e quindi dipendere dal fatto che sin dal momento della costituzione non si è provveduto alla iscrizione nel registro delle imprese o sopravvenuta ecioè dipendere dal fatto che una società inizialmente iscritta sia stata cancellata dal registro delle imprese pur continuando la sua attività. La irregolarità tuttavia non incide sul rapporto tra i soci che rimangono comunque vincolati dal contratto sociale che rimane valido per tutta la sua durata ma solo nei rapporti con i terzi per i quali si applicano le disposizioni stabilite in tema di società semplice con le seguenti eccezioni: a) rimane ferma per la società in nome collettivo la responsabilità illimitata e solidale di tutti i soci e per le società in accomandita semplice la responsabilità solidale e illimitata dei soci accomandatari b) il regime della rappresentanza. In sostanza quindi la legge equipara la posizione delle società che essendo soggette alla pubblicità dichiarativa non vi si attengono a quella delle società per le quali tale pubblicità non è richiesta ma tale.
equiparazione non è assoluta. Infatti per quanto riguarda la rappresentanza non si applicano i principi stabiliti per la società semplice e quindi si presume che la rappresentanza spetti a tutti i soci che agiscono per la società. Infatti, spettando per legge il potere di amministrazione ad ogni socio e il potere di rappresentanza a ciascun socio amministratore, le limitazioni al potere
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