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risultasse minore di quello reale. Si può quindi ovviare a ciò assegnando azioni di godimento che permettono di

partecipare alla distribuzione di utili futuri anche se in modo postergato rispetto alle altre categorie di soci.

194) I titoli azionari - La circolazione del titolo azionario, implicando anche la circolazione della posizione di socio,

determina la sostituzione dell’acquirente al venditore in tutte le posizioni soggettive riferite all’azione, siano esse attive e

passive, compreso l’obbligazione al versamento dei conferimenti ancora dovuti nel caso di azioni non interamente

liberate. Per quanto riguarda la disciplina della circolazione la vigente normativa prevede che in caso di mancata

emissione dei titoli azionari il trasferimento delle azioni ha effetto nei confronti della società e conferisce la legittimazione

ad esercitare i relativi diritti dal momento dell’iscrizione nel libro dei soci. Per le azioni al portatore viene disposto che

esse si trasferiscono mediante consegna del titolo mentre per le azioni nominative si prevede il meccanismo della girata

autenticata e si stabilisce che il giratario che si dimostra possessore in base ad una serie continua di girate è legittimato

ad esercitare i diritti sociali fermo restando l’obbligo della società di aggiornare il libro dei soci. La legge considera inoltre

le azioni rappresentate da strumenti finanziari dematerializzati. In tal caso la scritturazione svolge un ruolo equivalente, a

seconda che si tatti di azioni al portatore o nominative, alla consegna del titolo o alla girata e legittima quindi ad

esercitare i diritti sociali. Nel secondo caso inoltre vi è l’obbligo della società di procedere all’aggiornamento del libro dei

soci.

195) Limitazioni alla circolazione delle partecipazioni - Per le società per azioni la legge pur ammettendo la possibilità di

vietare il trasferimento delle azioni ne circoscrive la possibilità nel termine massimo di cinque anni e prevede la

possibilità di sottoporre (in base ad una disposizione dello statuto) a particolari condizioni il trasferimento delle azioni

nominative e di quelle non rappresentate da titoli azionari. La legge prevede inoltre che altre limitazioni possano essere

imposte nell’atto costitutivo e quindi le limitazioni più diffuse sono quelle che derivano da una disposizione statutaria

quale la clausola che prevede un diritto di prelazione dei soci in caso di alienazione di azioni (per cui il socio che intende

liberarsi delle azioni deve preferire, a parità di prezzo, uno o tutti i soci) o la clausola di gradimento (per cui la vendita

della azioni viene subordinata al gradimento della persona dell’acquirente da parte degli organi sociali, consiglio di

amministratore o assemblea). Tali limitazioni statutarie sono motivate dall’intento di evitare l’ingresso in società a

persone non gradite e in quanto poste dallo statuto sono efficaci erga omnes e quindi opponibili ai terzi sia se le

conoscessero o meno con la conseguenza, per quanto riguarda la clausola di prelazione, che il trasferimento fatto in sua

violazione non ha effetto nei confronti della società e degli altri soci che hanno quindi il diritto di rendersi acquirenti in

sostituzione di colui che le abbia acquistate in violazione del loro diritto. Il problema più delicato si pone però per la

clausola di gradimento in quanto essa attribuisce un potere ad un organo sociale, e quindi ad un gruppo di comando,

che può costituire uno strumento per impedire il ricambio nel controllo della società ponendo inoltre discriminazioni tra

maggioranza e minoranza nella possibilità di vendere le proprie azioni. Pertanto il gradimento non può essere

arbitrariamente rifiutato ma il rifiuto deve trovare giustificazione nella situazione oggettiva, altrimenti la clausola potrebbe

addirittura escludere indefinitamente la circolazione delle azioni cosa non consentita per le società per azioni. La legge

prevede che le clausole che subordinano il trasferimento inter vivos a clausole di gradimento o che sottopongono a

particolari condizioni il trasferimento mortis causa sono efficaci solo quando sia previsto a carico della società o degli

altri soci l’obbligo di acquistare le azioni o sia riconosciuto al socio alienante il diritto di recesso. In tal modo la legge

tutela la posizione del socio alienante ma non il possibile ricambio dei gruppi di comando. Per quanto riguarda la

società a responsabilità limitata la legge prevede che in presenza di clausole di gradimento o di clausole che

sottopongono a condizioni o limiti i trasferimenti mortis causa, il socio o i suoi eredi possono chiedere la liquidazione

della quota immediatamente o alla scadenza del termine non superiore a due anni dalla costituzione della società o dalla

sottoscrizione della partecipazione fissata dall’atto costitutivo. Per entrambe le società si deve ritenere che mancando il

gradimento e fatta salva l’applicazione delle tutele previste dalla legge la vendita della partecipazione non ha effetto

nella società e quindi socio rimane il venditore e non l’acquirente.

196) Azione e quota nella società per azioni: sindacati di blocco e sindacati di amministrazione. I patti parasociali - i

patti parasociali sono quegli accordi tra i soci che hanno lo scopo di regolare il loro comportamento in seno alla società.

Tali patti hanno efficacia obbligatoria solo tra le parti che li stipulano, con esclusione dei successivi acquirenti delle

azioni, non possono essere opposti ai terzi né alla società (che non è parte), non invalidano gli atti compiuti in violazione

di essi e. nei confronti del trasgressore, gli altri soci partecipanti all’accordo violato possono esperire solo l’azione di

risarcimento dei danni qualora sia dimostrabile un pregiudizio derivato dal comportamento del trasgressore stesso. I

sindacati di blocco sono quei patti parasociali costituiti da quegli azionisti i quali, al fine di evitare che le azioni di uno o

più di essi possano passare di mano ad altre persone, si impegnano reciprocamente a limitare l’alienazione delle azioni

stesse in modo da garantire una certa composizione del corpo sociale. Come abbiamo detto l’alienazione delle azioni in

violazione del patto è perfettamente valida ed efficace ed obbliga solo il trasgressore al risarcimento del danno. Pertanto

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per ottenere una efficacia valida anche nei confronti dei terzi il sindacato di blocco viene effettuato depositando le azioni

presso un terzo e quindi impedendo la possibilità di violazione degli obblighi assunti. I sindacati di voto sono invece patti

tra gruppi di azionisti che si formano nell’ambito delle società per azioni in modo da godere di quei diritti che sono

connessi ad una quota superiore a quella singolarmente detenuta dai partecipanti al sindacato. Il codice originariamente

non vietava né regolava espressamente i sindacati di voto e quindi nella dottrina e nella giurisprudenza erano sorti dubbi

sulla validità di tali convenzioni ma tali perplessità devono intendersi superate a seguito dell’introduzione nel codice

civile con l’art. 2341 bis di una disciplina generale dei patti parasociali. L’art 2341 disciplina infatti quei patti che hanno

per oggetto l’esercizio del diritto di voto o pongono limiti al trasferimento delle azioni prevedendo che essi non possano

avere una durata superiore ai cinque anni, anche se sono rinnovabili alla scadenza. Inoltre i patti parasociali nell’ambito

delle società che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio devono essere dichiarati in assemblea e in mancanza

di tale dichiarazione (che deve essere trascritta nel verbale depositato presso il registro delle imprese) gli azionisti cui il

patto si riferisce non possono esercitare il diritto di voto a pena della annullabilità della deliberazione assunta con il loro

voto determinante. Tale disciplina chiarisce che essendo i patti di sindacato riferiti ad interessi privati non è vietato che i

partecipanti rinuncino ad un loro particolare interesse a favore di un altro interesse che sta loro maggiormente a cuore

ma interviene per evitare che da tali patti possa derivare un danno agli altri soci attribuendo loro il potere di

impugnazione della deliberazione in caso di conflitto di interessi quando la deliberazione può arrecare danno alla

società. Pertanto non è invalido il patto di sindacato attraverso il quale i membri cerchino di realizzare attraverso la

società un loro interesse personale ma è invalida la deliberazione formatasi con tali voti quando da essa può derivare un

danno per la società.

2 La costituzione della società

197) Procedimento di costituzione: oneri relativi - Nelle società di capitali il processo di costituzione è un fenomeno

complesso risultante da più atti tra loro collegati. Mentre infatti nelle società di persone la formazione della società si

esaurisce nella stipula del contratto sociale nelle società di capitali il processo formativo si conclude con l’iscrizione della

società nel registro delle imprese. Prima di tale momento la società non esiste come persona giuridica ed è solo in tale

momento che si producono, nei confronti dei soci e dei terzi, gli effetti giuridici tipici del tipo di società prescelto, Nel

processo di formazione delle società di capitali è fondamentale l’accento posto sulla formazione del capitale e sulle

garanzie dirette ad assicurare che esso si sia effettivamente formato. Ne derivano particolari oneri a carico di coloro che

partecipano alla stipula del contratto sociale, oneri che devono essere adempiuti prima che il notaio proceda alla stipula

dell’atto costitutivo, Tali oneri consistono nella dimostrazione che il capitale sociale è stato sottoscritto, nel versamento

del venticinque per cento del capitale in denaro presso una banca, nell’integrale esecuzione dei versamenti in natura e

nella sussistenza di tutte le autorizzazioni richieste dalla legge per la costituzione della società

198) Costituzione simultanea e costituzione successiva. – Nelle società a responsabilità limitata e nelle società per

azioni di piccole dimensioni il capitale è conferito dalle persone che intendono costituire la società. Nelle società per

azioni di maggiori dimensioni invece la formazione del capitale può richiedere la raccolta dei mezzi necessari presso il

pubblico dei risparmiatori. In questo caso gli ideatori della società possono seguire due vie: sottoscrivere loro stessi il

capitale costituendo la società e rinviando ad un momento successivo il collocamento delle azioni presso i risparmiatori

(costituzione simultanea) o raccogliere preventivamente le adesioni dei risparmiatori sulla base di un programma in cui

sono indicati gli scopi della società e le condizioni essenziali per la partecipazione ad essa (costituzione successiva o

mediante pubblica sottoscrizione). Il primo tipo di costituzione non pone problemi in quanto il contratto sociale in questo

caso è il risultato di un atto cui partecipano tutti gli interessati. Problemi di interpretazione si pongono invece con il

secondo tipo di costituzione che prevede le seguenti fasi : a) redazione da pare dei promotori di un programma

contenente l’oggetto, il capitale, le principali disposizioni dell’atto costitutivo e dello statuto. Il programma deve essere

sottoscritto dai promotori, autenticato da un notaio e depositato presso di esso. B) adesione dei sottoscrittori mediante

atto pubblico o scrittura privata c) versamento del venticinque per cento dei conferimenti in denaro nel termine stabilito

del programma d) assemblea dei sottoscrittori per accertare l’adempimento degli oneri richiesti dalla legge e per

deliberare a maggioranza dei voti sulla integrazione delle disposizioni dell’atto costitutivo e)stipulazione dell’atto

costitutivo da parte dei presenti, in rappresentanza anche degli assenti. Problemi giuridici si pongono circa il significato

giuridico da attribuire a tali diverse fasi e alla posizione giuridica dei sottoscrittori dopo la loro adesione al programma.

Tali problemi si risolvono considerando che le varie fasi non hanno portata giuridica autonoma ma sono elementi singoli

di una fattispecie complessa, collegati tra di loro al fine della produzione dell’effetto giuridico definitivo. Quando la legge

parla di stipula dell’atto costitutivo quindi si riferisce alla redazione di un atto formale che non fa altro che riprodurre la

volontà già espressa dai sottoscrittori con la loro adesione e questo è dimostrato dal fatto che l’atto costitutivo possa

essere posto in essere dagli intervenuti anche in rappresentanza degli assenti. 54

199) I promotori e i soci fondatori - Nelle società a costituzione successiva coloro che preparano il programma sono

definiti promotori, e su di essi gravano obblighi e responsabilità e possono essere attribuiti particolari diritti. I promotori

sono infatti direttamente e solidalmente responsabili verso i terzi per gli atti posti in essere per la costituzione della

società e hanno diritto di rivalsa nei confronti della società, qualora questa si costituisca, solo se le obbligazioni assunte

e le spese sostenute sono state necessarie o sono state approvate dall’assemblea. I promotori sono poi responsabili

verso la società e i terzi (solidalmente con coloro per conto dei quali hanno effettivamente agito): a) per l’integrale

sottoscrizione del capitale sociale e per i versamenti richiesti per la costituzione della società, b) per la veridicità delle

comunicazioni fatte al pubblico nel programma c) per la effettiva esistenza dei versamenti in natura.. Ai promotori può

essere riconosciuto nell’atto costitutivo, previa deliberazione dell’assemblea, una partecipazione agli utili (in misura non

superiore al decimo e per non più di cinque anni).

200) L’atto costitutivo e lo statuto . La costituzione della società è una fattispecie complessa che risulta dalla stipula

dell’atto costitutivo e dal deposito e l’iscrizione presso il registro delle imprese. L’atto costitutivo deve essere stipulato

come atto pubblico e deve contenere tutte le indicazioni, relative agli aspetti personali e patrimoniali richieste dalla

legge. La legge richiede che gli aspetti relativi al funzionamento della società siano contenuti nello statuto, che può

essere parte dell’atto costitutivo o costituire un atto separato, In caso di contrasto tra le regole contenute nello statuto e

nell’atto costitutivo sono prevalenti le prime (a riprova del fatto che gli elementi organizzativi hanno ruolo centrale

rispetto a quelli personali o patrimoniali). La mancanza dell’atto pubblico produce la nullità della società mentre la

mancanza delle altre indicazioni prescritte è irrilevante ai fini delle successive fasi della costituzione purchè le lacune

possano essere colmate dalla legge (es. mancata disposizione sulla ripartizione degli utili).

201) Deposito e iscrizione nel registro delle imprese – L’atto costitutivo deve essere depositato, a cura del notaio che lo

ha ricevuto, entro venti giorni dalla stipulazione, presso il registro delle imprese della circoscrizione dove è posta la sede

sociale con allegati i documenti che comprovano l’esistenza delle condizioni richieste per la costituzione.

Contestualmente al deposito viene richiesta l’iscrizione al registro delle imprese che viene effettuata dall’ufficio del

registro previa la verifica della sola regolarità formale della documentazione. Il controllo sulla validità sostanziale dell’atto

costitutivo e dell’esistenza delle condizioni richieste spetta invece al notaio. Con l’iscrizione al registro delle imprese la

società acquista personalità giuridica.

202) Situazione giuridica antecedente all’iscrizione - Prima dell’iscrizione nel registro delle imprese non ha senso

parlare di società per azioni o a responsabilità illimitata, in quanto essendo la costituzione un procedimento complesso,

essa non può avere luogo prima che tali atti siano stati compiuti. Possiamo pertanto dire che finchè il processo di

costituzione non si è ultimato la società non esiste anche se la stipulazione dell’atto costitutivo è in grado di produrre

alcuni effetti nei confronti dei soci, del notaio e degli amministratori. Rispetto ai soci l’atto costitutivo è vincolante nel

senso che con esso i soci assumono l’obbligazione al conferimento. Tale efficacia vincolante cessa solo nei seguenti

due casi: a) l’iscrizione dell’atto costitutivo viene negata a causa di irregolarità formali nella documentazione b) quando

non si è provveduto all’iscrizione della società nel registro delle imprese entro 90 giorni dalla stipula. In queste ipotesi il

socio è liberato dal conferimento e può chiedere la restituzione delle somme versate ma fino a che una di queste ipotesi

non si verifica il contratto resta vincolante per i soci. Rispetto al notaio e agli amministratori l’effetto è quello di far

sorgere a loro carico l’obbligo di provvedere al deposito dell’atto e degli allegati per l’iscrizione, obbligo per la cui

inosservanza sono previste sanzioni amministrative. Si tratta quindi di effetti minori rispetto a quelli che conseguono alla

costituzione della società in quanto fino a questo momento la società non esiste come persona giuridica e quindi non è

concepibile una attività della società attraverso i suoi organi né una responsabilità della società per le obbligazioni

assunte. Per tali obbligazioni rispondono invece illimitatamente e solidalmente coloro che agiscono in nome della società

e potranno rivalersi nei confronti della società una volta costituita se la società stessa ha approvato l’operazione posta in

essere ma ciò non potrà avvenire se la società non verrà costituita. Coloro che agiscono possono vincolare le persone

che hanno partecipato all’atto costitutivo solo nel caso che l’operazione sia stata compiuta su loro mandato ma tale

mandato non può ritenersi esistente per il solo fatto della stipula dell’atto costitutivo. Infatti la responsabilità illimitata e

solidale viene estesa oltre che a coloro che hanno agito anche a coloro che con l’atto costitutivo o con atto separato

hanno autorizzato o consentito l’operazione e anche all’unico fondatore (nel qual caso la legge pone una presunzione

assoluta. Una volta costituita la società coloro che hanno agito possono essere sostituiti dalla società nelle obbligazioni

assunte e possono essere rimborsati dalle spese sostenute se esse sono necessarie per la costituzione della società

mentre per le altre spese è necessaria l’approvazione dell’organo sociale competente. La legge vieta espressamente

l’emissione di azioni prima dell’iscrizione e la loro offerta al pubblico.

203) La nullità della società – L’art. 2332 cc disciplina la nullità della società apportando alcune modifiche alla disciplina

generale prevista per i contratti plurilaterali. In primo luogo la nullità della società può essere pronunciata solo in un

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numero circoscritto di casi, previsti dall’art. 2332 che attengono esclusivamente a vizi dell’atto costitutivo e sono i

seguenti: mancata stipulazione dell’atto costitutivo nella forma di atto pubblico, mancanza nell’atto costitutivo

dell’indicazione della denominazione della società, dei conferimenti, o dell’ammontare del capitale sociale o dell’oggetto

sociale, l’illiceità dell’oggetto sociale. A queste ipotesi deve aggiungersi l’accoglimento dell’istanza per la cancellazione

dal registro proposta dall’autorità competente al rilascio delle autorizzazioni che costituiscono condizioni di iscrizione

dell’atto costitutivo ai sensi del’art. 2329 cc. L’art. 2332 inoltre esclude la retroattività della dichiarazione di nullità della

società e pertanto riconosce l’efficacia e la validità degli atti compiuti in nome della società prima della dichiarazione

stessa affermando il diritto dei creditori sul patrimonio sociale per cui i soci non sono liberati dai conferimenti prima della

soddisfazione dei creditori stessi. L’art. 2332 stabilisce anche che la dichiarazione di nullità rende necessaria la

liquidazione della società per definire i rapporti antecedenti alla dichiarazione stessa e pertanto la sentenza che dichiara

la nullità nomina i liquidatori e deve essere trascritta nel registro delle imprese ad opera degli amministratori o dei

liquidatori. L’art. 2332 stabilisce infine che la nullità non può essere pronunciata quando la causa di invalidità sia stata

eliminata e di tale eliminazione sia stata fatta pubblicità mediante iscrizione nel registro delle imprese.

3) Organizzazione giuridica della società - Prima della riforma delle società di capitali organi di tali società erano

l’assemblea dei soci, gli amministratori e il collegio sindacale sulla base di una divisione delle competenze per cui ai

primi spettavano funzioni deliberative, ai secondi gestionali e ai terzi di controllo. A seguito della riforma è stata

disegnata una disciplina diversa che accentua anche le differenze tra società per azioni e società a responsabilità

limitata. Per quanto riguarda le prime il legislatore consente una scelta tra diversi sistemi di amministrazione e controllo

in quanto accanto al sistema tradizionale visto prima (che si applica anche nel silenzio dello statuto) è previsto che la

società possa liberamente adottare uno degli altri due metodi introdotti dal legislatore e precisamente il sistema

dualistico e il sistema monistico. Il primo prevede i due organi del consiglio di gestione e del consiglio di sorveglianza, il

secondo prevede che le funzioni di amministrazione e controllo siano affidate entrambe al consiglio di amministrazione.

Qualunque sia il sistema adottato la funzione di revisione legale dei conti viene esercitata di regola da un revisore legale

dei conti o da una società di revisione. Apposite regole vengono poi previste quando la società faccia ricorso al mercato

del capitale di rischio laddove la legge prevede una più accentuata tutela del risparmio diffuso. E’ chiaro quindi che in

questo tipo di società (dette società aperte) vi sia un più elevato grado di vincolatività delle regole legislative e infatti per

esse il legislatore stabilisce che la disciplina generale sia applicabile solo se non sia diversamente disposto (nel codice o

nelle leggi speciali). Per quanto riguarda invece le società a responsabilità limitata in generale il legislatore lascia un

ampio margine ai soci di stabilire nell’atto costitutivo le materie riservate alla loro competenza (la legge indica infatti solo

quelle competenze che non possono essere loro sottratte), di scegliere tra una amministrazione congiunta o disgiunta e

di prevedere che le decisioni dei soci stesse siano prese anche al di fuori dell’assemblea (la legge infatti stabilisce solo

alcune materie per le quali la riunione assembleare è imperativa). La nomina del collegio sindacale è obbligatoria solo in

alcuni casi e precisamente quando il capitale sociale non è inferiore a quello richiesto per le società per azioni (120.000

euro), quando la società è tenuta alla redazione del bilancio consolidato o controlla una società obbligata alla revisione

legale dei conti o quando siano stati superati due dei limiti previsti in materia di bilancio in forma abbreviata. Nelle

società a responsabilità limitata quindi la disciplina legale svolge un ruolo residuale e viene lasciata all’autonomia privata

la decisione circa l’organizzazione della società consentendo un alto grado di flessibilità.

a) Le deliberazioni dei soci

205) Deliberazioni assembleari e decisioni dei soci - La funzione decisionale dei soci si svolge di regola attraverso la

deliberazione in cui trova applicazione il principio maggioritario. Tuttavia tale deliberazione non è sempre frutto di un

procedimento caratterizzato dalla riunione dei soci in assemblea. Infatti tale modello può subire deroghe o addirittura

essere eliminata grazie all’esercizio dell’autonomia statutaria, Infatti per le società per azioni pur essendo imperativa la

necessità dell’assemblea è stata introdotta la possibilità del voto per corrispondenza e di intervento in assemblea

mediante mezzi di telecomunicazione. Per le società a responsabilità limitata invece il metodo assembleare è richiesto

solo in alcuni casi (modificazione dell’atto costitutivo,, riduzione del capitale per perdite, modificazioni dell’oggetto

statutario o rilevanti modificazioni dei diritti dei soci) mentre per le altre materie l’atto costitutivo può prevedere un

metodo diverso, tramite il consenso espresso per iscritto, salvo il potere per gli amministratori o per i soci che

rappresentino un terzo del capitale sociale di chiedere che la decisione sia adottata in seno all’assemblea.

206) La costituzione dell’assemblea - Per quanto riguarda le decisioni non assembleari delle società a responsabilità

limitata la legge richiede una documentazione scritta idonea ad individuare l’argomento della decisione ed il consenso

alla stessa che deve essere conservata dalla società. Per quanto riguarda invece le decisioni assembleari (necessarie

nelle società per azioni e, per quanto riguarda le società a responsabilità limitata nei casi previsti dalla legge o quando

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l’atto costitutivo non preveda l’adozione di tecniche alternative) la legge disciplina sia la procedura per la convocazione

dell’assemblea che i principi relativi al quorum, costitutivo e deliberativo. Per quanto riguarda la convocazione

dell’assemblea per le società per azioni abbiamo una disciplina generale e una speciale prevista per le società che

fanno ricorso al mercato del capitale di rischio. La disciplina generale prevede che la convocazione sia ad opera degli

amministratori (e in fase di liquidazione dei liquidatori) e debba avvenire mediante pubblicazione sulla GU almeno 15

giorni prima di quello stabilito per la convocazione, di un avviso che contenga l’indicazione del luogo, data ed ora

dell’adunanza e dell’ordine del giorno. Per le società che non fanno ricorso al mercato del capitale di rischio lo statuto

può prevedere chela convocazione si attui mediante comunicato ai soci con mezzi che assicurino la prova dell’avvenuto

ricevimento almeno otto giorni prima del giorno dell’assemblea. Nelle società a responsabilità limitata i modi di

convocazione vengono determinati dallo statuto e in mancanza la convocazione va fatta tramite lettera raccomandata ai

soci da inviarsi almeno otto giorni prima di quello fissato per l’assemblea. L’ordine del giorno è tassativo nel senso che

non possono essere adottate deliberazioni che riguardino materie non inserite in esso, La mancata osservazione delle

formalità di convocazione non è rilevante quando si tratta di assemblea totalitaria (per la quale nelle società per azioni

non è richiesto che sia rappresentato l’intero capitale sociale ma è richiesta la maggioranza dei componenti gli organi

amministrativi e di controllo salva necessità di dare agli assenti comunicazione delle deliberazioni assunte e per le

società a responsabilità limitata tutti gli amministratori e se esistono i componenti del collegio sindacale devono essere

presenti o, se assenti, informati della riunione). Nelle società a responsabilità limitata l’assemblea deve essere

convocata dagli amministratori nei seguenti casi: a) al termine dell’esercizio sociale per l’approvazione del bilancio (se

per statuto tale decisione è adottabile in sede assembleare) b) quando ne faccia richiesta una o più amministratori o un

numero di soci che rappresentano almeno un terzo del capitale sociale anche se si tratta di decisione per la quale l’atto

costitutivo non richiede l’assemblea c) quando il capitale sociale è stato perduto per oltre un terzo d) in presenza di un

fatto che determina lo scioglimento della società. Nelle società per azioni la convocazione è obbligatoria nei seguenti

casi: a) al termine di ogni esercizio sociale per l’approvazione del bilancio entro il termine stabilito dallo statuto (che non

può essere superiore a120 giorni dalla chiusura dell’esercizio e a 180 giorni in casi particolari come quando la società è

tenuta al bilancio consolidato). B) se viene a mancare la maggioranza degli amministratori c) quando non si riesce con i

supplenti ad integrare il collegio sindacale d) quando il capitale sociale è perduto oltre un terzo e) in presenza di un fatto

che determina lo scioglimento della società f) quando sia richiesto dai soci che rappresentano almeno un decimo del

capitale sociale (o un ventesimo per le società che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio). In casi particolari la

convocazione deve essere fatta dal collegio sindacale (o nel sistema dualistico dal consiglio di sorveglianza) e ciò nei

casi in cui la legge fissi per loro tale obbligo o quando viene a cessare l’amministratore unico o tutti gli amministratori.

Per quanto riguarda le regole fissate per il quorum costitutivo (necessario per la costituzione regolare dell’assemblea) e

per il quorum deliberativo (necessario per la validità delle deliberazioni da prendere) la disciplina è diversa per le società

per azioni e per le società a responsabilità limitata. Per quanto riguarda le seconde il quorum costitutivo consiste nella

presenza di tanti soci che rappresentino almeno la metà del capitale sociale. Per il quorum deliberativo è richiesta la

maggioranza assoluta dei presenti. In casi particolari (modifiche di atto costitutivo, modifica dell’oggetto sociale,

modifiche rilevanti dei diritti dei soci) è richiesto il voto favorevole di almeno la metà del capitale sociale o (per la rinuncia

o la proposizione dell’azione di responsabilità per gli amministratori) una maggioranza pari ai due terzi del capitale

sociale oltre alla mancata opposizione dei soci che rappresentino almeno un decimo del capitale stesso. Nell’ipotesi di

procedimenti diversi da quello assembleare non ha senso parlare di un quorum costitutivo ma ha senso invece il quorum

deliberativo rappresentato da voto favorevole dei soci che rappresentano almeno la metà del capitale sociale. Per le

società per azioni invece occorre distinguere tra assemblea ordinaria e straordinaria, tra prima convocazione e seconda

convocazione. Nel caso di assemblea in prima convocazione per quella ordinaria il quorum costitutivo è la metà del

capitale sociale fornito di diritto di voto, mentre per quella straordinaria lo stesso quorum è richiesto per le società che

fanno ricorso al capitale di rischio e per le altre società non è richiesto quorum costitutivo che si determina

indirettamente da quello deliberativo in quanto la legge si limita a richiedere un quorum deliberativo pari a più della metà

del capitale sociale. Per quanto riguarda l’assemblea in seconda convocazione per l’assemblea ordinaria non si

prevede quorum costitutivo e quindi si può deliberare qualunque sia il capitale sociale rappresentato ma è previsto il

quorum deliberativo pari alla maggioranza dei presenti. Per l’assemblea straordinaria invece è richiesta la

partecipazione di più di un terzo del capitale sociale ed il voto favorevole di almeno i due terzi del capitale rappresentato.

E’ previsto un quorum deliberativo rafforzato per le società che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio (voto di

più di un terzo del capitale sociale) nel caso di decisioni relative al cambio dell’oggetto sociale, lo scioglimento anticipato

o la proroga, il trasferimento della sede all’estero o l’emissione di azioni privilegiate. Si richiede invece un quorum

costitutivo ridotto (un quinto del capitale sociale) per le assemblee straordinarie di convocazione successiva alla

seconda per le società che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio fermo restando un quorum deliberativo di

almeno i due terzi del capitale previsto per la prima convocazione. E’ possibile comunque che lo statuto richieda

quorum più elevati ma tale previsione viene esclusa nelle ipotesi in cui la mancata deliberazione potrebbe

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compromettere il funzionamento della società (es. approvazione del bilancio e nomina o revoca delle cariche sociali).

Per le società che non fanno ricorso al mercato del capitale di rischio lo statuto può prevedere convocazioni successive

alla seconda con regole uguali ad essa e per le società che invece fanno ricorso al mercato di rischio lo statuto può

eliminare le differenze tra prima e seconda convocazione prevedendo un’unica convocazione per le quali valgono le

regole stabilite per la seconda e terza convocazione.

207) Assemblea ordinaria e straordinaria di società per azioni – Nelle sole società per azioni sono previste assemblee

ordinarie e straordinarie. Le competenze della assemblea ordinaria possono essere diverse nelle società che adottano

un sistema di amministrazione tradizionale o monistico (dove cioè manca il consiglio di sorveglianza) e nelle società

dualistiche (dove tale organo è presente). Nel primo caso le competenze sono le seguenti: nomina dei componenti degli

altri organi e loro sostituzione e revoca, determinazione del loro compenso, deliberazione sulla loro responsabilità,

approvazione del bilancio,, deliberazioni sulle altre materie attribuite dalla legge alla sua competenza tra le quali quella

sulla distribuzione degli utili, nomina e la nomina del revisore contabile. Nelle seconde abbiamo le deliberazioni sulla

nomina, revoca e compenso del consiglio di sorveglianza, nomina del revisore e distribuzione degli utili ma non

approvazione del bilancio (che spetta al consiglio di sorveglianza anche se lo statuto può prevedere questa competenza

che in caso di mancata approvazione o quando lo richieda un terzo dei componenti del consiglio di gestione o di

sorveglianza). Compiti della assemblea straordinaria sono quelli relativi alle modificazioni dello statuto, nomina,

sostituzione e poteri dei liquidatori. Altri compiti possono essere attribuiti dallo statuto quali quello della istituzione o

soppressione di sedi secondarie, la riduzione del capitale in caso di recesso del socio, il trasferimento della sede sociale

all’interno del territorio nazionale.

208) Diritto di intervento e diritto di voto - Nelle società a responsabilità limitata dove la posizione del socio è

caratterizzata oltre che da un interesse all’investimento anche da un interesse alla gestione imprenditoriale della società

il diritto del socio al voto è previsto senza possibilità di deroga e quindi non ha senso distinguere tra diritto di voto e

diritto di intervento in assemblea. Per le società per azioni invece dove l’interesse del socio è principalmente quello di

investimento azionario e dove quindi esistono diverse categorie di azioni che si distinguono per attribuire o meno il diritto

al voto, è stato lungamente discusso da parte della dottrina se all’azionista cui non spetta il diritto di voto spetti o meno

intervenire in assemblea. Tale problema è stato oggi risolto in quanto il codice civile espressamente stabilisce che

hanno diritto di intervenire all’assemblea solo coloro che hanno il diritto di voto. Per quanto riguarda l’esercizio del diritto

di voto abbiamo regole generali e regole previste da leggi speciali. Le regole generali non richiedono specifici

adempimenti ma solo che il soggetto dimostri la propria legittimazione secondo i principi fissati dalla legge mentre lo

statuto può prevedere un preventivo deposito delle azioni presso la sede sociale o una delle banche incaricate fissando

il termine entro il quale tale deposito deve avvenire. Hanno diritto e l’obbligo di intervenire i componenti degli organi di

amministrazione e di controllo e anzi per i sindaci il mancato intervento senza giustificato motivo costituisce una causa

della decadenza dall’ufficio. Può capitare anche che i soci pur avendo il diritto di voto non possano esercitarlo

concretamente e la legge a tale proposito stabilisce che le relative azioni debbano essere considerate ai fini della

costituzione dell’assemblea ma non del calcolo della maggioranza richiesta per l’approvazione della deliberazione. I casi

in cui ciò si verifica sono ad. Es. quello del socio moroso, del socio di una società che fa ricorso al mercato del capitale

di rischio che partecipa ad un patto parasociale non dichiarato in assemblea o del socio amministratore rispetto a

deliberazioni riguardanti la sua responsabilità. Caso a parte è quello del socio in conflitto di interessi. La legge in tal

caso non prevede un divieto di voto ma stabilisce che la deliberazione assunta con il voto determinante di colui che ha

un conflitto di interessi è invalida se può recare danno alla società. Abbiamo quindi una situazione diversa da quanto

accade se il voto è stato espresso da chi non poteva esercitare il relativo diritto dove la deliberazione è invalida se il voto

è stato determinante a formare la maggioranza mentre nel caso del conflitto di interessi la legge richiede anche che si

sia verificato un danno per la società. Può accadere anche che il socio dichiarando di essere in conflitto di interessi

decida di non esercitare il diritto di voto e questa situazione è uguale a quella in cui il diritto di voto non può essere

esercitato in quanto anche in questo caso le relative azioni non sono conteggiate ai fini del quorum deliberativo.

209) La rappresentanza in assemblea - In linea di principio il voto può essere espresso tramite un rappresentante. Nel

caso in cui il potere di rappresentanza spetta al rappresentante nell’ambito di una più ampia funzione di gestione degli

interessi del socio (unico caso possibile nell’ipotesi di voto extrassembleare e nell’ipotesi di voto per corrispondenza) il

conferimento del relativo potere può avvenire secondo le regole del diritto comune essendo sufficiente che esso sia

comunicato alla società. Nel caso invece il potere di rappresentanza ha per oggetto direttamente la partecipazione

all’assemblea occorre distinguere tra la rappresentanza conferita per singole assemblee e quella risultante da procura

generale. Nel primo caso la legge richiede espressamente i requisiti della documentazione scritta dell’atto di

conferimento del relativo potere che deve contenere il nome del rappresentante e la sua revocabilità e che la società

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conservi tali documenti. Tali requisiti sono richiesti espressamente per le società per azioni ma devono ritenersi validi

anche per la società a responsabilità limitata. Il problema più rilevante è quello dei limiti in cui consentire l’utilizzazione di

rappresentanti per l’esercizio del diritto di voto e quindi la partecipazione di terzi portatori di interessi appunto estranei a

quelli della società. Così se in linea di principio lo statuto delle società a responsabilità limitata o per azioni può

escludere la rappresentanza in assemblea ciò è vietato per le società che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio

e ciò per la motivazione di permettere all’azionista di manifestare i propri orientamenti senza affrontare i costi di una

diretta partecipazione all’assemblea. Per lo stesso motivo nella società per azioni sono previsti limiti per la

rappresentanza (es. non si può conferirla ai componenti degli organi di amministrazione o di controllo o ai dipendenti

della società, ci sono limiti quantitativi al numero di soci che può utilizzare lo stesso rappresentante) tali limiti non sono

applicabili alle società per azioni quotate. Per le società con azioni quotate è quindi prevista una disciplina più

permissiva ma nello stesso tempo la legge dispone che la rappresentanza può essere conferita solo per singole

assemblee a meno che non si tratti di procura generale o conferita da una società ad un proprio dipendente.

210) La riunione assembleare : presidenza e verbale di assemblea - In caso di riunione extrassembleare ( e quindi solo

per le società a responsabilità limitata) la legge si limita a richiedere che il consenso sia manifestato per iscritto e che la

relativa documentazione sia conservata dalla società e quindi è sufficiente che lo statuto descriva il modo in cui tale

consenso deve essere raccolto. Nel caso invece di riunione assembleare si pongono problemi più complessi ai quali

provvede la disciplina del legislatore, dell’atto costitutivo e dello statuto, e le norme adottate dall’assemblea ordinaria

stessa con specifico regolamento. La legge richiede la presenza di un presidente dell’assemblea dotato di poteri

ordinatori, in generale il presidente della società o persona eletta dalla maggioranza dei presenti. Per le società per

azioni la legge richiede anche la presenza di un segretario a meno che il verbale sia redatto da un notaio. L’assemblea

si divide in due fasi: nella prima il presidente accerta il quorum costitutivo e l’identità e la legittimazione dei presenti a

partecipare all’assemblea stessa. Nella seconda fase l’assemblea discute e delibera sugli argomenti posti all’ordine del

giorno e in questa fase il presidente deve assicurare un regolare svolgimento dei lavori e alla fine accertare i risultati

della votazione. Deve inoltre essere redatto il verbale dell’assemblea che ha la funzione di far risultare le due fasi

dell’assemblea e le decisioni prese, e la legge richiede espressamente per le società per azioni che il verbale sia

sottoscritto dal presidente e dal segretario con la conseguenza che per le società a responsabilità limitata le due funzioni

possano essere cumulate nella stessa persona. Identica è invece la disciplina per le assemblee straordinarie nelle due

società in quanto in tutti i casi la legge richiede che il verbale sia redatto da un notaio. I verbali devono essere redatti nei

tempi stabiliti per l’esecuzione degli obblighi di deposito e pubblicazione e devono essere trascritti in apposito libro.

Secondo la vigente disciplina (successiva alla riforma) l’incompletezza o inesattezza del verbale comporta l’annullabilità

della deliberazione solo se essa impedisce ad accertare il contenuto, gli effetti e la validità della deliberazione stessa. La

mancanza del verbale invece comporta l’impugnabilità della deliberazione nel termine di tre anni anche se è stabilito che

la verbalizzazione tardiva (purchè eseguita prima della successiva assemblea) comporta la sanatoria dell’invalidità della

deliberazione per mancanza del verbale e in tal caso la deliberazione ha effetto dalla data in cui è stata presa salvi i

diritti dei terzi che in buona fede ne ignoravano l’esistenza.

211) Efficacia delle deliberazioni dei soci - Il codice civile stabilisce espressamente che le deliberazioni dell’assemblea

prese in conformità della legge e dell’atto costitutivo, in quanto manifestazione della volontà della società. sono

vincolanti per tutti i soci (consenzienti o dissenzienti) e per gli organi della società. L’efficacia generale della

deliberazione è una conseguenza necessaria del principio maggioritario e quindi il socio non può sottrarsi ad essa se

non esercitando il diritto di recesso e quindi ponendosi fuori della società. L’efficacia della deliberazione si ha,

normalmente, nel momento stesso in cui essa è stata presa. Vi sono però deliberazioni che, avendo effetto sui terzi, per

essere opposte ai terzi ignari devono essere iscritte nel registro delle imprese (deliberazioni di nomina o revoca degli

amministratori, dei liquidatori e dei componenti gli organi di controllo). Inoltre alcune volte le deliberazioni sono efficaci

solo con l’iscrizione nel registro delle imprese (es. deliberazioni di modifica dell’atto costitutivo), e altre deliberazioni la

cui efficacia è subordinato al decorso di un determinato periodo dal momento dell’iscrizione nel registro delle imprese

(deliberazione di riduzione del capitale sociale con riduzione del patrimonio, revoca della liquidazione, fusione o

scissione) in quanto in questi casi occorre dare ai creditori della società il tempo per esercitare il diritto di opposizione ad

essi riconosciuto. In altri casi dal momento dell’iscrizione nel registro delle imprese decorrono i termini per l’esercizio di

alcuni diritti concessi ai soci come ad. Es. il diritto di recesso.

212) Il sistema della invalidità delle deliberazioni dei soci. Inammissibilità della categoria delle deliberazioni cosiddette

inesistenti - Le deliberazioni dei soci (sia prese in assemblea che in modo extra assembleare) possono essere invalide.

La disciplina della invalidità delle deliberazioni tuttavia differisce notevolmente da quella prevista dal codice per gli atti

negoziali in generale. Infatti per le deliberazioni non possono essere concepibili vizi quali la illiceità della causa o dei

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motivi in quanto essi presuppongono un rapporto intersoggettivo e quindi non possono essere riferiti ad un atto interno

quale è la deliberazione. Nello stesso modo non possono essere rilevanti i vizi previsti dal codice civile per le persone

fisiche (errori, dolo e violenza) in quanto i vizi di volontà o di motivi possono essere rilevanti solo con riferimento ai

singoli voti ma se pure fossero rilevanti sulla deliberazione lo sarebbero in quanto influenti sulla formazione della

delibera e quindi costituirebbero oggettivamente una anomalia del procedimento da cui la deliberazione stessa deriva.

Occorre quindi vedere, con riferimento alla deliberazione, l’utilizzabilità delle categorie generali della nullità e

dell’annullabilità, dove peraltro le discipline previste per le società per azioni e per le società a responsabilità limitata

differiscono solo formalmente ma non dal punto di vista sostanziale. La legge infatti parla di nullità e annullabilità solo

per le società per azioni mentre per le società a responsabilità limitata parla genericamente di invalidità, tuttavia tale

invalidità viene sottoposta a regimi differenti a seconda della sua causa, regimi che vengono comunque a corrispondere

a quelli adottati per nullità e annullabilità per le società per azioni. In primo luogo la disciplina della nullità e della

annullabilità si distinguono solo per il diverso termine in cui le azioni devono essere proposte (tre anni invece di 90

giorni) e per la diversa legittimazione ad attuarla (chiunque ne abbia interesse invece che i soli soci dissenzienti, gli

amministratori e gli organi di controllo) disciplina che corrisponde pienamente alle diverse cause di invalidità previste per

le società a responsabilità limitata. A tutte le ipotesi sono poi comuni la predisposizione di una tutela dei diritti acquistati

dai terzi in buona fede in base agli atti compiuti in esecuzione della deliberazione e la previsione della possibile

sostituzione della deliberazione invalida con un’altra valida anche in ipotesi qualificate come di nullità. In realtà la

diversa disciplina adottata in questo campo per le deliberazioni societarie rispetto a quella prevista in generale per gli atti

negoziali si spiega con il fatto che le deliberazioni non hanno lo scopo di far sorgere rapporti giuridici e di fondare

pretese ma si pongono come atti organizzativi di una società e se è vero che per una deliberazione invalida può sorgere

l’esigenza di eliminarla è anche vero che il sopraggiungere di ulteriori fatti come la sostituzione della delibera può

escludere che a tale eliminazione si debba giungere. Si deduce pertanto che sia in caso di nullità che di annullabilità alla

pronuncia del giudice debba riconoscersi valore costitutivo. La disciplina originaria prevedeva due anomalie delle

deliberazioni: quelle relative al procedimento in base al quale la deliberazione veniva presa (vizi della formazione) e

quelli relativi al contenuto della deliberazione stessa (vizi del contenuto). In base a ciò l’art. 2377 qualificava come

impugnabili le deliberazioni prese non in conformità con la legge e con lo statuto e l’art. 2379 qualificava come nulle le

deliberazioni con oggetto impossibile o illecito. La nuova disciplina mantiene invariato quanto sopra ma assimila alle

deliberazioni nulle quelle prese in ipotesi di mancata convocazione o di mancanza del verbale e per le società a

responsabilità limitata quelle prese in assoluta mancanza di informazione. La necessità della riforma è dovuta

all’esigenza del legislatore di risolvere alcuni dubbi che si erano affacciati in giurisprudenza e in dottrina e che avevano

condotto alla creazione di una categoria (non prevista dal legislatore) delle cosiddette deliberazioni inesistenti da riferirsi

alle ipotesi in cui si fosse verificata una mancata convocazione dell’assemblea o una mancata verbalizzazione. Tale

categoria, non rientrando tra quelle previste dall’art. 2379 per la nullità veniva comunque fatta rientrare nelle previsioni di

annullabilità dell’art. 2377. Per eliminare ogni dubbio pertanto il legislatore ha assimilato queste ipotesi a quelle di nullità

(impossibilità o illiceità dell’oggetto) ma tuttavia, considerando che in questo caso non si tratterebbe di vizi del contenuto

ma di vizi, seppure più gravi, di formazione della delibera, ha individuato per esse casi di sanatoria proprio per mettere

in luce la loro particolarità rispetto agli altri casi di cui condividono il regime della impugnativa. Così per quanto riguarda

la mancanza di convocazione si esclude che possano impugnare la deliberazione i soci che pure successivamente

hanno dato il loro consenso allo svolgimento dell’assemblea e per quanto riguarda la mancanza del verbale una

sanatoria è possibile procedendo alla verbalizzazione prima dell’assemblea successiva. In tal modo si risolve l’invalidità

limitandosi ad attuare l’adempimento previsto e non, come invece nel caso di invalidità per vizi del contenuto,

sostituendo l’intero procedimento deliberativo.

213) Invalidità delle deliberazioni dei soci - Al di là dei termini usati dalla legge risulta quindi chiara che la disciplina delle

invalidità delle deliberazioni è simile nelle società per azioni e nelle società a responsabilità limitata, restando ferma sulla

distinzione tra vizi della formazione e vizi del contenuto. A questa distinzione corispondono due diverse discipline di

impugnazione della deliberazione, disciplina detta ordinaria la prima e aggravata la seconda. Tale sistema però subisce

alcune modificazioni come abbiamo visto in caso di mancanza di convocazione o verbalizzazione, o quando oggetto

della deliberazione sia l’inserimento di una clausola nell’atto costitutivo o statuto che prevede un oggetto sociale

impossibile o illecito (e in questo caso l’impugnativa può essere proposta senza limite di tempo), o quando si tratti di

invalidità di deliberazioni concernenti l’approvazione del bilancio o la trasformazione o, per le società per azioni, in

materia di emissione di obbligazioni. In termini generali tuttavia alla invalidità per vizi relativi alla formazione si applica la

disciplina ordinaria. Tali vizi possono riguardare il fatto che l’assemblea non si è costituita in modo regolare, o perché

non si è adempiuto alle relative formalità, o perché non erano presenti i soci necessari per la costituzione regolare

dell’assemblea stessa. La presenza invece di persone non legittimate costituisce causa di invalidità solo quando essa

sia risultata determinante ai fini della regolare costituzione dell’assemblea stessa. Le invalidità dei singoli voti o il loro

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errato conteggio non è rilevante se non quando abbia determinato il venir meno della maggioranza sulla quale la

deliberazione si fonda e pertanto la esclusione dalla votazione di persone legittimate e l’errore di conteggio non

determinano invalidità se nonostante tale irregolarità la deliberazione sarebbe stata ugualmente assunta.

214) Impugnazione delle deliberazioni dei soci: la disciplina ordinaria . La disciplina ordinaria si distingue da quella

aggravata per due aspetti: la previsione di un termine più breve per l’impugnazione e la limitazione dei soggetti

legittimati a proporla. Sotto il primo aspetto il termine è di 90 giorni sia per le società per azioni che per le società a

responsabilità limitata. Per quanto riguarda la legittimazione a proporre l’azione essa è riconosciuta sia nelle società per

azioni che nelle società a responsabilità limitata agli amministratori e agli organi di controllo (con la differenza che nelle

società a responsabilità limitata viene riconosciuta a ciascun amministratore, e quindi anche individualmente). Diversa è

invece la disciplina per la legittimazione dei soci, dissenzienti, astenuti o assenti. Infatti nelle società per azioni lo statuto

può richiedere per la legittimazione all’azione un ulteriore requisito, ossia che i soci possiedano, anche congiuntamente,

azioni aventi diritto di voto per la deliberazione in questione e che rappresentino una percentuale del capitale sociale

pari all’uno per mille (per le società che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio) o 5 per cento (nelle altre società

per azioni). Per i soci che non hanno tali requisiti non è previsto potere di impugnativa ma solo un diritto al risarcimento

del danno a loro provocato dalla illegittimità della deliberazione. L’impugnazione deve essere proposta nel tribunale del

luogo dove ha sede la società e la presentazione della domanda non sospende l’esecuzione della deliberazione. La

sospensione può essere richiesta dall’impugnante e in tal caso il giudice provvede tenendo conto dei diversi interessi in

gioco e può disporre anche che i soci opponenti prestino idonea garanzia per l’eventuale risarcimento dei danni. In caso

di eccezionale urgenza il giudice, omessa la convocazione della società convenuta, può provvedere sull’istanza con

decreto motivato. Il decreto di sospensione e la sentenza che decide sull’impugnazione devono essere iscritti nel

registro delle imprese. L’accoglimento dell’impugnazione elimina l’efficacia della deliberazione e ha effetto nei confronti

di tutti i soci e degli organi sociali con efficacia retroattiva fermi restando i diritti acquistati in buona fede dai terzi sulla

base di atti compiuti in esecuzione della deliberazione annullata. L’annullamento della deliberazione non può invece

essere pronunciata se la delibera impugnata è sostituita con un’altra presa in conformità della legge e dello statuto. Si

ha sostituzione della deliberazione quando la precedente deliberazione viene revocata, espressamente o tacitamente da

una successiva deliberazione prima che la deliberazione annullata abbia prodotto i suoi effetti, o quando si adottata una

nuova deliberazione con lo stesso contenuto prima che quella precedente sia divenuta operativa. Si ha anche

sostituzione quando sia adottata una nuova deliberazione con lo stesso contenuto rispetto ad una deliberazione che

abbia già prodotto effetti ma tale nuova deliberazione per espressa volontà dell’assemblea deve sostituire

completamente quella impugnata e quindi produrre i suoi effetti ex tunc e non ex nunc (fermi restando i diritti acquistati

in buona fede dai terzi).

215) continua – la disciplina aggravata - La disciplina aggravata si distingue da quella ordinaria per la legittimazione che

è estesa in via di principio a chiunque ne abbia interesse (per la società per azioni è prevista anche una rilevabilità

d’ufficio da parte del giudice) e per il termine ad esercitare l’azione stessa che è in via generale di tre anni. Sono

previste deroghe a tale termine, come abbiamo visto, per le deliberazioni che attribuiscono alla società un oggetto

sociale illecito o impossibile, che sono impugnabili senza limiti di tempo. Inoltre la legge prevede una disciplina

particolare per i vizi che si riferiscano a deliberazioni di emissione di obbligazioni, aumento di capitale e riduzione del

capitale con riduzione del patrimonio in quanto in questi casi il termine per l’impugnazione è ridotto a180 giorni dalla

iscrizione della deliberazione nel registro delle imprese o in caso di mancata convocazione a 90 giorni dall’approvazione

del bilancio nel corso del quale la deliberazione è stata, anche parzialmente, eseguita. Per le società per azioni che

fanno ricorso al mercato del capitale di rischio inoltre la legge dispone che non può essere pronunciata l’invalidità di

deliberazioni che siano state anche parzialmente eseguite o nel caso di aumento di capitale, dopo che sia stata iscritta

nel registro delle imprese l’attestazione della sua avvenuta esecuzione, anche parziale.

216) Deliberazioni dei soci e diritti individuali - Occorre ora affrontare l’ipotesi in cui attraverso la deliberazione si

disponga di diritti dei terzi o dei soci. In caso di diritti di terzi o di diritti di soci in quanto terzi è ovvia l’impossibilità della

società di disporre di tali diritti e quindi in questo caso più che di invalidità della deliberazione occorre parlare di

inefficacia in quanto la società non può disporre di diritti altrui senza il loro consenso. Per quanto riguarda invece i diritti

dei soci occorre stabilire se il socio deve proporre domanda giudiziale e in caso affermativo se essa è soggetta alla

disciplina generale o a quella aggravata. Occorre a tale proposito distinguere tra i diversi diritti che possono spettare ai

soci in quanto tali : a) diritti del socio indisponibili sia da parte della società che da parte dei soci - In questo caso la

deliberazione, anche se si forma con la partecipazione di tutti i soci, è nulla in quanto contrasta con una norma

imperativa di legge e in questo caso la causa dell’invalidità sta nell’illiceità dell’oggetto b) diritti indisponibili da parte della

società ma non da parte del socio- In questo caso la società non può disporre di tali diritti ma se i soci hanno votato nella

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deliberazione che riguarda disposizione dei loro diritti tale voto favorevole significa consenso alla disposizione del diritto

stesso. Per quanto riguarda i soci assenti o dissenzienti non hanno bisogno di proporre domanda giudiziale in quanto

questo atto è inefficace nei loro confronti. Del resto la legge stabilisce ad. Es. che i diritti relativi alla distribuzione degli

utili possono essere modificati, salvo diversa disposizione dello statuto, solo con il consenso di tutti i soci – c) diritti del

socio disponibili da parte della società – Tali diritti possono essere sottratti con deliberazione della società e quindi essa

può essere impugnata solo se assunta non in conformità della legge, dello statuto o dell’atto costitutivo, e quindi quando

vi sono vizi nel processo di formazione.

217) Le assemblee speciali - Accanto all’assemblea dei soci la società per azioni prevede (nell’ipotesi in cui vi siano

diverse categorie di azioni che attribuiscono diritti diversi o strumenti finanziari che attribuiscono diritti amministrativi)

assemblee speciali cui partecipano esclusivamente i soci che sono portatori della categoria di azioni interessata o i

titolari di tali strumenti finanziari. Tali assemblee speciali sono richieste solo nell’ipotesi in cui le deliberazioni

dell’assemblea generale pregiudichino i diritti di una determinata categoria di azioni o di strumenti finanziari partecipativi

e quindi in tal caso la legge richiede come presupposto della validità della deliberazione dell’assemblea generale,

l’approvazione della deliberazione stessa (con la maggioranza richiesta per l’assemblea straordinaria) da parte

dell’assemblea speciale degli azionisti o dei titolari degli strumenti finanziari della categoria interessata. La deliberazione

dell’assemblea speciale non ha quindi una sua autonomia in quanto presuppone una deliberazione dell’assemblea

generale cui è appunto collegata.

b) L’AMMINISTRAZIONE DELLA SOCIETA’

218) Considerazioni generali e struttura dell’organo amministrativo - La disciplina dell’attività amministrativa e la sua

autonomia rispetto ai soci ha risvolti diversi nell’ambito delle società di capitali tra società per azioni e società a

responsabilità limitata. Nelle società per azioni infatti gli amministratori hanno raggiunto l’autonomia di un organo sociale

dotato di proprie ed esclusive competenze sull’esercizio delle quali i soci non possono interferire. Ai soci è consentito

infatti solo provvedere in via diretta o indiretta alla scelta dei soggetti che fanno parte dell’organo amministrativo e

valutare, in sede di approvazione del bilancio, l’esito della loro attività (nelle società che adottano il sistema dualistico

peraltro tale incombenza spetta al consiglio di sorveglianza). La legge stabilisce infatti per le società per azioni che la

gestione dell’impresa sociale spetta in via esclusiva all’organo amministrativo cui spetta quindi il potere di compiere tutte

le operazioni necessarie per il raggiungimento dell’oggetto sociale. Pertanto lo statuto non può attribuire all’assemblea

alcune di tale competenze ma può solo stabilire che per il compimento di determinati atti gli amministratori abbiano

bisogno dell’autorizzazione dell’assemblea ordinaria fermo restando che ciò non esclude la loro responsabilità per gli atti

compiuti spettando comunque a loro la decisione se compiere o meno tali atti. Nella società a responsabilità limitata

invece, in base al riconoscimento dell’interesse dei soci di contribuire alle scelte della società, la posizione degli

amministratori si caratterizza per una ben minore autonomia. Basti pensare infatti alla disposizione che consente agli

amministratori che rappresentano almeno un terzo del capitale di sottoporre ai soci l’approvazione di un qualunque

argomento e quindi alla conseguente regola che estende ai soci che hanno intenzionalmente deciso o autorizzato un

atto dannoso la responsabilità degli amministratori o alla possibilità che ad alcuni soci siano attribuiti particolari diritti

riguardanti l’amministrazione della società. Ne consegue che anche la scelta del modello organizzativo

dell’amministrazione è di gran lunga più rigido nella società per azioni. Infatti la società può scegliere tra uno dei tre

modelli ideati dal legislatore, rappresentati dal modello tradizionale, dualistico o monistico. Nel modello tradizionale

amministratori e sindaci sono due organi posti in posizione di totale autonomia tra di loro anche se questi ultimi,

partecipando alle riunioni del consiglio di amministrazione, possono esercitare una certa influenza sulla gestione della

società. Nel modello dualistico invece l’organo amministrativo (il consiglio di gestione) è nominato da quello di controllo

(il consiglio di sorveglianza) e quindi il secondo pur non partecipando direttamente alle riunioni del primo può concorrere

alle scelte strategiche della società. Nel modello monistico invece l’organo di controllo viene scelto tra alcuni componenti

del consiglio di amministrazione e quindi il potere di controllo, in quanto è esercitato da persone che sono anche

amministratori, comporta il diretto esercizio di poteri di gestione. In tutti e tre i modelli la legge richiede che gli

amministratori operino in modo collegiale (tranne che nell’ipotesi nel modello tradizionale dell’amministratore unico). Per

quanto riguarda il numero degli amministratori lo statuto deve limitarsi, per il modello tradizionale e monistico, a fissare

un numero minimo e massimo, stabilendo il numero esatto l’assemblea all’atto della nomina, mentre nel modello

dualistico il numero degli amministratori è stabilito dal consiglio di sorveglianza nei limiti stabiliti dallo statuto. La legge

pone anche un limite massimo per la durata degli amministratori, pari a tre esercizi. Essi, salva diversa disposizione

dello statuto, sono rieleggibili. Nella società in accomandita per azioni invece i soci accomandatari sono amministratori di

diritto e quindi restano in carica senza limiti di tempo finchè conservano tale qualità. Nella società a responsabilità

limitata la più ridotta autonomia degli amministratori rispetto ai soci spiega il fatto che l’amministrazione possa essere

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organizzata con più flessibilità nell’atto costitutivo. La legge infatti prevede un affidamento dei compiti di

amministrazione ad uno o più soci salvo diversa disposizione dell’atto costitutivo e quindi se ne deduce che si possa

nominare anche un non socio ma anche che si possa derogare alla creazione di uno specifico e distinto organo

amministrativo. La legge non pone neanche un termine di durata della carica di amministratore e quindi è possibile che

essi possano essere nominati nell’atto costitutivo per l’intera durata della società.

219) Poteri degli amministratori - Gli amministratori possono compiere tutti gli atti che rientrano nell’oggetto sociale e

che quindi sono diretti al perseguimento dello scopo sociale (atti di ordinaria amministrazione). Se gli amministratori

possono compiere tutti gli atti inerenti alla gestione aziendale e al funzionamento dell’azienda nelle sue strutture attuali

non è loro consentito modificare la struttura industriale e finanziaria dell’azienda stessa in quanto solo l’assemblea dei

soci può avere tale potere e quindi solo con una deliberazione dell’assemblea potrebbe essere alienato un ramo

d’azienda, un pacchetto azionario o una partecipazione maggioritaria in un’altra società.

220) Nomina degli amministratori - Per le società per azioni la legge prevede le particolari seguenti cause di

ineleggibilità degli amministratori le quali, se si verificano quando la nomina è avvenuta funzionano come cause di

decadenza: interdizione, inabilitazione, fallimento, condanna ad una pena che comporti l’interdizione dai pubblici uffici,

incapacità di esercitare uffici direttivi. Tale disciplina è applicabile anche per i soci accomandatari nell’accomandita per

azioni. Inoltre lo statuto può richiedere per la carica di amministratore la presenza di requisiti di onorabilità,

professionalità e indipendenza anche con specifico riferimento ai codici di comportamento di particolari categorie o

società di gestione di mercati e in tal caso anche questi requisiti funzionano, a nomina avvenuta, come cause di

decadenza. Inoltre nel sistema monistico almeno un terzo dei componenti il consiglio di amministrazione deve essere in

possesso, se lo statuto lo prevede, dei requisiti previsti da tali codici e, anche se lo statuto non lo prevede, dei requisiti di

indipendenza previsti per i sindaci. Norme particolari sono poste dalla legge per le società che emettono strumenti

finanziari quotati in borsa per le quali sono richiesti requisiti di indipendenza per almeno uno dei membri del consiglio di

amministrazione (due se i membri sono superiore a 7) e del consiglio di gestione (se i membri sono superiore a 4) e la

legge stessa dispone che se tali requisiti vengono meno l’amministratore indipendente decade dalla carica e che i

soggetti che svolgono compiti di amministrazione devono possedere i requisiti di onorabilità e professionalità richiesti per

gli organi di controllo. La legge dispone per le società per azioni il principio per cui la nomina degli amministratori (salvo

i primi che vengono nominati nell’atto costitutivo) spetta all’assemblea ordinaria (o al consiglio di sorveglianza nelle

società dualistiche). Tale principio che trova alcune eccezioni ( ad es. per le società che fanno ricorso al mercato del

capitale di rischio la nomina di un membro indipendente è riservata ai titolari di strumenti finanziari) tuttavia non può

essere derogato dallo statuto (pena l’illegittimità di tale deroga). Diverso è il problema invece di clausole di accordi tra i

soci che riconoscono alla minoranza il diritto di designare amministratori o sindaci o accordi con finanziatori che

riservano ad essi il diritto di eleggere un amministratore della società. Tali accordi, se non si traducono in clausole

statutarie, sono patti parasociali (in particolare sindacati di voto) e quindi possono produrre solo effetti obbligatori tra

coloro che li hanno posti in essere e non sono vincolanti per la società. Ne deriva che di fronte all’inadempimento degli

obblighi assunti non è possibile invalidare la nomina degli organi sociali operata in violazione dell’obbligo stesso. L’atto

di nomina così come l’atto di revoca sono atti unilaterali e il fatto che l’amministratore debba accettare la carica non lo

tramuta in atto contrattuale in quanto esso è soltanto una condizione di efficacia della nomina stessa. Neanche

trasforma l’atto di nomina in atto contrattuale il fatto che l’amministratore debba tenere particolari comportamenti

(diligenza nelle funzioni, divieto di concorrenza) e che sia previsto per esso un compenso. I compensi degli

amministratori delle società per azioni, che possono consistere nella partecipazione agli utili e nel diritto di sottoscrivere

ad un prezzo determinato azioni di futura emissione (stock options) sono stabiliti nell’atto di nomina o dall’assemblea

Per quanto riguarda invece la società a responsabilità limitata la legge non prevede nulla al riguardo rimettendo il tutto

all’autonomia privata. Gli amministratori cessati devono essere sostituiti e in linea di principio la sostituzione viene

effettuata dall’organo che ha compiuto la nomina. Tuttavia nella società per azioni la legge prevede il meccanismo della

cooptazione che consente agli amministratori in carica, con deliberazione approvata dal collegio sindacale, di nominare

gli amministratori che sono venuti a mancare nel corso dell’esercizio. Tale sistema può essere adottato solo se rimane in

carica la maggioranza degli amministratori e comunque è soltanto provvisorio in quanto gli amministratori nominati in tal

modo restano in carica solo fino alla prossima assemblea. Quando invece viene meno la maggioranza degli

amministratori la nomina viene operata dall’assemblea convocata d’urgenza dagli amministratori rimasti in carica e gli

amministratori in tal modo nominati scadono insieme a quelli originari. Lo statuto può anche prevedere che la

cessazione di alcuni amministratori comporti anche la cessazione degli altri e in tal caso gli amministratori rimasti in

carica o il collegio sindacale devono convocare d’urgenza l’assemblea, Tale disciplina è applicabile per le società che

adottano il sistema tradizionale o monistico mentre per quelle che adottano il sistema dualistico è il consiglio di

sorveglianza a convocare l’assemblea. Nelle società in accomandita per azioni la sostituzione dell’amministratore

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cessato è deliberata dall’assemblea con la maggioranza prescritta per l’assemblea straordinaria e il nuovo

amministratore assume la qualità di socio accomandatario. In questa società la cessazione di tutti gli amministratori

comporta lo scioglimento della società se nel termine di sei mesi non si è provveduto alla loro sostituzione e i sostituti

non hanno accettato la carica. Durante questo periodo l’organo di controllo nomina un amministratore provvisorio per gli

atti di ordinaria amministrazione che però non assume la qualità di socio accomandatario. Nelle società per azioni la

nomina degli amministratori deve essere iscritta nel registro delle imprese entro trenta giorni dalla nomina e l’atto deve

indicare quali amministratori hanno la rappresentanza della società e se il potere di rappresentanza è congiunto o

disgiunta.

221) Cessazione dall’ufficio. Revoca degli amministratori – L’amministratore cessa dalla carica per morte, per scadenza

del termine stabilito all’atto della nomina, per il verificarsi di una causa di decadenza, per rinuncia o per revoca. Per la

società a responsabilità limitata la relativa materia viene regolata dall’atto costitutivo. Nelle società per azioni invece la

legge stabilisce che gli amministratori sono sempre revocabili salvo il diritto dell’amministratore ad un risarcimento del

danno se la revoca avviene senza giusta causa e tale principio vale anche per le società in accomandita per azioni nelle

quali la revoca deve essere deliberata con la maggioranza richiesta per le deliberazioni dell’assemblea straordinaria.

Soltanto se l’amministratore è stato nominato dallo stato o da un ente pubblico il potere di revoca compete all’organo

che lo ha nominato, se però la revoca è per giusta causa essa può essere deliberata anche dall’assemblea nel caso in

cui non vi provveda l’ente che ha effettuato la nomina. Nel caso di cessazione per decorso del termine gli amministratori

restano in carica finchè il consiglio di amministrazione non viene ricostituito mentre nel caso di rinuncia essa ha effetto

immediato se resta in carica la maggioranza dei membri o in caso contrario dal momento in cui con la nomina dei nuovi

amministratori la maggioranza viene ricostituita.

222) Funzioni e funzionamento del consiglio di amministrazione. Invalidità delle deliberazioni - Nel caso di più

amministratori la disciplina legale, derogabile per le società a responsabilità limitata e inderogabile per le società per

azioni prevede che essi costituiscano il consiglio di amministrazione (o di gestione) e che quindi operino collegialmente.

In tale ipotesi perché le deliberazioni siano valide devono ricorrere alcuni presupposti tipici delle adunanze collegiali. Per

le società a responsabilità limitata la disciplina è lasciata all’atto costitutivo e quindi i soci possono stabilire che le

decisioni del consiglio siano adottate sulla base del consenso per iscritto e quindi al di fuori dell’adunanza. La legge

richiede solo che il consenso degli amministratori risulti con chiarezza dalla documentazione che la società deve

conservare e che deve essere trascritta nel libro delle decisioni del consiglio. Per le società per azioni i criteri sono

invece fissati dalla legge che richiede la regolare costituzione dell’organo (presenza della maggioranza degli

amministratori almeno che lo statuto non richieda una percentuale maggiore) e la maggioranza necessaria per la

deliberazione (maggioranza assoluta dei presenti salvo diversa disposizione statutaria), stabilisce che il voto non può

essere espresso per rappresentanza e che le deliberazioni devono essere trascritte nel libro delle adunanze del

consiglio. Il consiglio è convocato dal presidente che ne fissa l’ordine del giorno e ne coordina i lavori. Nel sistema

originario del codice i vizi della deliberazione (sia relativi alla formazione che al contenuto) erano rilevanti solo nell’ipotesi

di conflitto di interessi tra amministratore e società e quindi sorgevano dubbi se dovesse ritenersi esclusa ogni altra

impugnazione delle deliberazioni. Il dubbio sorgeva in quanto mentre la deliberazione dei soci è normalmente destinata

a tradursi in un atto esterno, la deliberazione del consiglio generalmente costituisce un presupposto per il compimento di

un atto esterno e quindi l’invalidità della deliberazione del consiglio, traducendosi in una invalidità dell’atto esterno

poteva essere fatta valere indirettamente attraverso l’impugnazione dell’atto posto in essere dalla società e questo

avrebbe spiegato il silenzio della legge al proposito. Tuttavia in alcuni casi non sempre la deliberazione del consiglio

costituisce un presupposto per un atto della società con i terzi (es. aumento di capitale) e inoltre anche quando lo è non

è detto che la invalidità della delibera si traduca necessariamente in una invalidità dell’atto e possa essere fatta valere

attraverso essa. Pertanto in sede di riforma si è arrivati ad una disciplina generale delle invalidità delle deliberazioni del

consiglio di amministrazione delle società per azioni. Essa prevede che le deliberazioni non prese in conformità della

legge e dello statuto possano essere impugnate solo dagli amministratori dissenzienti e dall’organo di controllo entro 90

giorni dalla delibera mentre i soci sono legittimati solo nel caso in cui la deliberazione sia lesiva per i loro interessi.

Come per le deliberazioni dell’assemblea anche in questo caso l’annullamento della delibera del consiglio di

amministrazione non pregiudica i diritti dei terzi sulla base di atti compiuti in buona fede in esecuzione alla delibera

annullata. Nelle società a responsabilità limitata manca invece una disciplina generale essendo contemplato solo il caso

del conflitto di interessi. La disciplina del conflitto di interessi è invece dettata dal legislatore per entrambi i tipi di società

anche se in termini alquanto diversi. Infatti nella società per azioni sorgono per gli amministratori obblighi di

comportamento in ogni caso in cui abbiano un interesse in una operazione della società, non importa se concorrente o

configgente con esso mentre per la società a responsabilità limitata il legislatore considera rilevante solo l’ipotesi in cui

l’amministratore, al fine di avvantaggiarsi personalmente, operi a danno della società. La differenza di prospettiva si

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giustifica con il fatto che la posizione dell’amministratore nella società a responsabilità limitata è simile a quella del

mandatario che può avere un interesse proprio anche nella cura dell’interesse altrui e non deve pregiudicare

quest’ultimo a suo vantaggio mentre nella società per azioni l’amministratore è un soggetto che presta la sua opera

professionale nella gestione della società e deve pertanto porsi in una posizione di neutralità rispetto ai suo interessi

personali. Perciò per gli amministratori della società per azioni la legge pone un obbligo di trasparenza per cui

l’amministratore in conflitto deve darne notizia agli altri amministratori e al collegio sindacale, e se è amministratore

delegato deve astenersi dal compiere l’operazione. Pertanto l’invalidità della deliberazione è prevista in ogni caso in cui

possa arrecare danno alla società sia nell’ipotesi in cui sia stata adottata con il voto determinante dell’amministratore in

conflitto che nell’ipotesi in cui non sia stata soddisfatta tale esigenza di trasparenza. La violazione di entrambi gli

obblighi (quello di non operare a vantaggio personale e a danno della società e quello di segnalare con trasparenza le

situazioni di conflitto) può implicare una responsabilità per i danni che ne derivano. La violazione del secondo obbligo

nelle società quotate può essere sanzionata anche penalmente qualora ne derivino danni alla società o a i terzi.

Pertanto nella disciplina della società a responsabilità limitata l’invalidità della deliberazione presuppone un effettivo

danno patrimoniale alla società mentre per quella della società per azioni è sufficiente che le deliberazioni adottate in

violazione della norma siano anche solo potenzialmente dannose.

223) L’amministrazione delegata - Per le sole società per azioni la legge consente, sulla base di una clausola statutaria

o per deliberazione dell’assemblea, che determinate funzioni del consiglio di amministrazione siano delegate da questo

permanentemente ad uno più amministratori singolarmente o collegialmente, e quindi la creazione di ulteriori organi

amministrativi individuali o collegiali che prendono il nome rispettivamente di amministratori (o consiglieri) delegati o di

comitato esecutivo. La legge stabilisce che una delega delle attribuzioni del consiglio di amministrazione possa essere

consentita solo a coloro che sono membri del consiglio di amministrazione e che non possono essere delegate le

seguenti funzioni: redazione del bilancio, progetto di fusione e scissione, funzioni delegate al consiglio dall’assemblea

dei soci in tema di emissione di obbligazioni convertibili e di aumento di capitale e quelle relative ai provvedimenti da

prendere in caso di perdita di capitale. Gli organi delegati comunque restano organi subordinati rispetto al consiglio di

amministrazione cui spetta la nomina dell’organo ma anche il potere di revocare o ampliare/restringere la sfera delle

competenze delegate e cui spetta anche il potere di direttiva e controllo sull’operato degli organi delegati nonché il

potere di avocare a sé operazioni rientranti nella delega.

224) Rappresentanza della società Nel caso di amministratore unico al potere di amministrazione corrisponde

necessariamente il potere di rappresentanza della società ma quando esiste un consiglio di amministrazione il potere di

rappresentanza è attribuito al presidente o all’(agli) amministratori delegati disgiuntamente o congiuntamente secondo

quanto stabilito dallo statuto o atto costitutivo della società. Secondo la legge il potere di rappresentanza è generale e

quindi le limitazioni a tale potere (che risultano dallo statuto, dall’atto costitutivo o dalla deliberazione dell’organo

competente) hanno una efficacia puramente interna e non sono opponibili ai terzi, anche se pubblicate, a meno che non

si provi che questi hanno agito intenzionalmente a danno della società. In via di principio quindi l’atto compiuto dal

rappresentante anche se è posto in essere con eccesso di potere (e quindi al di là delle limitazioni poste al potere di

rappresentanza) rimane in ogni caso efficace e vincolante a meno che non sia frutto di un accordo fraudolento tra terzo

e rappresentante. Salvo quest’ultimo caso quindi le limitazioni sono rilevanti solo in tema di responsabilità del

rappresentante e rilevano anche tutte le volte in cui sia necessario accertare il potere del rappresentante in ordine al

compimento di un determinato atto (es. il notaio deve rifiutarsi di rogare un atto se questo eccede i poteri del

rappresentante).

225) Posizione giuridica degli amministratori e loro responsabilità - La legge in materia di società a responsabilità

limitata stabilisce che gli amministratori sono solidalmente responsabili dei danni derivanti dall’inosservanza dei doveri a

loro imposti dalla legge o dall’atto costitutivo per l’amministrazione della società. Per le società per azioni invece

stabilisce che gli amministratori devono adempiere ai doveri loro imposti dalla legge o dallo statuto con la diligenza

richiesta dall’incarico e dalle loro specifiche competenze e sono solidalmente responsabili verso la società per i danni

derivanti dall’inosservanza di tali doveri. E’ chiaro in entrambi i casi che non può essere imputato all’amministratore il

risultato più o meno economicamente favorevole dell’atto da lui compiuto e che invece in entrambi i casi la

responsabilità nasca dalla violazione di un obbligo di diligenza. La differenza sta invece nel fatto che per le società a

responsabilità limitata la legge non precisa il grado di diligenza cui sono tenuti gli amministratori e quindi essa deve

essere ricavata dallo schema del mandato e quindi dalla diligenza richiesta al mandatario. Per la società per azioni

invece il grado di diligenza viene rapportato alla natura dell’incarico e alle specifiche competenze dell’amministratore e

quindi delle capacità in considerazione delle quali è stato nominato e che quindi deve utilizzare nell’espletare il compito

affidatogli. In entrambi i casi inoltre la legge pone una regola di solidarietà in quanto fa parte dell’obbligo di diligenza il

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fatto che l’amministratore non rimanga inerte di fronte all’operato degli altri ma debba intervenire per impedire il

compimento di atti pregiudizievoli per la società o per attenuarne le conseguenze dannose per la società stessa.. La

legge prescrive un mezzo preciso tramite il quale l’amministratore può escludere la propria responsabilità che consiste

nel far constatare il proprio dissenso dall’operato degli altri (per le società a responsabilità limitata) o nel far annotare il

proprio dissenso nel libro delle deliberazioni del consiglio dandone immediata notizia per iscritto al presidente del

collegio sindacale (per le società per azioni). Inoltre la legge vieta agli amministratori delle società per azioni di

assumere la qualità di soci illimitatamente responsabili (o di amministratore) in società concorrenti o di esercitare attività

concorrenti. L’inosservanza di tale divieto oltre all’obbligo del risarcimento del danno costituisce causa di revoca

dall’ufficio Per le società a responsabilità limitata invece la legge ritiene sufficiente la disciplina del conflitto di interessi

e non necessaria l’adozione di tecniche di tutela preventiva. Inoltre la legge prevede un obbligo di risarcire i danni

procurati dall’amministratore alla società mediante la utilizzazione a vantaggio proprio o di terzi di notizie apprese

nell’esercizio dell’incarico. Al di là di queste ipotesi specifiche la legge non precisa quali ulteriori obblighi incombono

sugli amministratori limitandosi a fare generico riferimento a tutti gli obblighi imposti dalla legge, dallo statuto o dall’atto

costitutivo. Ne deriva che sicuramente costituisce obbligo degli amministratori l’osservanza di norme poste a garanzia

dell’integrità del capitale sociale (divieto di distribuzione di utili fittizi, divieto di aumento di capitale prima che i

conferimenti dovuti siano stati eseguiti,ecc) l’osservanza delle norme poste per il funzionamento degli organi sociali e

per la pubblicità degli atti, il cosiddetto obbligo di fedeltà che consiste oltre che nel divieto di concorrenza, nel divieto di

infedeltà patrimoniale e nel divieto di aggiotaggio. Tali obblighi in quanto costituiscono garanzia del buon funzionamento

della società e sono posti a tutela dei soci e dei terzi sussistono in ogni caso e gli amministratori non potrebbero essere

esonerati dal rispettarli neanche da una preventiva deliberazione dell’assemblea e quindi la loro responsabilità non viene

meno per il fatto che essi siano stati violati con la consapevolezza o con la partecipazione dei soci

226) L’azione sociale di responsabilità - La responsabilità degli amministratori sussiste principalmente nei confronti della

società e quindi in via principale spetta alla società attraverso i suoi organi farla valere. Sia nella società a

responsabilità limitata che nella società per azioni l’azione può essere direttamente proposta dalla società sulla base

della deliberazione dei soci. In entrambe le società inoltre è possibile che l’azione sia esercitata direttamente dai soci,

ma nella società per azioni si richiede a tal fine il possesso di una determinata quota percentuale del capitale sociale

mentre nelle società a responsabilità limitata non è previsto alcun requisito quantitativo e quindi l’azione può essere

promossa da ogni socio. La disciplina della società per azioni è però molto più articolata prevedendo i diversi aspetti sia

dell’azione promossa dalla società che dai soci. Per quanto riguarda l’azione promossa dalla società essa presuppone

in via di principio una deliberazione dell’assemblea ordinaria ma essa può essere promossa anche a seguito di

deliberazione del collegio sindacale adottata a maggioranza dei due terzi dei suoi membri. Se la società ha adottato il

sistema dualistico l’azione può essere proposta anche dietro deliberazione del consiglio di sorveglianza. In tutti i casi

essa può essere esercitata entro cinque anni dalla cessazione dell’amministratore dalla carica. La deliberazione

dell’azione di responsabilità se presa con il voto favorevole dei soci che rappresentano un quinto del capitale sociale o

dal consiglio di sorveglianza con la maggioranza dei due terzi dei componenti comporta la revoca di diritto degli

amministratori dalla carica, in caso contrario la revoca deve essere espressamente deliberata e sono l’assemblea o il

consiglio di sorveglianza a provvedere alla sostituzione degli amministratori revocati. L’azione sociale di responsabilità

deliberata dalla assemblea o dal consiglio di sorveglianza o dal collegio sindacale è esercitata dagli i amministratori o da

persona designata dall’assemblea a tale scopo o da un curatore speciale per l’esercizio dell’azione stessa. Quando nei

casi più gravi di responsabilità viene nominato dal tribunale un amministratore giudiziario o quando la società sia fallita o

posta in amministrazione coatta amministrativa o ammessa alla amministrazione straordinaria l’azione è esercitata

dall’amministratore giudiziario, dal curatore del fallimento, dal commissario liquidatore o dal commissario straordinario.

Se l’azione è invece esercitata dai soci essi fanno valere in nome proprio un diritto della società e quindi l’eventuale

risarcimento del danno a seguito dell’azione va a favore del patrimonio della società e pertanto la stessa è tenuta, in

caso di accoglimento dell’azione, a rimborsare agli attori le spese di giudizio che essi non hanno potuto recuperare dai

soccombenti. La società può rinunciare all’esercizio dell’azione sociale di responsabilità e può transigere sulla misura

del risarcimento purchè per le società a responsabilità limitata la decisione sia presa con il consenso dei soci che

rappresentano i due terzi del capitale sociale e per le società per azioni sia espressamente approvata dall’assemblea e

purchè ad essa non si oppongono i soci che rappresentano una determinata percentuale del capitale sociale. Anche i

soci che hanno promosso l’azione possono rinunciare all’azione o transigerla ma ogni corrispettivo dovrà andare a

vantaggio della società.

227) L’azione di responsabilità dei creditori sociali – E’ ovvio che in ogni caso di cattiva gestione di un impresa si crea

pregiudizio anche a coloro che all’azienda hanno fatto credito e vedono quindi ridotte le possibilità di realizzare il credito

stesso. E’ altrettanto ovvio che quando la cattiva gestione è imputabile a soggetto diverso dall’imprenditore e questo può

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vantare nei suoi confronti una pretesa al risarcimento del danno i creditori possono avvalersi del rimedio generale

dell’azione surrogatoria prevista dall’art. 2900 e mediante essa esercitare la pretesa che spetta al loro debitore,

l’imprenditore appunto. Non vi è dubbio che ciò possa valere anche quando l’impresa è esercitata sotto forma di società

e quindi nell’ipotesi in cui tale pretesa si fondi sulla responsabilità di coloro che svolgono per essa le funzioni di

amministratori. Il problema è che l’art. 2394 cc prevede esclusivamente per le società per azioni che gli ammistratori

rispondono verso i creditori sociali per l’inosservanza degli obblighi inerenti alla conservazione del patrimonio sociale.

Infatti occorre chiedersi se l’art. 2394 configuri pur sempre una azione surrogatoria o una azione direttamente spettante

ai creditori nei confronti degli amministratori. Questa seconda ipotesi è però non accettabile in quanto se così fosse non

si spiegherebbe perché l’art. 2394 sia applicabile alla sola società per azioni e non agli altri tipi di società di capitale o

alle società di persone. Occorre propendere quindi per la tesi per cui l’art. 2394 configuri una ipotesi di azione

surrogatoria strettamente collegata all’azione di responsabilità spettante alla società. Infatti l’art. 2394 espressamente

stabilisce che la rinuncia all’’azione da parte della società non impedisce l’azione da parte dei creditori sociali e che la

transazione della società può essere impugnata dai creditori solo con l’azione revocatoria. Si deduce quindi che

l’esercizio dell’azione di responsabilità da parte della società preclude l’esercizio dell’azione stessa da parte dei creditori

in quanto lo scopo cui l’azione dei creditori tende è lo stesso cui tende l’azione della società non mirando i creditori ad

ottenere il risarcimento di un danno direttamente subito ma ad ottenere la reintegrazione del patrimonio sociale che

rappresenta la loro garanzia. L’azione dei creditori sociali non è quindi una azione ad essi autonomamente attribuita ma

può essere fatta valere in via surrogatoria, ciò è anche dimostrato dal fatto che lo stesso art. 2394 stabilisce che

presupposto per l’azione dei creditori social sia l’insufficienza del patrimonio sociale al soddisfacimento del loro credito e

implicitamente evidenzia l’altro presupposto e cioè l’inerzia della società. Il carattere surrogatorio dell’azione concessa ai

creditori ci permette di stabilire che identico è il contenuto delle due azioni anche se diversi sono gli interessi che

muovono la società e i creditori sociali. L’interesse della società è quello di eliminare ogni danno derivante da colpa o

dolo degli amministratori mentre interesse dei creditori ad esercitare l’azione contro gli amministratori si ha solo quando,

attraverso il danno alla società, risultino diminuite le loro garanzie patrimoniali. L’azione spetta ad ogni creditore fino alla

concorrenza del proprio credito.

228) L’azione individuale di responsabilità - Abbiamo visto che quando gli amministratori producono un danno per la

società indirettamente danneggiano anche i creditori sociali (che risultando il patrimonio sociale insufficiente per la

soddisfazione dei loro crediti possono agire con l’azione surrogatoria generale o con la specifica azione di cui all’art.

2394 cc) e anche i soci (in quanto la riduzione del patrimonio della società produce anche una riduzione del valore della

loro partecipazione). I soci però possono solo chiedere il risarcimento del danno a favore della società, ottenendo

indirettamente anche il ripristino del valore della loro partecipazione, Può accadere però che i fatti illeciti commessi

dall’amministratore non incidano sul patrimonio della società ma solo e direttamente sul patrimonio del socio così come

vi possono essere fatti illeciti che incidono sia sul patrimonio della società che sul patrimonio del socio e del terzo. Nel

primo caso è evidente che la società non può proporre nessuna azione perché non ha subito nessun danno, nel

secondo caso è altrettanto evidente che il risarcimento del danno subito dalla società non copre il danno subito dal socio

o dal terzo. Con riferimento a tali ipotesi la legge prevede una responsabilità diretta degli amministratori nei confronti

dei soci e dei creditori (e in generale dei terzi), per il danno commesso dai primi che incide direttamente sul patrimonio

personale dei secondi e la relativa azione può essere esercitata entro cinque anni dal compimento dell’azione che ha

provocato il danno.

229) Amministratori nominati dallo stato e dagli enti pubblici - I principi che regolano la responsabilità degli

amministratori nei confronti della società e dei creditori sociali si applicano anche a quegli amministratori di società per

azioni che sono nominati dallo stato o dagli enti pubblici qualora una clausola dello statuto attribuisca a tali enti la

nomina stessa .

230) I direttori generali - Le disposizioni che regolano la responsabilità degli amministratori delle società per azioni s

applicano anche ai direttori generali nominati dall’assemblea o nello statuto. I direttori generali non sono organi ma

sono dipendenti della società, tuttavia qualora i loro poteri traggano origine dallo statuto o da una deliberazione

dell’assemblea la legge li equipara dal punto di vista della responsabilità agli amministratori, subordinando l’esercizio

dell’azione (come per gli amministratori) alla deliberazione dell’assemblea (o del consiglio di sorveglianza) o alla

iniziativa dei soci che raggiungano la percentuale richiesta dalla legge o dallo statuto.

231) Responsabilità penale degli amministratori – Accanto alla responsabilità civile la legge prevede, a carico degli

amministratori e soggetti a loro equiparati, anche responsabilità penali prevedendo, a seconda della gravità dei casi

sanzioni amministrative (ammende) per le ipotesi di omissione o esecuzione tardiva di denunce o comunicazioni

all’ufficio del registro delle imprese o multa o reclusione nei casi più gravi. L’azione penale è solo eccezionalmente

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esperibile su querela della persona offesa in quanto nella maggior parte dei casi i reati sono di azione pubblica. Inoltre

occorre ricordare che il D. LGS 231 DEL 2001 stabilisce che la società è responsabile per i reati commessi nel suo

interesse e a suo vantaggio da persone fisiche che rivestono funzioni di rappresentanza, amministrazione o direzione o

da coloro che esercitano la gestione e il controllo della società stessa a meno che non provi di aver adottato, prima che

il fatto fosse commesso, modelli di organizzazione adatta a prevenire reati di questo genere e che il controllo di questi

modelli è stato affidato ad un organo dotato di autonomi poteri di iniziativa e controllo.

c) GLI ORGANI DI CONTROLLO

232) Le funzioni di controllo - Prima della riforma l’organo di controllo nelle società di capitali era solo il collegio

sindacale la cui funzione prevalente era quella del controllo contabile. Si trattava di un organo necessario nelle società

per azioni, nelle società in accomandita per azioni e, nelle società a responsabilità limitata solo nelle ipotesi previste

dalla legge. Dopo la riforma nelle società a responsabilità limitata il collegio sindacale resta un organo necessario solo

nei casi previsti dalla legge, essendo negli altri casi un organo facoltativo. Nelle società per azioni invece esso è previsto

solo quando la società abbia adottato il sistema tradizionale, in quanto nelle società che hanno adottato il sistema

dualistico la funzione di controllo è svolta dal consiglio di sorveglianza e nelle società che hanno adottato il sistema

monistico dal comitato per il controllo sulla gestione. Nelle società per azioni però la revisione legale dei conti è attribuita

ad un revisore legale dei conti o ad una società di revisione iscritti in apposito registro. Tale regola però è inderogabile

solo per le società quotate e per le società che rientrano nella categoria degli enti di interesse pubblico e per le società

obbligate al bilancio consolidato in quanto negli altri casi lo statuto può affidare tale compito al collegio sindacale.

233) Il controllo nelle società a responsabilità limitata – Nelle società a responsabilità limitata alcuni poteri di controllo

sono attribuiti ai singoli soci (che non partecipano all’amministrazione) che possono in ogni momento consultare i libri

sociali e i documenti amministrativi nonché avere dagli amministratori notizie sullo svolgimento della gestione. Tale

potere però è attribuito dalla legge al socio nel proprio interesse e pertanto esercitandoli il socio non compie una

funzione sociale e non assurge ad organo della società. L’atto costitutivo può prevedere la nomina del collegio

sindacale o di un revisore stabilendone anche poteri e compensi. In alcuni casi previsti dalla legge però la nomina del

collegio sindacale è obbligatoria. Si tratta dei casi in cui l’ammontare del capitale sociale non è inferiore ai 120.000 euro,

o del caso in cui la società sia tenuta alla redazione del bilancio consolidato o controlli una società tenuta a questo, o del

caso in cui per due esercizi consecutivi la società abbia superato due delle soglie che impediscono la redazione del

bilancio in forma abbreviata. In questi casi si applica al collegio sindacale la disciplina prevista per le società per azioni

mentre nei casi in cui la nomina del collegio sindacale è facoltativa è lo statuto a determinarne competenze e poteri.

234) Il controllo nelle società per azioni – Nelle società per azioni le funzioni dell’organo di controllo riguardano la

legalità dell’agire degli organi sociali e la correttezza dell’amministrazione della società. Per quanto riguarda il primo

aspetto il controllo viene attuato non solo circa l’operato del consiglio di amministrazione ma anche relativamente

all’attività dell’assemblea e pertanto l’organo di controllo può impugnare le deliberazioni dell’assemblea, può chiedere al

tribunale la riduzione d’ufficio del capitale sociale (se in caso di perdita non vi provvede l’assemblea), e può sostituirsi

agli amministratori in caso di mancata osservanza gli obblighi loro spettanti circa la convocazione dell’assemblea o la

pubblicità, può proporre l’azione di responsabilità contro gli amministratori. Per quanto riguarda il secondo aspetto

l’organo di controllo deve verificare il concreto funzionamento dell’organizzazione attuata dagli amministratori e per tale

motivo è indispensabile una concreta collaborazione tra l’organo stesso e i soggetti preposti alla revisione legale dei

conti. La funzione di controllo è svolta nell’interesse della società e costituisce quindi una garanzia per i soci e, solo

indirettamente, anche per i terzi,. La legge infatti impone all’organo di controllo di tenere conto nella relazione

all’assemblea delle denunce fatte dai soci che rappresentano una determinata percentuale del capitale sociale e di

indagare sulla gravità dei fatti denunciati e qualora si tratti di casi di particolare gravità di convocare l’assemblea.

Qualora tali fatti siano emersi non per denuncia dei soci ma nel corso dello svolgimento del suo incarico l’organo di

controllo ha il potere (anche se non è tenuto a ) di convocare l’assemblea previa comunicazione al presidente del

consiglio di amministrazione o di gestione.

235) Composizione e funzionamento degli organi di controllo nella società per azioni - I componenti dell’organo di

controllo nella società per azioni possono essere soci o non soci e devono avere i requisiti di indipendenza e di una

specifica competenza tecnica e professionale. Per quanto riguarda il primo requisito la legge richiede che i componenti

dell’organo di controllo siano indipendenti rispetto alla società (e alle società appartenenti al medesimo gruppo) e infatti

non possono essere eletti membri dell’organo di controllo i dipendenti e i consulenti della società e delle società

controllate nonché della società controllante. I componenti dell’organo di controllo devono essere inoltre indipendenti

rispetto agli amministratori della società (e delle società del gruppo). In particolare la carica di sindaco e di componente

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del consiglio di sorveglianza non può essere assunta dai componenti del consiglio di amministrazione (o di gestione)

della società e delle società del gruppo (ciò non vale ovviamente per i componenti del comitato per il controllo nelle

società organizzate con il modello monistico i quali invece vengono proprio scelti tra gli amministratori). Non possono

inoltre essere nominati membri del collegio sindacale i parenti ed affini entro il quarto grado degli amministratori della

società e delle società del gruppo. Tale requisito non è richiesto dalla legge per i componenti del consiglio di

sorveglianza in quanto l’accesso a tale ufficio è impedito ai soli consiglieri di gestione e non alle persone legate da

parentela con essi). Per quanto riguarda il secondo aspetto la legge richiede che almeno un membro dell’organo di

controllo sia scelto tra gli iscritti in un apposito registro e per quanto riguarda il collegio sindacale deve essere iscritto

oltre ad un membro almeno anche un supplente e inoltre gli altri membri, se non sono iscritti in questo registro devono

essere scelti tra gli iscritti da uno degli albi professionali individuati dal Ministro della Giustizia o tra i professori

universitari di ruolo in materie economiche o giuridiche. Se lo statuto ha affidato al collegio sindacale anche la revisione

legale dei conti (solo per le società non quotate che non sono tenute alla redazione del bilancio consolidato) si richiede

anche che tutti i suoi componenti siano revisori legali iscritti nell’apposito registro. Lo statuto inoltre può prevedere per i

sindaci e i consiglieri di sorveglianza altre cause di ineleggibilità o decadenza o incompatibilità . Gli organi di controllo

hanno struttura pluripersonale ed operano collegialmente. Devono riunirsi almeno ogni novanta giorni e delle riunioni

deve essere redatto un verbale che deve essere trascritto nel libro delle adunanze e delle deliberazioni dell’organo

stesso. L’organo di controllo è regolarmente costituto con la presenza della maggioranza dei componenti e delibera a

maggioranza assoluta (salvo che per la deliberazione dell’azione di responsabilità nei confronti degli amministratori del

collegio sindacale per la quale occorre il voto dei due terzi dei componenti).

236) I singoli organi di controllo delle società per azioni: il collegio sindacale - Nel sistema tradizionale la funzione di

controllo è svolta dal collegio sindacale che si compone di tre o cinque membri effettivi e di due supplenti. I sindaci sono

nominati dai soci (per la prima volta nell’atto costitutivo e nelle volte successive dall’assemblea ordinaria) e la nomina

può essere riservata dallo statuto, solo per le società che non fanno ricorso al mercato del capitale di rischio con

partecipazione dello stato o degli enti pubblici, allo stato o agli enti pubblici in proporzione alla loro partecipazione.

Inoltre lo statuto può riservare la nomina di un sindaco ai titolari di strumenti finanziari. I sindaci restano in carica per tre

esercizi e la cessazione del termine ha effetto dal momento in cui il collegio è stato ricostituito. I sindaci possono essere

revocati solo per giusta causa e la deliberazione di revoca deve essere approvata dal tribunale, sentito l’interessato. In

questo modo la legge vuole assicurare ai sindaci una posizione di indipendenza rispetto agli altri organi sociali e proprio

per questo devono essere nominati sin dall’inizio i sindaci supplenti che subentrano ai sindaci che hanno terminato la

carica e il compenso dei sindaci deve essere determinato dall’atto costitutivo o fissato per l’intera durata dell’ufficio

all’atto della nomina. La nomina e la cessazione dei sindaci devono essere iscritte nel registro delle imprese. Il collegio

sindacale è organo collegiale e opera come tale e nello svolgimento delle funzioni può richiedere agli amministratori

notizie sull’andamento della gestione e può scambiare informazioni con i soggetti incaricati della revisione dei conti e

con gli organi di controllo delle società controllate. Alcune volte il controllo può essere esercitato anche singolarmente e

quindi i sindaci possono procedere individualmente ad atti di ispezione e di controllo anche attraverso propri dipendenti.

La mancata partecipazione di un sindaco a due riunioni del collegio sindacale senza giustificato motivo, alle assemblee

o a due adunanze consecutive del consiglio di amministrazione costituisce causa di decadenza dall’ufficio. La legge

impone ai sindaci di esercitare le loro funzioni con professionalità e diligenza, impone ad essi il segreto sui fatti di cui

vengono a conoscenza per ragioni di ufficio. I sindaci sono responsabili della verità delle loro attestazioni e sono anche

solidalmente responsabili con gli amministratori per i fatti o le omissioni dolose o colpose di questi qualora il danno non

si sarebbe prodotto se essi avessero vigilato in conformità degli obblighi richiesti dalla loro carica. La responsabilità

sussiste pertanto quando al fatto doloso o colposo degli amministratori si aggiunge anche la colpa dei membri del

collegio sindacale o di qualcuno di essi e può essere esclusa facendo risultare il proprio dissenso o i propri rilievi nel

libro delle adunanze e delle deliberazioni del collegio sindacale. L’azione di responsabilità è regolata in maniera simile a

quella prevista per gli amministratori. Anche per i sindaci è prevista una responsabilità penale nel caso di reati

commessi dagli amministratori, in caso di false comunicazioni sociali o quando, dietro promessa di utilità, compiano o

omettano atti in violazione degli obblighi del loro ufficio cagionando un danno alla società.

237) Continua – Il consiglio di sorveglianza - Nel sistema dualistico l’organo di controllo è il consiglio di sorveglianza il

cui numero di membri è fissato dallo statuto fermo restando che esso non può essere inferiore a tre. Anche i consiglieri

di sorveglianza sono nominati dai soci e anche il presidente del consiglio è eletto dall’assemblea. La nomina dei

consiglieri, la loro cessazione e la retribuzione loro spettante è simile a quanto previsto per i sindaci, uguale è il termine

di durata e il regime di efficacia della cessazione per scadenza del termine. . Diversa è invece la disciplina della revoca

e sostituzione dei membri venuti meno nel corso dell’esercizio. Per quanto riguarda quest’ultima non essendoci membri

supplenti l’assemblea deve provvedere con urgenza alla nomina dei nuovi consiglieri. Per quanto riguarda la revoca la

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disciplina è simile a quella degli amministratori in quanto la legge prevede che i consiglieri di sorveglianza sono

revocabili in qualunque momento dall’assemblea e anche senza giusta causa (in questo caso però è previsto l’obbligo di

risarcire il danno arrecato al consigliere revocato). Particolare è inoltre la disciplina delle competenze e dei poteri dei

consiglieri di sorveglianza. Infatti spettano al consiglio di sorveglianza competenze che in altri sistemi di

amministrazione spettano ai soci (in particolare alla assemblea ordinaria): infatti esso nomina e revoca gli amministratori

determinandone il compenso, promuove nei loro confronti l’azione di responsabilità (tale competenza è concorrente con

quella riconosciuta ai soci e alla società) e approva il bilancio di esercizio. Inoltre al consiglio di sorveglianza non sono

riconosciuti poteri, doveri e responsabilità che nel sistema tradizionale sono riferiti al collegio sindacale ed in particolare

il potere di chiedere agli amministratori notizie sull’andamento della gestione, scambiare informazioni con gli organi di

quest’ultime. Tuttavia pur essendoci il dovere di partecipare alle assemblee l’inosservanza di tale dovere non comporta

causa di decadenza dall’ufficio (pur potendo costituire giusta causa di revoca) e inoltre i consiglieri di sorveglianza non

sono tenuti ad assistere alle adunanze del consiglio di gestione. Lo statuto può inoltre assegnare al consiglio di

sorveglianza ulteriori competenze. I consiglieri di sorveglianza devono adempiere ai loro doveri con la diligenza richiesta

dall’incarico e al pari dei sindaci sono solidalmente responsabili con i consiglieri di gestione per i fatti e omissioni di

questi se il danno non si sarebbe prodotto se essi avessero vigilato in conformità degli obblighi della loro carica.

238) continua – il comitato per il controllo sulla gestione - Nel sistema monistico le funzioni di controllo sono svolte dal

comitato per il controllo sulla gestione e salvo diversa disposizione dello statuto la determinazione del loro numero e la

loro nomina spetta al consiglio di amministrazione mentre la nomina del presidente del comitato spetta ai suo i membri

che decidono a maggioranza assoluta. Il comitato di controllo non solo è nominato dal consiglio di amministrazione ma

è costituito anche all’interno di esso e quindi risulta composto da amministratori che devono essere in possesso dei

requisiti di indipendenza richiesti dalla legge e dallo statuto, dei requisiti di onorabilità e professionalità richiesti dallo

statuto e inoltre che non siano esecutivi e cioè non siano titolari di cariche o deleghe e comunque non svolgano funzioni

attinenti alla gestione della società. AL fine di permettere la costituzione del comitato per il controllo la legge impone che

almeno un terzo dei membri del consiglio di amministrazione deve essere in possesso dei requisiti di indipendenza

richiesti per la nomina a componente del comitato per il controllo e almeno uno di essi deve essere iscritto nel registro

dei revisori legali dei conti. Nel caso di cessazione di un componente del comitato per morte, rinuncia, revoca o

decadenza, il consiglio di amministrazione deve sostituirlo con urgenza con un altro amministratore in possesso dei

requisiti prescritti e se ciò non è possibile deve provvedere alla cooptazione di un nuovo amministratore sempre in

possesso di tali requisiti. Il comitato per il controllo sulla gestione svolge oltre alla funzione di controllo anche gli ulteriori

compiti affidatigli dal consiglio di amministrazione. I componenti del comitato di controllo, in quanto amministratori hanno

gli stessi poteri degli amministratori nonché gli stessi doveri e responsabilità. I membri del comitato quindi sono tenuti ad

osservare gli obblighi attribuiti come amministratori cui sii aggiunge il dovere di assistere alle riunioni del comitato

esecutivo.

239) Il controllo giudiziario – Nelle società per azioni accanto al controllo esercitato dagli organi suddetti la legge

prevede la possibilità di intervento della autorità giudiziaria . Infatti quando la violazione degli obblighi da parte degli

amministratori è particolarmente grave la legge prevede che gli organi di controllo o i soci che rappresentano una certa

percentuale o il pubblico ministero (quest’ultimo solo per le società che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio)

possono richiedere l’intervento dell’autorità giudiziaria denunciando i fatti al tribunale del luogo dove è posta la sede

della società. Il tribunale può ordinare l’ispezione dell’amministrazione della società a spese dei soci richiedenti o della

società ma tale ispezione non può essere ordinata nel caso in cui l’assemblea dei soci sostituisce gli amministratori e i

componenti dell’organo di controllo con soggetti di adeguata professionalità che si attivano con urgenza per accertare ed

eliminare le violazioni. Se le irregolarità risultano particolarmente gravi il tribunale può disporre provvedimenti cautelari e

addirittura revocare gli amministratori e i componenti dell’organo di controllo nominando un amministratore giudiziario cui

spetta per legge proporre l’azione di responsabilità contro gli amministratori e i giudici. Prima della scadenza del suo

incarico l’amministratore giudiziario deve rendere conto al tribunale e convocare l’assemblea per la ricostituzione degli

organi sociali o per proporre la liquidazione o la ammissione della società ad una procedura concorsuale. Il potere di

denuncia attribuito al pubblico ministero è attuabile quando le irregolarità degli amministratori non trovino una reazione

da parte della maggioranza dei soci e da parte dell’organo di controllo e inoltre la legge ha inteso perseguire in tal modo

la tutela delle minoranze dei soci che non raggiungano la percentuale richiesta per richiedere l’intervento del tribunale.

Tali minoranze infatti possono esercitare il potere di denuncia attraverso il pubblico ministero. I provvedimenti sono

emessi dal tribunale sentiti gli amministratori e i componenti dell’organo di controllo e sono reclamabili davanti alla corte

di appello così come è reclamabile anche il provvedimento del tribunale che ordina l’ispezione dell’amministrazione della

società. La dottrina si è chiesta se l’intervento del tribunale, previsto dalla legge per le società per azioni, possa essere

utilizzato anche per la società a responsabilità limitata nonostante la relativa disciplina non lo preveda. La cosa non è

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però condivisibile in quanto si deve tenere conto che nelle società a responsabilità limitata viene riconosciuto al singolo

socio un diretto potere di ispezione nonché il potere di richiedere, in caso di gravi irregolarità degli amministratori, la loro

revoca cautelare e pertanto non vi sarebbe spazio per estendere ad essa la disciplina prevista per le società per azioni

che si giustifica appunto con la mancanza di strumenti con i quali il singolo socio può perseguire la propria tutela.

4) Bilancio e informazione societaria interna

240) L’informazione societaria – La nozione di informazione societaria è duplice in quanto può riguardare i soci o

riguardare anche il mercato finanziario cui la società si rivolge per procacciarsi i messi necessari per lo svolgimento

dell’impresa. Dal primo punto di vista parliamo di informazione interna che si svolge attraverso gli organi societari

mentre dal secondo punto di vista parliamo di informazione esterna che riguarda le società quotate e si svolge

attraverso la Consob per tutelare non solo i soci ma soprattutto gli investitori e per assicurare il regolare funzionamento

del mercato. La informazione interna si realizza attraverso l’imposizione alla società della tenuta dei libri sociali, delle

scritture contabili, del bilancio di esercizio e degli altri bilanci straordinari nonché di uno specifico controllo, avente per

oggetto la contabilità della società, che si svolge attraverso la revisione legale dei conti.

241) l libri sociali - Le società di capitali devono tenere i seguenti libri sociali: a) il libro delle decisioni dei soci (per le

società a responsabilità limitata) e il libro delle adunanze e delle deliberazioni delle assemblee (per le società per azioni)

nei quali devono essere trascritti tutti i verbali delle assemblee anche se redatti per atto pubblico b) il libro delle decisioni

degli amministratori (per le società a responsabilità limitata) e il libro delle adunanze e delle deliberazioni del consiglio di

amministrazione o di gestione (nelle società per azioni) nei quali devono essere trascritti tutti i verbali delle riunioni del

consiglio c) il libro delle adunanze e delle deliberazioni del comitato esecutivo nelle società dove esso esiste d) il libro

delle adunanze e delle deliberazioni del collegio sindacale o del consiglio di sorveglianza o del comitato per il controllo

sulla gestione. Inoltre le società per azioni e in accomandita per azioni devono tenere : e) il libro dei soci dove devono

essere annotati il numero delle azioni, il nome degli intestatari delle azioni nominative, i versamenti eseguiti, i

trasferimenti delle azioni (per le società a responsabilità limitata tale obbligo è stato eliminato) f) il libro delle obbligazioni

(nel caso la società abbia emesso obbligazioni) nel quale sono annotati il numero delle obbligazioni emesse, il nome dei

titolari delle obbligazioni nominative g) il libro delle adunanze e delle deliberazioni degli obbligazionisti (se sono state

emesse obbligazioni). Infine nelle società per azioni che hanno destinato patrimoni ad un singolo affare e hanno

emesso a tale scopo strumenti finanziari di partecipazione deve essere tenuto h) il libro degli strumenti finanziari di

partecipazione dove devono essere indicati il numero, l’ammontare e i trasferimenti degli strumenti emessi. Tutti questi

libri, prima dell’uso, devono essere numerati progressivamente in ogni pagina e bollati in ogni foglio. L’obbligo della

tenuta dei libri incombe sugli amministratori (per i libri di cui alle lettere a) b) e) f) h)) , al comitato esecutivo (c),

all’organo di controllo (d))e al rappresentante degli obbligazionisti (g). Nelle società a responsabilità limitata i soci che

non partecipano all’amministrazione possono consultare tutti i libri sociali e quindi hanno un generale potere ispettivo

mentre nelle società per azioni il socio ha il diritto di esaminare solo il libro dei soci e il libro delle adunanze e delle

deliberazioni dell’assemblea.

242) Il bilancio – L’esercizio sociale - Nelle società di capitali il bilancio ha una importante funzione di accertamento

della situazione patrimoniale e quindi di controllo dei risultati della gestione dell’impresa. Tale accertamento può essere

fatto all’inizio della attività della società (bilancio di apertura) e alla fine (bilancio di liquidazione). Inoltre tale

accertamento viene fatto annualmente (bilancio di esercizio) e può essere fatto in occasione di determinati fatti come la

fusione o la messa in liquidazione (bilancio straordinario). La legge prevede e regola minuziosamente il bilancio di

esercizio stabilendo l’obbligo della sua redazione alla chiusura di ogni esercizio sociale e imponendo una rigorosa

disciplina in ordine alle voci di cui essere composto e ai criteri di valutazione, attribuendo al bilancio la produzione di

determinati effetti giuridici. Per la legge il bilancio è il documento contabile in cui sono registrate le variazioni che si

sono verificate nel patrimonio della società rispetto al bilancio precedente al fine di stabilire se è vi è stato un incremento

o un decremento di valore e di prendere i relativi ulteriori provvedimenti collegati con la chiusura dell’esercizio.

243) La legislazione sul bilancio - L’importanza centrale del bilancio consente di comprendere la molteplicità di interventi

legislativi in questo campo. Il codice di commercio del 1882 prevedeva l’obbligo degli amministratori di redigere il

bilancio alla fine di ogni esercizio sociale e poneva il principio per cui il bilancio doveva dimostrare con evidenza e verità

gli utili conseguiti o le perdi te subite ma non stabiliva i criteri che dovevano essere rispettati nella redazione del bilancio

stesso. Il codice civile del 1942 invece stabiliva precisamente le voci che il bilancio doveva contenere e i criteri di

valutazione delle singole voci. Tuttavia esso nulla prevedeva con riferimento alla redazione del conto dei profitti e delle

perdite. Tale lacuna è stata colmata con legge del 1974. In seguito in applicazione della normativa comunitaria sono

state emanate leggi speciali che richiedono ulteriori documenti contabili, e precisamente l’allegato (o nota integrativa).

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Infine la crescente internazionalizzazione dei mercati ha richiesto la predisposizione in ambito internazionale dei

cosiddetti principi contabili internazionali che il legislatore comunitario ha provveduto ad adottare con apposito

regolamento. L’adozione di tali principi è obbligatoria per il bilancio consolidato, per il bilancio di esercizio delle società

con azioni quotate, per le banche, intermediari finanziari ed imprese di assicurazione mentre è facoltativa per le altre

società.

244) Verità e correttezza del bilancio - Nell’ambito del bilancio hanno importanza fondamentale il conto patrimoniale e il

conto economico dei profitti e delle perdite in quanto gli altri documenti (relazione sulla gestione e nota integrativa o

allegato) hanno lo scopo di integrare i dati dei primi due e non possono in nessun modo modificarne la portata ai fini

operativi. Si deve anche sottolineare che il conto economico e lo stato patrimoniale costituiscono un tutto unico e quindi

non possono avere contraddizioni tra di loro in quanto le variazioni del conto patrimoniale rispetto al bilancio precedente

sono la diretta conseguenza dei movimenti economici verificatisi nel corso dell’esercizio e che sono rappresentati

appunto nel conto economico. La somma algebrica di queste variazioni deve quindi corrispondere esattamente a quelle

che risulta dal conto economico come utile o perdita di esercizio. Pertanto se il conto economico presenta un utile di

cento dal conto patrimoniale deve emergere per forza di cose un incremento patrimoniale netto di cento e viceversa in

caso di perdita. La legge richiede espressamente che il bilancio rappresenti in modo veritiero e corretto la situazione

patrimoniale della società e il risultato economico di esercizio. Verità del bilancio è in primo luogo la rappresentazione

veritiera degli utili conseguiti o delle perdite subite durante l’esercizio. Tuttavia mentre vi sono operazioni che nell’ambito

del bilancio richiedono un mero accertamento e per le quali si può parlare di verità, vi sono altre operazioni che

richiedono una valutazione e rispetto alle quali quindi non si può parlare di verità ma solo di correttezza e quindi che sia

stato adottato un procedimento di valutazione effettivamente teso alla realizzazione di un risultato veritiero. Si deve

anche aggiungere che la correttezza deve essere vista alla luce di un criterio di prudenza. Per tale motivo la legge

stabilisce che possono essere iscritti al bilancio solo gli utili realizzati alla data di chiusura dell’esercizio e obbliga invece

a tenere conto dei rischi e delle perdite di competenza dell’esercizio anche se conosciute dopo la chiusura dello stesso.

245) I principi di redazione e la chiarezza del bilancio – La regola della prudenza costituisce il principio centrale di cui gli

amministratori devono tenere conto nella redazione del bilancio ma accanto ad essa la legge prevede altre regole che

vanno a costituire i principi di redazione del bilancio. Tali regole precisano che il bilancio di una società per azioni deve

essere redatto per competenza e non per cassa e inoltre precisano che nelle valutazioni di bilancio si deve tenere conto

del fatto che l’impresa sociale e quindi i criteri di valutazione non possono essere modificati da un esercizio all’altro.

Tale regola è però derogabile in casi eccezionali di rilevanti mutamenti strutturali dell’impresa sociale ma in tal caso deve

essere indicata la deroga e la sua motivazione nella nota integrativa. Accanto a tali principi che sono posti a tutela della

società, dei soci, dei terzi e del pubblico che ha instaurato rapporti con la società vi sono altre regole dirette

all’informazione dei soci e dei terzi. In particolare la legge prescrive i criteri formali che gli amministratori devono seguire

nella redazione del bilancio perchè esso possa essere chiaramente rappresentata la situazione economica e

l’andamento economico della società. La disciplina prevede una particolare analiticità nelle voci prevedendo anche che

qualora ciò favorisca la chiarezza del bilancio le singole voci possono essere raggruppate e che per ogni voce debba

essere indicato l’importo della voce corrispondente nell’esercizio precedente. La legge dispone inoltre sempre ai fini di

chiarezza che il bilancio debba essere redatto in unità di euro (senza decimali) mentre la nota integrativa può essere

redatta in migliaia di euro.

246) Il contenuto dello stato patrimoniale - Per quanto riguarda lo stato patrimoniale il bilancio è diviso in due parti,

l’attivo e il passivo. L’attivo è a sua volta suddiviso in due grandi categorie, le immobilizzazioni e l’attivo circolante. Le

immobilizzazioni sono a loro volta distinte in immobilizzazioni immateriali (costi di impianto, costi di ricerca, valutazione

dei diritti di proprietà industriale), immobilizzazioni materiali (immobili ed attrezzature), e immobilizzazioni finanziarie

(partecipazioni e crediti). Per quanto riguarda l’attivo circolante abbiamo la divisione in rimanenze, crediti, attività

finanziarie e disponibilità liquide. Per quanto riguarda il passivo abbiamo il patrimonio netto e quindi il capitale sociale, le

riserve previste dalla legge e dallo statuto, e gli utili e perdite di precedenti esercizi e quelli dell’esercizio. Abbiamo poi i

diversi fondi per rischi ed oneri e il trattamento di fine rapporto di lavoro subordinato. Nell’attivo e passivo si aggiungono

poi i ratei e risconti e quindi i proventi e costi sostenuti nell’esercizio ma di competenza di esercizi successivi.

247) Il contenuto del conto economico – Per quanto riguarda il conto economico si è avuta una evoluzione legislativa

che ha condotto ad una maggiore analiticità e ad una modifica dello schema espositivo prima basato su una

rappresentazione delle poste contrapposte di costi e ricavi e ora invece basato su una forma espositiva scalare. Per

quanto riguarda i ricavi vengono distinti i ricavi relativi all’attività sociale dai ricavi relativi alle attività finanziarie e dai

ricavi straordinari. Per i costi vengono distinti i costi relativi all’esercizio dell’attività sociale dai costi straordinari e dai

costi tributari. Le componenti dei costi e dei ricavi relativi all’esercizio dell’attività sociale devono essere esposte

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analiticamente e deve essere indicata la loro somma algebrica, e analogamente si deve procedere per i proventi ed

oneri finanziari e straordinari. In tal modo diviene possibile percepire in maniera diretta quale parte del risultato deriva

dall’attività produttiva della società, quale parte deriva da operazioni finanziarie e quale parte deriva invece da

operazioni estranee alla normale attività sociale. La somma algebrica di questi totali consente poi di determinare il

risultato complessivo dell’esercizio e, dedotte le imposte sul reddito, l’utile conseguito o la perdita sofferta.

248) La relazione sulla gestione e la nota integrativa – Accanto al conto patrimoniale e al conto economico la legge

prevede altri due documenti, la relazione sulla gestione e la nota integrativa ( o allegato). La relazione sulla gestione

contiene una analisi esauriente e fedele della situazione della società e deve illustrare l’andamento della gestione e la

sua prevedibile evoluzione , deve fornire informazioni sulle attività di ricerca e sviluppo e sui rapporti con le altre società

controllate o sottoposte al comune controllo, sull’acquisto e possesso di azioni proprie e sui rischi connessi con l’uso di

strumenti finanziari. La nota integrativa invece deve illustrare e spiegare le voci di bilancio e indicare le eventuali

deviazioni dai principi base posti dalla legge per le valutazioni di bilancio nonché indicare il valore equo degli strumenti

finanziari in base ai principi contabili internazionali adottati dall’Unione Europea.

249) Le valutazioni di bilancio - La scelta dei criteri di valutazione è fondamentale in quanto è evidente che una scelta

volta a favorire sottovalutazioni potrebbe favorire la formazione di riserve occulte e quindi porsi in contrasto con

l’interesse dei soci alla distribuzione degli utili. Al contrario una scelta volta a favorire sopravvalutazioni potrebbe

consentire l’accertamento di utili non realizzati creando pericolo per l’integrità del capitale sociale. E’ ovvio quindi che il

legislatore abbia stabilito principi per ottenere la correttezza nei criteri adottati . Il primo principio è quello della continuità

del bilancio per il quale la valutazione delle singole voci deve essere fatta nei successivi bilanci con lo stesso criterio.

Infatti se si adottassero nei vari bilanci criteri di valutazione diversi diventerebbe impossibile confrontare le singole voci

nei diversi anni e quindi determinare l’effettivo incremento o decremento nel patrimonio della società. A tale principio

sono consentite deroghe, come abbiamo detto, solo in casi eccezionali. Altro principio è quello per cui nemmeno

profonde modificazioni nel valore della moneta possono consentire rivalutazioni nelle voci di bilancio. Ciò infatti può

avvenire soltanto dietro intervento del legislatore con leggi speciali ed infatti è ovvio che una rivalutazione monetaria

comporterebbe una modificazione nel rapporto esistente tra capitale e patrimonio facendo apparire come utile il

plusvalore che deriva invece da una diversa valutazione dei beni. Per tale motivo quando il legislatore consente la

rivalutazione monetaria impone anche un corrispondente aumento del capitale sociale o la creazione di particolari fondi

di rivalutazione. Circa la valutazione delle singole voci che deve essere effettuata in ogni caso in base al principio di

prudenza il legislatore impone la regola del prezzo di costo (di produzione o di acquisto). Per quanto riguarda i beni

fungibili e quindi le scorte di magazzino e le materie prime il costo può essere calcolato con una media ponderata o con

il metodo del primo entrato primo uscito (fifo) o del ultimo entrato primo uscito (lifo). Per quanto riguarda le

partecipazioni in imprese collegate o controllate si può scegliere tra il criterio del costo e il criterio del patrimonio netto

(cioè facendo riferimento alla quota corrispondente del patrimonio netto risultante dal bilancio dell’impresa collegata o

controllata).

250) I bilanci per particolari categorie di imprese - La legge consente la redazione del bilancio in forma abbreviata e

quindi con un numero minore di voci alle società che non superano due dei seguenti limiti : totale dell’attivo 4.400.000

euro, ricavi 8.800.000 euro e 50 dipendenti. (per quanto riguarda le società a responsabilità limitata il superamento per

due esercizi consecutivi di due di questi limiti comporta l’obbligatorietà della nomina del collegio sindacale). Inoltre la

disciplina generale di bilancio non si applica alle banche e alle società finanziarie per le quali si applica invece la

disciplina dettata, in attuazione delle direttive della U.E., dal Decreto Legislativo n. 87 del 1992. Tale disciplina contiene

specifiche indicazioni riferite alla particolarità dell’attività esercitata e attribuisce alla Banca d’Italia il potere di dettare le

forme tecniche dei bilanci e la modalità della loro pubblicazione. Anche le imprese assicurative sono soggette ad una

disciplina speciale in materia di bilancio.

251) La revisione legale dei conti – Nel sistema originario del codice la revisione legale dei conti era uno dei compiti del

collegio sindacale ma con decreto legislativo del 2010 il legislatore ha stabilito che per le società a responsabilità

limitata la nomina del collegio sindacale o di un revisore è facoltativa (tranne che per le ipotesi previste dalla legge e

prima indicate) mentre invece per le società per azioni il controllo dei conti deve essere affidato ad un revisore legale o

ad una società di revisioni iscritti nell’apposito registro. Tale ultima disposizione però può avere valore imperativo o

semplicemente dispositivo. Ha valore imperativo per le società tenute alla redazione del bilancio consolidato, per i

cosiddetti in modo improprio enti di interesse pubblico (con questa dicitura il legislatore infatti indica le società quotate),

per le società che controllano enti di interesse pubblico o ne sono controllate. In tutti gli altri casi invece è possibile che

la revisione legale dei conti sia attribuita al collegio sindacale che però in tal caso deve essere completamente composto

da revisori legali iscritti nell’apposito registro. L’attività di revisione dei conti consiste nella verifica nel corso della

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gestione della regolare tenuta delle scritture contabili e della corretta rilevazione dei fatti di gestione nelle scritture

contabili e si conclude con una relazione con la quale viene espresso un giudizio sul bilancio e sulla sua

rappresentazione in modo veritiero e corretto della situazione patrimoniale ed economica della società. Per effettuare il

loro compito i soggetti incaricati della revisione possono richiedere agli amministratori documenti e notizie e procedere

direttamente ad accertamenti. La verifica del bilancio può concludersi con un giudizio senza rilievi se il bilancio stesso è

conforme alle norme e rappresenta in modo veritiero e corretto la situazione patrimoniale ed economica della società, o

con un giudizio negativo o con una impossibilità di emettere un giudizio e in questi casi il revisore deve illustrare nella

relazione i motivi della decisione e, in caso di società quotate, avvisare la Consob. Per i danni derivati

dall’inadempimento del loro dovere i revisori sono responsabili in solido tra loro e con gli amministratori nei limiti del loro

contributo effettivo al danno arrecato, nei confronti della società, dei soci e dei terzi. L’incarico di revisione legale

avviene per la prima nomina nell’atto costitutivo e successivamente a seguito di decisione dell’assemblea ordinaria dei

soci e ha la durata di tre esercizi. L’incarico può essere revocato solo per giusta causa sentito il parere dell’organo di

controllo. Il corrispettivo deve essere determinato dall’assemblea per l’intera durata dell’incarico. Particolare rilievo

assume il tema dell’indipendenza del revisore contabile e quindi il legislatore si è preoccupato di stabilire una serie di

norme, delle quali alcune sono di applicazione generale mentre altre sono applicabili solo ai cosiddetti enti di interesse

pubblico, ossia le società quotate (queste ultime verranno esaminate in seguito). Per quanto riguarda le regole generali il

compito di revisione legale non può essere affidato a persone che intrattengono con la società relazione di affari o di

altro genere dirette o indirette o in presenza di rischi di rilevanza tale da compromettere l’indipendenza stessa. Inoltre la

legge stabilisce che il corrispettivo dei revisori o dei dipendenti della società di revisione non possono essere fissati in

funzione dei risultati della revisione stessa.

252) Il procedimento e la pubblicità - Il legislatore fissa una serie di adempimenti per assicurare una adeguata

informazione sul bilancio sia prima che dopo la sua approvazione. Per quanto riguarda il primo aspetto lo scopo è quello

di permettere ai soci di effettuare le proprie valutazioni e quindi si stabilisce che il bilancio, unitamente alla relazione

degli amministratori, del collegio sindacale o dei revisori deve essere depositato nella sede della società nei quindici

giorni che precedono l’assemblea per l’approvazione in modo che ogni socio possa prenderne visione. Per quanto

riguarda il secondo aspetto che riguarda l’informazione dei terzi la legge dispone che il bilancio (unitamente alle relazioni

e al verbale dell’approvazione dell’assemblea) deve essere depositato presso il registro delle imprese a cura degli

amministratori entro 30 giorni dall’approvazione.

253) La decisione di approvazione del bilancio - Nelle società a responsabilità limitata il bilancio deve essere approvato

in ogni caso dai soci. Nelle società per azioni il compito spetta all’assemblea ordinaria (tranne le società che hanno

adottato il sistema dualistico dove il compito spetta al consiglio di sorveglianza).

L’approvazione del bilancio è un atto di controllo necessario perché l’atto compiuto dagli amministratori acquisti efficacia

nell’ambito della società e costituisca la base per le successive determinazioni che la legge collega al bilancio stesso.

Occorre perciò chiederci le conseguenze che eventuali vizi nel bilancio producano sulla deliberazione di approvazione

del bilancio stesso. Occorre in primo luogo dire che i vizi del bilancio possono essere sostanziali (il bilancio è falso e

non rappresenta la situazione patrimoniale e finanziaria della società) o solo formali (la rappresentazione, pur vera, non

è stata effettuata con chiarezza). In entrambi i casi si determina una responsabilità a carico degli amministratori, più

grave nel primo caso dove alla responsabilità civile si aggiunge quella penale. Per quanto riguarda le conseguenze

sulla deliberazione di approvazione del bilancio la legge tace sul caso in cui il bilancio pur rappresentando la situazione

della società non sia stato redatto con i requisiti di chiarezza e correttezza richiesti. Infatti in questo caso, in sede di

approvazione, l’organo competente può chiedere agli amministratori tutte le integrazioni e i chiarimenti necessarie e la

mancata risposta da parte di questi legittima i soci alla impugnativa della deliberazione di approvazione (anche se

effettuata dal consiglio di sorveglianza) ma se invece i soci o i consiglieri di sorveglianza approvano il bilancio ritenendo

irrilevanti i vizi formali e nessuno dei cosi assenti o dissenzienti reagisce allora la questione è chiusa. La legge si occupa

invece del caso in cui il bilancio sia falso. Infatti nell’ipotesi in cui a seguito di un bilancio falso siano stati distribuiti gli

utili la legge stabilisce la irripetibilità dei dividendi riscossi in buona fede dai soci che avevano ignorato la falsità del

bilancio. Nel sistema originario del codice da questa affermazione si ricavava il fatto che la deliberazione di

approvazione di un bilancio falso fosse annullabile e non nulla in quanto solo nel primo caso i diritti acquisiti in buona

fede sulla base dell’atto potevano considerarsi salvi. Nel sistema attuale invece la regola che pone la salvezza dei diritti

acquisiti da terzi si applica sia in caso di nullità che di annullabilità. Tuttavia occorre osservare che il bilancio è

essenzialmente un atto degli amministratori che pur concludendosi con la approvazione dell’assemblea si pone come

atto esterno all’assemblea stessa. Pertanto l’approvazione di un bilancio falso nella convinzione (come avviene di solito)

che il bilancio fosse vero e quindi nell’ignoranza dell’illecito degli amministratori non può dirsi di per sé illecita.

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Trattandosi infatti di un vizio del bilancio (che non riguarda quindi l’atto finale) la situazione che si verifica è quella di una

deliberazione assembleare formatasi sulla base di un procedimento viziato e non quella di una deliberazione nulla per

illiceità dell’oggetto.

254) Approvazione del bilancio e distribuzione degli utili - Per le società a responsabilità limitata la legge stabilisce che

la decisione dei soci che approva il bilancio decide anche sulla distribuzione degli utili mentre per le società per azioni

tale deliberazione è effettuata dall’assemblea dei soci che ha approvato il bilancio. Nel caso in cui il bilancio sia stato

approvato dal consiglio di sorveglianza la distribuzione degli utili deve comunque essere approvata dalla assemblea dei

soci. La legge stabilisce anche che non possono essere pagati dividendi se non per utili effettivamente conseguiti e

risultanti dal bilancio regolarmente approvato, dedotte le quote da attribuirsi a riserve legali e statutarie. Non è possibile

invece la distribuzione di utili anche se la gestione ha dato nell’esercizio in questione un reddito, se devono essere

colmate le perdite degli esercizi precedenti o fin quando non sia ridotto il capitale sociale. .

255) La decisione di distribuzione - La distribuzione degli utili pertanto, pur trovando il suo presupposto nel bilancio

approvato, è frutto di una distinta manifestazione di volontà da parte dei soci e ciò anche quando sia stato il consiglio di

sorveglianza ad approvare il bilancio. Ciò si spiega con il fatto che non sempre utile realizzato e utile distribuibile

coincidono. Infatti qualora sussistano effettive ragioni di utilità sociale di utilizzare l’utile per sopperire ad esigenze di

sviluppo o funzionamento della società i soci possono a maggioranza decidere di non distribuire gli utili risultanti dal

bilancio

256) Gli acconti sui dividendi - Per le società per azioni che traggono i loro mezzi finanziari dal mercato dei

risparmiatori è prassi diffusa quella dell’acconto sui dividendi al fine di fare in modo che gli investitori ricevano un reddito

ad intervalli più brevi rispetto a quello annuale e quindi di avvicinare l’investimento in azioni a quello in obbligazioni o

titoli di stato. Quando l’esercizio è già avanzato e gli amministratori sono in grado di prevedere con una forte probabilità i

suoi risultati possono decidere (con deliberazione del consiglio di amministrazione) di distribuire un acconto sui dividendi

che saranno distribuiti alla fine dell’esercizio sulla base del bilancio approvato dall’assemblea. Tale prassi tuttavia

presenta notevoli elementi di rischio e richiede una certa cautela da parte degli amministratori in quanto può verificarsi

che le previsioni fatte al momento del versamento dell’acconto non si realizzino a fine esercizio. Per tale motivo il

legislatore è intervenuto ponendo dei limiti. Infatti la facoltà di distribuire acconti sui dividendi è attribuita solo alle società

con azioni quotate nei mercati regolamentari e presuppone la sua previsione nello statuto. La deliberazione di

approvazione del consiglio di amministrazione deve essere accompagnata dalla approvazione del revisore che deve

aver dato un giudizio positivo sul bilancio dell’anno precedente. Non possono essere distribuiti acconti se dall’ultimo

bilancio approvato risultano perdite anche relative agli esercizi precedenti in quanto in tal caso gli utili devono essere

destinati a copertura delle perdite. La distribuzione di acconti è soggetta anche a limiti quantitativi in quanto non può

superare la minor somma tra gli utili conseguiti alla fine dell’esercizio precedente e quello delle riserve disponibili.

5) Titoli di debito, obbligazioni e strumenti finanziari partecipativi

257) Il finanziamento delle società a responsabilità limitata: i titoli di debito – Nel sistema originario del codice le società

a responsabilità limitata non potevano ricorrere al mercato dei capitali. La riforma invece se da un lato ha ribadito che tali

società non possono fare ricorso al mercato di capitale di rischio ( in quanto le quote sociali non possono essere

rappresentate da azioni e non possono essere offerte al pubblico) ha consentito d’altro lato a tali società il ricorso al

mercato del capitale di credito tramite l’emissione di titoli di debito. Per far ciò però occorre che tale possibilità sia

prevista dallo statuto e inoltre i titoli di debito non possono essere collocati direttamente tra il pubblico dei risparmiatori.

Le società a responsabilità limitata infatti può collocare i titoli di debito solo presso gli investitori professionali soggetti a

vigilanza prudenziale. Saranno questi ultimi a poter collocare i titoli presso il pubblico dei risparmiatori ma in tal caso

sono ex lege garanti della solvenza della società nei confronti del risparmiatore (tale garanzia non vale nel caso in cui i

titoli siano stati acquistati da altri investitori professionali o dai soci). La previsione di tale garanzia si spiega con la

particolare rischiosità dell’operazione che pone l’esigenza di tutelare il risparmiatore ed è pertanto logico che a

sottoscrivere i titoli di debito debbano essere soggetti che per la loro formazione professionale siano idonei a compiere

una valutazione sulla rischiosità o i soci, perfettamente a conoscenza della situazione della società. Spetta all’atto

costitutivo stabilire se la competenza a decidere l’emissione sia dei soci o degli amministratori, precisando anche le

maggioranze necessarie, i limiti dell’emissione e le sue modalità. Le condizioni del prestito e le modalità di rimborso

sono invece previste nella decisione di emissione che gli amministratori devono iscrivere nel registro delle imprese.

258) Il finanziamento delle società per azioni: le obbligazioni e gli strumenti finanziari partecipativi – Per le società per

azioni è invece tipico il reperimento dei capitali necessari all’impresa presso i risparmiatori disponibili ad investire e

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questo sia attraverso strumenti tradizionali come le azioni e le obbligazioni sia con strumenti nuovi quali gli strumenti

finanziari partecipativi. Carattere comune di questi strumenti è quello di offrire a risparmiatori la partecipazione

giuridica, per una frazione, ad una operazione collettiva ma la differenza è data dal fatto che le azioni rappresentano una

frazione del capitale sociale, le obbligazioni una frazione di una operazione di prestito (e quindi attribuiscono

all’obbligazionista un diritto di credito verso la società) e gli altri strumenti finanziari si riconducono invece alla

associazione in partecipazione.

259) Le obbligazioni - Anche le obbligazioni, come le azioni, costituiscono frazioni di modesta entità e di uguale valore,

attribuiscono ai possessori uguali diritti e possono essere rappresentate da titoli circolanti. Alle obbligazioni sono

connessi oltre che diritti patrimoniali (es. diritto agli interessi e alla restituzione del capitale) anche determinati poteri che

riguardano l’operazione complessiva di prestito di cui esse costituiscono una frazione. Pertanto esiste una assemblea

degli obbligazionisti che delibera con efficacia vincolante anche per i gli assenti e i dissenzienti sulle materie che

riguardano l’interesse comune e un rappresentante comune che rappresenta tutti gli obbligazionisti. A questi organi è

demandata la tutela collettiva degli azionisti e l’esercizio di quei diritti e poteri che non sono riferiti al singolo titolo

obbligazionario ma dipendono dalla operazione collettiva di prestito, Accanto a questa tutela collettiva è possibile anche

la tutela individuale dell’obbligazionista per l’esercizio di quei diritti che sono inerenti all’obbligazione. Tuttavia il fatto che

tra gli obbligazionisti si viene a creare una comunione di interessi determina che l’interesse del singolo obbligazionista

sia subordinato all’interesse della collettività con la conseguenza che quei provvedimenti presi legittimamente dagli

organi della comunità nell’interesse di tutti si impongono al singolo obbligazionista anche quando vanno a limitare e ad

escludere i diritti derivanti dal titolo obbligazionario. Si comprende quindi come la possibilità di emettere obbligazioni sia

limitata alle società per azioni e si comprende anche come la possibilità per la società a responsabilità limitata ad

emettere titoli di debito (che si pongono in termini simili all’operazione di prestito obbligazionario) sia circondata da

particolari cautele.

260) Presupposti, limiti ed effetti dell’emissione di obbligazioni – L’emissione di obbligazioni è prevista solo per la società

per azioni ma deve ritenersi ammissibile anche per la società in accomandita per azioni. La legge pone in primo luogo

un limite quantitativo all’emissione di obbligazioni stabilendo che esse non possono essere emesse per un valore

superiore al doppio del capitale sociale, della riserva legale e delle riserve disponibili risultanti dall’ultimo bilancio. Tale

limite non opera nei seguenti casi : a) quando le obbligazioni siano munite di ipoteca di primo grado su immobili della

società, b) quando siano emesse da banche c) quando siano emesse da società quotate d) quando la sottoscrizione

delle obbligazioni venga effettuata da un investitore soggetto a vigilanza prudenziale e quindi particolarmente qualificato

che a sua volta può trasferirle a soggetti non investitori professionali rispondendo nei suoi confronti della solvenza della

società. Il rapporto che deve sussistere inizialmente tra capitale e riserve da un lato e ammontare complessivo del

prestito obbligazionario dall’altro deve sussistere per tutta la durata del prestito con la conseguenza che il capitale non

può essere ridotto e le riserve non possono essere distribuite se tale rapporto non risulta più rispettato. La emissione

delle obbligazioni se la legge o lo statuto non dispongono diversamente deve essere deliberata dagli amministratori, il

verbale della deliberazione deve essere redatto da un notaio e depositato nel registro delle imprese. Le obbligazioni

sono rimborsabili gradualmente sulla base di un piano di ammortamento e al rimborso si procede tramite sorteggio da

effettuarsi (a pena di nullità) in presenza del rappresentante comune o di un notaio.

261) Organizzazione giuridica degli obbligazionisti: assemblea e rappresentante comune - L’assemblea degli

obbligazionisti può essere convocata dagli amministratori o dal rappresentante comune, di loro iniziativa o su richiesta di

una certa percentuale di obbligazionisti e delibera in merito alle materie di interesse comune, nomina e revoca il

rappresentante comune determinandone anche il compenso, sulle modificazioni delle condizioni del prestito ( in questo

ultimo caso l’assemblea delibera anche in seconda convocazione con il voto favorevole degli obbligazionisti che

rappresentano almeno la metà delle obbligazioni in circolazione). Il rappresentante comune (che può essere nominato

anche tra i non obbligazionisti) dura in carica per tre esercizi ed è rieleggibile, e deve provvedere alla esecuzione delle

deliberazioni dell’assemblea, tutelare gli interessi comuni nei confronti della società, ed ha la rappresentanza

processuale degli obbligazionisti. Egli deve assistere alle operazioni di sorteggio delle obbligazioni è può assistere alle

riunioni della assemblea dei soci. Come abbiamo detto l’organizzazione giuridica della collettività degli obbligazionisti

non preclude l’azione di individuale dell’obbligazionista a meno che essa non si ponga in contrasto con le deliberazioni

regolarmente prese dall’assemblea che sono vincolanti per tutti. Pertanto l’azionista singolo potrà fa valere i diritti che

competono personalmente a lui e che non potrebbero essere tutelati dall’azione collettiva ma potrà far valere anche

individualmente quegli interessi comuni per i quali l’azione degli organi non sia intervenuta,.

262) Le obbligazioni convertibili - Le obbligazioni convertibili in azioni possono considerarsi come figure intermedie tra le

obbligazioni e le azioni. Esse si rivolgono a quei soggetti che non sono allettati da una semplice forma di investimento

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obbligazionario e neanche vogliono esporsi totalmente ai rischi di un investimento azionario. Infatti le obbligazioni

convertibili conferiscono in via alternativa il diritto al rimborso del capitale prestato alla società (con i relativi interessi) e il

diritto a sottoscrivere azioni. L’emissione di tale tipo di obbligazioni richiede due deliberazioni dell’assemblea

straordinaria dei soci: a) deliberazione di emissione la quale deve determinare anche il rapporto di cambio con le azioni

e le modalità di conversione b) la deliberazione contestuale di aumento di capitale sociale per un ammontare

corrispondente al valore nominale delle obbligazioni convertibili. Il rapporto che si instaura quindi tra la società e i

sottoscrittori delle obbligazioni è un rapporto di mutuo obbligazionario sul quale si innesta anche una opzione data

all’obbligazionista di procedere alla novazione del rapporto originario. Quando l’obbligazionista esercitando la facoltà a

lui riservata accetta la proposta il rapporto di mutuo obbligazionario si estingue e subentra il rapporto di partecipazione e

da questo momento egli acquista i diritti e i poteri inerenti allo status di socio. L’emissione delle obbligazioni convertibili

non può essere deliberata se il capitale sociale non è stato interamente versato e le obbligazioni convertibili non

possono essere emesse per una somma inferiore all’ammontare globale del loro valore nominale. E’ chiaro che con

questa disciplina la legge mira a che non siano intaccate le certezze in tema di capitale sociale e quindi il capitale

sociale viene aumentato per un ammontare ben determinato sin dall’origine. E’ soltanto la sottoscrizione delle azioni di

nuova emissione che è incerta dato che dipende dalla volontà dei singoli obbligazionisti ma tale incertezza sussiste in

ogni ipotesi di aumento di capitale anche se per un periodo di tempo più limitato. E’ ovvio quindi che il legislatore si sia

anche occupato di una serie di problemi che si possono porre durante il periodo in cui la conversione non è ancora

consentita per evitare che a seguito di modificazioni nell’assetto societario risulti pregiudicato il contenuto economico del

diritto di conversione dell’obbligazionista. La legge prevede infatti che in questo periodo la società non possa deliberare

la riduzione volontaria del capitale sociale, né la modificazione delle disposizioni statutarie che regolano la distribuzione

degli utili senza prima aver consentito ai titolari di obbligazioni la facoltà di conversione e prevede inoltre che in caso di

fusione o scissione sia riconosciuta la facoltà di conversione e in ogni caso (e con l’approvazione dell’assemblea degli

obbligazionisti) siano riconosciuti agli obbligazionisti diritti equivalenti a quelli spettanti prima della fusione o scissione.

263) Gli strumenti finanziari partecipativi – Nelle società per azioni i diritti degli obbligazionisti possono essere molto

diversificati in particolare per quanto riguarda il diritto alla restituzione del capitale e il diritto agli interessi che possono

essere subordinati o condizionati e quindi caratterizzati da un elemento di rischio ulteriore rispetto a quello normalmente

presente nei titoli di credito. Per tale motivo la disciplina dellle obbligazioni risulta applicabile a tutti gli strumenti

finanziari emessi dalla società diversi dalle azioni e pertanto tali strumenti si differenziano dalle azioni solo per il fatto che

l’apporto a fronte di emissione di azioni costituisce un conferimento e quindi conferisce al soggetto il diritto di partecipare

al capitale sociale e quindi di assumere la qualifica di socio. Possiamo quindi dire che la disciplina delle obbligazioni

costituisce la disciplina generale cui sono soggetti gli altri strumenti finanziari emessi dalla società (diversi dalle azioni)

mentre per gli strumenti finanziari partecipativi (che cioè conferiscono al soggetto anche diritti amministrativi oltre a quelli

patrimoniali) il legislatore ha stabilito una disciplina particolare che si affianca a quella generale. L’emissione di

strumenti finanziari partecipativi è subordinata ad una precisa disposizione statutaria che ne stabilisce anche le

condizioni e le modalità di emissione, L’assegnazione di strumenti finanziari partecipativi che possono essere assegnati

gratuitamente ai prestatori di lavoro è deliberata dalla assemblea straordinaria che ne fissa ovviamente i limiti e le

condizioni. La legge non indica quali siano i diritti amministrativi conferiti da tali strumenti finanziari partecipativi

limitandosi ad escludere per i loro possessori il diritto di voto nella assemblea degli azionisti e a circoscrivere l’esercizio

di tali diritti in una apposita assemblea (dei possessori degli strumenti finanziari), diritti che possono consistere nella

nomina di un sindaco o di un componente indipendente del consiglio di amministrazione o di sorveglianza. L’assemblea

dei possessori degli strumenti finanziari partecipativi è inoltre chiamata ad approvare le deliberazioni della assemblea

generale che possono pregiudicare i diritti amministrativi loro spettanti. Inoltre la delibera con la quale si costituisce un

patrimonio destinato ad un singolo affare può prevedere l’emissione di strumenti finanziari di partecipazione all’affare

stesso indicando espressamente i diritti attribuiti ai loro possessori. La legge in questo caso fissa una apposita disciplina

che però riproduce la disciplina delle obbligazioni richiedendo la tenuta di un libro dei possessori, la costituzione di una

assemblea dei possessori e di un rappresentante comune in modo analogo a quanto avviene per gli obbligazionisti.

6) Modificazioni statutarie

264) Oggetto, forma e pubblicità - Le modificazioni statutarie nelle società di capitali riguardano essenzialmente la

struttura e l’organizzazione sociale mentre solo nelle società in accomandita per azioni possono riguardare anche il

mutamento della persona dei soci accomandataria ma in tal caso la conseguenza del mutamento del socio si riflette

sull’organizzazione della società in quanto viene a mutare uno degli amministratori di diritto. Nelle società a

responsabilità limitata le modificazioni dell’atto costitutivo sono riservate alla competenza dei soci, la cui deliberazione

deve essere adottata in assemblea anche se l’atto costitutivo può attribuire agli amministratori la facoltà di aumentare il

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capitale sociale. Nelle società per azioni le modificazioni dell’atto costitutivo sono in via di principio riservate

all’assemblea straordinaria dei soci anche se la legge prevede che la riduzione obbligatoria del capitale sociale per

perdite possa essere deliberata anche dalla assemblea ordinaria o dal consiglio di sorveglianza e prevede che per

alcune materie lo statuto possa derogare a tale principio (es. emissione di obbligazioni convertibili o aumento del

capitale sociale attraverso nuovi conferimenti che possono essere delegate agli amministratori). La delibera della

modifica da qualunque organo venga adottata deve essere verbalizzata da un notaio che dopo aver verificato

positivamente il rispetto delle condizioni richieste dalla legge deve provvedere entro 30 giorni all’iscrizione nel registro

delle imprese (che ha effetto costitutivo come per lo statuto e l’atto costitutivo). L’ufficio del registro dopo aver

provveduto al controllo di regolarità formale provvede all’iscrizione. Se il notaio invece non ritiene adempiute le

condizioni richieste dalla legge deve (a pena di inefficacia definitiva della deliberazione) entro 30 giorni darne notizia agli

amministratori che nel termine di altri 30 giorni devono convocare l’assemblea per gli opportuni provvedimenti o

rivolgersi al tribunale perché ordini l’iscrizione nel registro delle imprese con decreto motivato dopo aver verificato

l’adempimento delle condizioni stesse.

265) Limiti in cui le modificazioni sono consentite – Le modificazioni possono riguardare l’organizzazione della società e

il funzionamento degli organi sociali, il capitale o l’oggetto o il tipo della società, o operazioni particolari come la fusione

e la scissione, o il trasferimento della sede all’estero. E’ chiaro che quando le modifiche investono la struttura della

società e il funzionamento dei suoi organi la società ha il diritto di provvedere attraverso i propri organi e pertanto il

cambiamento si impone ai soci ai quali è concesso solo, in caso di modificazioni di particolare rilievo, di esercitare il

diritto di recesso ponendosi al di fuori della società. E’ diverso invece il caso in cui le modifiche comportino direttamente

o indirettamente la modificazione della posizione del socio nella società e quindi quei diritti individuali che spettano al

socio come tale e che quindi non potrebbero essere soppressi o menomati da un atto di volontà della società. A questo

proposito talvolta è la legge a risolvere il problema, ad esempio quando dichiara nullo ogni patto teso ad escludere o a

rendere gravoso l’esercizio del diritto di recesso determinandone quindi la insopprimibilità in sede di modificazione

statutaria. Altre volte è la natura stessa della società che rende impossibile la modificazione statutaria di alcuni diritti

come il diritto agli utili, al risultato della liquidazione o il diritto di impugnazione delle delibere assembleari. Infatti tali diritti

costituiscono l’essenza della società e quindi sopprimerli significherebbe annullare l’essenza della società stessa. Se

però tali diritti non possono essere esclusi è possibile la loro limitazione o accentuazione rispetto a determinate

categorie di soci. Ad esempio l’atto costitutivo della società a responsabilità limitata può prevedere l’attribuzione ad

alcuni soci di diritti particolari riguardanti la distribuzione degli utili o l’amministrazione della società mentre lo statuto

delle società per azioni può prevedere l’emissione di azioni fornite di diritti diversi e quindi di azioni privilegiate nel

dividendo o di azioni a voto limitato accanto alle azioni ordinarie. Dobbiamo quindi chiederci se pur rimanendo ferma

l’attribuzione a ciascun socio dei diritti essenziali si possa in sede di modificazione statutaria modificare la posizione

originariamente attribuita ai soci all’atto della costituzione della società. A tale proposito dobbiamo distinguere due

ipotesi. La prima prevede che la modificazione della posizione del socio possa essere effettuata indirettamente ossia

attraverso l’attribuzione a nuovi soci o a nuove categorie di soci di particolari diritti (es. emissione di azioni privilegiate).

In questo caso la posizione del socio non muta ma vi può essere per lui un pregiudizio indiretto ma tuttavia la legge

ritiene possibile che tali modificazioni dello statuto possano essere deliberate prevedendo solo per il socio dissenziente

o assente l’esercizio del diritto di recesso. La seconda ipotesi prevede una modificazione diretta della posizione del

socio, ad esempio attraverso la trasformazione di azioni ordinarie in azioni privilegiate o in azioni a voto limitato. In

questo caso la legge prevede l’adozione di determinate maggioranze perché la posizione del socio possa essere

modificata e quando la modificazione investe una sola categoria di soci richiede che la maggioranza di questi si esprima

favorevolmente Se invece l modificazione riguarda diritti dei soci che sono riconosciuti ad essi individualmente in base a

particolari motivi tale modifica non può essere effettuata attraverso una modificazione dell’ordinamento sociale. Per tale

motivo la legge richiede per le società a responsabilità limitata dove si possono attribuire particolari diritti a singoli soci

per la loro modificazione il consenso unanime dei soci (salvo diversa disposizione dell’atto costitutivo).

266) Modificazioni essenziali e non essenziali: il diritto di recesso - La legge distingue tra le modificazioni essenziali che

autorizzano il socio ad esercitare il diritto di recesso e modificazioni non essenziali. I contratti societari (atto costitutivo e

statuto) possono prevedere altre cause essenziali ma non possono escludere il diritto di recesso nelle ipotesi previste

dalla legge come essenziali. Per tutte le società di capitali sono modifiche essenziali a) il cambiamento dell’oggetto

sociale b) la modifica del tipo della società c) il trasferimento della sede sociale all’estero d) la revoca dello stato di

liquidazione e) l’eliminazione di cause di recesso previste dallo statuto f) l’introduzione o la soppressione di clausole

compromissorie (per le sole società che non fanno ricorso al mercato di capitale di rischio). Per le società a

responsabilità limitata costituiscono inoltre modifiche essenziali : a) la fusione e la scissione b) l’esclusione del diritto di

sottoscrivere l’aumento di capitale . Per le società per azioni costituiscono inoltre modifiche essenziali: a) la variazione

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dei criteri di determinazione del valore dell’azione in caso di recesso b) le modificazioni dello statuto relative al diritto di

voto o di partecipazione. Per le società quotate sono infine modifiche essenziali le deliberazioni che comportano

l’esclusione dalla quotazione. In tutte queste ipotesi il socio che non ha concorso all’adozione della deliberazione ha il

diritto di esercitare il diritto di recesso e di ottenere n denaro il rimborso della quota fermo restando che il recesso non

può essere esercitato e, se esercitato, perde efficacia, qualora entro 90 giorni la società revochi la deliberazione

modificativa o venga deliberato lo scioglimento della società. Il diritto di recesso è inoltre consentito anche al di fuori

delle ipotesi di modifiche statutarie: ad es, per le società a tempo indeterminato il socio può sempre recedere salvo

preavviso di 180 giorni (o in caso di termine diverso fissato dallo statuto non superiore ad un anno). Ovviamente se la

società contratta a tempo indeterminato è quotata in borsa il diritto di recesso non è consentito in quanto al socio è

possibile liquidare il proprio investimento nel mercato regolamentare senza costi per la società. Nella società a

responsabilità limitata il socio ha diritto alla liquidazione della sua quota in proporzione al capitale sociale tenendo conto

del suo valore di mercato al momento del recesso. Nella società per azioni quotate il valore della quota è calcolato in

base alla media dei prezzi di chiusura del semestre precedente alla convocazione dell’assemblea che ha adottato la

deliberazione mentre nelle società per azioni non quotate il valore è individuato dagli amministratori (sentito il parere

dell’organo di controllo e se presente del revisore dei conti) sulla base della consistenza del patrimonio della società e

del valore di mercato se presente. I soci hanno diritto di conoscere la valutazione e quindi in caso di contestazione il

valore è determinato entro i successivi 90 giorni da un esperto nominato dal tribunale. Nelle società a responsabilità

limitata il rimborso della quota deve avvenire entro 180 giorni dal recesso mediante acquisto della quota da parte degli

altri soci (in proporzione alle loro quote) o di un terzo individuato dai soci o a carico della società mediante impiego delle

riserve disponibili o nel caso esse siano insufficienti mediante riduzione del capitale sociale, alla quale i creditori sociali

possono opporsi. Se non si riesce ad arrivare al rimborso la società si scioglie. Nella società per azioni occorre in primo

luogo offrire le azioni in opzione agli altri soci da parte degli amministratori che devono depositare l’offerta presso il

registro delle imprese. I soci possono esercitare l’opzione entro 30 giorni dal deposito. Le azioni non acquistate possono

essere collocate dagli amministratori presso terzi o nel mercato regolamentare nel caso di azioni quotate. Nel caso in

cui trascorsi 180 giorni dalla dichiarazione di recesso non si sia giunti al collocamento delle azioni l’acquisto delle stesse

può essere fatto dalla società mediante l’impiego di riserve disponibili o in mancanza tramite riduzione del capitale. In

alternativa la società si scioglie come si scioglie anche se c’è stata opposizione dei creditori sociali alla riduzione di

capitale.

267) Modificazioni del capitale sociale a) aumento del capitale sociale mediante nuovi conferimenti - L’aumento del

capitale può avvenire con corrispondente aumento del patrimonio a seguito di nuovi conferimenti o senza aumento del

patrimonio a seguito del passaggio a capitale della parte disponibile delle riserve e dei fondi presenti in bilancio. Nello

stesso modo si può avere riduzione di capitale mediante riduzione del patrimonio (restituzione parziale dei conferimenti

o esonero dal compimento del conferimento) o una riduzione del capitale per perdite e cioè senza riduzione del

patrimonio. L’aumento del capitale mediante nuovi conferimenti è consentito quando risponde a necessità effettiva della

società e quindi può essere deliberato solo quando i conferimenti assunti all’atto della costituzione o di precedenti

aumenti di capitale siano stati totalmente eseguiti. Per l’aumento del capitale mediante nuovi conferimenti valgono le

regole poste per la costituzione e quindi deve essere subito versato il 25% dei conferimenti in denaro (solo che in questo

caso il versamento è fatto direttamente alla società), e deve essere presentata garanzia circa l’effettiva corrispondenza

dei conferimenti in natura e dei crediti alla parte di capitale sottoscritto. Le nuove quote (per la società a responsabilità

limitata) e le nuove azioni (per la società per azioni) devono essere emesse per una valore nominale complessivo al

meno pari all’ammontare dell’aumento ma in alcune ipotesi possono (o devono) essere emesse ad un valore superiore(e

cioè con un sovrapprezzo) a seguito dell’incremento verificatosi nel patrimonio per l’esercizio dell’attività sociale. La

variazione di capitale non si attua a seguito della deliberazione di aumento del capitale ma solo a seguito della effettiva

sottoscrizione e quindi gli amministratori devono iscrivere nel registro delle imprese una attestazione dell’avvenuto

aumento di capitale e solo in questo momento il capitale si considera effettivamente aumentato e può essere riportato

sulla documentazione della società. La sottoscrizione del nuovo capitale spetta in primo luogo ai soci. Per le società a

responsabilità limitata la legge riconosce ai soci il diritto di sottoscrivere l’aumento di capitale in proporzione alle quote

possedute e richiede che la decisione di aumento, oltre a contenere i termini e le modalità, debba prevedere che la parte

di capitale non sottoscritta da uno o più soci sia sottoscritta dagli altri soci o da terzi. Per le società per azioni la legge

riconosce agli azionisti (e agli eventuali possessori di obbligazioni convertibili) il diritto di opzione ossia il diritto di

sottoscrivere le azioni di nuova emissione in proporzione alle azioni possedute ( e per i possessori di obbligazioni

convertibili sulla base del rapporto di cambio) a preferenza di altri soggetti al fine di a) evitare una alterazione delle

partecipazioni sociali esistenti b) offrire ai vecchi soci la possibilità di ulteriori investimenti per i loro capitali. Nella società

a responsabilità limitata il diritto alla sottoscrizione gode in via di principio di protezione assoluta. Infatti se è vero che è

consentito che l’atto costitutivo preveda che l’aumento di capitale (solo se finalizzato alla ricostituzione del capitale

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ridotto per perdite al di sotto del limite legale) possa essere attuato mediante offerta delle nuove quote ai terzi è anche

vero che in questo caso i soci che non hanno acconsentito possono recedere dalla società. E’ pertanto impedito in

questo tipo di società che i soci possano essere costretti a rimanere nella società dove gli equilibri sono alterati rispetto

a quelli convenuti originariamente e quindi l’esigenza della maggioranza di far entrare terzi nel gruppo deve tenere conto

dei costi derivanti dall’eventuale esercizio del diritto di recesso. Nelle società per azioni sono previste invece le seguenti

ipotesi di esclusione del diritto di opzione: a) per le azioni di nuova emissione che secondo la deliberazione di aumento

del capitale devono essere liberate mediante conferimento in natura. In questo caso è evidente che la società ha

interesse ad acquisire un bene determinato che è posseduto da un soggetto ma la legge richiede che in apposita

relazione degli amministratori siano illustrate le ragioni di questo specifico interesse). B) per deliberazione

dell’assemblea quando l’interesse della società lo esige e quindi esiste un concreto interesse sociale che giustifica il

sacrificio. In tal caso la deliberazione deve essere approvata dai soci che rappresentano oltre la metà del capitale

sociale anche se è presa in una convocazione successiva alla prima c) per deliberazione dell’assemblea c) quando le

azioni sono offerte in sottoscrizione ai dipendenti della società e in questo caso è necessaria l’approvazione dei soci che

rappresentano oltre la metà solo se l’esclusione riguarda più di un quarto delle azioni essendo sufficienti in caso

contrario le maggioranze richieste per l’assemblea straordinaria. Per le società per azioni quotate inoltre lo statuto può

escludere il diritto di opzione nei limiti del 10 per cento del capitale preesistente purché il revisore accerti con apposita

relazione che il prezzo di emissione corrisponde al valore di mercato delle azioni in quanto in questo caso l’azionista può

con identico esborso procurarsi sul mercato le azioni necessarie a mantenere la proporzione esistente Non costituisce

invece esclusione o limitazione del diritto di opzione il fatto che la sottoscrizione delle nuove azioni avvenga tramite

banche o intermediari finanziari i quali si assumono l’obbligo di offrirle agli azionisti (opzione indiretta). In questo caso la

legge stabilisce che nel periodo intercorrente tra la sottoscrizione delle azioni e il loro acquisto da parte degli azionisti

l’intermediario, anche se formalmente socio, non può esercitare il diritto di voto. Come abbiamo già detto nelle società a

responsabilità limitata l’atto costitutivo può riservare agli amministratori la facoltà di aumentare il capitale sociale

determinandone limiti e modalità di esercizio. Per quanto riguarda la società per azioni l’atto costitutivo (o una sua

modificazione) può delegare agli amministratori la facoltà di aumentare il capitale fino ad un ammontare determinato e

per il periodo massimo di cinque anni dalla data di iscrizione della società nel registro delle imprese. La delega può

riguardare anche la facoltà di escludere il diritto di opzione e l’emissione di obbligazioni anche convertibili. In questi

casi il verbale della decisione degli amministratori deve essere redatto da un notaio e depositato per l’iscrizione nel

registro delle imprese.

268) continua : b) aumento gratuito del capitale sociale – Diversa è la situazione che si verifica quando l’aumento del

capitale si attua mediante passaggio a capitale della parte disponibile delle riserve o dei fondi speciali iscritti a bilancio.

In questo caso infatti non si ha variazione nel patrimonio sociale e quindi non vengono applicate le norme dirette ad

assicurare la effettività dei conferimenti o che subordinano l’aumento del capitale alla esecuzione dei conferimenti

precedentemente assunti. E’ ovvio che il nuovo capitale deve essere ripartito tra i soci in proporzione alla loro

partecipazione e ciò avviene nella società per azioni tramite assegnazione di azioni gratuite o mediante aumento del

valore nominale delle azioni possedute mentre nelle società a responsabilità limitata rimane immutata la quota di

partecipazione del socio. E’ovvio anche che nelle società per azioni qualora sussistono diverse categorie di azioni

ciascun socio debba ricevere azioni della stessa categoria di quelle possedute.

269) continua c) la riduzione del capitale sociale mediante riduzione del patrimonio – La riduzione del capitale sociale

può avvenire con riduzione del patrimonio e quindi mediante liberazione dei soci dai versamenti ancora dovuti o

mediante rimborso ai soci dei versamenti effettuati o senza riduzione del patrimonio in caso di riduzione per perdite. La

prima ipotesi comportando una riduzione del patrimonio comporta una riduzione delle garanzie per i creditori e quindi

non può attuarsi senza particolari cautele a garanzia di questi. La legge dispone infatti che la deliberazione di riduzione

può essere attuata solo dopo 90 giorni dalla iscrizione nel registro delle imprese, termine concesso ai creditori per

eventuale opposizione. L’opposizione sospende l’esecuzione ma il tribunale, se sono presenti idonee garanzie, può

disporre che l’operazione abbia luogo in pendenza del giudizio di opposizione. Per effetto della riduzione il capitale non

può però essere portato al di sotto del limite legale previsto per il tipo di società a meno che contemporaneamente non

si deliberi la trasformazione della società. Limiti particolari sono posti alle società per azioni che abbiano emesso

obbligazioni e per le società per azioni che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio. Un’altra ipotesi di riduzione

del capitale sociale con riduzione del patrimonio si ha nel caso di recesso del socio e anche in questo caso la legge

riconosce ai creditori la possibilità di opporsi e stabilisce che quando tale opposizione venga considerata fondata dal

giudice la società si sciolga. 80

270) La riduzione del capitale sociale per perdite – La riduzione del capitale per perdite comporta l’adeguamento del

capitale alla effettiva consistenza del patrimonio come conseguenza dei risultati negativi dell’attività sociale. La riduzione

del capitale sociale è obbligatoria quando le perdite abbiano diminuito di oltre un terzo il capitale sociale e non siano

state riassorbite nell’esercizio successivo. L’emersione di una perdita superiore al terzo infatti obbliga gli amministratori

(e nella società per azioni in caso di loro inerzia il collegio sindacale o il consiglio di sorveglianza) a convocare

l’assemblea con urgenza per i dovuti provvedimenti e devono sottoporre all’assemblea una relazione con le osservazioni

dell’organo di controllo o del soggetto incaricato alla revisione legale dei conti da depositare in copia nella sede della

società negli otto giorni precedenti la convocazione. Se entro l’esercizio successivo la perdita non risulta diminuita a

meno di un terzo l’assemblea (o il consiglio di sorveglianza) che approva il bilancio deve ridurre il capitale in

proporzione alle perdite accertate e in tal caso per le società per azioni tale deliberazione è presa eccezionalmente dalla

assemblea ordinaria. Qualora le azioni siano prive di valore nominale la riduzione può essere deliberata dal consiglio di

amministrazione. Qualunque sia l’organo che l’ha adottata la deliberazione di riduzione del capitale per perdite deve

essere depositata per l’iscrizione nel registro delle imprese. Se non viene deliberata la riduzione vi può provvedere il

tribunale su richiesta dell’ organo di controllo o l’organo incaricato della revisione dei conti. Se in conseguenza della

perdita superiore ad un terzo il capitale scende al di sotto del limite legale deve essere convocata con urgenza

l’assemblea per deliberare la riduzione e il contemporaneo aumento del capitale sociale fino ad una cifra non inferiore al

minimo o la trasformazione della società, in mancanza di ciò la società si scioglie Ipotesi analoga a quella della

riduzione del capitale sociale per perdite si ha nel caso di morosità del socio quando non è possibile collocare le azioni o

le quote del socio moroso e nel caso della società per azioni quando il valore dei beni conferiti risulti inferiore di almeno

un quinto al capitale sociale sottoscritto. Anche in questi casi si deve procedere ad una corrispondente riduzione del

capitale sociale.

7) Lo scioglimento

271) Cause di scioglimento - La legge stabilisce che la società di capitali può sciogliersi per volontà dei soci o per le

altre cause previste dalla legge o dallo statuto. Tali cause sono in parte quelle previste per le società di persone

(decorso del termine di durata, conseguimento dell’oggetto sociale o impossibilità di conseguirlo) in parte specificamente

previste per le società di capitali ( riduzione del capitale al di sotto del minimo legale senza che sia disposta la

reintegrazione o la trasformazione della società, accoglimento dell’opposizione dei creditori circa la riduzione di capitale

necessaria per il rimborso al socio recedente, impossibilità di funzionamento dell’assemblea). Inoltre la volontà dei soci

per determinare lo scioglimento della società viene manifestata con deliberazione presa alla maggioranza prevista per le

modificazioni statutarie e quindi non è necessario un consenso unanime.

272) Effetti dello scioglimento A differenza dalle società di persone il verificarsi di una causa di scioglimento non

comporta lo scioglimento automatico della società in quanto gli effetti dello scioglimento si producono solo con

l’iscrizione presso il registro delle imprese della dichiarazione con cui gli amministratori accertano il verificarsi di una

causa di scioglimento o, nel caso di scioglimento volontario, della relativa deliberazione. In conseguenza dello

scioglimento l’organizzazione della società permane con il solo scopo della definizione dei rapporti sociali e quindi nella

gestione della società i liquidatori si sostituiscono agli amministratori ma gli altri organi rimangono efficaci anche se la

loro attività rimane limitata agli scopi della liquidazione. Lo scioglimento della società però non rende attuale di per sé il

diritto dei soci alla liquidazione della quota in quanto la società può, in caso di eliminazione della causa di scioglimento,

revocare lo stato di liquidazione (sempre con le maggioranze richieste per le modifiche statutarie). Tale revoca ha effetto

dopo 60 giorni dall’iscrizione della deliberazione e in questo termine i creditori possono fare opposizione salvo il potere

del tribunale di autorizzare comunque l’operazione se non vi è pericolo di pregiudizio per i creditori o se la società ha

fornito adeguata garanzia. Inoltre il conseguimento dell’oggetto sociale o la impossibilità sopravvenuta di conseguirlo

rappresentano cause di scioglimento solo quando l’assemblea, convocata con urgenza, non deliberi le opportune

modifiche statutarie. Inoltre per gli amministratori, al verificarsi di una causa di scioglimento, non viene posto più il

divieto di intraprendere nuove operazioni (come era prima della riforma) ma solo il dovere di procedere agli adempimenti

pubblicitari richiesti dalla legge. La legge stabilisce espressamente che nel periodo che intercorre tra il verificarsi della

causa di scioglimento e la consegna ai liquidatori dei libri sociali gli amministratori conservano il potere di gestire la

società anche se ai soli fini della conservazione del valore del patrimonio sociale. La violazione di tale limite da parte

degli amministratori comporta la normale responsabilità per i danni arrecati alla società, ai soci e ai terzi (e non più come

in passato la responsabilità personale e illimitata per gli affari intrapresi). Contestualmente all’accertamento della causa

di scioglimento gli amministratori devono convocare con urgenza l’assemblea straordinaria che deve deliberare (con le

maggioranze richieste per le modifiche statutarie) la nomina dei liquidatori, i loro poteri, l’individuazione dei liquidatori cui

spetta la rappresentanza nonché gli atti necessari per la conservazione dell’impresa. In caso di omissione degli

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amministratori alla convocazione dell’assemblea può provvedere il tribunale (su istanza dei singoli soci o amministratori

o dei sindaci) e se l’assemblea non si costituisce o non delibera le determinazioni suddette sono prese dal tribunale con

decreto. I liquidatori, anche se nominati dal tribunale, possono essere revocati dall’assemblea (con le maggioranze

richieste per la nomina) o quando sussiste una giusta causa dal tribunale (su istanza dei soci, dei sindaci o del pm).

273) Svolgimento della liquidazione – I liquidatori devono provvedere all’iscrizione nel registro delle imprese della loro

nomina, dei loro poteri, e delle relative modificazioni. A seguito dell’iscrizione gli amministratori cessano dalla carica e

devono consegnare ai liquidatori i libri sociali unitamente ad una situazione dei conti alla data in cui lo scioglimento è

divenuto efficace e ad un rendiconto della loro gestione nel periodo successivo all’ultimo bilancio approvato. I liquidatori,

salva diversa disposizione statutaria o se non si è disposto diversamente all’atto della loro nomina, possono compiere

tutti gli atti utili per la liquidazione della società e possono compiere gli atti necessari per la conservazione del valore

dell’impresa. Come accade nelle società di persone i liquidatori, qualora i fondi siano insufficienti per il pagamento dei

debito sociali, possono chiedere ai soci i versamenti non ancora effettuati ma a differenza dalla società di persone

possono distribuire ai soci acconti sulla quota di liquidazione purchè dal bilancio risulti che tale ripartizione non può

arrecare pregiudizio alla soddisfazione dei creditori sociali. Tali acconti (a differenza dagli acconti sui dividendi) sono

ripetibili e quindi la loro concessione può essere subordinata alla presentazione da parte del socio di idonea garanzia. I

liquidatori devono assolvere al loro compito con professionalità e diligenza e in caso di inosservanza la loro

responsabilità è disciplinata dalle stesse regole previste per gli amministratori. La legge dispone inoltre che il bilancio

redatto dai liquidatori deve essere approvato dai soci e deve riportare le variazioni dei criteri di valutazione adottati

rispetto al bilancio precedente. Il bilancio deve essere inoltre depositato presso il registro delle imprese e se questo non

avviene per tre anni consecutivi la società viene cancellata d’ufficio dal registro delle imprese.

274) Chiusura della liquidazione – Una volta compiuta la liquidazione i liquidatori devono redigere il bilancio finale e

indicare la parte dell’attivo residua spettante a ciascun socio o a ciascuna azione. Il bilancio deve essere sottoscritto dai

liquidatori e accompagnato dalla relazione dei sindaci e del soggetto incaricato della revisione legale dei conti e deve

essere depositato presso il registro delle imprese. Ciascun socio può proporre reclamo contro il bilancio entro i 90 giorni

dall’iscrizione davanti al tribunale e in contraddittorio con i liquidatori. Tutti i reclami vengono decisi dal tribunale con

unica sentenza che fa stato anche nei confronti dei non intervenuti. Decorsi i novanta giorni senza reclami o se ogni

socio riscuote senza riserve la somma a lui attribuita il bilancio si intende approvato e i liquidatori sono liberati salvo

(nella prima ipotesi) l’obbligo della distribuzione ai soci dell’attivo. Approvato il bilancio di liquidazione la società deve,

su richiesta dei liquidatori, essere cancellata dal registro delle imprese e con tale atto la società cessa definitivamente e

la persona giuridica è estinta. I creditori che eventualmente siano rimasti insoddisfatti possono far valere i loro crediti nei

confronti dei liquidatori (se il mancato pagamento è dipeso da loro colpa) e in ogni caso verso i soci fino alla

concorrenza delle somme da loro riscosse sulla base del bilancio di liquidazione. Dopo la cancellazione pertanto non è

possibile una reviviscenza della società e una riapertura del processo di liquidazione.

8) Le società con azioni quotate nei mercati regolamentari

275) Premessa – Il nostro ordinamento attuale distingue tra le società per azioni che fanno ricorso al mercato del

capitale di rischio (società aperte) e quelle che non fanno ricorso a tale mercato (società chiuse). Nell’ambito delle

società aperte sono considerate oltre alle società quotate anche le società con azioni diffuse tra il pubblico in misura

rilevante ma è indubbio che la disciplina delle società aperte trova applicazione soprattutto con riferimento alle società

quotate.

276) Gli interessi rilevanti - La distinzione tra società aperte e chiuse si spiega in funzione del modo in cui la società si

procura il capitale di rischio e in particolare in funzione del fatto che le azioni siano o meno quotate sul mercato. Infatti in

tal caso la partecipazione azionaria oltre ad essere un mezzo per partecipare ad una iniziativa imprenditoriale può

essere anche un mezzo per investire il proprio risparmio, ottenendo attraverso i dividendi una remunerazione adeguata

e avendo in qualunque momento la possibilità di monetizzare l’investimento attraverso la vendita delle azioni sul

mercato. Ne deriva, oltre ad una polverizzazione del capitale sociale, la distinzione nell’ambito della società di due

categorie di azionisti, i cosiddetti azionisti imprenditori che partecipano alla gestione dell’impresa e i cosiddetti azionisti

risparmiatori che si preoccupano invece esclusivamente di investire proficuamente i loro risparmi non contribuendo alla

gestione. Essendo rilevante la funzione del mercato nell’ambito delle società quotate è anche evidente che il

funzionamento del mercato stesso assuma rilievo nella relativa disciplina di diritto societario. Possiamo citare ad

esempio il fatto che gli azionisti di società per azioni quotate che non hanno concorso alla deliberazione che comporta

l’esclusione della quotazione abbiano diritto di recesso, che ci dimostra come la quotazione in borsa venga ad assumere

una valore rilevante portando a riconoscere il diritto di recesso che invece il sistema ammette per le sole modificazioni

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organizzative essenziali, o ancora il fatto che per le società quotate il valore delle azioni da riconoscere al socio

recedente viene calcolato con esclusivo riguardo alla loro quotazione senza tenere conto della consistenza patrimoniale

della società- Si crea pertanto una situazione in cui da un lato le regole del mercato incidono direttamente sulla

disciplina societaria e dall’altro la disciplina societaria si riflette sul funzionamento del mercato giungendo anche a

condizionarne l’operatività.

277) I diritti degli azionisti – Tale stretta correlazione che si crea nelle società quotate tra funzionamento del mercato e

disciplina societaria dipende dal fatto che l’interesse dell’investitore si concentra sul valore dell’investimento e tale

valore si determina appunto anche attraverso la competizione sul mercato. Ne è derivato un dibattito tra chi ritiene che

l’ordinamento non dovrebbe imporre autoritativamente regole di tutela degli azionisti ma dovrebbe ampliare lo spazio

dato all’autonomia statutaria perché in tal modo il mercato potendo liberamente funzionare farebbe prevalere comunque

le migliori soluzioni per gli investitori e chi invece ritiene che per un migliore funzionamento del mercato sarebbe

necessario un intervento dell’ordinamento volto almeno a definire le garanzie minime per gli investitori. A tale proposito

la scelta del nostro legislatore è stata in un certo modo di compromesso, orientata più nel secondo senso ma con molte

aperture verso la prima direzione. In primo luogo il legislatore ha adottato soluzioni legislative volte a rendere più

agevole l’intervento degli investitori nella vita della società e quindi stabilendo per le società aperte un quantum di

partecipazione inferiore per l’esercizio dei diritti di minoranza rispetto a quello richiesto per le società chiuse o stabilendo

minori percentuali per l’esercizio dell’azione sociale di responsabilità da parte dei soci.

278) Le azioni di risparmio - Tale rafforzamento dei mezzi di tutela degli azionisti ottenuto dal legislatore con il testo

unico finanziario non esclude però un maggiore spazio lasciato anche all’autonomia statutaria in quanto ad esempio la

legge consente agli statuti di attribuire i relativi diritti anche a percentuali inferiori a quelle individuate dalla legge. Non c’è

però dubbio che l’autonomia statutaria può esplicarsi principalmente con riferimento ai diritti patrimoniali offerti agli

azionisti che sicuramente determinano una maggiore appetibilità per il risparmiatore. In particolare ci riferiamo alla

evoluzione legislativa in termini di azioni di risparmio. La legge del 1974 ha infatti consentito alle società per azioni

quotate l’emissione di azioni del tutto prive del diritto di voto prevedendo per esse specifici privilegi in tema di ripartizione

di utili, di liquidazione delle quote e di sopportazione delle perdite. La legge dispone anche che deve essere l’atto

costitutivo a determinare il contenuto del privilegio, le condizioni, i limiti e le modalità del suo esercizio. L’utilizzazione

delle azioni di risparmio è riservata esclusivamente alle società quotate e anzi è necessaria la quotazione delle azioni

ordinarie in quanto in tal modo si offre la possibilità al risparmiatore di acquistare sul mercato azioni che possano

attribuirgli anche una posizione di potere nella società. La legge tuttavia per garantire l’equilibrio organizzativo interno

della società stabilisce una soglia quantitativa per il rapporto tra le azioni di risparmio e le altre azioni: le prime, sommate

alle azioni a voto limitato non possono superare la metà del capitale sociale.

279) La durata dell’investimento azionario - Il testo unico finanziario con legge adottata nel 2010 ha introdotto la

possibilità di distinguere, per quanto riguarda i dividendi, sulla base della durata dell’investimento azionario e quindi in

base al fatto se esso viene attuato a fini speculativi o meno. Tale legge prevede che gli statuti possano attribuire alle

azioni detenute dagli azionisti per un periodo indicato dallo statuto stesso (e comunque non inferiore ad un anno) il diritto

ad una maggiorazione (non superiore al 10 per cento) del dividendo distribuito alle altre azioni. Tale possibilità è relativa

alle sole azioni che complessivamente non superano il cinque per mille del capitale sociale e non siano detenute da chi

possa aver esercitato una influenza dominante . In questo modo la legge cerca di privilegiare i piccoli azionisti

risparmiatori che hanno inteso effettuare un investimento di lungo periodo escludendo sia coloro che hanno finalità

imprenditoriali che i piccoli risparmiatori che cercano un guadagno mediante una intermediazione sul mercato.

280) L’assemblea e le deleghe di voto - Le società quotate comportano come abbiamo detto una polverizzazione del

capitale sociale e quindi si pone il problema di assicurare la partecipazione all’assemblea e la sua conseguente

funzionalità. Per tale motivo la legge ha stabilito una serie di soluzioni, un tempo esclusive delle società quotate e ora

estese alle altre società aperte, come quella relativa alla previsione di quorum costitutivi e deliberativi minori per

l’assemblea straordinaria, o la possibilità per gli statuti di tali società di prevedere una convocazione unica e quindi di

rendere operativi immediatamente i quorum previsti per le convocazioni successive, o la possibilità del voto di

corrispondenza o del voto dato per via elettronica (il cui esercizio per le società quotate resta comunque soggetto al

potere regolamentare della Consob). Il testo unico finanziario inoltre stabilisce specifiche regole in tema di assemblea

per le società quotate (estese anche alle altre società aperte). Ad esempio per la convocazione dell’assemblea si

riconosce il relativo potere anche ad almeno due membri del consiglio di sorveglianza o del collegio sindacale e si

dispone che l’avviso della convocazione possa essere pubblicato sul sito Internet della società. Lo strumento di Internet

è inoltre utilizzato per portare a conoscenza degli azionisti i dati e la documentazione necessaria per rendere più

consapevole la loro partecipazione all’assemblea. Viene prevista inoltre una fase intermedia tra la convocazione e la

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data fissata per l’assemblea in cui le minoranze possono chiedere l’integrazione dell’ordine del giorno o porre domande

sulle materie all’ordine del giorno cui gli organi competenti devono rispondere al più tardi durante l’assemblea a meno

che tal informazioni non siano già disponibili sul sito internet della società. Ancora più significative sono gli aspetti

relativi alla legittimazione dell’intervento e alla disciplina della rappresentanza. Per quanto riguarda la legittimazione

dell’azionista all’intervento in assemblea e al diritto di voto diversa è la disciplina applicabile alla società quotata rispetto

alla società non quotata. Infatti mentre per la società non quotata lo statuto può richiedere che le azioni siano registrate

nel conto dell’azionista e siano incedibili fino alla chiusura dell’assemblea per la società quotata si prevede che la

legittimazione ad intervenire può essere attestata dall’intermediario sulla base delle evidenze della giornata contabile del

settimo giorno di mercato precedente la data fissata per l’assemblea. Pertanto gli eventuali trasferimenti successivi delle

azioni non sono rilevanti ai fini della legittimazione all’esercizio di voto. Tale soluzione ovviamente può determinare che

partecipi alla votazione chi non è più azionista e al contrario che non possa parteciparvi chi al momento dell’assemblea

è divenuto tale. Per quanto riguarda la rappresentanza per le società quotate è previsto che, salva diversa disposizione

dello statuto, la società può designare un soggetto cui i soci possono conferire una delega con le istruzioni di voto. In

presenza di un conflitto di interessi mentre per le società non quotate viene limitato a priori la possibilità di attribuire un

potere di rappresentanza, per le società quotate si richiede solo che il socio sia consapevole di tale situazione (e quindi

ponendo a carico del rappresentante l’onere della prova di averne dato comunicazione) ed abbia dato specifiche

disposizione di voto per ciascuna delibera. Pertanto a tali condizioni la delega è consentita anche a chi controlla o sia

controllato dalla società, che sia componente di un organo di amministrazione o di controllo della società o che sia

legato alla società stessa da rapporti patrimoniali in grado di comprometterne l’indipendenza. La legge si occupa infine

di alcuni fenomeni riguardanti vicende di massa e quindi non semplici rapporti tra l’azionista e il rappresentante,

consistenti nella sollecitazione al conferimento di deleghe di voto e nell’attività delle associazioni di azionisti. La

sollecitazione consiste nella richiesta di conferimento di deleghe rivolte a più di duecento azionisti accompagnata da

raccomandazioni o indicazioni idonee ad influenzare il voto. Essa viene considerata come un possibile strumento per

contribuire alla vita della società più economico rispetto alla partecipazione diretta all’assemblea ma può rappresentare

anche una occasione per manovre speculative e poco trasparenti. Pertanto la legge oltre a disporre l’applicazione della

disciplina sopra descritta in tema di rappresentanza richiede che il promotore diffonda un prospetto e un modulo di

delega attribuendo alla Consob il potere di intervenire richiedendo informazioni integrative e particolari modalità di

diffusione. L’obiettivo della legge è quello di far si che l’azionista possa effettuare una scelta consapevole affermando

quindi una responsabilità specifica del promotore per la completezza delle informazioni e stabilendo anche che negli

eventuali giudizi per il risarcimento dei danni a seguito della violazione di tali obblighi sia onere del promotore provare di

aver agito con la diligenza richiesta. A tale disciplina non sono invece soggette le richieste di conferimento di deleghe

accompagnate da raccomandazioni idonee ad influenzare il voto, da parte delle associazioni di azionisti. In questo caso

infatti si presuppone che l’adesione del socio alla associazione assicuri di per sé la consapevolezza della scelta. Viene

quindi richiesta solo che l’associazione non eserciti attività di impresa e che vi partecipino almeno cinquanta persone

con una partecipazione non superiore all’uno per mille del capitale sociale rappresentato da azioni con diritto di voto. In

tal modo la legge vuole assicurarsi che le associazioni siano realmente espressione della categoria dei piccoli azionisti.

281) L’informazione: comunicazioni al pubblico e informazione finanziaria - Altro aspetto decisivo per le società quotate

è quello della informazione in quanto proprio in base alle informazioni disponibili il mercato definisce la quotazione delle

azioni, profilo sicuramente rilevante per gli investitori. Il testo unico finanziario impone quindi agli amministratori delle

società quotate di mettere a disposizione del pubblico una relazione sulle materie all’ordine del giorno dell’assemblea,

di garantire a tutti i risparmiatori le informazioni necessarie per l’esercizio dei loro diritti. Vengono imposte quindi alle

società quotate obblighi di informazione nei confronti del pubblico ed in particolare il dovere di informare il pubblico delle

informazioni privilegiate (e quindi che non siano di pubblico dominio) che riguardano direttamente la società o le società

controllate che se rese pubbliche sono idonee ad influire sensibilmente sul prezzo delle azioni o degli altri strumenti

finanziari emessi dalla società stessa. Nei casi stabiliti dalla consob la divulgazione può essere ritardata purchè il ritardo

non possa indurre in errore il pubblico su fatti essenziali e sempre che sia possibile garantire la riservatezza della

informazione non divulgata. La consob può inoltre richiedere alle società quotate di rendere pubbliche notizie e

documenti necessari per l’informazione del pubblico e la società può opporsi solo se da ciò potrebbe derivare un grave

danno. Il reclamo della società può essere respinto quando la mancata comunicazione potrebbe indurre in errore il

pubblico su fatti o circostanze essenziali. Vediamo quindi come qualora ci sia conflitto tra gli interessi imprenditoriali

della società e quelli del mercato finanziario la legge faccia prevalere i secondi. Le società quotate devono inoltre

comunicare alla consob e al pubblico le operazioni che hanno per oggetto le azioni della società o altri strumenti

finanziari da essa emessi., . Accanto agli obblighi di comunicazione si pongono altre regole volte a garantire la

correttezza delle modalità di diffusione delle informazioni. Pertanto i soggetti (diversi dalle società di rating) che

diffondono valutazioni riguardanti le azioni o gli altri strumenti finanziari raccomandando o proponendo investimenti

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devono presentare l’informazione in modo corretto e trasparente e comunicare l’esistenza di eventuali conflitti di

interesse. E’ inoltre obbligatorio per le società quotate la nomina di un dirigente preposto alla redazione dei documenti

contabili societari che ha il compito di attestare la corrispondenza delle informazioni diffuse sul mercato con le risultanze

interne ed i libri contabili della società. Il dirigente, insieme agli organi amministrativi delegati, deve inoltre attestare con

apposita relazione sul bilancio (di esercizio, consolidato e semestrale abbreviato l’applicazione delle procedure richieste

dalla legge e la conformità delle scritture contabili alla legge e ai principi contabili internazionali. In relazione a tali compiti

si applica nei confronti del dirigente la disciplina sulla responsabilità degli amministratori. Le società quotate sono poi

tenute a pubblicare (con le modalità definite dalla consob) una serie di relazioni finanziarie (con cadenza annuale,

trimestrale e semestrale) contenenti informazioni sugli eventi importanti accaduti nel periodo e sulla situazione

patrimoniale della società.

282) La trasparenza: partecipazioni rilevanti e patti parasociali - Gli obblighi di informazione sopra previsti mostrano

come il legislatore intenda tutelare la trasparenza della società e del mercato ma si è affermata anche l’esigenza di una

trasparenza che non riguarda solo le operazioni e la situazione economica della società ma anche l’assetto della stessa

proprietà azionaria. Pertanto le società quotate hanno una serie di obblighi di comunicazione sia alla società partecipata

che alla Consob nel caso di partecipazioni che superando una certa soglia (due per cento per le partecipazioni in società

quotate e dieci per cento per la partecipazione in altre società) possano considerarsi rilevanti. L’esigenza è quella di

informare il mercato e la società circa la struttura dei gruppi finanziari che vi partecipano e quindi la Consob ha il potere

di prevedere adeguate forme di pubblicità della dichiarazione ed inoltre è previsto anche l’obbligo di comunicare le

variazioni significative delle partecipazioni rilevanti Sempre per esigenze di trasparenza sono imposti obblighi di

comunicazione anche per i patti parasociali. Come abbiamo già detto i patti parasociali sono i patti relativi a

partecipazioni pari ad almeno il due per cento del capitale che hanno per oggetto l’esercizio del diritto di voto o che

pongono limiti al trasferimento delle azioni o che risultano volti a favorire o contrastare una offerta pubblica di acquisto o

di scambio o che hanno ad oggetto l’esercizio anche congiunto di una influenza dominante sulla società. Tali patti per le

società quotate devono essere depositati presso il registro delle imprese ed ad essi si applica una particolare disciplina

in deroga a quanto previsto per le altre società per azioni dal codice civile. Sia per le partecipazioni rilevanti che per i

patti parasociali l’omissione degli adempimenti previsti comporta il fatto che non possa essere esercitato il diritto di voto

per le azioni per le quali tale omissione è avvenuta e in caso tale diritto sia esercitato la deliberazione è impugnabile

se,senza il voto dei soci che dovevano astenersi, non si sarebbe raggiunta la maggioranza necessaria. La

deliberazione è inoltre impugnabile anche dalla Consob se è soggetta ad iscrizione nel registro delle imprese. Inoltre

per i patti parasociali in caso di inosservanza degli obblighi di comunicazione e pubblicazione essi sono nulli. La durata

di tali patti non può essere superiore a tre anni anche se alla scadenza essi possono essere rinnovati. I patti possono

essere stipulati anche a tempo indeterminato ma in tal caso ciascun contraente ha il diritto di recedere con un preavviso

di sei mesi. Sia le partecipazioni rilevanti che i patti parasociali rientrano tra le informazioni che devono essere indicate

nella relazione sulla gestione o in una relazione distinta sempre approvata dall’organo di amministrazione.

283) I controlli : la revisione legale dei conti e gli organi di controllo - Le società quotate sono soggette ad un

rafforzamento dei controlli previsti in genere per le società per azioni e ciò sia dal punto di vista privatistico che

pubblicistico. Dal punto di vista privatistico nelle società quotate la revisione legale dei conti deve essere affidata

necessariamente ad un soggetto esterno (revisore legale dei conti o società di revisione). Ciò in linea di principio è

previsto anche per le società non quotate con la differenza che in questo caso la revisione può essere effettuata dal

collegio sindacale sempre che ciò sia previsto nello statuto e che la società non sia tenuta alla redazione del bilancio

consolidato. Inoltre nelle società quotate la revisione legale dei conti è sottoposta ad una specifica disciplina. In primo

luogo la Consob ha il compito di vigilare sull’organizzazione e sull’attività del soggetto incaricato della revisione dei conti

al fine di verificarne la qualità tecnica e l’indipendenza. La durata dell’incarico non può essere superiore ai nove esercizi

per il revisore legale e ai sette esercizi per la società di revisione con divieto di rinnovo se non sono trascorsi almeno tre

esercizi. La legge individua anche una serie di servizi che il revisore non può prestare a favore della società. Sulla

prestazione di tali servizi e sull’indipendenza del revisore legale vigila l’organo di controllo della società cui il revisore

deve presentare una relazione sulle questioni emerse in sede di revisione e sulle carenze riscontrate nei sistemi di

controllo interno. La legge attribuisce inoltre alla Consob il potere di stabilire con regolamento le situazioni che possono

compromettere l’indipendenza del revisore esterno e le misure da adottare per procedere alla loro rimozione e vieta al

soggetto incaricato della revisione il potere di rappresentanza nell’assemblea della società. Inoltre il revisore, i

dipendenti della società di revisione non possono ricoprire cariche negli organi di amministrazione e di controllo della

società se non è trascorso un biennio dalla conclusione dell’incarico di revisione e nello stesso modo i componenti degli

organi amministrativi e di controllo della società non possono svolgere l’incarico della revisione legale dei conti nei due

anni successivi alla cessazione dell’incarico o del rapporto di lavoro. Nelle società quotate inoltre i revisori sono tenuti

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ad informare immediatamente gli organi di controllo e la consob delle carenze riscontrate nell’esecuzione del loro

incarico e ad informare la consob in caso di giudizio negativo (o della impossibilità di esprimere un giudizio) sul bilancio.

Inoltre il revisore deve esprimere pareri che devono essere resi disponibili presso la sede della società e il suo sito

internet almeno ventuno giorni prima dell’assemblea. Ovviamente il contenuto della relazione non vincola l’assemblea

che può approvare il bilancio sul quale è stato espresso un giudizio negativo o non approvare un bilancio sul quale è

stato espresso un giudizio positivo In questo caso però sono legittimati a chiedere la impugnativa della deliberazione i

soci che rappresentano almeno il cinque per cento del capitale sociale e la Consob, che può farlo in ogni caso e

qualunque sia il giudizio espresso dalla società di revisione. Per quanto riguarda gli altri organi di controllo (collegio

sindacale, consiglio di sorveglianza o comitato di controllo sulla gestione) ad essi è affidato il compito di controllo sulla

amministrazione. La consob stabilisce con regolamento le modalità volte ad assicurare che almeno un membro

dell’organo di controllo sia eletto con voto di lista dai soci di minoranza che non sono collegati (nemmeno indirettamente)

con quelli che hanno presentato la lista che ha ottenuto il maggior numero di voti. E’ inoltre compito del Ministro della

giustizia stabilire con regolamento i requisiti di onorabilità e professionalità dei componenti degli organi di controllo. Gli

organi di controllo oltre a riferire all’assemblea convocata per l’approvazione del bilancio sull’attività svolta e sulle

omissioni riscontrate devono denunciare immediatamente le irregolarità riscontrate alla Consob che è legittimata a

proporre al tribunale la denuncia. E’ posto inoltre agli amministratori il compito di riferire all’organo di controllo con

periodicità almeno trimestrale sull’attività e sulle operazioni di maggior rilievo svolte. Inoltre per le società quotate è

posto l’obbligo per gli amministratori di prevedere specifiche regole (in base ai principi indicati dalla consob) per

garantire la trasparenza delle operazioni svolte con le parti correlate. Parti correlate sono le società appartenenti al

medesimo gruppo e le persone fisiche che detengono il controllo della società o una partecipazione che consente ad

esse di esercitare sulla società una influenza notevole, le persone che svolgono nella società o nella sua controllante,

funzioni di dirigente e i loro familiari. Sono operazioni con parti correlate quelle operazioni che comportano trasferimenti

di risorse, servizi o obbligazioni tra le parti e in ogni caso le fusioni e le scissioni e tutte le decisioni riguardanti la

remunerazione dei componenti degli organi amministrativi o di controllo o dei dirigenti. Agli organi di controllo delle

società quotate sono inoltre riconosciuti poteri di richiedere, anche individualmente, notizie e documentazione agli

amministratori relativamente alle operazioni sia della società che di società controllate. Il potere di procedere ad atti di

ispezione e di controllo che il codice riserva solo ai sindaci è esteso nelle società quotate anche agli altri organi di

controllo. Inoltre alcune regole dettate per gli organi di controllo sono estese anche ai componenti del consiglio di

amministrazione in quanto ad essi si richiede non solo il possesso dei requisiti di onorabilità previsti per i componenti

degli organi di controllo ma, per almeno uno o due dei componenti, anche il possesso dei requisiti di indipendenza., Si

prevede inoltre che i componenti del consiglio di amministrazione siano eletti attraverso il meccanismo del voto di lista e

che almeno uno di essi sia eletto dalla lista di minoranza che ha ottenuto il maggior numero di voti.

284) continua – La consob e i controlli pubblici - Come abbiamo detto le società quotate sono sottoposte anche a

controlli pubblici da parte de la Consob. Tali controlli hanno lo scopo di assicurare la trasparenza delle operazioni e la

veritiera informazione sulla situazione patrimoniale delle società al fine di tutelare il risparmiatore affinchè al momento

dell’investimento operi con una scelta consapevole conoscendo tutti i dati rilevanti. La consob ha personalità giuridica di

diritto pubblico, ha un proprio organico di personale dipendente ed è composta da un presidente e da quattro membri

che operano collegialmente. La consob è dotata di poteri regolamentari e di poteri che si traducono in atti

amministrativi, di portata generale o particolare. Ricordiamo il potere di richiedere informazioni agli organi sociali o di

controllo o ai revisori legali e il potere di eseguire direttamente ispezioni presso le società. Inoltre la legge pone l’obbligo

per gli organi di controllo e i revisori legali di segnalare alla consob le irregolarità di cui siano venuti a conoscenza e alla

consob sono attribuiti poteri di intervento all’interno della società come ad esempio di impugnazione della delibera di

approvazione del bilancio o delle deliberazioni adottate con voto determinante di titolari di partecipazioni rilevanti o di

aderenti a patti parasociali non comunicati. In determinate situazioni la consob può anche vietare specifiche operazioni

come ad. Es. può vietare l’attività di sollecitazione qualora riscontri violazioni di legge. I provvedimenti della consob sono

definitivi e contro di essi non è ammesso il ricorso gerarchico al ministro del tesoro ma solo il ricorso giurisdizionale

davanti al Tar

285) Le offerte pubbliche di acquisto o scambio – La particolarità degli interessi coinvolti nelle società quotate in borsa

si evidenzia anche attraverso gli istituti dell’offerta pubblica di acquisto (OPA) e dell’offerta pubblica di scambio (OPS) di

titoli. Anche in questo caso infatti vediamo come nelle società quotate la tutela offerta dall’ordinamento all’azionista

tende ad identificarsi con quella del risparmiatore e del mercato stesso in cui egli effettua il suo investimento. Questa

esigenza di tutela offerta ai soci comporta l’affidamento alla consob del compito di vigilare sulle offerte pubbliche di

acquisto e scambio e sul loro svolgimento e richiede che la società (i cui titoli formano oggetto dell’offerta pubblica di

acquisto) diffonda un comunicato contenente i dati utili per valutare l’offerta e gli effetti che l’eventuale successo avrà

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sull’attività dell’impresa ma anche sull’occupazione. In questo modo la società, pur estranea formalmente all’operazione,

svolge un suo ruolo a tutela dei soci ma anche dei lavoratori alle cui rappresentanze il comunicato deve essere

trasmesso contestualmente alla diffusione.

286) continua – l’obbligatorietà dell’offerta pubblica di acquisto – Ci sono alcune ipotesi in cui l’offerta pubblica è

obbligatoria in quanto si pone come strumento per realizzare una parità di trattamento degli azionisti nella società e nel

mercato.. Ovviamente l’offerta deve riguardare titoli che attribuiscono il diritto di voto in alcune materie e deve trattarsi di

titoli ammessi alla negoziazione in mercati regolamentati italiani. Nella prassi l’acquisizione del controllo di una società

implica l’attribuzione di un cosiddetto premo di maggioranza, ossia di un plusvalore rispetto a quello che risulterebbe

dalla quotazione delle singole azioni di cui il pacchetto di controllo si compone e da qui nasce il problema di elaborare

strumenti in grado di garantire una distribuzione tendenzialmente paritaria per tutti i soci, L’offerta pubblica obbligatoria

è appunto lo strumento utilizzato nel nostro ordinamento a questo scopo i n quanto dovendo l’offerta venire indirizzata

pariteticamente a tutti gli azionisti il premio non risulta corrisposto al solo soggetto che deteneva la posizione di controllo

ma a tutti sono offerte pari opportunità. L’ipotesi principale in cui è obbligatoria l’offerta pubblica di acquisto si ha in base

all’art. 106 del testo unico finanziario che impone a chi, per effetto di acquisti, venga a detenere una partecipazione

superiore al 30 per cento, l’obbligo di promuovere una offerta pubblica di acquisto rivolta a tutti i possessori sulla totalità

dei titoli. Analogo obbligo si ha per acquisti superiori al cinque per cento effettuati da coloro che detengono già una

partecipazione pari al 30 per cento. Il prezzo dell’offerta pubblica non può essere inferiore al prezzo più elevato pagato

dall’offerente nei dodici mesi precedenti la comunicazione dell’offerta per l’acquisto dei titoli della stessa società o in

mancanza di quello medio ponderato di mercato relativo allo stesso periodo di tempo anche se la Consob ha il potere di

stabilire, in determinate ipotesi, che l’offerta venga promossa ad un prezzo inferiore o superiore a quello più alto pagato.

L’offerente è tenuto ad offrire un corrispettivo in denaro solo se nei dodici mesi anteriori alla comunicazione dell’offerta

abbia acquistato con corrispettivo in denaro titoli della stessa società che conferiscano almeno il cinque per cento dei

diritti di voto. In caso contrario il corrispettivo dell’offerta può essere composto anche da titoli ma se si tratta di titoli non

ammessi alla negoziazione in un mercato regolamentato di uno stato comunitario l’offerente può proporre ai destinatari

in alternativa un corrispettivo in denaro. Tuttavia non sempre, in presenza di un superamento della soglia del 30% sorge

l’obbligo di offerta pubblica totalitaria, infatti esso non sorge nelle seguenti ipotesi a) vi sono altri soci che detengono il

controllo della società (in quanto in questo caso viene meno la ragione stessa dell’obbligo di acquisto) b) l’acquisto non

è stato finalizzato ad assumere il controllo (es è stato effettuato a titolo gratuito, o ha carattere temporaneo o deriva da

cause indipendenti dalla volontà dell’acquirente come la mancata sottoscrizione di un aumento di capitale da parte di un

altro socio c) il trasferimento delle azioni intercorre tra società dello stesso gruppo (e quindi il controllo già spettava

anche se indirettamente alla società capogruppo) d) acquisti effettuati in attuazione di piani di salvataggio di aziende o a

seguito di fusione o scissione, giustificati da effettive esigenze industriali. Inoltre non sussiste l’obbligo di promuovere

l’offerta pubblica totalitaria quando la soglia del 30 per cento viene superata a seguito di una offerta pubblica volontaria

di acquisto e scambio che aveva per oggetto la totalità dei titoli. In questo caso infatti si ritiene incongruo tutelare la

parità di trattamento tra i soci nei confronti di chi, per acquisire il controllo della società, ha già volontariamente utilizzato,

assumendone i costi relativi, uno strumento di per sé diretto a rispettare tale parità di trattamento. In determinate

condizioni può esonerare dall’obbligo di promuovere l’offerta pubblica totalitaria la cosiddetta offerta pubblica preventiva,

ossia una offerta pubblica volontaria che ha per oggetto almeno il 60% delle azioni con diritto di voto. L’offerta pubblica

preventiva viene quindi a rappresentare il principale strumento per evitare di essere costretti all’obbligo di promuovere

una offerta pubblica totalitaria in quanto consente, con meno costi, di acquisire il controllo della società senza essere

costretti ad acquistare tutte le azioni ma solo il sessanta per cento di esse. Una disciplina analoga a quella dell’offerta

pubblica di acquisto obbligatoria è quella prevista dall’art. 108 del testo unico finanziario che impone a colui che, a

seguito di una offerta pubblica totalitaria detiene una partecipazione superiore al 95 per cento del capitale, l’obbligo di

acquistare da chi ne faccia richiesta tutti i tioli rimanenti. Analogo obbligo è poi previsto nei confronti di colui che si trova

a detenere una partecipazione superiore al 90 per cento a meno che nei novanta giorni successivi al superamento non

provveda a ripristinare l’effettiva diffusione tra il pubblico dei titoli in modo da assicurare il regolare andamento delle

negoziazioni. Infatti in queste ipotesi il mercato non può essere in grado di assicurare quella facilità di mobilizzazione

che fa parte delle motivazioni dell’investimento azionario e ne deriva pertanto l’esigenza di tutela dell’azionista-

risparmiatore e quindi l’obbligo di acquistare i titoli rimanenti alle condizioni di prezzo stabilite dalla consob tenendo

conto dell’eventuale offerta pubblica precedente (in quanto in questo caso in genere il prezzo è pari a quello di essa) o

del prezzo di mercato.

287) continua - Il procedimento - Per le offerte pubbliche di vendita e scambio sono previste le seguenti modalità per lo

svolgimento delle operazioni : a) Prima fase: promozione dell’offerta - Il testo unico finanziario richiede che la

decisione di effettuare una offerta pubblica o il sorgere del relativo obbligo (in caso di offerta obbligatoria) devono essere

87

con urgenza comunicate alla consob e contestualmente rese pubbliche e che il consiglio di amministrazione (o il

consiglio di sorveglianza)sia della società offerente che emittente provveda all’immediata informazione ai rispettivi

lavoratori. Entro venti giorni dalla comunicazione l’offerente deve presentare alla consob il documento di offerta

destinato alla pubblicazione e in caso di inottemperanza l’offerente non può promuovere, nei dodici mesi successivi, un

ulteriore offerta avente ad oggetto prodotti finanziari della stessa società emittente. Se il documento viene valutato

idoneo da parte della consob la stessa provvede ad approvarlo. Una volta reso pubblico il documento deve essere

trasmesso dal consiglio di amministrazione (o di sorveglianza) della società offerente e della società emittente ai

rispettivi lavoratori. La consob ha anche il potere, nel caso sopravvengano fatti nuovi o ignorati che possano impedire ai

destinatari di farsi un giudizio fondato sull’offerta, di sospendere l’offerta per non più di trenta giorni. In caso di fondato

sospetto di violazione delle norme o di loro accertata violazione la consob può sospendere l’offerta in via cautelare o

dichiararla decaduta. B) seconda fase – durante il periodo di pendenza dell’offerta - In questa fase si pongono

vincoli di comportamento per la società interessata dalla operazione. Infatti gli interessi degli amministratori della società

i cui titoli sono oggetto dell’offerta potrebbero essere quelli di impedire mutamenti nel gruppo di controllo della società,

interessi che potrebbero essere in contrasto con quelli dei soci, interessati invece a massimizzare il ricavato della

vendita dei loro titoli. Pertanto la legge vuole assicurare che eventuali tecniche difensive messe in moto dagli

amministratori per impedire la scalata e che possono comportare costi aggiuntivi per l’operazione sia prese

effettivamente nell’interesse degli azionisti e non del gruppo di controllo attuale. In particolare la legge permette che nel

periodo di adesione all’offerta le clausole, eventualmente contenute negli statuti,che limitano il trasferimento dei titoli o il

diritto di voto non abbiano effetto nelle assemblee chiamate ad autorizzare l’adozione di misure difensive nei confronti

dell’offerta. Inoltre il testo unico finanziario prevede una apposita disciplina (passivity rule) permettendo però agli statuti

di derogarvi a patto che tali deroghe siano comunicate alla consob ed al pubblico. In mancanza di deroghe è vietato nel

periodo tra la comunicazione alla consob della decisione (o dell’obbligo) d promuovere l’offerta e la chiusura dell’offerta,

il compimento di qualunque atto idoneo a contrastare il conseguimento degli obiettivi dell’offerta (ad eccezione di quelli

consistenti nella ricerca di offerte alternative) che non siano autorizzati dall’assemblea ordinaria o (per le materie di sua

competenza) dall’assemblea straordinaria. La prospettiva adottata dal nostro ordinamento è dunque quella di attribuire

all’autonomia statutaria (e quindi ai soci) la scelta in merito alla maggiore o minore contendibilità del controllo della

società. Inoltre il periodo di pendenza dell’offerta pubblica crea anche vincoli per l’offerente. In particolare nel caso in

cui egli abbia in tale periodo acquistato titoli per un prezzo più alto di quello fissato per l’offerta deve adeguare il prezzo

di quest’ultima al prezzo più alto pagato e comunque è tenuto in generale ad astenersi da comportamenti che possano

alterare situazioni rilevanti per i presupposti dell’offerta pubblica di acquisto obbligatoria. Altra caratteristica di questa

fase è quella della irrevocabilità sia della offerta che delle accettazioni. L’offerta può però essere modificata fino a tre

giorni prima della data di chiusura dell’operazione ma solo per un possibile aumento del corrispettivo. La irrevocabilità

delle accettazioni ha invece una eccezione nell’ipotesi di offerte concorrenti che possono essere presentate entro cinque

giorni dalla scadenza dell’offerta precedente e sono ammesse solo se propongono un corrispettivo superiore all’ultima

offerta. A seguito della pubblicazione di tali offerte concorrenti le adesioni alle altre offerte sono revocabili e quindi ne

risulta una specie di gara con la possibilità di molteplici offerte e rilanci successivi. Per garantire il corretto svolgimento

di tale gara la legge stabilisce che i rilanci non possono riguardare un quantitativo di azioni minore di quello richiesto e

che la durata delle offerte è per tutte quella dell’ultima offerta. C) Fase successiva alla scadenza del termine - Alla

scadenza del termine possono presentarsi tre situazioni: 1) si è raggiunto il quantitativo richiesto 2) si è raggiunto un

quantitativo inferiore 3) si è raggiunto un quantitativo superiore. Nel primo caso non si pongono problemi essendo stato

raggiunto l’obiettivo, il secondo e il terzo caso possono presentare problemi che vengono risolti in base agli schemi

contrattuali utilizzati per la formulazione dell’offerta. Infatti essi possono prevedere la possibilità che l’offerta indichi il

quantitativo minimo di accettazione (ciò non è ovviamente possibile per l’offerta pubblica obbligatoria totalitaria) e in tal

caso se si hanno quantitativi inferiori l’offerta è inefficace. Inoltre essi possono prevedere che siano individuati i criteri di

riparto in caso di accettazione superiore, criteri che devono far comunque riferimento al criterio di proporzionalità onde

rispettare il principio della parità di trattamento tra i soci.

CAPITOLO IV

LA SOCIETA ‘ COOPERATIVA

1) Disciplina generale delle società cooperative

288) Lo scopo mutualistico : essenza e riflessi sulla struttura della società – Le società cooperative sono la forma

organizzativa tipica riservata alle imprese mutualistiche. Infatti il codice civile espressamente dispone che le società

cooperative sono società con capitale variabile con scopo mutualistico. La mutualità è quindi il presupposto specifico

della società cooperativa ma non ne è, contrariamente a quanto comunemente si ritiene, il carattere essenziale. Infatti

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una società non è necessariamente una società cooperativa solo perché esercita una impresa mutualistica (tanto è vero

che molte imprese mutualistiche di costituiscono come società per azioni o come società a responsabilità limitata) ma lo

è quando esercitando una impresa mutualistica assume la forma organizzativa tipica basata sulla variabilità del capitale.

Tuttavia essendo presupposto necessario della società cooperativa lo scopo mutualistico occorre individuare in che

cosa consiste questo scopo e come incide sulla struttura dell’impresa cooperativa. La mutualità consiste nel fatto che

nelle società cooperative il lucro dell’imprenditore si realizza a carico delle stesse persone che fanno parte della società

(e alle quali viene distribuito) e non a carico di persone estranee alla società. Appunto attraverso tale corrispondenza tra

gruppo sociale e gruppo a carico del quale l’utile si realizza il profitto dell’imprenditore si elimina. Tuttavia tale

eliminazione è frutto di due operazioni contrapposte: la realizzazione dell’utile e la sua redistribuzione. Pertanto la

società cooperativa alla pari delle altre società configura l’ottenimento di un utile e la sua distribuzione ai soci e quindi

non è attendibile l’opinione che sostiene che le società cooperative siano da assimilare alle associazioni piuttosto che

alle società. Lo scopo mutualistico influisce indubbiamente sulla struttura della società cooperativa. Infatti la

partecipazione alla società si determina in considerazione della identità dei bisogni dei partecipanti e della possibilità

della loro realizzazione attraverso lo svolgimento dell’attività sociale. Talvolta, come nelle cooperative edilizie abbiamo

un numero fisso e predeterminato di soci mentre in altri casi il contratto è aperto e consente l’adesione di nuovi soci

consentendo nel contempo l’uscita di quelli attuali Ma anche in questo secondo caso la società cooperativa di distingue

nettamente dall’associazione. Nell’associazione infatti gli associali non hanno alcun diritto sul patrimonio. Infatti anche

se il patrimonio dell’associazione è formato anche grazie ai contributi degli associati tali contributi non possono

qualificarsi come apporti ma come corrispettivi per i servizi prestati. Appunto per ciò il contributo è annuale ed è uguale

per tutti gli associati e appunto perché l’associato ha fruito dei sevizi prestati dall’associazione come corrispettivo per il

contributo versato egli non ha diritto in caso di recesso ad una quota del patrimonio dell’associazione. Nelle cooperative

invece la situazione è completamente diversa in quanto non solo la legge prevede la sottoscrizione di una quota di

capitale che può essere diversa da socio a socio, stabilisce che il nuovo socio che voglia entrare nella cooperativa

debba versare oltre alla quota di capitale sottoscritta anche il sovrapprezzo eventualmente determinato dall’assemblea

in sede di approvazione di bilancio e stabilisce anche che in caso di morte, esclusione o recesso del socio si debba

liquidare la sua quota sulla base del bilancio di esercizio nel corso del quale tale fatto si verifica e che comprende in via

di principio anche il sovrapprezzo. I principi suddetti caratterizzano in generale la società e non l’associazione. Inoltre lo

scopo mutualistico contribuisce a caratterizzare la società cooperativa anche nel senso che la parità di posizione che c’è

tra i soci di fronte ai bisogni da soddisfare si riflette nell’attribuzione ai soci di uguali poteri qualunque sia il loro apporto e

nella previsione di una limitazione nella parte del capitale che ciascun socio può possedere. Lo scopo mutualistico delle

cooperative si traduce in una serie di obblighi della società a fornire beni, servizi o occasioni di lavoro ai propri membri a

a condizioni migliori rispetto a quelle di mercato. Il vantaggio mutualistico può essere realizzato con due tecniche

diverse: quella del vantaggio immediato e quella del vantaggio differito o ristorno. Si ha la prima ipotesi quando la

società pratica subito prezzi inferiori o retribuzioni superiori a quelli di mercato Si ha la seconda ipotesi quando il

vantaggio mutualistico viene attribuito ai soci mediante i ristorni che sono somme di denaro che la società restituisce ai

soci periodicamente, in occasione dell’approvazione del bilancio, in proporzione ai rapporti intercorsi con la cooperativa.

Il legislatore italiano non impone alle cooperative (tranne casi eccezionali) il divieto di rapporti con i terzi non soci

(mutualità pura). Ne consegue che le cooperative possono offrire le proprie prestazioni anche ai terzi non soci purchè ciò

sia espressamente previsto dallo statuto.

289) Lo statuto particolare delle società cooperative - La nostra costituzione (art. 45) riconosce esplicitamente la

funzione sociale della cooperazione a carattere di mutualità e senza fini di speculazione privata e si propone di favorirne

l’incremento con i mezzi più idonei. Pertanto sono accordate agevolazioni tributarie alla società cooperativa in cui la

mutualità risulta prevalente e in particolare quando nello statuto sia previsto il divieto di distribuzione di dividendi in

misura superiore all’interesse legale sul capitale versato, il divieto di distribuzione delle riserve e la devoluzione del

patrimonio sociale, previa la restituzione dei conferimenti, a scopi di pubblica utilità. Il legislatore pertanto ha

differenziato le società cooperative a seconda che la mutualità risulti o meno prevalente limitando alle prime

l’applicazione di agevolazioni tributarie previste dalle leggi speciali. Il fenomeno cooperativo inoltre è soggetto a

pubblica vigilanza, che spetta al Ministero delle attività produttive tranne che per le banche cooperative (dove è affidata

alla Banca d’Italia) e per le cooperative di assicurazione (dove è affidata all’ISVAP). E’ anche prevista l’iscrizione delle

cooperative (tranne quelle bancarie ed assicurative) nell’Albo delle società cooperative ma tale iscrizione assume valore

costitutivo solo per le cooperative a mutualità prevalente. Le disposizioni generali sulle società cooperative sono

contenute nel codice ma esistendo una grande varietà di tipi di cooperative accanto alle disposizioni del codice si

applicano le numerose leggi speciali emanate sull’argomento. Ciò può creare problemi di coordinamento risolvibili sulla

base del fatto che le disposizioni del codice si applicano in quanto compatibili con le disposizioni delle leggi speciali. 89

290) Struttura e tipi di società cooperative - Le società cooperative si differenziano sia dalle società di persone che dalle

società di capitali in quanto l’organizzazione sociale è costituita insieme su base personale e su base capitalistica.

L’organizzazione delle cooperative è ricalcata essenzialmente su quella delle società di capitali e le lacune della

disciplina codicistica sulle società cooperative è colmata appunto ricorrendo all’applicazione della disciplina della società

per azioni. Come le società di capitali le società cooperative acquistano personalità giuridica e hanno una

denominazione sociale che deve contenere l’indicazione che si tratta di una società cooperativa. Precedentemente il

codice prevedeva le cooperative a responsabilità limitata e le cooperative a responsabilità illimitata ma attualmente in

tutte le società cooperative per le obbligazioni sociali risponde solo il patrimonio sociale. Abbiamo detto che la disciplina

prevista per le società cooperativa viene integrata dalla disciplina prevista dalle società per azioni ma lo statuto delle

società cooperative più piccole può prevedere che possano trovare applicazione, in quanto compatibili, le disposizioni in

tema di società a responsabilità limitata. Si distinguono quindi cooperative per azioni e cooperative a responsabilità

limitata dove la partecipazione si esprime per quote. Possono esistere inoltre come abbiamo detto cooperative a

mutualità prevalente alle quali sono circoscritte le agevolazioni fiscali previste dalla legge per le quali l’iscrizione

nell’apposito albo è requisito necessario per l’applicazione della relativa disciplina. La qualifica di cooperative a

mutualità prevalente è riservata a quelle cooperative che svolgono la propria attività prevalentemente a favore dei soci ,

a quelle che si avvalgono prevalentemente del lavoro dei soci e a quelle che impiegano prevalentemente apporti di beni

e servizi dei soci. Inoltre lo statuto delle cooperative a mutualità prevalente deve contenere clausole che prevedono

limiti ala distribuzione dei dividenti, delle riserve e l’obbligo, in caso di scioglimento della società, di devolvere il

patrimonio, dedotti i conferimenti e i dividendi maturati, ad attività di pubblica utilità. Il mancato rispetto, per due esercizi

consecutivi, delle condizioni di prevalenza o la modificazione delle clausole suddette comporta la perdita della qualifica

di cooperativa a mutualità prevalente e la società è tenuta a variare la sezione di iscrizione nel registro delle società

cooperative e a segnalarla all’amministrazione finanziaria pena la sanzione amministrativa della sospensione dell’attività.

La cooperativa a mutualità prevalente non può tramutarsi né in società lucrativa né in consorzio, possibilità che è invece

consentita alle cooperative a mutualità non prevalente purchè siano state sottoposte a revisione nell’anno precedente.

Esse sono però tenute in tal caso a devolvere il valore effettivo del patrimonio secondo le modalità previste per lo

scioglimento delle cooperative a mutualità prevalente.

291) Caratteri differenziali rispetto alle società di capitali: a) la variabilità del capitale sociale – Rispetto alle società di

capitali le società cooperative si distinguono per la variabilità del capitale che è loro caratteristica e per l’importanza che

assume nell’organizzazione la persona del socio anche quando la partecipazione sociale è rappresentata da azioni. In

conseguenza della variabilità del capitale non si applicano alle società cooperative le norme che impongono la

formazione di un capitale minimo per la costituzione e l’esistenza della società Infatti nelle società cooperative il capitale

non è determinato in un ammontare prestabilito ma dipende dal numero e dalla entità della partecipazione dei soci.

Essendo il capitale variabile non è necessario che il suo aumento richieda una modificazione statutaria (es. aumento di

capitale per ammissione di nuovi soci). La legge sopperisce alla mancanza di un capitale prestabilito richiedendo un

numero minimo di soci e un ammontare minimo della partecipazione. Per quanto riguarda il primo aspetto il numero di

soci della cooperativa non può essere inferiore a nove e nel caso esso scendesse sotto tale limite deve essere

reintegrato al massimo in un anno, trascorso il quale la società si scioglie e deve essere posta in liquidazione. Se si

adotta la disciplina della società a responsabilità limitata il numero minimo è di tre soci purchè si tratti di persone fisiche

(o per le cooperative agricole, di società semplici). La legge rimanda poi alle leggi speciali per la fissazione del numero

di soci per particolari tipi di cooperative (es. per le cooperative di consumo sono richiesti minimo 50 soci e per le banche

di credito cooperativo minimo 200). Per il secondo aspetto si richiede che il valore nominale delle quote o delle azioni

delle società cooperative non può essere inferiore a 25 euro e che quello delle azioni non può essere superiore a

cinquecento euro. A garanzia della integrità del capitale la legge stabilisce inoltre che almeno il 30 per cento degli utili

annuali sia destinata a riserva legale, ammette che lo statuto possa prevedere riserve indivisibili (che cioè non possono

essere distribuite tra i soci nemmeno in caso di scioglimento della società) e subordina la distribuzione degli utili,

l’acquisto di azioni proprie e la ripartizione delle riserve divisibili al fatto che il rapporto tra il patrimonio netto e il

complessivo indebitamento sia superiore ad un quarto.

292) continua – b) la rilevanza della persona del socio – Per quanto riguarda la rilevanza della persona del socio essa

incide sotto vari aspetti. . In primo luogo la partecipazione alla cooperativa presuppone il possesso di determinati

requisiti soggettivi, diversi a seconda del diverso oggetto della società e che consistono dell’appartenenza alla categoria

delle persone direttamente interessate all’attività sociale (es. per le cooperative di consumo i soci devono appartenere

alla categoria dei consumatori, per le cooperative di lavoro devono esercitare il mestiere che forma oggetto della

cooperativa). La legge lascia allo statuto il compito di fissare i requisiti di ammissione dei nuovi soci stabilendo che non

90

possono partecipare alla società coloro che esercitano in proprio imprese in concorrenza con la cooperativa. Ne

consegue che l’ingresso di un nuovo socio si attua dopo la verifica, da parte degli amministratori, del possesso dei

requisiti richiesti. Gli amministratori sono quindi chiamati a deliberare sull’ingresso di nuovi soci e sulla liquidazione della

quota o delle azioni in caso di esclusione e recesso. In secondo luogo la partecipazione del socio persona fisica non

può superare il massimo di 100,000 euro, e tale limite non si applica (oltre che ai soci non persone fisiche), a fronte di

conferimenti in natura o crediti (che non vengono computati ai fini del relativo calcolo) e rispetto alle quote o azioni da

assegnare allo scopo di ripartire le riserve disponibili o i ristorni. Dobbiamo tuttavia segnalare che i poteri sociali sono

attribuiti al socio cooperatore in quanto tale e prescindono quindi dall’ammontare della partecipazione al capitale. Infine

la morte del socio comporta la liquidazione della quota o il rimborso delle azioni agli eredi sulla base del bilancio

dell’esercizio in corso (a meno che l’atto costitutivo non preveda che gli eredi in possesso dei requisiti subentrino) La

società ha facoltà in caso di mancato adempimento all’obbligo del conferimento e in altri casi previsti di escludere il socio

e l’esclusione determina anche la risoluzione dei rapporti mutualistici pendenti. Vediamo quindi come la società

cooperativa costituisca una categoria a parte caratterizzata dalla combinazione di elementi personalistici e capitalistici.

293) Gli strumenti finanziari – I soci finanziatori - La vigente disciplina ha esteso alle cooperative la possibilità di

emettere strumenti finanziari, forniti di diritti amministrativi o solo patrimoniali a patto che l’atto costitutivo preveda tale

possibilità e determini il contenuto di tali diritti e le condizioni cui è sottoposto il loro trasferimento. Mentre nelle società

per azioni i sottoscrittori di strumenti finanziari assumono la posizione di terzi e non di soci, nelle società cooperative ciò

avviene solo per i possessori di strumenti finanziari privi di diritti amministrativi in quanto al contrario i possessori di

strumenti forniti di diritti amministrativi (in particolare il diritto di voto) possono considerarsi veri e propri soci. La legge

per indicare tale categoria usa il termine di socio finanziatore che si contrappone a quella dei soci cooperatori, che

invece sono in possesso di quote o azioni. Per i soci finanziatori non operano né i limiti né i requisiti richiesti per i soci

cooperatori e inoltre il loro diritto di voto è invece sottoposto a limitazioni in quanto non può essere loro riconosciuto più

di un terzo dei voti spettanti all’insieme dei soci presenti o rappresentati nell’assemblea generale. Inoltre i soci

finanziatori non possono eleggere più di un terzo dei componenti dell’organo di amministrazione e di controllo, I soci

finanziatori inoltre possono essere presenti solo nelle cooperative cui si applicano le norme delle società per azioni che

sono le uniche che possono emettere strumenti finanziari dotati di diritto di voto, Le cooperative soggette alla disciplina

delle società a responsabilità limitata possono invece emettere solo titoli di debito privi dei diritti di amministrazione che

possono essere sottoscritti solo da investitori istituzionale analogamente a quanto abbiamo visto per i titoli di debito delle

società a responsabilità limitata. La legge prevede poi per i possessori di strumenti finanziari privi del diritto di voto

assemblee speciali e un rappresentante comune.

294) Costituzione della società – Il procedimento della costituzione delle cooperative è simile a quello delle società per

azioni prevedendo la stipula dell’atto costitutivo, il deposito dell’atto e la conseguente iscrizione della società nel registro

delle imprese. L’atto costitutivo deve contenere, oltre le informazioni previste per le società per azioni, anche le seguenti

informazioni: a) indicazione dell’oggetto sociale in relazione ai requisiti richiesti per l’ammissione dei soci, le regole per lo

svolgimento dell’attività mutualistica e l’eventuale previsione che essa possa essere esercitata anche nei confronti dei

terzi. In mancanza di ciò la società può avere rapporti solo con i soci. B) i requisiti richiesti per l’ammissione dei soci e le

condizioni per il recesso e l’esclusione c) le regole per la ripartizione degli utili e dei ristorni d) la forma di convocazione

dell’assemblea se si intende di derogare alla legge.

295) Organizzazione giuridica della società - Anche l’organizzazione giuridica è ricalcata su quella della società per

azioni a meno che l’atto costitutivo non preveda l’applicazione delle norme delle società a responsabilità limitata. Organi

della cooperativa sono dunque l’assemblea, gli amministratori e il collegio sindacale ( o i corrispondenti organi a

seconda del sistema amministrativo adottato) e le norme sulla loro nomina e sul loro regolamento sono quelle applicabili

alle società per azioni. Per quanto riguarda il voto nelle assemblee la regola generale è quella di “una testa un voto”

che prescinde dalla misura della partecipazione e tale regola non può essere derogata per i soci cooperatori ma solo

dove la partecipazione è caratterizzata da ulteriori finalità. Così ad esempio i soci cooperatori persone giuridiche

possono avere più voti in relazione alla loro partecipazione con un massimo di cinque ed è prevista la categoria dei soci

sovventori a cui i voti sono attribuiti in base alla partecipazione ma non possono comunque superare un terzo dei voti

spettanti a tutti i soci. Ne consegue che le maggioranze (determinate dall’atto costitutivo) si calcolano in base al numero

dei voti spettanti ai soci e non sul capitale. Il voto deve essere esercitato personalmente (anche per corrispondenza o

con mezzi telematici) o attraverso un altro socio (che non può rappresentare nell’assemblea più di dieci soci) mentre

solo il socio imprenditore individuale può farsi rappresentare anche da un non socio purchè si tratti di un familiare che

collabora all’impresa. L’atto costitutivo può anche prevedere (tranne che nel caso di cooperative con azioni quotate) la

riunione di assemblee separate (che è obbligatoria per le cooperative che superano 3.000 soci) che deliberano sulle

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materie poste all’ordine del giorno dell’assemblea generale ed inviano delegati ad essa. Tali delegati partecipano

all’assemblea generale in modo da assicurare la proporzionale rappresentanza delle minoranze espresse nelle

assemblee separate. Dovendo le assemblee separate deliberare sulle stesse materie che formano l’ordine del giorno

dell’assemblea generale l’ordine del giorno delle due assemblee deve essere uguale. Ne deriva anche che le

deliberazioni delle assemblee separate essendo solo dei semplici atti preparatori alla assemblea generale non possono

essere impugnate autonomamente e gli eventuali loro vizi potranno costituire causa di invalidità della deliberazione

dell’assemblea generale solo se i voti espressi dal delegato nominato in base ad una deliberazione viziata siano stati

necessari per la formazione della maggioranza. In tal caso sono legittimati all’impugnazione i soci delle assemblee

separate. La nomina dei primi amministratori è contenuta nell’atto costitutivo mentre quelli successivi sono nominati

dall’assemblea tenendo conto che la maggioranza di essi deve essere scelta trai i soci cooperatori. Anche l’organo di

controllo è nominato dai soci. Tale organo è necessario, in caso di cooperative soggette alla disciplina della società a

responsabilità limitata, solo in caso di emissione di titoli di debito La disciplina vigente ha accentuato gli strumenti di

controllo interni alla società attribuendo ai soci che rappresentano un decimo del numero complessivo (un ventesimo per

le cooperative con più di tremila soci) il potere di esaminare oltre al libro dei soci, il libro delle deliberazioni delle

assemblee, del consiglio di amministrazione e dell’eventuale comitato esecutivo.. A tali soci la legge attribuisce anche il

potere di proporre al tribunale denuncia per gravi irregolarità. Le società cooperative sono espressamente sottoposte al

controllo giudiziario e pertanto l’eventuale denuncia al tribunale deve essere notificata anche all’autorità di vigilanza. Lo

statuto può prevedere un ulteriore organo, il collegio dei probviri che ha il compito della risoluzione delle controversie tra

società e soci o tra soci attinenti al rapporto sociale. Al consiglio dei probviri è demandato il riesame dei provvedimenti

adottati dagli altri organi sociali per cui i provvedimenti adottati dall’assemblea o dal consiglio di amministrazione

diventano definitivi solo quando non sia richiesto l’intervento dei probviri o dopo la loro pronuncia.

296) Variazioni nelle persone dei soci - Le variazioni delle persone dei soci (dovute all’ingresso di nuovi soci, all’uscita

di soci o alla sostituzione di una persona all’altra a seguito della cessione della quota o delle azioni) data la variabilità del

capitale sociale non comportano in via di principio modificazioni dell’atto costitutivo. Come abbiamo visto l’ingresso e

l’uscita di un socio (tranne che nel caso di morte) non si effettuano solo tramite l’acquisto o la vendita della quota ma è

necessario che il consiglio di amministrazione deliberi in tal senso. Gli amministratori pertanto devono autorizzare il

trasferimento o pronunciarsi sull’ammissione o deliberare sul recesso o l’esclusione verificandone i presupposti (a meno

che l’atto costitutivo non attribuisca tale potere all’assemblea). A fronte della deliberazione del consiglio di

amministrazione è permessa l’opposizione al tribunale. Se l’atto costitutivo non prevede la cessione delle quote o delle

azioni allora deve essere riconosciuto al socio il diritto di recesso che però non può essere esercitato se non sono

trascorsi almeno due anni dall’ingresso nella società. Non è ammessa finchè dura la società l’esecuzione sulle azioni o

sulla quota del socio da parte dei creditori particolari di esso. L’uscita del socio può verificarsi, oltre che nel caso di

morte, anche per recesso o esclusione. Il recesso è consentito qualora non esistano più le condizioni soggettive che

hanno determinato la partecipazione.. L’esclusione del socio si determina per le cause previste dalla legge o dall’atto

costitutivo e anche per inadempimento dell’obbligo di conferimento o per perdita dei requisiti richiesti per la

partecipazione alla società o per sopravenutà incapacità o fallimento del socio. L’uscita del socio impone la liquidazione

della sua quota sulla base del bilancio dell’esercizio in corso e secondo i criteri stabiliti nell’atto costitutivo; la legge

prevede, salva diversa disposizione dello statuto, il rimborso del sovrapprezzo versato al momento della costituzione

qualora esso sussista nel patrimonio della società. Il pagamento deve avvenire entro 180 giorni dall’approvazione del

bilancio. Nel termine di un anno il socio uscito e gli eredi restano responsabili per il pagamento dei conferimenti non

pagati. Se entro un anno avviene l’insolvenza della società essi restano obbligati nei limiti di quanto ricevuto per la

liquidazione della quota o per il rimborso delle azioni. La stessa responsabilità grava sul cedente in caso di cessione

della quota o delle azioni.

297) Modificazioni dell’atto costitutivo - Le modificazioni dell’atto costitutivo delle società cooperative sono soggette a

iscrizione nel registro delle imprese e si realizzano in base alle norme previste per le società per azioni ( o delle società

a responsabilità limitata). Occorre ribadire però che l’ingresso di nuovi soci pur comportando un aumento di capitale non

comporta una modifica dell’atto costitutivo. La cooperativa può tuttavia deliberare aumenti di capitale sociale con

modifica dell’atto costitutivo nel qual caso l’assemblea può autorizzare l’esclusione o la limitazione del diritto di opzione

permettendo così l’ingresso di nuovi soci. Inoltre alcune modifiche dell’atto costitutivo come ad es. la modifica

dell’oggetto sociale assumono un rilievo diverso nelle società cooperative rispetto alle società per azioni in quanto

mentre nelle società per azioni la modifica dell’oggetto sociale può verificarsi senza che venga meno l’interesse del

socio alla partecipazione ciò nella società cooperativa è difficile se non impossibile. Per tale motivo alcuni autori hanno

ritenuto la necessità dell’unanimità dei consensi per le deliberazioni relative alla modifica dell’oggetto sociale ma la legge

92

stabilisce invece che tali modifiche possono essere adottate con la maggioranza fatto salvo il diritto di recesso per i soci

dissenzienti.

298) Scioglimento della società - La società cooperativa si scioglie per le stesse cause previste per le società di

capitali ma può verificarsi anche per riduzione del numero dei soci al di sotto del minimo o per provvedimento

dell’autorità di vigilanza.

299) Vigilanza e controlli sulle cooperative - Le società cooperative sono soggette a particolari controlli preventivi e

successivi a cura (tranne che per le banche e le assicurazioni) del Ministero delle attività produttive. La vigilanza si

esercita tramite le revisioni cooperative (a cadenza biennale che mirano ad accertare la natura mutualistica dell’ente) e

le ispezioni straordinarie (che vengono eseguite a campione per accertare la regolarità di funzionamento amministrativo

e contabile e la sussistenza dei requisiti richiesti per le agevolazioni fiscali). In caso di irregolare funzionamento

l’autorità di vigilanza può nominare un commissario dotato dei poteri dell’assemblea. La nomina di un commissario rende

improcedibile l’eventuale denuncia al tribunale per gli stessi fatti così come la nomina di un ispettore da parte del

tribunale impone la sospensione del procedimento iniziato per gli stessi motivi da parte dell’autorità di vigilanza-. Nel

caso in cui la cooperativa non persegua lo scopo mutualistico, sia inattiva o non sia in condizione di realizzare gli scopi

sociali può essere disposto lo scioglimento di autorità e la liquidazione coatta della società. Le procedure di liquidazione

sono simili a quelle dettate dalla legge fallimentare.

2) Le società mutue di assicurazione

300) – 301) – 302) 303) Caratteri essenziali della società mutua di assicurazione – Il codice civile dedica tre articoli alle

mutue assicuratrici o società di mutua assicurazione. La mutualità in campo assicurativo può quindi attuarsi in due

forme: attraverso cooperative di assicurazione o attraverso mutue assicuratrici Queste ultime hanno una caratteristica

particolare che ne sottolinea il carattere più marcatamente mutualistico in quanto in esse non si può acquistare la qualità

di socio se non assicurandosi presso la società e si perde la qualità di socio con l’estinzione dell’assicurazione. Nella

sostanze le mutue assicuratrici tendono allo stesso scopo economico di tutte le cooperative, quello di consentire ai soci

un risparmio attraverso la eliminazione dell’intermediario speculatore. Il codice stabilisce un nucleo di tre norme l’art.

2546 ( le mutue assicuratrici sono caratterizzate dalla responsabilità limitata), l’art. 2546 comma due (i soci sono tenuti al

pagamento di contributi fissi o variabili determinati dall’atto costitutivo), l’art. 2458 (l’atto costitutivo può prevedere soci

sovventori) e richiama per il resto la disciplina generale delle cooperative a responsabilità limitata. La legge ammette

dunque anche la categoria dei soci sovventori che non sono legati ala società da rapporti di assicurazione ma richiede

che ciò avvenga solo per costituire fondi di garanzia per il pagamento dell’indennità e richiede che questi soci abbiano

nell’assemblea una influenza minore rispetto a quella dei soci assicurati. Infatti i soci sovventori possono disporre di un

massimo di cinque voti e pur potendo essere nominati amministratori non possono essere., nel consiglio di

amministrazione in maggioranza rispetto ai soci assicurati. Nelle mutue assicuratrici si ha la costituzione di un fondo

sociale mediante conferimenti determinati fin dall’inizio o variabili in quanto presupposto di questo tipo di società è la

costituzione di un patrimonio sociale dal quale siano garantite le obbligazioni della società. La mutua assicuratrice ha in

comune con le altre società lo scopo lucrativo ossia la divisione dei guadagni in quanto solo attraverso la partecipazione

agli utili si realizza quel risparmio di spese che costituisce lo scopo dell’adesione alla società.

Capitolo V – Trasformazione, fusione e scissione

304) Nozione e tipi di trasformazione, fusione e scissione - La trasformazione è il passaggio della società da un tipo

all’altro di organizzazione sociale, la fusione è la riunione in una unica società di più organizzazioni autonome e la

scissione è il frazionamento della società in più organizzazioni autonome. I tre fenomeni hanno in comune il fatto che le

modificazioni si attuano in base ad un negozio corporativo che opera sulla organizzazione sociale e solo di riflesso si

riversa sulla posizione dei soci e sul patrimonio della società. Altro fattore in comune è il fatto che tali modificazioni

consentono un mutamento della società senza soluzione di continuità evitando le conseguenze che si avrebbero se si

dovesse procedere alla eliminazione della società e alla successiva ricostituzione. La trasformazione riguarda una sola

società e incide riorganizzandola su nuove basi (quelle tipiche del tipo di società prescelto) ed è l’effetto di una specifica

decisione dei soci che comporta una modificazione dell’atto costitutivo. Si può avere accanto alla trasformazione

omogenea che comporta il passaggio da un tipo all’altro di società lucrativa, la trasformazione eterogenea che

comporta il passaggio da una società di capitali o di persone ad una forma non societaria dell’esercizio dell’impresa o ad

una società cooperativa e viceversa. La fusione può attuarsi o tramite la riunione di più società in una società nuova

(fusione propriamente detta) o in una società preesistente che continua a sussistere (fusione per incorporazione). In

questo caso la decisione dei soci delle singole società è necessaria ma non sufficiente essendo richiesto anche un atto

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intersoggettivo, l’atto di fusione appunto, nel quale le decisioni dei soci delle società interessate trovano esecuzione. La

scissione riguarda anch’essa più società e può avvenire con l’assegnazione da parte di una società ad altre società di

tutto il proprio patrimonio (scissione totale) o con l’assegnazione di parte del proprio patrimonio ad altre società

(scissione parziale o scorporazione). La legge prevede, per la trasformazione in società di capitali, di fusione o

scissione di società di persone il consenso della maggioranza dei soci (prevedendo il diritto di recesso per i soci che non

hanno concorso alla decisione). Per le relative decisioni da parte delle società di capitali invece sono richieste le

maggioranze previste (dalla legge o dallo statuto) per le modificazioni dell’atto costitutivo e dello statuto (tranne che per

la trasformazione eterogenea per la quale è richiesta il voto favorevole dei due terzi dei soci). Per la trasformazione in

società di capitali è invece richiesta : a) in caso di consorzio la maggioranza assoluta dei consorziati b) il consenso

unanime nel caso di contitolari di azienda c) tre quarti dei voti degli associati per l’associazione. Per la trasformazione

eterogenea di società cooperativa è invece richiesto il voto favorevole di almeno la metà dei soci.

305) La trasformazione – Ambito di applicazione dell’istituto – Abbiamo visto che la legge permette anche la

trasformazione eterogenea e cioè il passaggio da società di capitali in consorzio, società consortile, comunione di

azienda e fondazione e viceversa, o il passaggio da società di capitali in associazioni non riconosciute e da associazioni

riconosciute in società di capitali. Alla disciplina della trasformazione eterogenea è sottoposta inoltre la trasformazione

da società di capitali in società cooperativa e la trasformazione della società cooperativa i società lucrativa (ammessa

solo per le cooperative non a mutualità prevalente) Il fondamento della trasformazione eterogenea pertanto non può

essere ritrovato nella permanenza (sia pure con una diversa organizzazione) della causa del negozio che ha dato vita

alla società, visto che è permesso la sostituzione dello scopo lucrativo con quello mutualistico ma deve invece essere

ritrovato nella continuità dell’impresa esercitata collettivamente dai soci. E’ per tale motivo che la trasformazione può

avvenire sulla base di una decisione collettiva dei soci e non è invece necessario il consenso individuale del singolo

(fermo restando il diritto di recesso). Il fatto che la legge ammetta il passaggio a società lucrativa solo per le società

cooperativa non a mutualità prevalente si spiega con la necessità di evitare che una società adotti la forma a mutualità

prevalente per godere delle relative agevolazioni fiscali per poi, dopo averne approfittato, abbandonare la relativa forma

trasformandosi in società lucrativa. Inoltre la legge ammette il passaggio a società lucrativa solo per le cooperative che

siano state sottoposte a revisione nell’anno precedente. Il passaggio comporta la devoluzione a fondi mutualistici del

patrimonio, dedotti il capitale versato e i dividendi non distribuiti e tale valore deve essere attestato da una relazione

giurata da allegare alla proposta di deliberazione.

306) continua – la disciplina - Il codice prevede a fissare una disciplina unitaria, applicabile a tutte le forme di

trasformazione, relativamente alle forme e alla pubblicità previste per la decisione con la quale i soci pervengono alla

trasformazione, ossia l’atto di trasformazione. La pubblicità riveste per l’atto di trasformazione una efficacia sia

costitutiva che sanante. Infatti non solo l’atto di trasformazione diviene efficace solo quando siano stati compiuti tutti gli

atti previsti per la pubblicità ma da tale momento viene meno la possibilità di pronunciare la sua invalidità fermo restando

l’eventuale diritto al risarcimento dei danni derivanti dalla trasformazione. La trasformazione eterogenea invece ha

effetto solo dopo 60 giorni dall’attuazione della pubblicità (a meno che non ci sia il consenso dei creditori) in quanto in

tale periodo i creditori possono fare opposizione alla trasformazione impedendo al relativo atto di diventare efficace. La

trasformazione può comportare il passaggio da un tipo di società dove i soci sono illimitatamente responsabili ad un altro

dove per le obbligazioni sociali risponde solo il patrimonio della società (nel caso di passaggio da società di persone a

società di capitali) o viceversa (nel caso di passaggio da società di capitali a società di persone). Il codice prevede nel

primo caso che la trasformazione non comporta l’eliminazione della responsabilità personale dei soci per le obbligazioni

sorte precedentemente alla attuazione della pubblicità della trasformazione. Pertanto la trasformazione ha effetto ex

nunc e non modifica gli effetti che si sono già prodotti prima del suo intervento. Per quanto riguarda il secondo caso il

codice richiede il consenso dei soci che con la trasformazione assumono responsabilità illimitata , la quale peraltro si

estende anche alle obbligazioni sociali sorte prima della trasformazione stessa. Nel caso in cui la trasformazione

comporti acquisto della personalità giuridica (come nel caso di trasformazione da società di persone a società di capital)

il codice richiede che la deliberazione di trasformazione risulti da atto pubblico e contenga le informazioni richieste dalla

legge per la costituzione di società di capitali. Ma anche in questo caso la trasformazione comporta comunque una

continuazione della società originaria anche se il suo ordinamento giuridico viene modificato. Modificazione dalla quale

dipende la diversa posizione che il patrimonio sociale assume rispetto all’organizzazione sociale. Il fatto che la società

rimane quella originaria comporta che la posizione del socio nei confronti della società e nei confronti degli altri soci non

può essere modificata e quindi è sulla base della posizione precedente del socio che deve configurarsi la posizione

successiva e quindi i diritti e doveri a lui spettanti nella società trasformata, fermi restando gli adattamenti resi necessari

dalla disciplina del nuovo tipo societario adottata. 94

307) Caratteri e struttura della fusione - La fusione si costituisce attraverso due momenti essenziali: a) la decisione delle

singole società che partecipano alla fusione b) l’atto di fusione tra le diverse società. Per configurarsi la fusione quindi è

necessaria non solo una la decisione dei soci di ogni singola società ma anche un atto intersoggettivo, l’atto di fusione

appunto, con il quale si realizza tra le società interessate all’operazione il nuovo ordinamento, diretto alla creazione di

una organizzazione giuridica unitaria nel quale confluiscono le varie organizzazioni preesistenti e quindi i loro soci e i

loro patrimoni. Per tale motivo la società che risulta dalla fusione (nel caso di fusione propriamente detta) o la società

incorporante proseguono in tutti i rapporti anche processuali, così come avviene nella trasformazione solo che a

differenza di questa non conservano ma assumono i diritti e gli obblighi delle società partecipanti alla fusione. Anche in

questo caso viene esclusa ogni soluzione di continuità. La fusione non può essere attuata dalle società in liquidazione

che abbiano cominciato la distribuzione dell’attivo. La fusione si distingue dalla concentrazione perché si realizza

attraverso un negozio corporativo che riguarda le organizzazioni sociali e solo indirettamente si riflette sui patrimoni e

sulle posizioni dei soci. La concentrazione nasce invece da un atto di disposizione del patrimonio da parte di un soggetto

a favore di un altro soggetto e questo spiega perché con essa si realizza un fenomeno di successione a titolo particolare

e non universale come avviene per la fusione.

308) Il procedimento di fusione: il progetto e la decisione di fusione - La legge regola il procedimento di fusione con una

disciplina molto articolata attuata anche in esecuzione di direttive comunitarie. L’atto iniziale del procedimento è la

redazione da parte degli amministratori delle società partecipanti alla fusione di un progetto di fusione che deve

contenere, oltre agli altri elementi richiesti dalla legge, la determinazione del rapporto di cambio delle azioni o quote che

serve a determinare la misura della partecipazione dei soci delle società incorporate in quella incorporante o risultante

dalla fusione (tale rapporto non è necessario in caso di incorporazione di società interamente posseduta dalla

incorporante). Il progetto deve essere depositato per l’iscrizione nel registro delle imprese ed è necessario che alcuni

esperti scelti tra i revisori legali dei conti (o dal tribunale in caso di società azionaria) esprimano il loro parere sulla

adeguatezza del rapporto di cambio. Tale valutazione degli esperti risponde però solo ad una esigenza informativa dei

soci e quindi è possibile che i soci possano decidere comunque la fusione anche in presenza di un parere negativo e

inoltre essa non è necessaria in caso di consenso di tutti i soci. Gli amministratori devono anche redigere una

situazione patrimoniale della società ed una relazione illustrativa del progetto di fusione. Tutta questa documentazione,

unitamente ai bilanci degli ultimi tre anni, deve essere messa a disposizione dei soci presso la sede della società entro i

trenta giorni che precedono l’assemblea. . La fusione deve poi essere deliberata da tutte le società che vi partecipano

mediante l’approvazione del relativo progetto. E’ evidente quindi l’importanza del ruolo rivestito nella fusione degli

amministratori sia perché sono essi a redigere il progetto di fusione, sia perché ancora prima della pubblicazione del

progetto di fusione (e quindi quando l’assemblea non si è ancora pronunciata) essi devono pubblicare un avviso per

dare facoltà ai possessori di eventuali obbligazioni convertibili di esercitare il diritto di conversione anticipata. In questo

caso quindi tale operazione si svolge sulla base di una decisione dei soli amministratori e quindi a prescindere da ogni

valutazione dell’assemblea che potrebbe essere anche negativa. Inoltre gli amministratori possono avere nella fusione

un ruolo ancora più decisivo nel caso di incorporazione di società posseduta almeno per il 90 per cento dalla

incorporante in quanto in tal caso l’atto costitutivo può affidare agli amministratori della incorporante la competenza ad

adottare la deliberazione di fusione con atto pubblico a prescindere quindi da ogni intervento da parte dei soci. In tal

caso però la legge riconosce ai soci dell’incorporante che posseggono almeno il cinque per cento del capitale sociale il

potere di chiedere che la decisione della fusione venga adottata dai soci. Una volta adottate le decisioni di fusione e il

loro deposito nel registro delle imprese si apre una fase relativa alla tutela dei creditori sociali La legge consente infatti

ad essi il diritto di opposizione nel caso in cui la decisione di fusione risulti pregiudizievole per i loro diritti stabilendo che

la fusione non può essere attuata se non sono decorsi 60 giorni dall’iscrizione nel registro delle imprese, e entro questo

termine i creditori possono effettuare opposizione. La fusione può però avere effetto immediato qualora ci sia il

consenso dei creditori o quando siano depositate presso una banca le somme spettanti a coloro che non hanno

acconsentito o quando una società di revisione abbia redatto una relazione in base alla quale si evince che la situazione

patrimoniale delle società partecipanti non richiede specifiche garanzie a tutela dei creditori legittimati a fare

opposizione. Anche il tribunale può disporre che la fusione abbia efficacia immediata qualora ritenga infondato il

pregiudizio per i creditori o previa prestazione di idonea garanzia da parte delle società. La legge però attribuisce il

potere di opposizione solo ai creditori anteriori alla attuazione della pubblicità della fusione sulla base della

considerazione che i creditori posteriori, essendo a conoscenza del progetto di fusione, hanno sicuramente valutato le

conseguenze di una concessione di credito alla società. Il potere di opposizione spetta quindi a tutti i creditori anteriori e

quindi anche agli obbligazionisti delle società partecipanti salvo che la fusione sia stata approvata dalla loro assemblea

particolare (e ai possessori di obbligazioni convertibili viene concesso come si è detto il diritto di conversione). 95

309) continua – l’atto di fusione - Il procedimento di fusione si chiude con la stipulazione dell’atto di fusione che deve

avere la forma di atto pubblico e deve essere depositato (a cura degli amministratori o del notaio) presso il registro delle

imprese del luogo dove ha sede la società incorporante o la società che risulta dalla fusione. L’atto di fusione ha effetto

estintivo e costitutivo in quanto in base ad esso le società che si fondono cessano di esistere e al tempo stesso sorge

una nuova società o si modifica l’organizzazione della società incorporante che assorbe in se le organizzazioni delle

società incorporate. In base all’atto di fusione i soci delle società estinte diventano soci della società nuova o della

società incorporante e ad essi vengono assegnate partecipazioni in base al rapporto di cambio indicato nel progetto di

fusione, e il patrimonio delle società estinte forma il patrimonio della nuova società o viene a far parte del patrimonio

della società incorporante. Gli effetti si producono, trattandosi di pubblicità costitutiva, al momento del completamento

degli adempimenti pubblicitari previsti anche se è ammessa una limitata retroattività (e limitata ad alcuni aspetti) degli

effetti della fusione. La pubblicità ha anche efficacia sanante in quanto la legge esclude che la invalidità dell’atto di

fusione possa essere dichiarata dopo la sua iscrizione nel registro delle imprese fermi restando gli eventuali diritti al

risarcimento dei danni derivanti dalla fusione stessa.

310) Caratteri e struttura della scissione – Anche per la scissione la legge prevede una disciplina particolare e articolata,

modellata anche in esecuzione di direttive comunitarie. La legge prevede sia l’ipotesi della scissione totale che quella

della scissione parziale (o scorporazione) che possono operare entrambe sia nella forma della scissione in senso stretto

che in quella di scissione per incorporazione. Con la scissione totale l’intero patrimonio di una società viene assegnato

ad una o più altre società, preesistenti o di nuova costituzione mediante l’assegnazione delle relative partecipazioni ai

soci della prima,. Con la scissione parziale (o scorporazione) la società può assegnare ad un’altra o ad altre società,

preesistenti o di nuova costituzione, parte del suo patrimonio assegnando le relative partecipazione ai propri soci.

Vediamo quindi come nel caso di scissione in senso stretto (ossia quando le società beneficiarie sono di nuova

costituzione) una società mediante un atto unilaterale può costituire un’altra società, ipotesi che comunque viene

ammessa anche in via generale (come abbiamo visto) per la costituzione di una società per azioni o di una società a

responsabilità limitata. Tuttavia anche se l’operazione ha una struttura unilaterale essa ha in comune con l’altra ipotesi

di scissione il fatto di riflettersi sulla posizione dei soci mediante l’attribuzione ad essi delle partecipazioni della società

beneficiaria e per tale motivo mantiene un significato pluripersonale.

311) Il procedimento di scissione - La disciplina del procedimento di scissione è in gran parte modellata su quella della

fusione grazie ad una norma che contiene il rinvio a molte delle norme fissate per la fusione. Abbiamo quindi anche in

questo caso l’esigenza del progetto di scissione, redatto secondo i criteri fissati per il progetto di fusione e anch’esso

oggetto di controllo da parte di soggetti esterni. E’ previsto inoltre anche il meccanismo di tutela dei creditori basato sul

loro diritto di opposizione. Anche la scissione è preclusa alle società in liquidazione che abbiano iniziato la distribuzione

dell’attivo. Sono previste però alcune regole particolari riferite ai rapporti trai soci e ai rapporti con i creditori, soprattutto

in considerazione del fatto che la scissione può non coinvolgere l’intero patrimonio sociale. Per quanto riguarda i soci i

criteri di assegnazione delle partecipazioni nelle società beneficiarie possono essere basati su criteri diversi da quelli di

proporzionalità ma viene riconosciuto ai soci che non hanno approvato la scissione il diritto di far acquistare le proprie

partecipazioni ad un soggetto indicato nel progetto di scissione per un corrispettivo determinato sulla base dei criteri

previsti per il recesso. Nel caso di scissione parziale inoltre può essere previsto, con il consenso di tutti i soci, che ad

alcuni soci vengano assegnate partecipazioni non delle società beneficiarie ma solo della società scissa. Per quanto

riguarda la tutela dei creditori fermo restando il riconoscimento ad essi di un diritto di opposizione la legge stabilisce la

responsabilità solidale di tutte le società per i debiti della società scissa che non siano soddisfatti dalla società a carico

della quale sono stati posti con l’atto di scissione.

CAPITOLO VI COLLEGAMENTI TRA SOCIETA’ E GRUPPI

312) Collegamenti tra società - La realtà socio economica attuale è caratterizzata da numerose forme di collegamento

tra società di capitali le quali mirano in tal modo a rafforzare la loro capacità competitiva sul mercato, Tali collegamenti

possono configurarsi tra società autonome tra di loro (partecipazioni rilevanti e società collegate) o possono realizzare

un vero e proprio rapporto di dipendenza tra una società e un’altra o più altre società (società controllate). Tutti i

collegamenti determinano il configurarsi di una posizione di potere di una società in un’altra o di una posizione di potere

reciproco tra due società ma nella posizione di controllo tale posizione di potere è tale che la società controllante

determina interamente la politica economica delle società controllate.

313) Le società collegate - Del fenomeno della partecipazione rilevante, quale situazione che impone obblighi di

comunicazione alla società ed all’organo di vigilanza ci siamo occupati a proposito delle società quotate nei mercati

regolamentati. Ci occupiamo ora invece del fenomeno delle società collegate, fenomeno che può attuarsi solo nei

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rapporti tra più società (e non è quindi utilizzabile nel caso di partecipazione da parte di una persona fisica come avviene

nel caso di partecipazione rilevante) ed assume rilievo esclusivamente ai fini della disciplina del bilancio. Sono società

collegate quelle sulle quali un’altra società esercita una influenza notevole. Secondo l’art. 2359 tale influenza si presume

quando nell’assemblea ordinaria può essere esercitato almeno un quinto dei voti o un decimo se la società ha azioni

quotate i borsa. Nelle ipotesi di collegamento il legislatore tutela il diritto all’informazione degli azionisti e dei terzi

attraverso una serie di prescrizioni da osservarsi nella formazione del bilancio di esercizio.

314) Le società controllate - Il controllo costituisce una particolare situazione per effetto della quale una società è

potenzialmente in grado d improntare con la propria volontà l’attività economica di un’altra società. Questa situazione

può verificarsi per cause diverse. In base all’art. 2359 cc una società esercita il controllo su un’altra quando: a) quando

possiede un numero di azioni o quote tali da assicurare la maggioranza dei voti richiesti per le assemblee ordinarie

tenute dalla società controllata (controllo azionario di diritto) b) quando detiene una partecipazione minoritaria ma

tuttavia può far prevalere la sua volontà nell’assemblea ordinaria e quindi imprimere, attraverso la nomina di

amministratori e sindaci, l’indirizzo amministrativo alla società (controllo azionario di fatto). Tale situazione si può

verificare o perché la società controllata ha emesso azioni a voto limitato o senza diritto di voto come le azioni di

risparmio sia perché essendo il capitale della società molto frazionato grazie al disinteresse dei piccoli azionisti è

sufficiente una minoranza organizzata anche esigua per amministrare la società e dirigerne l’attività. C) quando in virtù

di vincoli contrattuali può esercitare una influenza dominante nella vita della società controllata (controllo contrattuale).

Tale situazione può verificarsi quando sulla base di rapporti contrattuali quali il finanziamento o l’affitto di azienda

l’amministrazione della società è affidata al finanziatore o all’affittuario. Inoltre occorre tenere presente che una società

può essere controllata indirettamente quando è sotto il controllo di una società controllata direttamente. Pertanto ai fini

della individuazione di una situazione di controllo occorre tenere conto anche dei voti spettanti a società direttamente

controllate o a società fiduciarie e non devono trascurarsi le conseguenze connesse ad eventuali partecipazioni a

sindacati di voto. (controllo da sindacato)

315) Conseguenze della posizione di controllo - Il collegamento tra le società può essere unilaterale o reciproco a

seconda che sia solo la controllante a partecipare al capitale della società controllata o che invece anche questa

partecipi (sia pure con i limiti fissati dalla legge) al capitale della controllante. Nel primo caso si pongono problemi che

riguardano esclusivamente la società controllata mentre nel secondo i problemi riguardano anche la società controllante.

Per quanto riguarda questo secondo caso il legislatore, per evitare che gli amministratori della controllante si avvalgano

delle azioni della società controllante in possesso della controllata per influenzare le deliberazioni dell’assemblea, ha

posto il principio per cui la società controllata non può esercitare il diritto di voto nella assemblea della controllante. Per

quanto riguarda il primo caso e quindi i problemi che si pongono in relazione alla società controllata il legislatore deve

contemperare due diverse esigenze: da un lato il fatto che deve essere consentito alle società che fanno parte dello

stesso gruppo il compimento degli atti necessari all’interesse del gruppo stesso e dall’altro il fatto di evitare che si

approfitti della posizione di controllo per sacrificare l’interesse degli azionisti estranei al gruppo che, nell’ipotesi di

controllo di fatto, possono essere addirittura la maggioranza. A tale scopo è posta sia la disciplina generale del conflitto

di interessi che la disciplina dettata per le società che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio circa le operazioni

con parti correlate, tra le quali rientrano anche le operazioni poste in essere tra società appartenenti allo stesso gruppo.

Per queste operazioni la disciplina prevede oltre a specifici obblighi di comunicazioni al mercato, un particolare ruolo

attribuito agli amministratori indipendenti che devono esprimere per le operazioni più rilevanti un parere che può essere

anche vincolante e che il consiglio di amministrazione di società quotate sottoposte a controllo da parte di altra società

deve essere composto in maggioranza da amministratori indipendenti.

316) continua – la disciplina della attività di direzione e coordinamento di società- Inoltre l’art. 2497 cc fissa una

disciplina generale applicabile in tutti i casi di esercizio da parte di una società di una attività di direzione e

coordinamento di un’altra società, disciplina che si sovrappone e assorbe quella fissata in tema di conflitto di interessi.

In primo luogo l’art. 2497 pone, a pena di invalidità, la necessità di motivazione delle decisioni della società soggetta al

controllo che risultano influenzate dalla attività di direzione da parte della controllante. Su tali operazioni inoltre gli

amministratori hanno l’obbligo di riferire con periodicità trimestrale all’organo di controllo. In secondo luogo l’art. 2497

detta una serie di disposizioni in materia di responsabilità nell’ipotesi in cui la società che esercita l’attività di direzione

ponga in essere, nell’interesse proprio o altrui, comportamenti contrari alla corretta gestione imprenditoriale delle società

ad essa sottoposte. In questo caso l’art. 2497 afferma la responsabilità della società che esercita l’attività di direzione

nei confronti sia dei soci delle società controllate per il pregiudizio arrecato al valore della loro partecipazione che dei

creditori delle stesse società per la lesione cagionata al patrimonio della società. Tale responsabilità è però esclusa

qualora il pregiudizio sia venuto meno valutando non solo l’operazione messa in essere ma il risultato complessivo

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dell’attività di direzione e coordinamento. In questo modo la legge non considera ai fini della responsabilità il singolo

comportamento o la singola operazione ma il valore complessivo dell’attività di direzione e coordinamento. Per tale

motivo, a differenza dalla disciplina dettata in tema di conflitto di interessi, la tutela offerta dall’art. 2497 non si pone in

termini di invalidità dell’atto ma su un obbligo di risarcimento nei confronti dei soci e dei creditori ai quali è concesso di

agire direttamente nei confronti della società che esercita l’attività di direzione e coordinamento e quindi nei confronti

della controllante. L’art. 2497 inoltre prevede una responsabilità solidale con la società controllante sia di chi ha

comunque preso parte al fatto lesivo che di chi ne ha tratto consapevolmente un beneficio, chiaramente nei limiti del

vantaggio conseguito, e anche in questo caso comunque non è rilevante il danno derivante dalla singola operazione ma

quello che deriva dall’attività di direzione complessivamente considerata. La tutela accordata dall’art. 2497 inoltre non si

esaurisce nella previsione della responsabilità da esercizio scorretto dell’attività di direzione e coordinamento ma pone

anche altri principi riguardo sia i soci che i creditori sociali. Per quanto riguarda i soci sono previste specifiche ipotesi di

recesso,, ad esempio quando la società che esercita l’attività di direzione o coordinamento abbia cambiato il suo scopo

sociale (a seguito di una trasformazione eterogenea) o abbia modificato il suo oggetto sociale in modo da alterare in

modo sensibile le condizioni economiche e patrimoniali della società controllata . Per quanto riguarda invece i creditori

l’art. 2497 prevede che qualora siano stati accordati finanziamenti alla società controllata dalla controllante in un

momento in cui la società controllata era in una situazione finanziaria tale da rendere più ragionevole un conferimento, il

loro rimborso è postergato alla soddisfazione degli altri creditori sociali e se avvenuto nell’anno precedente alla

dichiarazione di fallimento, deve essere restituito. La legge inoltre richiede specifici adempimenti pubblicitari volti a

segnalare a tutto il mercato il fatto di essere soggetti ad una attività di direzione e coordinamento e quindi l’appartenenza

ad uno stesso gruppo. Infatti a tale scopo la società deve indicare negli atti e nella corrispondenza la società che

esercita nei suoi confronti l’attività di direzione e deve iscriversi in un apposita sezione del registro delle imprese .Inoltre

la società soggetta al controllo deve esporre nella nota integrativa un prospetto riportante i dati essenziali dell’ultimo

bilancio approvato dalla società che esercita l’attività di direzione in questione. Nelle nota integrativa deve essere

indicato anche l’effetto che l’attività di direzione e coordinamento ha avuto sull’esercizio dell’impresa e sui suoi risultati.

317) Responsabilità per le obbligazioni delle singole società - Alcuni giuristi hanno sostenuto la responsabilità della

società controllante per le obbligazioni sociali assunte dalle società controllate nell’esercizio della loro attività di impresa

sulla base del concetto del cosiddetto imprenditore occulto, per cui imprenditore deve considerarsi la società

controllante e su questa deve pertanto ricadere la responsabilità che la legge fa derivare dall’esercizio della attività di

impresa. Tuttavia la dottrina e la giurisprudenza sono di parere opposto in quanto escludono, salvo casi eccezionali una

responsabilità di questo tipo e del resto lo stesso legislatore non afferma la responsabilità ella società controllante per le

obbligazioni delle società controllate. Infatti anche la tutela risarcitoria offerta dall’art. 2497 ai creditori sociali

direttamente nei confronti della controllante presuppone che di tali obbligazioni risponda appunto solo la controllata e

non la controllante. Un ulteriore dibattito è stato sollevato dalla interpretazione del decreto legislativo 270 del 1999

relativo alla amministrazione controllata delle imprese in stato di insolvenza, per il quale nei casi di direzione unitaria

delle imprese de gruppo gli amministratori della società che hanno abusato di tale direzione rispondono in solido con gli

amministratori della società dichiarata insolvente dei danni cagionati alla società stessa in conseguenza delle direttive

impartite. E’ evidente la diversa impostazione di tale disposizione rispetto all’art. 2497 cc. Infatti quest’’ultimo consente ai

soci e a i creditori della controllata prima ancora che alla controllata stessa di agire direttamente in primo luogo nei

confronti della società controllante e solo eventualmente (e quindi solo se abbiano preso parte al fatto lesivo) ai suoi

amministratori e a quelli della controllata. Il decreto legislativo n. 270 invece coinvolge invece direttamente gli

amministratori della società controllante nella responsabilità degli amministratori della società controllata. Parte della

dottrina ritiene che tale decreto non debba essere limitato alla sola ipotesi di amministrazione straordinaria ma possa

avere una applicazione generale anche al di fuori di questa ipotesi. Tale tesi non è però da condividere in quanto si deve

ritenere che l’art. 2497 debba applicarsi alle società non sottoposte a procedura concorsuale mentre il decreto legislativo

n. 270 ha lo scopo di adattare la regola generale posta dall’art. 2497 ai problemi tipici delle procedure concorsuali.

318) Il gruppo di imprese - Il gruppo di società è la forma di organizzazione caratteristica delle grandi o medio grandi

imprese del nostro tempo. Infatti quando l’impresa raggiunge consistenti dimensioni estendendo la sua azione su vasti

mercati assume la configurazione di una pluralità di società operanti sotto la direzione unificante di una società

capogruppo o holding. A ciascuna delle società che compongono il gruppo corrisponde un distinto settore di attività o

una distinta fase del processo produttivo ma le azioni di ciascuna di queste società appartengono in tutto o in

maggioranza ad un’altra società, la società holding, cui spettano pertanto la direzione e il coordinamento dell’intero

gruppo. Il primo dei vantaggi che si conseguono deriva dalla distinta soggettività giuridica delle società operanti sotto il

controllo della holding. In linea di principio infatti questa è terza rispetto ai rapporti giuridici posti in essere dalle società

controllate per cui i loro creditori non hanno titolo per invocare la responsabilità patrimoniale della holding. La

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scomposizione dell’impresa in una pluralità di società raggiunge estremi limiti quando si diversificano, facendone

oggetto di separate società, le due fondamentali funzioni imprenditoriali, l’attività di direzione da un lato e l’attività di

produzione e scambio dall’altra. In questo caso la holding non svolge alcuna attività di produzione e scambio e si limita

a dirigere le società del gruppo. Dei gruppi di società il codice civile si occupava prima della riforma del 2003 sotto un

aspetto limitato in quanto considerava all’art. 2359 solo il rapporto di controllo azionario o contrattuale esistente tra

società holding e società operative. La riforma ha invece dato rilievo con gli art. da 2497 a 2497 sexies, a quella attività

di direzione e coordinamento di società cui il controllo è di solito preordinato e che lo fa presumere fino a prova

contraria. Infatti l’art. 2497 sexies stabilisce che fino a prova contraria si deve presumere che l’attività di direzione e

coordinamento di società sia esercitata dalla società tenuta al consolidamento dei loro bilanci o che comunque le

controlla ai sensi dell’art. 2359 codice civile (controllo interno di diritto e di fatto e controllo esterno di fatto come visto

sopra). Secondo l’art. 2497 l’attività di direzione e coordinamento deve esercitarsi nel rispetto dei principi di corretta

gestione societaria e imprenditoriale realizzando un contemperamento equo tra gli interessi del gruppo e delle società

che vi partecipano. In caso contrario la società capogruppo che in violazione di tali principi abbia perseguito un interesse

proprio o altrui sarà direttamente responsabile nei confronti dei soci della società danneggiata per il pregiudizio arrecato

al valore della loro partecipazione sociale e nei confronti dei creditori della stessa per la lesione arrecata al patrimonio

della società. La lesione dei diritti dei soci e dei creditori della controllata è fonte di responsabilità aquiliana

(extracontrattuale) della controllante solo se conseguenza alla cattiva gestione di questa. Trattandosi di responsabilità

da fatto illecito incomberà sui danneggiati l’onere di provare la colpa della holding e il rapporto di causalità tra colpa e

danno. Problemi particolari si pongono quando si determina una crisi di gruppo nel caso in cui la crisi coinvolga solo

alcune imprese del gruppo. In questo caso sono possibili due vie: o attuare la disciplina del gruppo e quindi fa gravare

la conseguenza della crisi su tutte le imprese del gruppo o tenere conto dell’autonomia giuridica delle varie imprese e

quindi tenere distinte le imprese in crisi da quelle che non lo sono. E’ ovvio che se ci poniamo dal punto di vista dei

creditori può sembrare assurdo coinvolgere nella crisi imprese che in crisi non sono ma dal punto di vista del gruppo può

apparire giustificato attuare, pur in presenza della crisi, operazioni di riequilibrio necessarie in funzione della politica

unitaria di gruppo anche a rischio di porre in crisi la singola impresa che in crisi non è. Inoltre se si muove dall’idea di

unitarietà di gruppo e della necessità di una ristrutturazione di gruppo un coinvolgimento in questa attività anche delle

imprese non in crisi appare inevitabile.

320) Il gruppo creditizio - Una particolare disciplina per il fenomeno di gruppo è prevista dal testo unico bancario per il

gruppo creditizio. Infatti nell’ipotesi di situazione di crisi è posta una disciplina per cui se la crisi è circoscritta a singole

società del gruppo ciascuna resta soggetta alla disciplina sua propria mentre nel caso in crisi sia la capogruppo la

procedura di amministrazione straordinaria è estensibile alle società del gruppo per cui ne ricorrano i presupposti,

mentre invece nel caso di crisi di una società del gruppo capace di alterare l’equilibrio del gruppo nel suo complesso è

possibile sottoporre la capogruppo ad una procedura di amministrazione straordinaria. Ne consegue una fondamentale

distinzione tra le situazioni di crisi che riguardano il gruppo in quanto tale e quelle che si esauriscono con riferimento

alla singola società interessata.

321) Il bilancio consolidato di gruppo e i rapporti con società estere – Il fenomeno di gruppo comporta una duplicazione

di valori in quanto lo stesso bene può essere valutato due volte, una volta nella sua effettività e un’altra volta attraverso

la partecipazione sociale che economicamente lo rappresenta. Pertanto a garanzia dei terzi si crea la necessità di

redigere il bilancio consolidato di gruppo e cioè di un bilancio in cui sia rappresentata la situazione economica,

patrimoniale e finanziaria dell’intero gruppo sulla base dei dati ricavati dai bilanci delle singole società. Il bilancio

consolidato è soggetto alla disciplina posta dal decreto legislativo del 1991 che recepisce le direttive comunitarie in

materia. La disciplina stabilisce innanzitutto i soggetti che sono tenuti alla redazione del bilancio consolidato (società di

capitali, entri pubblici economici, mutue assicuratrici e società cooperative) e considera le sole società controllate tramite

il possesso di partecipazioni escludendo così le ipotesi di controllo contrattuale. La legge stabilisce anche i criteri che il

bilancio consolidato deve seguire che consistono nella ripresa integrale nel bilancio consolidato degli elementi del

passivo e dell’attivo e del conto economico dei bilanci delle società incluse nel consolidamento prevedendo, per evitare

duplicazione, l’eliminazione da esso delle partecipazioni in queste imprese e delle operazioni effettuate tra le stesse. Il

bilancio consolidato si compone al pari del bilancio di esercizio di un conto patrimoniale, di un conto economico, e di una

nota integrativa cui deve essere allegata una relazione degli amministratori. Tuttavia esso ha una funzione solo

informativa e non quella (tipica del bilancio di esercizio) di accertare i risultati dell’attività per i conseguenti provvedimenti

dei soci. Per tale motivo pur essendo soggetto a revisione legale la legge non prevede che debba essere approvato da

parte dei soci. E’ inoltre previsto un obbligo per le società controllate di trasmettere tempestivamente all’impresa

controllante le informazioni necessarie per la redazione del bilancio consolidato. Inoltre il bilancio consolidato delle

società con azioni quotate o diffuse tra il pubblico in maniera rilevante, delle banche, assicurazioni e intermediari

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finanziari deve essere redatto in conformità ai principi contabili internazionali (cosa che per le altre società è facoltativa).

Infine sono poste esigenze particolari in ipotesi di controllo o collegamento tra società italiane con azioni quotate e

società straniere il cui ordinamento di appartenenza non è ritenuto fornire adeguate garanzie. Secondo la legge è

compito del Ministro di Giustizia di concerto con il Ministro dell’Economia individuare tali stati e stabilire i criteri per la

redazione del bilancio consolidato. E’ invece compito della Consob dettare i criteri in base ai quali è consentito alle

società italiane di controllare società degli stati così individuati. Sono previsti in questi casi speciali obblighi di

trasparenza e l’applicazione anche al bilancio della società estera dei principi della legge italiana o internazionalmente

riconosciuti

TITOLO SECONDO

ASSOCIAZIONE NELL’ESERCIZIO DELL’IMPRESA

CAPITOLO I ASSOCIAZIONE IN PARTECIPAZIONE

322) Caratteri essenziali – L’associazione in partecipazione è un contratto con il quale una parte (l’associante)

attribuisce all’altra (associato) una partecipazione agli utili della sua impresa o di uno o più affari dietro il corrispettivo di

un determinato apporto. Società è associazione in partecipazione hanno in comune il fatto che realizzano una

collaborazione patrimoniale per il conseguimento di un lucro attraverso l’esercizio di una attività economica ma si

differenziano per le diverse basi giuridiche sulle quali si fonda la collaborazione. Nella società infatti alla comunanza dei

risultati corrisponde anche la comunanza dei mezzi e dei poteri attraverso la creazione di una organizzazione giuridica

comune in cui tutti i soci si trovano qualitativamente (anche se non quantitativamente) nella stessa posizione. Nella

associazione in partecipazione invece alla comunanza dei risultati non corrisponde una comunanza dell’organizzazione

che persegue tali risultati. Infatti la cooperazione si attua solo con il trasferimento dall’associato all’associante

dell’apporto (costituito da denaro o beni). L’associante acquista la proprietà e la disponibilità dell’apporto e la gestione

dell’impresa spetta solo a lui senza che l’associato possa interferire, spettando a quest’ultimo solo un potere di controllo

a tutela della partecipazione agli utili che gli è stata attribuita. Dal contratto di associazione in partecipazione quindi non

sorge alcuna organizzazione giuridica e l’apporto entra a far parte del patrimonio dell’associante costituendo insieme

agli altri beni di questo la garanzia di tutti i creditori, anche di quelli le cui obbligazioni siano estranee all’’esercizio della

impresa. I rapporti con i terzi si pongono solo per l’associante il quale solo acquista obbligazioni nei loro confronti.

L’impresa è quindi comune solo nel senso che i risultati di essa vanno a beneficio o a carico sia dell’associante che

dell’associato, infatti sono a carico dell’associato anche le perdite, naturalmente nei limiti dell’apporto. Infatti non solo

l’associato non assume responsabilità nei confronti dei terzi ma anche nei confronti dell’associante la sua obbligazione è

limitata all’apporto e, una volta che questo sia stato versato, l’associante non può più far valere alcun diritto nei confronti

dell’associato Nonostante tali nette differenze talvolta può essere più difficile marcare i contorni tra società e

associazione in partecipazione. Ciò avviene nei casi della società occulta (che si ha quando l’azione sociale è attuata

all’esterno solo da uno dei soci o da un estraneo in modo tale che il rapporto sociale non appare) o della società interna

(che si ha quando la società ha rilevanza solo interna e quindi una sua azione esterna non è nemmeno prevista). Anche

in questi casi però il criterio di differenziazione rimane nella comunione della organizzazione e della attività che è tipica

della società ma non della associazione in partecipazione. Pertanto quando l’azione esterna pur essendo attuata da una

sola persona è determinata dalla cooperazione di tutti i partecipanti e quando i beni per mezzo dei quali si opera sono

considerati di proprietà comune siamo in presenza di una società anche se tale situazione non appare esternamente

con la conseguenza che le norme in tal caso applicabili sono quelle delle società. Quando invece l’azione è di

pertinenza di uno solo dei partecipanti e per effetto dell’apporto l’altro partecipante acquista solo un diritto di

partecipazione ai risultati dell’attività attuata individualmente allora siamo in presenza di una associazione in

partecipazione.

323) L’associazione in partecipazione come contratto di collaborazione - L’associazione in partecipazione è un contratto

associativo di collaborazione e non un contratto di scambio in quanto l’apporto non è altro che un mezzo con cui

l’associato collabora con l’associante per lo svolgimento di una attività e non il corrispettivo di una attribuzione

patrimoniale da parte dell’associante all’associato. Appunto perché è un contratto di collaborazione l’associato partecipa

alle perdite oltre che agli utili anche se tali perdite gravano su di lui solo nel limite dell’apporto. Tale limite è posto in

funzione del fatto che l’associato non partecipa alla gestione in maniera simile a quanto avviene per l’accomandante

nella società ad accomandita per azioni. Appunto perché è un contratto di associazione l’associazione in partecipazione

può essere esteso anche ad altri partecipanti purchè ci sia il consenso dei precedenti associati e assumono rilievo

l’oggetto e lo scopo dell’associazione più che la natura dei beni apportati tanto è vero che il contratto rimane identico sia

100

se l’apporto consiste in una somma di denaro, sia se consiste in beni sia se consiste nella prestazione d’opera da parte

dell’associato.

324) La posizione dell’associante - La gestione dell’impresa (o affare) è di competenza esclusiva dell’associante sul

quale solo ricade la responsabilità per gli atti compiuti e pertanto i terzi non possono far valere alcuna pretesa nei

confronti dell’associato che rimane obbligato solo verso l’associante e solo nei limiti dell’apporto. Solo in via surrogatoria

quando ne esistono gli estremi i creditori dell’associante possono far valere nei confronti dell’associato il credito di

apporto. Il fatto che la gestione sia di competenza esclusiva dell’associante non esclude che l’associato possa svolgere

una attività nell’impresa purchè ciò avvenga sotto la direzione dell’associante che può conferire all’associato anche

poteri di rappresentanza dell’impresa. Abbiamo quindi una differenza rispetto alla società in accomandita dove

l’esclusione dell’accomandante dalla gestione dell’impresa è una caratteristica essenziale del tipo di società e pertanto

la sua eventuale ingerenza contrasterebbe con le basi essenziali della società stessa. Nel caso della associazione in

partecipazione invece essendo l’impresa di esclusiva pertinenza dell’associante nulla esclude che egli possa delegare i

suoi poteri all’associato nell’esercizio della impresa. L’associante deve osservare nella gestione della impresa la

normale diligenza del mandatario e non può deviare i beni aziendali dalla loro destinazione senza il consenso

dell’associato e deve consentire all’associato i controlli previsti nel contratto. L’associante non può inoltre modificare,

senza il consenso dell’associato, l’oggetto della impresa (o l’affare) e non può interrompere arbitrariamente l’esercizio

dell’impresa o l’affare.

325) La posizione dell’associato - In base alla legge l’associato ha diritto al rendiconto dell’affare o della gestione

dell’impresa e in questa sede può esercitare il suo controllo sulle operazioni compiute. Il contratto però può prevedere

un controllo più intenso da parte dell’associato e quindi può stabilire l’obbligo per l’associante di dare notizia all’associato

sullo svolgimento dell’attività o il diritto dell’associato di esaminare i documenti relativi all’amministrazione. La legge

stabilisce che la misura della partecipazione dell’associato alle perdite deve corrispondere alla misura della sua

partecipazione agli utili anche se le parti, entro certi limiti, possono modificare tale proporzione. La legge però stabilisce

che il patto per cui l’associato sia escluso dagli utili o dalle perdite è invalido così come esclude che la partecipazione

alle perdite possa superare il limite dell’apporto.

326) Lo scioglimento dell’associazione in partecipazione – La legge non stabilisce le cause di scioglimento

dell’associazione in partecipazione e quindi esse devono essere ricavate dalla disciplina dei contratti associativi. Sono

pertanto cause di scioglimento il compimento dell’affare, la realizzazione dell’oggetto della associazione l’impossibilità di

compiere l’affare o di conseguire l’oggetto della associazione, la scadenza del termine (se l’associazione è a tempo

determinato) o il recesso (se il contratto è a tempo indeterminato), il fallimento dell’associante o il recesso per giusta

causa. Nel recesso per giusta causa possono comprendersi le ipotesi di inadempimento da parte di associante o

associato e il fatto che l’esercizio produca perdite tali da non consentirne la prosecuzione. Tale ultima causa vale

ovviamente solo per l’associante in quanto l’associato ha liberamente assunto, con il contratto, il rischio di perdere

l’apporto mentre l’associante rispondendo delle perdite con tutto il suo patrimonio, ha il diritto di recedere dal contratto in

caso di perdite rilevanti. Per quanto riguarda il caso di morte, interdizione o inabilitazione dell’associante non dovrebbe

attuarsi automaticamente lo scioglimento del contratto nel caso in cui l’esercizio dell’impresa sia continuato dagli eredi o

dal rappresentante legale. Tuttavia in questi casi è riconosciuto all’associato il diritto di recesso per giusta causa qualora

la situazione sia tale da far venir meno il rapporto di fiducia che è elemento caratteristico di questo contratto.

327) Liquidazione dei rapporti tra associato e associante – Allo scioglimento del contratto non segue (come per le

società) una fase di liquidazione anche se devono essere regolati i rapporti tra associante e associato. L’associato ha il

diritto alla restituzione dell’apporto incrementato degli utili non percepiti o diminuito delle perdite subite. Se l’apporto ha

per oggetto beni la restituzione non comporta restituzione del bene ma restituzione del valore corrispondente. In

mancanza quindi di accordi particolari ‘in questo caso l’associante ha diritto solo alla restituzione di una somma

corrispondente ai beni da lui apportati. La liquidazione della quota deve avvenire immediatamente e quindi l’associato

non deve attendere la liquidazione dell’impresa da parte dell’associante.

328) Contratti affini- Accanto alla associazione in partecipazione la legge regola con la stessa disciplina alcuni altri

contratti simili. Si tratta di a) contratto di cointeressenza agli utili di una impresa senza partecipazione alle perdite.

Questo contratto avviene nei rapporti di finanziamento dove in aggiunta o in sostituzione dell’interesse, viene attribuita al

finanziatore una percentuale sugli utili della impresa. La somiglianza con il contratto di associazione sta nel fatto che

unico gestore dell’impresa e responsabile nei confronti dei terzi è colui che concede la cointeressenza mentre il

cointeressato ha gli stessi diritti di controllo che spettano all’associato. La differenza sta invece nel fatto che il

cointeressato ha diritto alla restituzione integrale dell’apporto anche in ipotesi di perdita. La natura di questo contratto

101

tuttavia è quella di contratto di credito mentre l’associazione in partecipazione ha natura di contratto associativo. B) il

contratto di partecipazione agli utili concluso con i prestatori di lavoro - La partecipazione agli utili può costituire la

totalità o parte della remunerazione dovuta ai prestatori di lavoro. C ) il contratto di compartecipazione agli utili o alle

perdite di una impresa senza apporto – Questa situazione si verifica tra imprese concorrenti allo scopo di ripartire i rischi

o può verificarsi per lo stesso scopo dell’associazione in partecipazione senza esborso di apporto ma solo con la

assunzione dell’obbligazione a sopportare le perdite qualora si verifichino. In questo ultimo caso si tratta comunque di

una associazione in partecipazione anche in mancanza dell’apporto.

Parte Terza – La crisi economica dell’impresa

Capitolo I – Aspetti giuridici della crisi economica

329) Crisi economica e tutela dei creditori: le procedure concorsuali - Come ogni organismo economico anche l’impresa

può entrare in crisi e di fronte alla crisi la legge interviene con particolari norme solo quando essa determina anche la

crisi dell’imprenditore e cioè uno squilibrio tra passività e attività di modo che le seconde non sono più sufficienti a

pareggiare le prime. Tali norme sono contenute nella cosiddetta legge fallimentare emanata nel 1942 ma profondamente

modificata da leggi successive. La funzione tradizionale della legge fallimentare è quella di garantire la par condicio

creditorum e cioè un uguale regolamento di tutte i rapporti che fanno capo all’imprenditore (salve naturalmente le cause

legittime di prelazione) attraverso la vendita di tutti i beni dell’imprenditore. Si deve dire che la par condicio creditorum

potrebbe attuarsi anche al di fuori della legge, attraverso un contratto tra l’imprenditore e tutti i creditori, con l’istituto

della cessione dei beni ai creditori attraverso il quale si potrebbe realizzare su basi contrattuali e al di fuori dell’intervento

dell’autorità giudiziaria lo stesso risultato che si otterrebbe con le procedure della legge fallimentare. Infatti in base a tale

istituto i creditori devono ripartire tra di loro le somme ricavate dalla vendita in proporzione dei rispettivi crediti salvo le

cause di prelazione. Tuttavia l’applicazione di tale istituto richiede per poter essere realizzato il consenso di tutti i

creditori in quanto i creditori che non avessero partecipato al contratto hanno il diritto ad agire esecutivamente sui beni

del debitore vanificando così il risultato che si voleva ottenere attraverso la cessione dei beni. Per tale motivo è

necessario che la legge predisponga particolari procedure, dette procedure concorsuali, attraverso le quali, con

l’intervento di una pubblica autorità, è possibile realizzare il soddisfacimento paritetico di tutti i creditori senza la

necessità di un loro consenso. Tali procedure sono infatti autoritativamente imposte e riguardano tutti i creditori e tutti i

beni del debitore essendo obbligatorie per tutti. Le procedure concorsuali sono diverse, a seconda della gravità della

crisi dell’ìmprenditore, ma hanno in comune il carattere della concorsualità, in quanto riguardano tutti i creditori, e della

universalità in quanto riguardano tutti i beni del debitore e tutte consentono identiche garanzie per i creditori. Nel tempo

tuttavia, accanto alla finalità tradizionale della par condicio creditorum, si è affiancata anche l’esigenza di consentire, per

quanto possibile, la conservazione dell’impresa e il proseguimento delle attività produttive. Per tale motivo il legislatore è

intervenuto istituendo una nuova procedura, quella dell’amministrazione straordinaria delle grandi imprese in stato di

insolvenza, con il decreto legislativo n, 270 del 1999. Con tale istituto, che si applica solo alle imprese di significative

dimensioni, l’accertamento della situazione di insolvenza non provoca automaticamente il fallimento ma l’apertura di una

istruttoria preliminare che deve verificare la sussistenza di concrete possibilità di recupero dell’impresa. Se tale istruttoria

dà esito negativo si arriva alla dichiarazione di fallimento mentre in caso inverso si apre la procedura della

amministrazione straordinaria. Con tale istituto quindi alla finalità di assicurare la par condicio dei creditori si affianca

anche quella di salvaguardare il complesso produttivo della impresa che, magari con un nuovo imprenditore, potrebbe

riacquistare la normale produttività. Questa nuova esigenza si sta allargando anche a tutte le procedure concorsuali in

generale in quanto le recenti riforme hanno ampliato le possibilità di esercizio provvisorio dell’impresa e hanno cercato di

favorire la vendita in blocco dei beni dell’imprenditore al posto della vendita dei singoli beni cui si ricorre solo quando sia

prevedibile che la vendita in blocco non consenta una maggiore soddisfazione dei creditori.

330) Ambito di applicazione e fondamento delle procedure concorsuali – Le procedure concorsuali sono applicabili a

tutti gli imprenditori, ad eccezione dei piccoli imprenditori e degli enti pubblici. Inoltre la legge fallimentare esclude

l’applicazione delle procedure di fallimento e concordato preventivo nei confronti di imprenditori che, pur non potendosi

qualificare come piccoli ai sensi del codice civile, dimostrino di non superare le tre seguenti soglie previste dalla legge: e

quindi di a) aver avuto nei tre esercizi precedenti la data del deposito dell’istanza del fallimento un attivo patrimoniale

non superiore a 300.000 euro b) di aver realizzato nello stesso periodo ricavi lordi non superiori a 200.000 euro c) di

avere attualmente un ammontare di debiti non superiore a 500.000 euro. La legge fallimentare inoltre parla

espressamente di imprenditori commerciali escludendo così l’applicazione delle procedure concorsuali agli imprenditori

agricoli ma abbiamo visto in precedenza come l’impresa possa trovare applicazione solo nel campo della agricoltura

industrializzata e come secondo il nuovo art. 2135 cc l’impresa agricola non è altro che una impresa industriale operante

nel campo dell’agricoltura. Le procedure concorsuali, inoltre, pur essendo poste con riferimento all’impresa, riguardano

102

la persona dell’imprenditore e quindi il concorso viene attuato da parte di tutti i creditori dell’imprenditore anche se i loro

diritti non nascono dall’esercizio dell’attività di impresa e riguardano tutti i beni dell’imprenditore anche se non

appartengono al complesso aziendale. Se pertanto lo stato di insolvenza riguarda la situazione patrimoniale

complessiva dell’imprenditore deve necessariamente sussistere anche in relazione ai rapporti inerenti l’impresa ed è

sotto questo profilo che l’insolvenza dell’imprenditore diviene rilevante per la legge. Occorre anche dire che per

l’applicazione delle procedure concorsuali la legge non richiede l’esercizio attuale di una impresa essendo sufficiente

solo che tale attività vi sia stata purché la situazione di insolvenza dell’imprenditore abbia la sua origine nei rapporti

dipendenti dall’esercizio dell’impresa. Pertanto la legge ammette il fallimento dell’imprenditore che abbia cessato

l’impresa o dell’imprenditore defunto purché l’’insolvenza abbia un nesso con l’esercizio dell’impresa e si sia manifestata

entro un anno dalla cancellazione dal registro delle imprese o dalla morte dell’imprenditore.

331) Rapporto tra le diverse procedure concorsuali - Le procedure concorsuali originariamente previste erano il

fallimento, il concordato preventivo, l’amministrazione controllata e la liquidazione coatta amministrativa.

Successivamente è stata abrogata l’amministrazione controllata ed è stata introdotta, come abbiamo detto,

l’amministrazione straordinaria per le grandi imprese in stato di insolvenza. Le cause della abrogazione della

amministrazione controllata stanno nel fatto che la sua finalità di risanamento dell’impresa è ora comune all’intero

sistema delle procedure concorsuali e nel fatto che essa ha rivelato nel corso del tempo una certa inefficienza.

L’amministrazione controllata era un mezzo per dare all’impresa il tempo di recuperare il suo equilibrio e veniva

concessa quando l’imprenditore era in uno stato di insolvenza reversibile purché potesse dimostrare che nell’arco di un

biennio potesse riequilibrare l’impresa. Essa si caratterizzava per l’imposizione di un controllo nella gestione della

impresa e nell’amministrazione dei beni consentendo al debitore una dilazione nei pagamenti per un periodo non

superiore a due anni. Presupposti dell’applicazione di tale procedura erano che l’imprenditore si trovasse in uno stato di

temporanea difficoltà e che vi fossero concrete possibilità di risanare l’impresa. Si spiega quindi come essendo oggi

comune anche alle altre procedure l’obiettivo del risanamento non era necessario conservare tale procedura che

comunque non aveva avuto successo nel tempo in quanto nella maggior parte dei casi sfociava nella dichiarazione di

fallimento mentre negli altri casi, quando si trattava effettivamente di difficoltà temporanee, l’imprenditore poteva

risolvere la crisi al di fuori di tale procedura attraverso accordi con i creditori. Con l’abolizione dell’amministrazione

controllata sono quindi venuti meno i problemi relativi ai suoi rapporti con le altre procedure concorsuali e in particolare il

problema se la nozione di temporanea difficoltà dovesse ritenersi distinta rispetto alla nozione di insolvenza.

Rimangono invece i problemi relativi al rapporto del fallimento e del concordato preventivo con la liquidazione coatta

amministrativa da un lato e con l’amministrazione straordinaria dall’altro. Per quanto riguarda il primo aspetto la legge

esclude espressamente la possibilità di far ricorso al fallimento quando l’impresa è soggetta alla liquidazione coatta

amministrativa. Nel caso in cui siano ammessi sia il fallimento che la liquidazione coatta amministrativa si applica il

criterio della prevenzione e cioè viene applicata la procedura che per prima viene disposta. Per quanto riguarda i

rapporti tra concordato preventivo e liquidazione coatta amministrativa non vi è dubbio che la liquidazione coatta

preclude le altre procedure ma vi è il dubbio se l’ammissione alla procedura di concordato preventivo precluda la

liquidazione coatta. Nel silenzio della legge si deve concludere negativamente, Per quanto riguarda i rapporti tra

fallimento e amministrazione straordinaria la questione dipende dalla verifica della sussistenza o meno dei requisiti

dimensionali e delle prospettive di risanamento che giustificano l’amministrazione straordinaria, Pertanto nel caso che a

seguito di reclamo tale verifica si dimostri infondata il problema può risolversi nella conversione di una procedura

nell’altra rimanendo salvi gli atti nel frattempo compiuti.

Capitolo II – Il fallimento

332) Presupposti della dichiarazione di fallimento – Presupposto della dichiarazione di fallimento è lo stato di

insolvenza dell’imprenditore L’insolvenza si riferisce ad una situazione patrimoniale deficitaria in cui il passivo supera

l’attivo. Occorre però ricordare che vi può essere una situazione patrimoniale deficitaria senza che vi sia insolvenza

come ad esempio nel caso di crisi di liquidità ( l’imprenditore è a corto di denaro liquido ma nel suo attivo vi sono beni

che rendono certa la possibilità di adempiere) mentre vi può essere insolvenza senza un deficit vero e proprio (es.

quando vi sono investimenti immobilizzati che non consentono di far fronte con regolarità ai pagamenti), Secondo la

legge fallimentare l’insolvenza è uno stato di incapacità patrimoniale dell’imprenditore che non gli consente di far fronte

con regolarità alle proprie obbligazioni. Fare fronte con regolarità significa con mezzi normali e quindi ci può essere

insolvenza quando il pagamento avviene con beni invece che con denaro e con mezzi rovinosi e cioè tali da aggravare il

dissesto (es. ricorrendo all’usuraio per pagare i debiti) Poiché i terzi non sono a conoscenza della contabilità aziendale e

quindi non sanno quale è effettivamente la situazione dell’impresa è’ necessario che l’insolvenza si manifesti all’esterno

attraverso inadempimenti o altri fatti quali la fuga, l’irreperibilità o la latitanza dell’imprenditore, la chiusura dei locali, il

103

trafugamento o la diminuzione fraudolenta dell’attivo. E’ anche importante ricordare che l’insolvenza è un fenomeno che

riguarda il patrimonio dell’imprenditore e non l’impresa e quindi può nascere anche per fatti estranei alla attività di

impresa (es. l’imprenditore ha una azienda sana ma si rovina per debiti di gioco). Una volta aperto il fallimento esso

investe non solo l’impresa ma tutto il patrimonio del debitore e quindi anche i beni estranei all’impresa in quanto in base

all’art. 2740 il debitore risponde delle proprie obbligazioni con tutti i suoi beni presenti e futuri. .

333) Potere di iniziativa a richiedere il fallimento – Secondo l’attuale disciplina hanno l’iniziativa per la dichiarazione di

fallimento: a) i creditori b) l’imprenditore (che avrebbe anzi il dovere giuridico di richiederlo) c) il pubblico ministero solo

nell’ipotesi di insolvenza risultante da fuga, irreperibilità o latitanza dell’imprenditore, chiusura dei locali o sottrazione

dell’attivo e quando l’insolvenza sia segnalata dal giudice che l’abbia rilevata nel corso di un procedimento civile. A

differenza dalla disciplina originaria quindi nella attuale disciplina il fallimento non può essere dichiarato d’ufficio dal

tribunale. La domanda di fallimento si propone tramite ricorso di uno dei soggetti legittimati visti sopra. Competente a

dichiarare il fallimento è il tribunale del luogo dove l’imprenditore ha la sede principale dell’impresa o la sede secondaria

se la sede principale è all’estero. Se il fallimento viene dichiarato da un tribunale incompetente la incompetenza può

essere fatta valere in sede di opposizione alla dichiarazione di fallimento ed essa, una volta accertata, comporta non la

revoca della sentenza che dichiara il fallimento ma la rimessione degli atti al giudice competente davanti al quale la

procedura prosegue. Sulla istanza per la dichiarazione di fallimento il tribunale si pronuncia con decreto (reclamabile in

appello) se ritiene che non vi siano i presupposti per la dichiarazione e con sentenza presa in camera di consiglio se

accoglie l’istanza e dichiara il fallimento .La dichiarazione di fallimento presuppone quindi l’accertamento della qualità di

imprenditore soggetto a fallimento e dello stato di insolvenza e quindi richiede una istruttoria che è sommaria in quanto

deve chiudersi in termini molto brevi per evitare il rischio che il dissesto si aggravi ulteriormente. La legge fallimentare

disciplina questa fase istruttoria per contemperare le esigenze di giustizia con i diritti di difesa dell’imprenditore che deve

potersi difendere.. Questo processo ha però carattere inquisitorio e quindi le prove che possono essere acquisite

vengono decise del giudice d’ufficio ( non è quindi necessaria una richiesta della parte). Il giudice può anche prendere

provvedimenti cautelari a tutela dell’impresa e del suo patrimonio che possono essere confermati nella sentenza che

dichiara il fallimento o revocati dal decreto che rigetta la relativa istanza. Diversa è la procedura nel caso l’azienda

raggiunga i limiti richiesti per l’amministrazione straordinaria. In questo caso si ha prima una sentenza adottata in

camera di consiglio previa audizione del richiedente, del debitore e del ministro per le attività produttive con la quale si

dichiara lo stato di insolvenza. In seguito vengono verificate le possibilità di risanamento e quindi si procede con decreto

motivato alla apertura della procedura della amministrazione straordinaria o alla dichiarazione di fallimento. Se l’m,presa

ha dimensioni particolarmente significative può chiedere direttamente al ministro l’ammissione immediata alla

amministrazione straordinaria presentando contestualmente ricorso per la dichiarazione dello stato di insolvenza al

tribunale che provvede anche in questo caso con sentenza.

334) Natura giuridica della sentenza dichiarativa di fallimento - La sentenza che dichiara il fallimento è stata

considerata da alcuni come provvedimento cautelare (in quanto pone determinate cautele a favore dei creditori) e da

altri come provvedimento esecutivo (in quanto segna l’inizio della esecuzione collettiva sui beni) ma pur avendo

entrambi questi elementi deve considerarsi come sentenza costitutiva in quanto determina l’inizio di una situazione

giuridica nuova con conseguenze patrimoniali e personali molto più ampie di quelle determinate da un semplice

provvedimento cautelare o esecutivo. Tuttavia essa segna l’inizio della esecuzione collettiva e quindi contiene i

provvedimenti necessari a tale scopo, quali la costituzione degli organi del fallimento (nomina del giudice delegato e del

curatore) e la predisposizione dei documenti necessari per la formazione della massa attiva e passiva (es. ordine al

fallito di depositare i bilanci, le scritture contabili e l’elenco dei creditori). La sentenza dichiarativa viene notificata al

debitore, al curatore e al creditore richiedente il giorno successivo al deposito in cancelleria e viene annotata nel registro

delle imprese. I suoi effetti si producono generalmente a partire dal deposito ma nei confronti dei terzi decorrono

dall’iscrizione nel registro delle imprese.

335) Reclamo contro la sentenza dichiarativa di fallimento - Prima della riforma si poteva impugnare la sentenza

che dichiarava il fallimento solo mediante opposizione allo stesso tribunale che la aveva emessa, mentre a seguito della

riforma (che ha cercato di attuare una maggiore partecipazione al procedimento del debitore), contro la sentenza è

ammesso il reclamo alla corte di appello. Tale reclamo deve essere presentato entro 30 giorni (per il debitore dalla data

di notificazione della sentenza, per gli altri dalla sua iscrizione nel registro delle imprese). Con il reclamo si mira

ovviamente ad ottenere la revoca della dichiarazione di fallimento dimostrando l’inesistenza delle condizioni di legge

necessarie e quindi l’inesistenza dello stato di insolvenza, la non assoggettabilità dell’impresa alla procedura

fallimentare, l’inesistenza del rapporto su cui la dichiarazione si fonda. Per le imprese di grandi dimensioni inoltre può

essere dimostrata la presenza dei requisiti che avrebbero giustificato l’adozione della procedura di amministrazione

104

straordinaria. Ovviamente la situazione va esaminata con riferimento al momento in cui è stato dichiarato il fallimento in

quanto eventuali fatti sopravvenuti possono determinare solo la chiusura del fallimento e non la revoca della

dichiarazione. Il reclamo non sospende la sentenza di fallimento ma ricorrendo gravi motivi la corte di appello può

sospendere in tutto o in parte la liquidazione dell’attivo.

336) Effetti della revoca della dichiarazione di fallimento - Se il reclamo è accolto per mancanza dei requisiti previsti

dalla legge fallimentare l’accoglimento determina la revoca del fallimento e quindi il venir meno degli effetti personali e

patrimoniali che sono propri del fallimento. Restano salve e vincolanti però le obbligazioni legalmente assunte dagli

organi del fallimento. La revoca del fallimento comporta l’obbligo per il creditore che ha proposto l’istanza al risarcimento

dei danni solo se egli ha agito con dolo o colpa grave in quanto in caso contrario, essendo il fallimento un provvedimento

del giudice e non del creditore si applicheranno i principi in tema di risarcimento di danni conseguenti a provvedimenti

del giudice. L’onere delle spese del curatore gravano sul creditore che ha proposto istanza solo se ha agito per colpa o

sul fallito persona fisica se con il suo comportamento ha dato causa alla dichiarazione di fallimento. Se invece il reclamo

si fonda sull’esistenza dei presupposti per l’ammissione alla amministrazione straordinaria al suo accoglimento

consegue la conversione della procedura in amministrazione straordinaria alla quale provvede il tribunale con decreto.

2) Effetti della dichiarazione di fallimento

337) Effetti della dichiarazione di fallimento – La dichiarazione di fallimento determinando una modificazione della

posizione giuridica dell’imprenditore determina effetti per il debitore fallito, per i suoi creditori e sui rapporti giuridici

pendenti

338) Effetti nei confronti del fallito: effetti personali e patrimoniali – La dichiarazione di fallimento comporta per il

fallito effetti personali in quanto essa determina particolari incapacità e determinate limitazioni alla libertà personale del

fallito (es. obbligo di comunicare il cambiamento di residenza e di presentarsi ad ogni richiesta agli organi del fallimento).

Inoltre il fallito perde la legittimazione a stare in giudizio, legittimazione che spetta al curatore. Gli effetti più rilevanti sono

però quelli patrimoniali in quanto con la dichiarazione di fallimento si determina il cosiddetto spossessamento del

debitore. Il debitore infatti perde il diritto di amministrare e di disporre dei beni che compongono il suo patrimonio, beni

che contestualmente vengono attribuiti al curatore (al quale spetta anche la rappresentanza processuale) e quindi vanno

a costituire un patrimonio separato destinato ad uno scopo che è il soddisfacimento dei creditori concorsuali. Ciò

avviene sia per quanto riguarda i beni preesistenti (ossia che il fallito deteneva alla data della sentenza) sia per le utilità

e i beni che il fallito realizzi successivamente al fallimento dedotte le spese sostenute dal fallito per l’acquisto e la

conservazione di tali beni. La legge prevede però che il curatore possa rinunciare all’acquisto di beni e utilità pervenute

al fallito dopo la dichiarazione di fallimento qualora i costi per il loro acquisto siano superiori al presumibile valore di

realizzo.

339) Beni ai quali si estende lo spossessamento – Secondo la legge non possono essere compresi nel fallimento i

beni che si caratterizzano per la loro natura personale o familiare (frutti derivanti dall’usufrutto legali sui beni dei figli,

beni costituiti in un fondo patrimoniale), o per la loro funzione alimentare o di sussistenza del fallito e la sua famiglia

(redditi della propria attività nei limiti dei bisogni della famiglia e uso della casa di abitazione). Si considerano invece nel

patrimonio quei beni che il fallito abbia alienato con atti inopponibili a terzi in quanto dalla data di dichiarazione di

fallimento il fallito non può più compiere quelle formalità necessarie per rendere opponibili ai terzi i relativi atti (es.

trascrizione di atti di vendita o di ipoteca). Restano invece esclusi dal fallimento i beni di proprietà altrui e i beni che il

fallito detenga o abbia acquistato in qualità di mandatario per conto del mandante in quanto rispetto a tali beni è

ammissibile l’azione di rivendicazione.

340) Effetti nei confronti dei creditori - La legge fallimentare stabilisce che il fallimento apre il concorso dei creditori

sul patrimonio del fallito e pertanto dopo tale data i creditori potranno chiedere l’accertamento del loro credito solo

attraverso le norme previste per il concorso. Inoltre dal giorno della dichiarazione di fallimento i creditori non potranno

avviare o proseguire nessuna azione individuale, sia essa esecutiva o cautelare, sui beni compresi nel fallimento. Per

quanto riguarda le esecuzioni già avviate si determina l’assorbimento della esecuzione individuale nella procedura

concorsuale attraverso la sostituzione del curatore al creditore. Si determinano inoltre modificazioni nella posizione dei

creditori. Per quanto riguarda i creditori privilegiati il credito viene incrementato degli interessi che continuano a maturare

anche dopo la dichiarazione di fallimento fino alla vendita del bene e questi interessi hanno anch’essi natura di crediti

privilegiati. Se il creditore munito di diritto di prelazione non si soddisfa integralmente sul bene che costituisce la sua

garanzia specifica, per il residuo ha gli stessi diritti del creditore chirografario. Per quanto riguarda invece i creditori

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chirografari si pongono le seguenti modificazioni: a) la dichiarazione di fallimento sospende il decorso degli interessi b)

applicazioni di particolari criteri di valutazione per i crediti infruttiferi, per le obbligazioni, per i crediti non pecuniari e per

la rendita perpetua e vitalizia c) i debiti pecuniari non scaduti alla data del fallimento si considerano scaduti alla data del

fallimento – d) applicazioni di particolari principi nei riguardi del creditori di più coobbligati in solido di cui solo uno sia

fallito, in relazione all’azione di regresso tra coobbligati solidali. Una disciplina particolare consente ad alcuni debitori,

pur non essendo privilegiati, di sfuggire al concorso con gli altri, Si tratta della disciplina in materia di compensazione

che prevede che i creditori hanno il diritto di compensare con i loro debiti verso il fallito i crediti che vantano nei confronti

dello stesso purché non scaduti prima della dichiarazione di fallimento. La compensazione non può avere luogo se il

creditore ha acquistato il credito per atto tra vivi dopo la dichiarazione di fallimento o nell’anno precedente.

341) Gli atti pregiudizievoli ai creditori: il pregiudizio dei creditori nel fallimento - La finalità della procedura

concorsuale di assicurare la par condicio creditorum potrebbe essere messa in pericolo se la legge non prevedesse la

possibilità di ricostituire il patrimonio del fallito assoggettando alla procedura concorsuale anche quei beni che ne

fossero eventualmente usciti quando lo stato di insolvenza era già determinato. Infatti nella prassi generalmente c’è un

certo lasso di tempo tra il manifestarsi della insolvenza e la dichiarazione di fallimento e in questo periodo il debitore

potrebbe compiere atti di disposizione sui propri beni al fine di ovviare alla crisi o di mascherarla, alterando in tal modo la

par condicio dei creditori. Il problema non è tipico della materia fallimentare dal momento che il codice civile prevede

l’azione revocatoria qualora il debitore sottragga beni al suo patrimonio creando pregiudizio ai suoi creditori. Tramite

l’azione revocatoria ordinaria il creditore può ricostituire la garanzia del suo credito facendo dichiarare l’inefficacia

dell’atto di vendita e quindi attuando l’esecuzione forzata sul bene fraudolentemente sottratto anche se lo stesso non si

trova più nel patrimonio del debitore. In campo fallimentare però i problemi sono diversi in quanto la insolvenza del

debitore è rilevante non nei confronti di un singolo creditore ma nei confronti della generalità dei creditori e inoltre la

procedura fallimentare investe l’intero patrimonio del debitore e quindi il problema non è quello di ricostituire la garanzia

del creditore ma quello di ricostruire il patrimonio. In campo fallimentare inoltre l’esigenza non è solo quella di

salvaguardare gli interessi dei creditori ma è anche quella di assicurare che ciò avvenga in coerenza con la finalità della

par condicio creditorum. Per tale motivo alla revocatoria fallimentare sono assoggettati anche atti come il pagamento di

debiti alla scadenza che sono invece sottratti alla revocatoria del codice civile in quanto essi pur non diminuendo la

consistenza del patrimonio del debitore alterano la par condicio creditorum sottraendo valori al riparto cui tutti i creditori

possono concorrere. La legge fallimentare pertanto fissa un periodo di tempo, diverso a seconda dei soggetti che hanno

compiuto l’atto o del contenuto del fatto, entro il quale gli effetti dell’atto (compiuto nel periodo tra il manifestarsi

dell’insolvenza e la dichiarazione di fallimento) possono essere eliminati rispetto ai creditori del fallimento, in quanto

l’atto stesso viene considerato fatto in frode ad essi con presunzione iuris ed de iure (ossia senza possibilità di prova

contraria) o con presunzione iuris tanto (ossia a meno che non risulti la ignoranza da parte del terzo della insolvenza del

debitore).

342)continua – le singole categorie di atti - La materia è stata oggetto di profonde modificazioni che hanno sottoposto

l’esercizio dell’azione revocatoria fallimentare al termine di decadenza di tre anni dalla dichiarazione di fallimento e

comunque di cinque danni dal compimento dell’atto. Inoltre sono stati esclusi dalla revocatoria fallimentare alcune

categorie di atti quali i pagamenti di beni e servizi effettuati nell’esercizio dell’attività di impresa nei determini d’uso, le

vendite e i preliminari di vendita di immobili destinati a costituire l’abitazione principale del debitore o dei suoi parenti ed

affini entro il terzo grado purché conclusi a giusto prezzo, i pagamenti dei corrispettivi per prestazioni di lavoro effettuate

da dipendenti o collaboratori del fallito o i pagamenti e le garanzie concesse sui beni del debitore se posti in essere in

esecuzione di un piano volto a consentire il risanamento della situazione debitoria dell’impresa. La revocabilità degli altri

atti è diversamente disciplinata a seconda della categoria in cui il singolo atto rientra. La legge prevede le seguenti

categorie di atti: a) atti a titolo gratuito compiuti nei due anni antecedenti alla dichiarazione del fallimento e pagamento

dei debiti con scadenza alla data della dichiarazione del fallimento o successiva. Per questi atti la legge stabilisce la

inefficacia nei confronti del fallimento senza richiedere la conoscenza da parte del terzo dello stato di insolvenza del

creditore. B) atti a titolo oneroso, pagamenti e garanzie che presentino caratteristiche tali da far ritenere l’esistenza di un

accordo tra imprenditore e terzo ai danni dei creditori. Tali atti devono essere stati compiuti, a seconda dei casi,

nel’anno o nei sei mesi antecedenti la dichiarazione di fallimento. Si tratta di ipotesi dove lo squilibrio tra le prestazioni,

l’anormalità dei mezzi di pagamento, la richiesta di particolari garanzie non ritenute necessarie al momento della

concessione del credito, inducono a ritenere una partecipazione del terzo agli intenti fraudolenti dell’imprenditore e

quindi una conoscenza da parte del terzo dello stato di insolvenza dell’imprenditore e per tale motivo gli effetti di tali atti

possono essere eliminati nei confronti del fallimento a meno che il terzo non provi che non conosceva lo stato di

insolvenza del debitore. C) atti a titolo oneroso, pagamenti e garanzie che di per sé non presentano caratteristiche tali

da far indurre un accordo ai danni dei creditori ma risultano oggettivamente pregiudizievoli. Si tratta di atti di

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disposizione normali compiuti dietro un adeguato corrispettivo e la loro efficacia può essere eliminata solo se sono stati

compiuti nei sei mesi precedenti al fallimento e se il curatore prova che il terzo conosceva la insolvenza

dell’imprenditore. D) atti compiuti tra i coniugi. Gli atti compiuti tra i coniugi, dai quali deriva un pregiudizio per i creditori,

possono essere revocati in qualunque momento siano stati compiuti se il coniuge non prova di aver ignorato lo stato di

insolvenza del coniuge fallito.

343) La revocatoria ordinaria nel fallimento - Se gli atti compiuti dal fallito non rientrano in nessuna delle categorie sopra

descritte, è possibile esercitare l’azione revocatoria ordinaria prevista nel codice civile purchè ne ricorrano le condizioni.

Tali condizioni sussistono, solo per i creditori il cui credito è sorto prima che il debitore abbia compiuto l’atto di

disposizione, qualora il curatore dimostri l’insolvenza del debitore al momento in cui l’atto fu compiuto e la conoscenza

dell’insolvenza da parte del terzo per gli atti a titolo oneroso. Anche in questo caso l’azione spetta esclusivamente al

curatore fallimentare e va proposta davanti al tribunale fallimentare e non mira a ricostituire la garanzia del singolo

creditore ma a ricostituire il patrimonio del debitore per il soddisfacimento di tutti i suoi creditori.

344) Effetti della revocatoria o della dichiarazione di inefficacia - Con l’azione revocatoria l’eliminazione degli effetti

dell’atto pregiudizievole per i creditori viene stabilita solo nei confronti dei creditori del fallimento e pertanto tra le parti

l’atto rimane valido ed efficace. Ne consegue che una volta che l’esecuzione concorsuale sia cessata e i creditori

soddisfatti l’atto può nuovamente esplicare la sua efficacia tra le parti (cosiddetta inefficacia relativa) Inoltre nella

revocatoria fallimentare (a differenza di ciò che avviene nella revocatoria ordinaria) alla eliminazione dell’efficacia

dell’atto nei confronti del fallimento può corrispondere il diritto del terzo ad essere ammesso al passivo del fallimento per

la somma per la quale risulti eventualmente creditore.

345) Effetti sui contratti in corso di esecuzione - La dichiarazione di fallimento di una impresa pone il problema dei

rapporti giuridici pendenti e cioè dei contratti in corso di esecuzione. Per tali contratti la legge fallimentare pone una

regola residuale (che cioè si applica quando la legge non disponga diversamente) che prevede che la dichiarazione di

fallimento non comporti lo scioglimento automatico dei contratti ma solo la loro sospensione. Tale sospensione è

necessaria per consentire al curatore di scegliere se subentrare nel contratto (adempiendone integralmente gli obblighi)

o sciogliersi dal contratto stesso. Questo diritto concesso al curatore costituisce una specialità del diritto fallimentare ed

è escluso solo quando, alla data del fallimento, il contratto anche se pendente ha già esplicato la sua efficacia traslativa.

Trattandosi di un diritto del curatore non può sorgere a suo carico l’obbligo del risarcimento del danno a favore del

contraente ma il contraente può solo farsi assegnare dal giudice un termine decorso il quale il contratto si intende

sciolto. La regola della sospensione si applica solo nel caso in cui entrambe le parti non abbiano dato esecuzione o

completa esecuzione al contratto in quanto in caso contrario : a) se il fallito ha già eseguito la sua prestazione il

contraente dovrà eseguire la propria b) se invece il contraente ha eseguito la sua prestazione potrà avere solo diritto ad

essere ammesso al passivo del fallimento per l’ammontare del suo credito. Inoltre la regola della sospensione ha valore

residuale e quindi si applica solo se la legge non disponga altrimenti. Ciò avviene nei seguenti casi: a) nel caso di

vendita di immobili da costruire con fallimento del costruttore. In questo caso è riconosciuto all’acquirente il diritto di

provocare lo scioglimento del contratto salvo che il curatore non abbia già comunicato di volerlo eseguire. b) nei contratti

di conto corrente, di mandato in caso di fallimento del mandatario, nell’associazione in partecipazione nel caso di

fallimento dell’associante, nel caso di società organizzate su base personale, nel caso di contratti di borsa a termine. In

tutti questi casi il fallimento comporta lo scioglimento automatico dei contratto. C) nel caso di contratto di appalto la

legge prevede in via di principio lo scioglimento del contratto ma consente al curatore di subentrarvi offrendo idonee

garanzie.

3) La procedura fallimentare

346) Gli organi: tribunale fallimentare, giudice delegato, curatore, comitato dei creditori – Organo supremo del fallimento

è il tribunale fallimentare, ossia il tribunale che ha dichiarato il fallimento. Esso ha il compito di attuare l’esecuzione sul

patrimonio del fallito, ha competenza sull’intera procedura fallimentare e provvede con decreto su tutte le controversie

che non sono di competenza del giudice delegato e sui reclami contro i provvedimenti del giudice delegato. La sentenza

che dichiara il fallimento provvede anche alla nomina del curatore e del giudice delegato. Il giudice delegato ha il

compito di controllare l’operato del curatore concedendo le necessarie autorizzazioni e di provvedere sui reclami

proposti contro gli atti del curatore e del comitato dei creditori. Il giudice delegato inoltre nomina il comitato dei creditori.

Il curatore è l’organo amministrativo del fallimento e provvede sotto la vigilanza del giudice delegato e del comitato dei

creditori ad amministrare e realizzare il patrimonio fallimentare. Nell’esercizio delle sue funzioni il curatore è un pubblico

ufficiale e la legge prevede particolari requisiti per la sua nomina. Il curatore può compiere atti di straordinaria

amministrazione solo dietro autorizzazione del comitato dei creditori e nel caso di importo superiore a 50.000 euro dopo

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averne data informazione preventiva al giudice delegato. La legge consente al fallito e agli altri interessati di proporre

reclamo contro gli atti del curatore, prevede la revocabilità del curatore da parte del tribunale fallimentare, e prevede la

responsabilità personale del curatore in caso di violazione degli obblighi del suo ufficio. Il curatore è remunerato e il suo

compenso è liquidato dal tribunale. Il comitato dei creditori prima della riforma aveva solo funzioni consultive mentre ora

ha un ruolo molto più incisivo. Infatti esso ha il compito di vigilare sull’operato del curatore e il potere di autorizzarne gli

atti nei casi previsti dalla legge. Viene nominato dal giudice delegato (entro 30 giorni dalla dichiarazione di fallimento) e

per i suoi membri è affermata la responsabilità personale analogamente a quanto previsto per i sindaci delle società per

azioni.

347) Momenti essenziali della procedura fallimentare: a) la conservazione del patrimonio - La procedura fallimentare si

svolge attraverso una serie di fasi. La prima fase è quella della conservazione del patrimonio. Rientrano in questa fase i

seguenti atti: a) apposizione da parte del curatore di sigilli sui beni del fallito b) consegna al curatore del denaro

contante, delle scritture contabili e della documentazione c) redazione da parte del curatore dell’inventario dei beni d)

presa in consegna dei beni da parte del curatore. La riforma ha introdotto un nuovo adempimento che è quello della

redazione da parte del curatore di un programma di liquidazione che deve essere approvato dal comitato dei creditori e

comunicato al giudice delegato per l’autorizzazione all’esecuzione degli atti in esso contenuti. Nel programma di

liquidazione sono contenute le indicazioni per realizzare l’attivo e quindi ad esempio la destinazione che si intende dare

all’azienda, la decisione circa l’opportunità di vendere in blocco o separatamente i singoli beni, le eventuali azioni

risarcitorie o revocatorie da esercitare.

348) continua – b) l’accertamento del passivo.- Un’altra fase è quella dell’accertamento del passivo - L’accertamento del

passivo prevede le seguenti fasi. A) predisposizione da parte del curatore di un elenco dei creditori con indicazione dei

rispettivi crediti ed eventuali diritti di prelazione. Ai creditori compresi nell’elenco il curatore deve comunicare la data

dell’esame dello stato passivo e il termine entro il quale devono presentare le loro domande b) presentazione da parte

dei creditori delle domande di ammissione mediante ricorso da presentarsi al tribunale entro 30 giorni dalla data

dell’udienza per l’esame dello stato passivo. Le domande devono contenere l’indicazione della somma e degli eventuali

titoli di prelazione e ad esse devono essere allegati i documenti che dimostrano il diritto del creditore. C) formazione

dello stato passivo da parte del giudice delegato. Tramite udienza il giudice delegato decide, con decreto, su ogni

domanda accogliendola totalmente o parzialmente o rigettandola. Terminato l’esame di tutte le domande il giudice

delegato forma lo stato passivo e con decreto lo dichiara esecutivo. (lo stato passivo è quindi l’elenco di tutti i creditori

che hanno presentato domanda di ammissione al passivo con indicazione per ciascuna domanda del provvedimento

preso dal giudice delegato). D) il curatore comunica a ciascun creditore l’esito della domanda e l’avvenuto deposito in

cancelleria dello stato passivo. Contro il decreto attraverso il quale il giudice delegato ha reso esecutivo lo stato passivo

sono ammessi tre rimedi processuali. A) opposizione. Attraverso l’opposizione il creditore contesta che la propria

domanda sia stata rigettata o accolta solo parzialmente. L’opposizione può essere rivolta solo al curatore b)

revocazione. Può essere proposta dai creditori o dal curatore qualora risulti che l’ammissione di un credito è stata

determinata da falsità, dolo, errore essenziale di fatto o mancata conoscenza di documenti decisivi a suo tempo non

prodotti per causa non imputabile. La revocazione è proponibile solo se sono scaduti i termini per proporre opposizione

o impugnazione. Le impugnazioni si propongono tramite ricorso al tribunale entro trenta giorni dalla comunicazione da

parte del curatore (o in caso di revocazione dalla scoperta del fatto o del documento). I ricorsi devono essere notificati

al curatore, al creditore di cui si contesta l’ammissione e agli eventuali contro interessati. Il collegio, di cui non fa parte il

giudice delegato, provvede sui ricorsi con decreto motivato entro 60 giorni dall’udienza. Nei confronti del decreto del

tribunale le parti possono proporre ricorso in cassazione entro 30 giorni dalla comunicazione dello stesso. La

formazione del passivo definitivo non esclude la presentazione di ulteriori domande di ammissione dei creditori

(dichiarazioni tardive di credito). Queste possono essere proposte entro 12 mesi dal deposito dello stato passivo e dopo

tale termine solo se non sono esaurite le ripartizioni dell’attivo e solo se il ritardo è dipeso da causa non imputabile al

creditore. Il creditore tardivo partecipa alla ripartizione di ciò che resta dopo il soddisfacimento dei creditori tempestivi,

salve le cause di prelazione. Nel caso in cui il ritardo sia dipeso da causa non imputabile al creditore questo può

ottenere quanto avrebbe dovuto percepire nelle precedenti ripartizioni.

349) continua c) l’accertamento dell’attivo - La fase dell’accertamento dell’attivo si compie attraverso l’inventario e la

presa in consegna dei beni da parte del curatore. Tuttavia può accadere che tra i beni in possesso del fallito ve ne siano

alcuni di pertinenza di terzi sia perché il fallito ne era possessore illegittimo o perché ne era possessore a titolo precario.

In questo caso sorge la necessità di escludere dal fallimento tali beni di proprietà altrui e la legge distingue il caso in cui i

diritti (personali o reali) dei terzi siano chiaramente riconoscibili o meno: nel primo caso il giudice delegato può disporre

con decreto la restituzione al proprietario su istanza di questo e con il consenso del curatore e del comitato dei creditori

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nel secondo caso si applica il sistema previsto per l’accertamento del passivo. Pertanto il curatore deve compilare

l’elenco di coloro che vantano diritti reali o personali, mobiliari o immobiliari su cose in possesso del fallito e deve

comunicare a costoro la data dell’udienza di discussione dello stato passivo e il termine di presentazione delle domande.

I titolari devono presentare domanda di restituzione mediante ricorso (così come avviene per la domanda di ammissione

al passivo) e con la domanda possono chiedere anche la sospensione della liquidazione dei beni.

350) continua – d) l’amministrazione del patrimonio - Gli atti di amministrazione del patrimonio assumono rilevanza nel

caso in cui con la sentenza che dichiara il fallimento sia disposto l’esercizio provvisorio dell’impresa. Tale esercizio viene

disposto nel caso in cui dalla cessazione dell’impresa possa derivare un danno grave e purchè la continuazione non

danneggi i creditori. La continuazione temporanea dell’impresa deve essere autorizzata dal giudice delegato, su

proposta del curatore e sentito il comitato dei creditori il cui eventuale parere negativo ha carattere vincolante. Al

comitato dei creditori spetta anche di controllare l’esercizio provvisorio dell’impresa e chiederne la cessazione se la

gestione non è più nell’interesse dei creditori: tale cessazione può essere disposta anche dal tribunale, sentito il

comitato dei creditori e del curatore. La continuazione dell’esercizio provvisorio comporta anche la prosecuzione dei

rapporti pendenti i quali pertanto, in deroga alla disciplina vista prima, non si sciolgono e non restano sospesi a meno

che il curatore decida altrimenti, Inoltre i crediti sorti nel corso dell’esercizio provvisorio sono soddisfatti in prededuzione

in quanto in caso contrario l’azienda non avrebbe possibilità di operare sul mercato. Il curatore del fallimento assume la

gestione dell’impresa. Nel caso invece di affitto dell’azienda del fallito è l’affittuario che assume la gestione dell’impresa

e il relativo rischio. L’eventualità di affitto dell’azienda del fallito è ammessa dalla legge quanto appare più utile rispetto

alla vendita dell’azienda o di parti di essa. E’ richiesta l’autorizzazione del giudice delegato e il parere favorevole del

comitato dei creditori su proposta del curatore. Al curatore spetta la scelta dell’affittuario, la stipulazione del relativo

contratto, e il diritto di recedere dal contratto dietro pagamento all’affittuario di un giusto indennizzo da soddisfare in

prededuzione. L’affittuario non è responsabile dei debiti sorti prima del fallimento e per i contratti pendenti a tale

momento trovano applicazione le regole dettate per i contratti pendenti alla data del fallimento.

351) continua – c) la liquidazione dell’attivo - Altro momento fondamentale della procedura di fallimento è quello della

liquidazione dell’attivo ossia della vendita dei beni del fallito per la soddisfazione dei creditori. La liquidazione si attua

sulla base del programma di liquidazione redatto dal curatore che deve essere approvato dal comitato dei creditori. La

legge fallimentare stabilisce il principio per cui il criterio primario di liquidazione è costituito dalla vendita dell’azienda o

dei beni in blocco. Pertanto la liquidazione effettuata tramite la vendita di beni singoli potrà avere luogo solo nell’ipotesi

in cui sia prevedibile che essa consenta una maggiore soddisfazione. La legge fallimentare disciplina anche le modalità

di vendita stabilendo che il curatore per quanto riguarda la vendita e gli atti di liquidazione può scegliere il procedimento

e gli strumenti che ritiene più utili purchè vi sia una procedura competitiva, alla quale cioè potenzialmente possono

partecipare più soggetti da porre in competizione tra di loro, e sia assicurata da parte di esperti la stima dei beni da

liquidare nonché una idonea pubblicità e informazione.

352) continua – f) la ripartizione dell’attivo - Con la ripartizione dell’attivo le somme ricavate dalla liquidazione vengono

distribuite tra i creditori. Ciò avviene sulla base di un progetto predisposto dal curatore nel quale però il riparto deve

seguire un ordine preciso stabilito dalla legge fallimentare. Pertanto devono essere soddisfatti in primo luogo i crediti

prededucibili, ossia quelli sorti nel corso dell’esercizio provvisorio dell’impresa o sorti in funzione del fallimento o di altra

procedura concorsuale. In secondo luogo vengono soddisfatti i creditori privilegiati secondo l’ordine stabilito dalla legge.

In terzo luogo vengono soddisfatti i creditori chirografari in proporzione al loro relativo ammontare. La distribuzione non

riguarda tutte le somme disponibili in quanto devono essere accantonate alcune somme per eventuali imprevisti e per la

soddisfazione di eventuali creditori ammessi con riserva o che abbiano sollevato opposizione e la cui domanda sia stata

accolta con sentenza non passata in giudicato. Il progetto viene depositato in cancelleria e i creditori possono

presentare reclamo entro quindici giorni dal deposito. Il riparto finale avviene dopo la approvazione del rendiconto del

curatore e la liquidazione del relativo compenso.

353) Chiusura della procedura - La procedura di fallimento si chiude nelle seguenti ipotesi : a) ripartizione finale

dell’attivo (in questo caso infatti si compie l’oggetto della esecuzione concorsuale) b) avvenuta estinzione di tutti i debiti

(in questo caso di determina infatti il venir meno della ragione della procedura concorsuale) c) mancata proposizione

delle domande di ammissione al passivo nel termine stabilito. In questo caso, in mancanza di concorso, viene meno la

ragione della procedura concorsuale. Questa ipotesi non va confusa con quella di mancanza di creditori in quanto in

questo caso deve essere disposta non la chiusura ma la revoca del fallimento. d) insufficienza dell’attivo. Tale ipotesi si

ha quando nel corso della procedura viene accertato che essa non sarebbe in grado di soddisfare neanche parzialmente

i creditori chirografari, prededucibili e le spese di procedura. La chiusura del fallimento deve essere dichiarata dal

tribunale con decreto, contro il quale è ammesso reclamo alla corte di appello contro il quale è ammesso il ricorso in

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cassazione. Il decreto di chiusura ha efficacia dal momento in cui è decorso il termine per il reclamo o esso è stato

definitivamente rigettato.

354) Il concordato fallimentare - Una particolare forma di chiusura della procedura di fallimento è costituita dal

concordato fallimentare. Il concordato fallimentare non va confuso con quegli accordi extragiudiziali che il fallito può

concludere con tutti i creditori, i quali possono comportare la chiusura del fallimento ma non costituiscono concordato, in

quanto il concordato richiede sia un accordo con i creditori che un provvedimento giurisdizionale di omologazione Tale

procedura è stata profondamente rinnovata dalla riforma che, riconoscendo un più ampio ruolo agli interessi privati nel

fallimento, ha ridotto la funzione del giudice delegato il quale ha solo il compito di verificare la regolarità della procedura

essendo escluso ogni suo controllo nel merito. Per tale motivo dopo la riforma il provvedimento di omologazione del

concordato viene assunto con decreto e non più con sentenza. Il concordato fallimentare è una proposta, avanzata dal

fallito, da uno o più creditori, o da un terzo (tra cui anche il curatore) con la quale il proponente paga in percentuale o per

intero i debiti del fallito acquistando in cambio i beni costituenti l’attivo fallimentare. Colui che propone il concordato deve

presentare idonee garanzie per la soddisfazione dei crediti nei limiti della proposta fatta , nonché per il pagamento delle

spese di procedura e del compenso del curatore. La proposta di concordato può attuarsi in una forma particolare

quando il terzo che formula la proposta libera immediatamente il fallito (in questo caso si dice che il terzo è assuntore del

concordato). In questo caso infatti alla omologazione del concordato segue l’immediata liberazione del fallito con la

conseguenza che le obbligazioni nascenti dal concordato riguardano solo l’assuntore e non possono determinare in

nessun modo la riapertura del fallimento. Inoltre la proposta, qualora sia presentata da uno o più creditori, può

riguardare non solo la massa dell’attivo ma anche le azioni di massa già autorizzate dal giudice delegato: in tal caso si

ha la cessione delle azioni revocatorie e quindi il terzo, assumendosene i rischi, viene a svolgere i compiti liquidatori

tipici della procedura fallimentare. La proposta di concordato viene presentata con ricorso al giudice delegato il quale

deve acquisire il parere favorevole del curatore e deve sottoporla all’approvazione del comitato dei creditori. Il

concordato riguarda essenzialmente i creditori chirografari dovendo essere i creditori privilegiati soddisfatti per intero.

Tuttavia la proposta di concordato può prevedere la soddisfazione non integrale dei creditori privilegiati e in questo caso

anche questi sono ammessi a dare adesione al concordato e considerati nel calcolo della maggioranza in quanto sono

considerati creditori chirografari per la parte residua del credito. Per l’approvazione della proposta di concordato occorre

il voto favorevole della maggioranza dei creditori. Nel caso sia raggiunta la maggioranza richiesta il giudice delegato

effettua comunicazione al proponente affinchè possa chiedere l’omologazione al tribunale, al fallito e ai creditori

dissenzienti per la proposizione di eventuali opposizioni alla omologazione. In mancanza di opposizione il tribunale,

verificata la regolarità della procedura, omologa il concordato con decreto motivato. Il decreto che omologa il concordato

è appellabile davanti alla corte di appello entro 30 giorni dalla notificazione. Contro il decreto della corte di appello è

ammesso ricorso in cassazione entro 30 giorni. Una volta definitivo il decreto di omologazione la proposta di concordato

diviene efficace e il tribunale dichiara chiuso il fallimento. Tuttavia se le garanzie promesse dal proponente non vengono

costituite o se gli obblighi fissati nel concordato non vengono eseguiti il tribunale, su richiesta di qualsiasi creditore,

pronuncia la risoluzione del concordato e riapre la procedura di fallimento (salvo il caso in cui il proponente sia

assuntore). Nel caso in cui invece il passivo sia stato dolosamente esagerato o sia stata sottratta una parte rilevante

dell’attivo il curatore o i creditori possono chiedere l’annullamento del concordato con la riapertura del fallimento. Il

concordato ha efficacia sia nei confronti dei creditori che siano stati ammessi al passivo e sia nei confronti degli altri

creditori, anteriori alla dichiarazione di fallimento che non abbiano presentato domanda di ammissione al passivo. Questi

ultimi però potranno pretendere dal proponente solo il pagamento nei limiti previsti nella proposta di concordato.

355) La riapertura del fallimento - La procedura di fallimento può essere riaperta nei seguenti casi . a) in conseguenza

della risoluzione o annullamento del concordato fallimentare b) quando, non essendo stati totalmente soddisfatti i

creditori, pervengano nel patrimonio del fallito altre attività che rendano utile il provvedimento. La sentenza che dichiara

la riapertura del fallimento richiama in funzione il giudice delegato o ne nomina uno nuovo e fissa i termini per le

domande di ammissione al passivo . Il procedimento si svolge con le forme già descritte. La riapertura del fallimento

deve essere considerata come una continuazione del fallimento precedente con la differenza che ad essa partecipano

anche i creditori nuovi, i cui diritti siano sorti dopo la chiusura del fallimento. In tal modo i vecchi creditori beneficiano

delle nuove attività ma devono subire l’onere del concorso dei nuovi creditori.

356) La esdebitazione - La chiusura del fallimento determina il venir meno degli organi fallimentari e la cessazione degli

effetti del fallimento sul patrimonio del fallito e delle conseguenti incapacità patrimoniali. Tuttavia i creditori singoli del

fallito riacquistano piena libertà di azione per la realizzazione della parte non soddisfatta dei loro crediti e quindi

possono esercitare l’azione revocatoria ordinaria prevista dal codice civile. E’ ovvio che tale situazione determina per il

fallito un grave ostacolo per la possibilità di intraprendere una nuova attività economica in quanto i guadagni realizzati

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con essa possono essere aggrediti anche dai creditori precedenti al fallimento. Per tale motivo e quindi per liberare

l’imprenditore fallito dai vincoli posti alla sua azione economica futura dal precedente fallimento la legge prevede

l’istituzione della esdebitazione. Tale istituto, prima della riforma, era previsto solo per le ipotesi di concordato

fallimentare e di concordato preventivo, ma ora è stato generalizzato. Grazie a tale istituto (che è applicabile solo al

fallito persona fisica e non società) il fallito viene liberato sia dai creditori concorsuali concorrenti non soddisfatti ( e cioè

da tutti i creditori ammessi al passivo) sia dai creditori concorsuali non concorrenti (ossia quelli che non hanno fatto

domanda di ammissione al passivo). Questi ultimi potranno pretendere solo il pagamento nei limiti della percentuale

pagata ai creditori concorsuali. La concessione di tale beneficio presuppone la presenza di requisiti sia relativi alla

persona del fallito che al tipo di credito su cui l’istituto stesso deve operare. Per quanto riguarda il primo aspetto

l’esdebitazione può essere concessa solo al fallito che nel corso della procedura abbia cooperato con gli organi del

fallimento, non abbia ritardato lo svolgimento della procedura, abbia consegnato l’intera documentazione al curatore,

non sia stato condannato per reati di bancarotta fraudolenta, abbia soddisfatto almeno in parte i creditori ammessi al

passivo e non abbia beneficiato dell’esdebitazione nei 10 anni precedenti alla richiesta. Per quanto riguarda il secondo

aspetto la legge esclude dalla esdebitazione gli obblighi di mantenimento e alimentari, i debiti non derivanti dall’esercizio

dell’impresa o per il risarcimento di danni derivanti da illecito extracontrattuale. La esdebitazione viene pronunciata con

decreto del tribunale compreso nel decreto di chiusura del fallimento o con decreto autonomo entro l’anno successivo su

richiesta del fallito. Essa deve essere notificata ai creditori non integralmente soddisfatti. Contro il decreto è ammesso

reclamo da parte di qualunque interessato.

4) Il fallimento delle società

357) Deviazione dai principi comuni – Problemi particolari si pongono quando l’imprenditore fallito è una società. In

primo luogo la legge fallimentare pone a carico degli amministratori e dei liquidatori alcuni obblighi e responsabilità, che

in conseguenza del fallimento, incombono sul fallito. Così gli amministratori e i liquidatori sono tenuti all’obbligo di

comunicare al curatore ogni cambiamento della residenza o del domicilio e a presentarsi personalmente agli organi del

fallimento, devono essere sentiti ogni volta che la legge dispone che debba essere sentito il fallito, e così su di loro

ricadono responsabilità penali nel caso di bancarotta semplice o fraudolenta o nel caso degli altri reati fallimentari. Un

problema particolare è stato posto dall’applicabilità alle società dell’art. 10 della legge fallimentare che dispone la

possibilità di una dichiarazione di fallimento dopo la cessazione dell’impresa, entro un anno dal verificarsi della

cessazione. A tale proposito la corte costituzionale ha identificato la cessazione dell’impresa con la cancellazione dal

registro delle imprese stabilendo che il termine annuale debba decorrere, nel caso delle società, dalla cancellazione dal

registro delle imprese. La corte ha anche differenziato tra imprenditori individuali e società stabilendo che per i primi la

cancellazione dal registro ha solo valore presuntivo in quanto è consentito al creditore e al pubblico ministero di

dimostrare che l’effettiva cessazione è avvenuta dopo la cancellazione, mentre per le società tale dimostrazione può

essere fornita solo nel caso di cancellazione d’ufficio e solo per le società di persone, dal momento che per le società

per azioni la cancellazione dal registro delle imprese ha valore costitutivo e quindi nessuna attività successiva può

essere riferita ad una società di capitali dopo il momento della cancellazione. La dichiarazione di fallimento non

comporta il venir meno degli organi societari solo che, in conseguenza dello spossessamento dei beni e

dell’amministrazione, gli organi societari possono compiere solo quegli atti processuali che durante il fallimento spettano

al fallito. Così gli amministratori e i liquidatori possono proporre reclamo contro la sentenza dichiarativa di fallimento,

possono proporre al tribunale proposta di concordato o le istanze ritenute opportune nell’interesse della società. AL di

fuori di ciò l’attività degli organi sociali è sostituita dall’attività del curatore che, senza necessità di deliberazione dei soci,

con la sola autorizzazione del giudice delegato sentito il parere del comitato dei creditori, può proporre azione di

responsabilità contro gli amministratori,, i liquidatori e i sindaci e può far valere l’azione di responsabilità spettante ai

creditori sociali per l’esercizio scorretto della attività di direzione e coordinamento della società. Gli atti che la società

può compiere dopo la dichiarazione di fallimento sono compiuti dai legali rappresentanti secondo le norme statutarie e

per quanto riguarda il concordato, esso può essere proposto dai legali rappresentanti solo previa approvazione della

maggioranza dei soci nelle società di persone o degli amministratori nelle società di capitali. Altro principio particolare

applicabile alle società e quello che per effetto del fallimento i versamenti delle quote non ancora effettuati dai soci

diventano immediatamente esigibili anche se non è scaduto il termine stabilito per il pagamento. Al di là di queste

integrazione gli altri principi della procedura fallimentare si applicano integralmente in caso di fallimento della società.

358) Fallimento della società e fallimento dei soci illimitatamente responsabili - In caso di fallimento di società di

persone o di società in accomandita per azioni la legge stabilisce che il fallimento della società comporta

automaticamente il fallimento dei soci illimitatamente responsabili . Il fallimento dei soci illimitatamente responsabili si

attua quindi automaticamente in caso di fallimento di società anche se il socio non è imprenditore e il suo patrimonio non

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è dissestato in quanto esso trova causa nel fallimento della società e nel rapporto sociale essendo irrilevante la

personale situazione patrimoniale e professionale del socio stesso.

359) Estensione automatica del fallimento dalla società al socio : il fondamento – Abbiamo detto che il fallimento del

socio illimitatamente responsabile trova la sua causa nel fallimento della società e tale estensione ha una giustificazione

pratica dal momento che consente una perfetta realizzazione della responsabilità sussidiaria del socio attraverso

l’applicazione nei suoi confronti della procedura concorsuale e quindi di quei principi che mirano a garantire la par

condicio creditorum. Per effetto della estensione anche rispetto agli atti compiuti dal socio possono essere proposte le

azioni revocatorie fallimentari al fine di ricostituire oltre al patrimonio della società anche il patrimonio del socio al

momento in cui si è verificato il dissesto della società garantendo anche su questo il soddisfacimento paritetico dei

creditori. Occorre sottolineare che la corte costituzionale ha stabilito l’obbligatorietà della audizione dei singoli soci

illimitatamente responsabili prima della dichiarazione di fallimento della società.

360) continua – L’ambito – Il principio per cui il fallimento della società comporta il fallimento dei soci illimitatamente

responsabili si applica anche in caso di socio occulto in quanto non ha rilievo il fatto che la qualità di socio risulti

palesemente o che invece il rapporto sociale sia interno e non manifesto ai terzi. Pertanto se dopo la dichiarazione di

fallimento della società risulta l’esistenza di altri soci illimitatamente responsabili che inizialmente non apparivano come

tali il tribunale (su istanza del curatore, di creditori o di un socio fallito) deve dichiarare anche il loro fallimento. Assume

responsabilità illimitata e pertanto viene dichiarato fallito anche il socio accomandante che abbia consentito alla

inclusione del suo nome nella ragione sociale o si sia ingerito nell’amministrazione della società. Nessuna modificazione

si ha invece in conseguenza della inosservanza delle norme che regolano la costituzione della società. Infatti nella

società di capitali dato che la società non esiste finchè il procedimento costitutivo non è regolarmente compiuto manca

la possibilità di dichiarare fallimento della società mentre l’accomandante rimane tale e (al di fuori delle ipotesi sopra

considerate) e non assume responsabilità illimitata e quindi non può essere dichiarato fallito solo perché la società non

si è regolarmente costituita. Problema particolare è invece quello se l’estensione del fallimento possa operare anche nei

confronti dei soci receduti o esclusi o degli eredi del socio defunto. A tale proposito, a seguito di due sentenze della

corte costituzionale, la legge espressamente dispone che il fallimento della società si estende anche ai soci

illimitatamente responsabili receduti, esclusi o defunti ma solo qualora il fallimento sia dichiarato entro l’anno successivo

allo scioglimento del rapporto sociale e sempre che l’insolvenza della società attenga almeno in parte a debiti esistenti a

quella data.

361) Il fallimento della società non manifesta - Altri problemi sorgono nel caso di società non manifesta (o occulta)

nell’ipotesi che l’attività sociale sia esercitata sotto il nome di uno dei soci o di un terzo e pertanto l’impresa, pur essendo

sociale, si presenta nei rapporti con i terzi come una impresa individuale. In questo caso se emerge prima della

dichiarazione di fallimento che l’impresa fa capo ad una società non manifesta può essere dichiarato il fallimento di

questa società con gli effetti che ne derivano a carico dei soci illimitatamente responsabili. Tuttavia in genere accade

che presentandosi esteriormente l’impresa come impresa individuale il fallimento viene dichiarato nei confronti di colui

che appare come imprenditore individuale e l’esistenza di una società non manifesta emerge solo successivamente nel

corso della procedura fallimentare. In questo caso la legge stabilisce che il tribunale, con sentenza in camera di

consiglio, estende gli effetti del fallimento a chi risulta socio illimitatamente responsabile dopo che è stata dichiarata

l’insolvenza sia dell’impresa individuale che della società. Tale principio era stato posto dalla legge solo con riferimento

alla dichiarazione di insolvenza delle grandi imprese ma in occasione della riforma è stato esteso anche al fallimento.

Pertanto se dopo che è stato dichiarato il fallimento di un imprenditore individuale emerge successivamente l’esistenza

di un socio illimitatamente responsabile (e quindi di una società) gli effetti del fallimento vengono estesi anche a tale

socio tramite apposita sentenza del tribunale.

362) Autonomia delle procedure fallimentari della società e dei soci - Nel caso di estensione del fallimento della società

ai soci la legge prevede una unificazione degli organi fallimentari in quanto per tutti i fallimenti vengono nominati un solo

curatore e un solo giudice delegato anche se possono esistere più comitati di creditori. Tuttavia i patrimoni debbono

essere tenuti distinti così come distinte sono le procedure. Infatti se tutti i creditori sociali concorrono anche nei fallimenti

dei singoli soci, nel fallimento dei singoli soci concorrono anche i creditori particolari del socio singolo e quindi è

necessario tenere separate le singole masse fallimentari. Occorre tenere presente che, in conseguenza della

responsabilità solidale che grava sul socio, i creditori sociali finchè non sono soddisfatti concorrono per l’intero credito

nel fallimento dei singoli soci. Se però il creditore sociale percepisce nel fallimento del singolo socio più della parte che il

socio è tenuto, in base ai rapporti sociali, a sopportare, sorge il diritto di regresso nei confronti delle altre masse

fallimentari e la possibilità del fallimento che ha pagato di più di insinuarsi negli altri fallimenti. L’autonomia dei singoli

fallimenti comporta che rispetto a ciascuno si deve provvedere in modo autonomo alla verifica dei crediti e al

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compimento degli atti previsti dalla procedura fallimentare. La chiusura dei singoli fallimenti può avvenire in diversi

momenti e per diverse cause e quindi la chiusura può avvenire per insufficienza di attivo o per il compimento delle

operazioni fallimentari o per concordato. La legge dispone che ciascuno dei soci falliti può proporre un concordato ai

creditori sociali e particolari concorrenti nel proprio fallimento.

363) Chiusura del fallimento della società e fallimento dei soci – La chiusura del fallimento del socio singolo non è

rilevante rispetto al fallimento della società e degli altri soci mentre la chiusura del fallimento della società non è rilevante

rispetto ai fallimenti dei singoli soci quando avviene per insufficienza di attivo o per esaurimento delle operazioni

fallimentari. Se invece la chiusura del fallimento della società si ha per mancanza di creditori concorrenti, per

soddisfacimento integrale di essi o per concordato necessariamente influisce sul fallimento dei singoli soci

determinandone la chiusura.

364) Fallimento della società e patrimoni destinati ad uno specifico affare. – Un altro problema si pone nel caso di

fallimento di società che abbia destinato un patrimonio per lo svolgimento di uno specifico affare. La legge stabilisce

che in tal caso l’amministrazione del patrimonio separato spetta al curatore che vi provvede con gestione separata. Se

tale patrimonio è idoneo a continuare a svolgere la sua funzione produttiva deve essere ceduto a terzi e il corrispettivo

della cessione, dedotti i debiti gravanti sul patrimonio, viene acquisito all’attivo del fallimento. Se tale cessione non è

possibile o se il patrimonio risulta incapiente il curatore provvede alla sua liquidazione. Se la liquidazione fornisce un

residuo attivo e i creditori particolari sono tutti soddisfatti tale residuo viene acquisito nell’attivo fallimentare. Se invece i

creditori particolari rimangono parzialmente insoddisfatti (nel caso in cui si verifichi una delle ipotesi in cui risponde

anche il restante patrimonio della società) possono presentare domanda di ammissione al passivo del fallimento della

società.

CAPITOLO III IL CONCORDATO PREVENTIVO

365) La domanda di ammissione alla procedura – L’imprenditore che si trova in stato di crisi (lo stato di crisi comprende

una vasta gamma di situazioni che vanno dalle semplici condizioni di difficoltà economiche dell’imprenditore fino allo

stato di insolvenza) può chiedere di essere ammesso alla procedura di concordato preventivo sulla base di un piano che

può prevedere la ristrutturazione dei debiti e la soddisfazione dei creditori in qualunque forma, l’attribuzione delle attività

dell’impresa ad un assuntore, la suddivisione dei creditori in classi omogenee al fine di sottoporre i creditori appartenenti

a classi diverse a trattamenti differenziati, e la possibilità di una soddisfazione non integrale dei creditori privilegiati (così

come avviene per il fallimento). La procedura di concordato preventivo è come il fallimento una procedura concorsuale

ma a differenza di esso può essere iniziata solo su istanza dell’imprenditore mediante ricorso al tribunale del luogo dove

si trova la sede principale della sua impresa. Il ricorso che deve essere comunicato al pubblico ministero deve essere

corredato da una relazione sulla situazione patrimoniale ed economica dell’impresa, dal’elenco dei creditori con

l’indicazione dei rispettivi crediti e delle cause di prelazione, e dalla indicazione dei creditori particolari degli eventuali

soci illimitatamente responsabili. In caso di società la proposta di concordato preventivo deve essere sottoscritta dai

legali rappresentanti e approvata dalla maggioranza dei soci o deliberata dagli amministratori. Alla domanda deve

essere allegata una relazione compilata da un professionista iscritto nel registro dei revisori contabili e in possesso dei

requisiti per assumere il ruolo di curatore.

366) I provvedimenti del tribunale - Il tribunale può :a) dichiarare inammissibile la proposta di concordato con decreto

non soggetto a reclamo. In questo caso, su istanza del creditore o su iniziativa del p.m., una volta accertato che ne

esistono i presupposti, può dichiarare il fallimento del debitore con sentenza reclamabile. B) in caso di valutazione

positiva sulla regolarità della proposta dichiara con decreto non soggetto a reclamo aperta la procedura di concordato

preventivo. In questo caso ordina la convocazione dei creditori nei tempi previsti, nomina il commissario giudiziale,

stabilisce i termini entro i quali l’imprenditore proponente deve depositare nella cancelleria del tribunale la metà della

somma che si ritiene necessaria per la copertura delle spese dell’intera procedura. Se il deposito non viene effettuato

nei termini richiesti il tribunale d’ufficio apre il procedimento per la revoca dell’ammissione al concordato, e in presenza

dei requisiti richiesti dalla legge, dichiara (sempre su iniziativa di parte) il fallimento.

367) Effetti dell’ammissione al concordato preventivo - A differenza dal fallimento l’ammissione al concordato preventivo

non determina lo spossessamento del debitore e la sua sostituzione nell’amministrazione dell’impresa ma al contrario il

debitore mantiene l’amministrazione dei beni e continua nell’esercizio dell’impresa sotto la vigilanza del commissario

giudiziale. Per gli atti che eccedono l’ordinaria amministrazione il debitore ha bisogno dell’autorizzazione scritta del

commissario giudiziale; gli atti di questo tipo eventualmente compiuti senza l’autorizzazione sono inefficaci nei confronti

dei creditori anteriori al concordato e inoltre il compimento di tali atti determina la revoca dell’ammissione al concordato

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ed eventualmente la dichiarazione di fallimento. Per quanto riguarda i creditori l’apertura del procedimento di

concordato preventivo determina la preclusione delle azioni esecutive individuali e l’arresto di quelle in corso e la

scadenza immediata di tutti i crediti che verranno computati ai fini del concorso secondo le norme fissate per il

fallimento. L’apertura del procedimento non comportando la cessazione dell’esercizio dell’impresa non determina invece

alcuna conseguenza per i contratti in corso di esecuzione che devono avere il loro normale svolgimento e non

determina la revoca degli atti compiuti dal debitore anteriormente alla domanda di concordato che siano pregiudizievoli

per i creditori. Infatti poiché i creditori sono liberi di aderire o meno alla proposta di concordato preventivo potranno

valutare la convenienza della proposta stessa sia in relazione al patrimonio del debitore esistente al momento della

proposta sia in relazione alla parte di esso che sia stata alienata e che potrebbe essere acquisita alla massa in caso di

fallimento.

368) Gli organi della procedura – Organi della procedura sono il tribunale, il giudice delegato e il commissario giudiziale.

Il tribunale è l’organo supremo che deve risolvere, in sede di reclamo, i conflitti sorti sul compimento di atti del debitore

senza l’autorizzazione de giudice delegato dove essa è necessaria, e di omologare la proposta di concordato. Il giudice

delegato è competente a dare le autorizzazioni richieste, presiede l’adunanza dei creditori, riferisce al tribunale circa

l’approvazione o la mancata approvazione del concordato. Il commissario giudiziale redige l’inventario del patrimonio,

vigila sull’operato del debitore nell’amministrazione dei beni e nell’esercizio dell’impresa riferendo al giudice delegato.

Nell’esercizio delle sue funzioni è pubblico ufficiale, ha diritto ad un compenso per la sua opera, assume responsabilità

per gli atti compiuti e può essere revocato dal tribunale su richiesta del giudice delegato o d’ufficio.

369) Le fasi della procedura – La procedura si articola in tre fasi. A) accertamento della situazione patrimoniale del

debitore . Fa parte di questa fase la redazione dell’inventario da parte del commissario giudiziale che comporta un

controllo dei dati forniti dal debitore al momento della proposta di concordato. In tale sede se il commissario giudiziale

rileva che il debitore ha occultato dolosamente una parte dell’attivo o ha esposto passività insussistenti, riferisce al

tribunale che apre d’ufficio il procedimento per la revoca dell’’ammissione al concordato e, su istanza del creditore o su

richiesta del pubblico ministero, una volta accertata la sussistenza dei presupposti di legge, dichiara con sentenza il

fallimento. (la stessa conseguenza si verifica se il debitore compie atti di straordinaria amministrazione senza

l’autorizzazione del giudice delegato). B) approvazione della proposta di concordato. Il concordato è approvato con il

voto favorevole dei creditori che rappresentano la maggioranza dei crediti ammessi al voto e se è prevista la formazione

di classi diverse di creditori quando tale maggioranza si verifica nel maggior numero di esse. Se la maggioranza non si

raggiunge la proposta si intende respinta, il giudice delegato informa il tribunale che può provvedere alla dichiarazione di

fallimento. Sono esclusi dalla votazione i creditori muniti di privilegio (a meno che non rinuncino almeno parzialmente al

diritto di prelazione), il coniuge, i parenti e gli affini entro il quarto grado, i creditori che siano stati esclusi dal giudice

delegato in conseguenza di contestazioni sollevate da altri creditori o dal debitore (essi possono opporsi all’esclusione in

sede di omologazione al concordato se la loro ammissione avrebbe avuto influenza sulla formazione della

maggioranza). C) omologazione del concordato - Una volta approvato il concordato dalla maggioranza dei creditori

prevista il giudice delegato riferisce al tribunale che fissa la data dell’udienza in camera di consiglio. Il debitore, il

commissario giudiziale, i creditori dissenzienti possono costituirsi almeno dieci giorni prima dell’udienza. Se non ci sono

opposizioni il tribunale dopo aver verificato la regolarità della procedura e l’esito della votazione omologa il concordato

con decreto motivato con il quale stabilisce la modalità di deposito delle somme spettanti ai creditori contestati o

irreperibili. Se respinge il concordato il tribunale può dichiarare, su istanza del creditore o su richiesta del pubblico

ministero, e previo accertamento dei presupposti di legge, il fallimento. Contro il provvedimento che omologa o

respinge il concordato è ammesso reclamo ala corte di appello; lo stesso reclamo è ammesso per la sentenza

dichiarativa di fallimento eventualmente emessa contestualmente al decreto che respinge il concordato. Con il decreto

di omologazione la procedura di concordato si chiude. Tuttavia il commissario giudiziale deve sorvegliarne

l’adempimento, riferire al giudice ogni fatto che possa arrecare pregiudizio ai creditori e controllare che sia stato

effettuato il deposito per le somme dovute ai creditori che risultano irreperibili. Il concordato omologato è obbligatorio per

tutti i creditori antecedenti al decreto di ammissione alla procedura e in caso di società anche per gli eventuali soci

illimitatamente responsabili.

370) Risoluzione e annullamento del concordato - La risoluzione del concordato per inadempimento può essere

richiesta da ciascun creditore entro un anno dalla scadenza del termine dell’ultimo adempimento previsto ma non può

essere pronunciata se l’inadempimento ha scarsa rilevanza o se vi sia un terzo assuntore degli obblighi del concordato

con conseguente liberazione del debitore. L’annullamento del concordato può avvenire su istanza del commissario

giudiziale o dei singoli creditori quando dopo l’omologazione si scopre che il passivo è stato dolosamente esagerato o

114

che è stata sottratta una parte rilevante dell’attivo. Il ricorso deve essere presentato entro sei mesi dalla scoperta del

dolo, Non sono ammesse altre azioni di nullità o annullamento.

371) Passaggio dal concordato preventivo al fallimento - Per il passaggio dal concordato preventivo al fallimento, a

seguito della riforma è richiesta una iniziativa di parte (e quindi l’istanza del creditore o il ricorso del pubblico ministero)

in quanto il tribunale non può più dichiarare il fallimento d’ufficio, e l’accertamento dei presupposti del fallimento. Si

pone quindi il problema dei crediti sorti durante la procedura di concordato preventivo. In primo luogo occorre dire che ai

fini del concorso fallimentare rimangono esclusi i crediti sorti durante la procedura di concordato preventivo senza il

rispetto delle relative regole e quindi i crediti sorti sulla base di atti di straordinaria amministrazione senza la necessaria

autorizzazione. In tal caso l’atto pur essendo valido nei confronti del debitore non ha rilevanza per i creditori concorrenti

e quindi i relativi creditori non sono abilitati a partecipare al concorso neanche in posizione subordinata. Solo a concorso

chiuso essi potranno far valere i loro diritti sui beni residui o sui beni successivamente acquistati dall’imprenditore e non

attraverso una procedura concorsuale ma tramite una forma di esecuzione singolare. Per quanto riguarda invece i

crediti sorti legittimamente durante il concordato preventivo essi devono considerarsi come crediti prededucibili nel

successivo fallimento. Il compenso del commissario giudiziale per l’attività svolta durante il concordato preventivo viene

considerato invece tra le spese di giustizia fatte nell’interesse comune dei creditori e quindi privilegiate sul ricavato dei

beni e quindi sulle somme vincolate a tale scopo sin dall’inizio del concordato preventivo i creditori non possono

soddisfarsi se non una volta pagati i crediti per cui la somma era stata destinata.

372) L’omologazione degli accordi di ristrutturazione dei debiti - A seguito della riforma è stata riconosciuta

all’imprenditore in stato di crisi la possibilità di chiedere al tribunale l’omologazione di accordi di ristrutturazione dei debiti

conclusi con i propri creditori in sede stragiudiziale (cioè al di fuori non solo di una procedura concorsuale ma anche da

qualunque controllo da parte di una autorità pubblica) purchè ci sia il consenso dei creditori che rappresentano almeno il

sessanta per cento dei crediti. L’accordo deve essere accompagnato da una relazione di un esperto iscritto nel registro

dei revisori contabili circa la sua idoneità ad assicurare il regolare pagamento dei creditori estranei. Tali accordi

nonostante l’omologazione restano stragiudiziali e quindi vincolano solo le parti e non i creditori estranei e diventano

efficaci dal giorno della pubblicazione nel registro delle imprese. Da tale data decorre anche il termine entro il quale i

creditori e ogni altro interessato possono proporre opposizione.

Capitolo IV LA LIQUIDAZIONE COATTA AMMINISTRATIVA

373) Origine, fondamento e caratteri – La liquidazione coatta amministrativa è disposta dall’autorità amministrativa per

alcune imprese come le imprese di assicurazione o bancarie, le società cooperative, le società fiduciarie, di

intermediazione mobiliare, di gestione di fondi comuni di investimento. A differenza dalle altre procedure concorsuali la

liquidazione coatta amministrativa può essere disposta, oltre che per la crisi economica dell’impresa anche per altri

motivi quali l’irregolare funzionamento dell’impresa o l’esistenza di ragioni di pubblico interesse che impongano la

soppressione dell’ente. Pertanto quando il provvedimento di liquidazione coatta amministrativa è determinato da ragioni

diverse dalla crisi economica dell’impresa lo scopo cui il provvedimento tende non è la soddisfazione paritetica dei

creditori ma la soppressione dell’ente. E’ chiaro però che in questi casi la soddisfazione paritetica dei creditori diventa un

presupposto necessario per realizzare lo scopo della soppressione dell’ente.

374) Inserzione della disciplina nella legge fallimentare - L’inserimento della liquidazione coatta amministrativa nella

legge fallimentare accanto alle altre procedure concorsuali sembrerebbe quindi giustificata solo nel caso in cui essa

venga disposta a conseguenza di una crisi economica dell’impresa. Tuttavia tale inserimento determina una estensione

di alcune regole del concorso a tutte le ipotesi di liquidazione coatta amministrativa. Solo nel caso in cui la liquidazione

sia disposta per crisi economica dell’azienda e tale crisi venga giudizialmente accertata (come vedremo dopo) vengono

estese ad essa le norme che regolano gli atti compiuti dal debitore con pregiudizio dei creditori prima della messa in

liquidazione e i reati fallimentari.

375) Rapporti con le altre procedure concorsuali -. Per quanto riguarda i rapporti tra la liquidazione coatta amministrativa

e le altre procedure concorsuali, in particolare il fallimento, valgono le seguenti regole : a) per le imprese per le quali è

prevista la liquidazione coatta amministrativa il fallimento può essere dichiarato solo dove la legge lo ammette. Pertanto

può essere dichiarato il fallimento per le società cooperative che esercitano attività commerciale ma non per le imprese

di assicurazione (per le quali la legge esclude l’assoggettamento alle procedure concorsuali ad eccezione della

liquidazione coatta amministrativa. 2) nel caso la legge ammetta il fallimento vige il principio della prevenzione e quindi

la dichiarazione di fallimento esclude la liquidazione coatta e viceversa. c) quando il fallimento non è ammesso dalla

legge o quando è ammesso ma l’impresa è stata già sottoposta a liquidazione coatta in sostituzione della dichiarazione

115

di fallimento abbiamo una diversa procedura, l’accertamento giudiziale dello stato di insolvenza. Tale procedura ha

l’effetto di rendere applicabile anche alla liquidazione coatta le norme del concorso dirette a tutelare i creditori contro gli

atti compiuti precedentemente dal debitore che hanno determinato la violazione della par condicio, nonché le norme in

tema di reati fallimentari. Vediamo quindi come la differenza sostanziale tra fallimento e liquidazione coatta non sta

tanto nella posizione degli interessati (debitore, creditore, terzi) ma nella procedura stessa e quindi nelle modalità di

attuazione del concorso. Tali differenze nascono dal fatto che il fallimento è una procedura che si attua totalmente

nell’ambito giurisdizionale mentre la liquidazione coatta è una procedura che si svolge nell’ambito amministrativo

riservando all’autorità giudiziaria solo l’accertamento dell’eventuale stato di insolvenza e la risoluzione di eventuali

conflitti.

376) Funzioni giurisdizionali e attività amministrativa – Le funzioni giurisdizionali nella procedura di liquidazione coatta

sono limitate quindi all’accertamento dello stato di insolvenza, alla risoluzione delle controversie relative alla formazione

dello stato passivo, alla risoluzione delle impugnazioni proposte con il bilancio di liquidazione e il piano di riparto

dell’attivo, all’approvazione del concordato (e alla sua risoluzione o annullamento). Tutte le altre funzioni inerenti alla

liquidazione coatta amministrativa sono quindi svolte dall’autorità amministrativa e dagli organi da essa nominati e di

conseguenza è atto della pubblica amministrazione il provvedimento che ordina la liquidazione ed è organo

amministrativo il commissario liquidatore, spettano alla pubblica amministrazione la vigilanza sull’operato del

commissario liquidatore e le altre funzioni che nel fallimento spettano al comitato dei creditori e al giudice delegato.

Pertanto l’emanazione del provvedimento che determina la liquidazione coatta è un atto di valutazione della p.a. che può

essere solo provocato dai creditori o altri interessati in quanto è compito della p.a. valutare l’esistenza dei presupposti

per dar luogo al provvedimento. Di fronte alla eventuale inerzia della p.a. o di fronte al suo rifiuto di provvedere possono

essere esperiti i rimedi concessi per la violazione di interessi legittimi da parte della p.a. e tali rimedi possono essere

esperiti anche nel caso in cui la p.a. adotti tale provvedimento al di fuori delle ipotesi previste dalla legge.

377) Accertamento giudiziale dell’insolvenza - Nel caso di insolvenza dell’impresa (purchè si tratti di impresa privata) i

creditori e l’autorità di vigilanza possono richiedere all’autorità giudiziale la dichiarazione dello stato di insolvenza. Dato

il rilievo pubblicistico dell’impresa la legge richiede che il tribunale prima di dichiarare lo stato di insolvenza debba sentire

il debitore e l’autorità amministrativa che ha la vigilanza sull’impresa. E’ chiaro che ciò non impedisce al tribunale di

dichiarare lo stato di insolvenza qualora esso sussista (in base a ragioni di pubblico interesse) ma ha invece lo scopo di

far sì che la p.a. possa fornire elementi utili ad escludere lo stato di insolvenza prima che lo stesso venga

giudizialmente dichiarato o di prendere i provvedimenti opportuni per evitarlo prima che se ne determinino conseguenze.

Come ogni altro atto amministrativo il provvedimento che ordina la liquidazione può essere revocato dalla stessa autorità

che lo ha emanato ma qualora sia stato dichiarato lo stato di insolvenza ciò non è più possibile (a meno che non sia

stato proposto e accolto il reclamo contro la sentenza che dichiara lo stato di insolvenza). Nello stesso modo è possibile

che qualora, a seguito di reclamo accolto, lo stato di insolvenza venga revocato, la p.a. mantenga comunque la

liquidazione. In questo caso l’effetto della revoca dello stato di insolvenza sarà solo quello di rendere inapplicabili le

norme connesse a tale accertamento. L’accertamento giudiziale dello stato di insolvenza può essere precedente o

successivo al provvedimento che ordina la liquidazione. Nel primo caso con la sentenza che dichiara l’insolvenza il

tribunale adotta i provvedimenti conservativi del patrimonio in attesa che inizi la procedura di liquidazione, nel secondo

caso non vi è necessità di provvedimenti conservativi (essendo in funzione il commissario liquidatore) e quindi

conseguenza della sentenza è solo quella di rendere applicabili alla liquidazione amministrativa le norme sulla revoca

degli atti pregiudizievoli per i creditori e le sanzioni penali previste per i reati fallimentari. Possono richiedere

l’accertamento i creditori, l’autorità di vigilanza e la stessa impresa e, nel caso di impresa già sottoposta alla liquidazione

coatta, anche il commissario liquidatore o il pubblico ministero.

378) Effetti del provvedimento di ,liquidazione - Il provvedimento dell’autorità amministrativa che ordina la liquidazione

determina l’apertura del concorso, deve essere pubblicato nella Gazzetta Ufficiale e depositato all’Ufficio del registro

delle imprese. Il provvedimento di liquidazione determina lo spossessamento del debitore di tutti i beni (tranne quelli

personalissimi) e la sostituzione del commissario liquidatore all’imprenditore e. per le società, agli organi sociali,

nell’amministrazione del patrimonio e nella rappresentanza processuale nonché tutti gli effetti determinati dalle altre

procedure concorsuali (in particolare il fallimento) nei confronti dei creditori e dei rapporti giuridici preesistenti.

379) Organi della liquidazione amministrativa - Gli organi sono il commissario liquidatore, l’autorità di vigilanza e il

comitato di sorveglianza. Il commissario liquidatore ha posizione simile a quella del curatore, è pubblico ufficiale e ha il

compito dell’amministrazione del patrimonio ricevuto in consegna sulla base di un inventario dall’imprenditore o dagli

organi sociali. Tale compito viene svolto sotto le direttive dell’autorità di vigilanza e il controllo del comitato di

sorveglianza. Per gli atti di straordinaria amministrazione deve essere autorizzato dall’autorità di vigilanza, deve

116

eseguire i suoi compiti con diligenza, viene retribuito e risponde del suo operato (e può essere revocato) all’autorità di

vigilanza. Spetta al commissario liquidatore anche il compito di formare lo stato passivo (compito spettante nel

fallimento al giudice delegato). L’autorità di vigilanza riassume in sé i compiti del giudice delegato, del comitato dei

creditori e del tribunale, nominando o revocando il commissario liquidatore, fissandone le direttive e fornendogli tutte le

autorizzazioni necessarie. Il comitato di sorveglianza è un organo consultivo che fornisce pareri circa gli atti di

straordinaria amministrazione. I suoi pareri sono vincolanti in caso di vendita in blocco dei mobili e degli immobili.

Assiste il commissario liquidatore nella sorveglianza sull’esecuzione del concordato.

380) Fasi del procedimento. A) accertamento del passivo - Fermo restando che le varie fasi del procedimento sono

compiute in via amministrativa e non giurisdizionale, l’accertamento del passivo è compito del commissario liquidatore.

Coloro che sono riconosciuti come creditori dal commissario liquidatore non hanno bisogno di presentare domanda di

riconoscimento del credito e quindi sono soggetti a questo obbligo solo i creditori non riconosciuti o il cui credito sia

riconosciuto in misura minore a quello dovuto. Lo stesso sistema viene seguito per i terzi che hanno diritto di

rivendicare la restituzione di cose mobili possedute dall’impresa. Il commissario liquidatore esamina le domande e

forma l’elenco dei crediti ammessi e di quelli respinti e lo deposita presso la cancelleria del tribunale dandone notizia a

tutti coloro la cui domanda non sia stata in tutto o in parte accolta. Con il deposito l’elenco diventa esecutivo ed entro 30

giorni devono essere proposte le opposizioni e le impugnazioni. In questo modo viene ad inserirsi nel procedimento

amministrativo una fase giuridsdizionale che si svolge secondo le regole previste nel fallimento. Anche in questo caso

sono consentite domande tardive che devono essere proposte mediante ricorso da depositare presso la cancelleria del

tribunale. Esse non pregiudicano le ripartizioni già avvenute ma danno solo il diritto a partecipare alle ripartizioni future.

381) continua – b) la liquidazione dell’attivo - Anche la liquidazione dell’attivo è compito del commissario liquidatore, La

legge non prescrive particolari norme d seguire ma l’autorità di vigilanza può limitare i poteri del liquidatore o imporre

modalità determinate.

382) continua – c) la ripartizione dell’attivo - Le somme realizzate mediante la liquidazione vengono erogate nei modi

previsti dalla legge e quindi in primo luogo per il pagamento dei crediti prededucibili, in secondo luogo per i creditori

privilegiati, in terzo luogo per i creditori chirografari. Il commissario liquidatore deve sottoporre il piano di riparto insieme

ad una relazione del comitato di sorveglianza all’autorità di vigilanza che ne autorizza il deposito presso la cancelleria

del tribunale ed eroga il compenso al commissario liquidatore. La notizia del deposito viene pubblicata sulla G.U e data

ai creditori che hanno 20 giorni per proporre ricorso al tribunale. Il tribunale provvede su di essi con decreto in camera di

consiglio. Le contestazioni possono riguardare sia il bilancio di liquidazione sia il piano di riparto ma nel secondo caso

possono riguardare solo le modalità di riparto e non il diritto dei creditori a parteciparvi,, diritto che doveva essere fatto

valere precedentemente mediante impugnazione dell’ammissione- Nel caso la liquidazione coatta non sia adottata per

crisi economica, a seguito del riparto potrebbe rimanere un residuo che deve essere attribuito agli aventi diritto

(imprenditore, soci, ecc). Se nel termine di legge non ci sono contestazioni il bilancio finale e il piano di riparto vengono

approvati e pertanto si procede alla ripartizione tra i creditori.

382) Il concordato - Il procedimento di liquidazione può concludersi, invece che con le fasi sopra descritte, con un

concordato che ha però struttura diversa da quello visto per il fallimento. Nella liquidazione coatta infatti il concordato si

attua senza la partecipazione dei creditori che non devono approvarlo ma possono solo presentare opposizione al

tribunale. La tutela dei creditori è quindi rimessa agli organi della liquidazione i quali devono autorizzare il debitore, uno

o più creditori o un terzo a proporre il concordato e al tribunale che sentito il parere degli organi della liquidazione e

dell’opposizione dei creditori, accoglie o respinge la proposta con decreto in camera di consiglio. Gli organi della

procedura rimangono in vita finchè il concordato non viene eseguito per sorvegliarne l’adempimento.. Il concordato può

essere risolto su istanza del commissario o dei creditori per inadempimento o può essere annullato qualora sia stato

dolosamente esagerato il passivo o sottratta una parte notevole dell’attivo. Con la risoluzione o l’annullamento si riapre

la liquidazione amministrativa.

384) La liquidazione coatta delle società - Se l’impresa soggetta a liquidazione coatta è una società il presidente del

tribunale può, su richiesta del commissario liquidatore, richiedere ai soci i versamenti non ancora effettuati anche se non

sia scaduto il termine per il loro pagamento. Inoltre il commissario può esercitare l’azione di responsabilità contro gli

amministratori e quella spettante ai creditori per esercizio scorretto dell’attività di direzione e coordinamento di società.

La liquidazione coatta a differenza del fallimento non si estende ai soci illimitatamente responsabili, tuttavia gli effetti di

un eventuale accertamento giudiziale di insolvenza si producono anche nei confronti di essi con la conseguenza che gli

atti di disposizione da essi compiuti a danno dei creditori possono essere dichiarati inefficaci nei confronti dei creditori

della società. 117

CAPITOLO V L’AMMINISTRAZIONE STRAORDINARIA

385) Presupposti e finalità della procedura - La procedura di amministrazione straordinaria, modificata con decreto

legislativo del 1990, si applica alle grandi imprese insolventi. Sono considerate grandi imprese quelle con un numero di

lavoratori non inferiore a 200 e che hanno debiti per un ammontare almeno pari ai due terzi sia del totale dell’attivo che

dei ricavi annuali dell’ultimo esercizio. Per tali imprese è esclusa una immediata dichiarazione di fallimento e si prevede

invece, una volta accertato lo stato di insolvenza, una fase intermedia nella quale si verifica la possibilità di un

risanamento. A seconda di tale verifica può avere luogo il fallimento o l’apertura della procedura di amministrazione

straordinaria volta a conservare il patrimonio produttivo tramite la prosecuzione o riconversione delle attività

imprenditoriali. La procedura di amministrazione straordinaria deve essere considerata una procedura mista in quanto vi

partecipano sia l’autorità amministrativa che quella giudiziaria. Per le imprese di maggiori dimensioni (con almeno 500

lavoratori e debiti non inferiori a 300 milioni di euro) è prevista la possibilità di richiedere l’immediata ammissione alla

procedura di amministrazione straordinaria previa presentazione di un ricorso per la dichiarazione dello stato di

insolvenza.

386) La dichiarazione dello stato di insolvenza – Abbiamo detto che presupposto fondamentale per l’apertura della

amministrazione straordinaria è la dichiarazione dello stato di insolvenza che viene pronunciata dal tribunale con

sentenza su istanza degli stessi soggetti legittimati a chiedere la dichiarazione di fallimento, Il procedimento è simile a

quello previsto dalla legge fallimentare con la differenza che vi partecipa anche il Ministro delle attività produttive. La

dichiarazione dello stato di insolvenza provvede anche alla nomina degli organi necessari per la procedura intermedia

che sono il giudice delegato e il commissario giudiziale. Essa inoltre fissa i termini per le domande di ammissione al

passivo da parte dei creditori, stabilisce il termine per l’esame dello stato passivo e soprattutto stabilisce se la gestione,

nella fase intermedia, sarà lasciata all’imprenditore insolvente o al commissario giudiziale. In quest’ultimo caso si ha

ovviamente lo spossessamento del debitore mentre in tutti i casi si verificherà l’assoggettamento dei creditori alle regole

del concorso e l’inefficacia dei pagamenti effettuati successivamente. In tutti i casi inoltre i crediti sorti per la

continuazione dell’impresa devono essere soddisfatti in prededuzione.

387) L’ammissione alla amministrazione straordinaria- Il tribunale, sulla base della relazione del commissario giudiziale

e del ministro delle attività produttive, nonché di ulteriori accertamenti ritenuti necessari, provvede con decreto motivato

alla apertura della procedura di amministrazione straordinaria se ritiene che ne esistano i requisiti o in caso contrario alla

dichiarazione di fallimento ( in questa ultima ipotesi la procedura prosegue secondo la disciplina della legge

fallimentare). Nel caso di apertura della procedura di amministrazione straordinaria viene individuato il programma per il

recupero tra quelli previsti dalla legge (a) programma di cessione dei complessi aziendali da realizzarsi in un periodo

non superiore ad un anno mediante la prosecuzione della impresa b) programma di ristrutturazione da effettuarsi

mediante una attività di risanamento per un periodo non superiore a 2 anni). In ogni caso i creditori restano soggetti alla

regola del concorso e quindi la divieto di azioni esecutive individuali, e in ogni caso la gestione dell’impresa viene

affidata ad un commissario straordinaria con il conseguente spossessamento dell’imprenditore (se non si è già verificato

precedentemente). Per quanto riguarda i contratti in corso di esecuzione la regola generale è quella della loro

continuazione salva la facoltà del commissario straordinario di sciogliersi da essi. Per quanto riguarda le azioni

revocatorie esse sono esercitabili solo nel caso in cui la procedura si volga tramite la cessione dei complessi aziendali e

non quando si volga invece tramite un programma di ristrutturazione.

388) L’amministrazione straordinaria delle imprese di maggiori dimensioni - Abbiamo detto che le imprese di maggiori

dimensioni possono chiedere al Ministero delle attività produttive l’immediata ammissione alla procedura di

amministrazione straordinaria presentando contestualmente un ricorso al tribunale per la dichiarazione dello stato di

insolvenza. La procedura si avvia sulla base di un decreto del Ministro che dopo aver valutato l’esistenza dei requisiti

dimensionali richiesti dalla legge e le motivazioni della richiesta, nomina un commissario straordinario che deve

provvedere alla amministrazione della impresa fino alla dichiarazione di insolvenza. Il decreto del ministro determina

quindi lo spossessamento del debitore e il divieto di azioni esecutive individuali da parte dei creditori. Il decreto del

ministro deve essere comunicato al tribunale affinchè nei successivi quindici giorni accerti con sentenza lo stato di

insolvenza provvedendo alla nomina del giudice delegato e alla assunzione dei provvedimenti necessari per la

formazione dello stato passivo e quindi la vera e propria apertura della procedura. Se invece il tribunale respinge la

richiesta di dichiarazione dello stato di insolvenza o accerti la mancanza di requisiti cessano immediatamente gli effetti

del decreto del ministro. Nel termine di 180 giorni il commissario deve presentare al ministro il programma (di

ristrutturazione o di cessione). Se il programma non viene autorizzato o ne risulti impossibile l’adozione il tribunale

dispone la conversione della procedura in fallimento e la stessa conseguenza si verifica se alla scadenza il programma

non è stato realizzato (salva la possibilità di proroga da parte del ministro per un periodo massimo di 12 mesi). La legge

118

consente inoltre al commissario straordinario di esercitare le azioni revocatorie anche nel caso di programma di

ristrutturazione e di compiere (su autorizzazione del ministro) operazioni di cessione anche di aziende.

389) Gli organi della procedura - Il carattere misto della procedura implica la partecipazione di organi sia amministrativi

che giudiziari. Il ministro delle attività produttive ha una generale funzione di vigilanza e inoltre,nel procedimento

previsto per le imprese di maggiori dimensioni il suo compito è ancora più rilevante in quanto la stessa procedura si

avvia a seguito di suo decreto e spetta a lui concedere la proroga del programma di esecuzione. Organo esecutivo è

invece il commissario straordinario che sostituisce il commissario giudiziale (nominato con la dichiarazione dello stato di

insolvenza, che per le imprese di maggiori dimensioni non è neanche previsto mancando in questo caso la fase

intermedia). Il commissario giudiziale è nominato dal ministro, ha il compito di gestire l’impresa e di predisporre il

programma di risanamento curandone l’esecuzione. Il comitato di sorveglianza ha compiti consultivi e di controllo

esprimendo un parere sugli atti del commissario. Per quanto riguarda l’autorità giudiziaria hanno specifiche competenze

il tribunale e il giudice delegato. Il tribunale decide se aprire la procedura di amministrazione o dichiarare il fallimento,

decide sui ricorsi, decide la chiusura o riapertura della procedura o la conversione in fallimento. Il giudice delegato

invece ha il compito di provvedere all’accertamento del passivo e alla ripartizione dell’attivo.

390) I programmi di risanamento e la cessazione della procedura – Abbiamo detto che la procedura di amministrazione

straordinaria si basa sulla realizzazione del programma prescelto dal commissario straordinario con l’approvazione del

ministro. Abbiamo detto che i due programmi hanno diverse implicazioni in quanto solo nel programma di cessione il

commissario straordinario può esercitare le azioni revocatorie fallimentari. Inoltre solo con il programma di cessione si

può avere la ripartizione dell’attivo in quanto nel programma di ristrutturazione la soddisfazione dei creditori è rinviata al

momento del suo esito positivo (nel caso di esito negativo si avrà naturalmente la conversione della procedura in

fallimento), La chiusura della procedura di amministrazione straordinaria può avvenire per motivi diversi: quando non

siano state presentate domande di ammissione al passivo, quando l’imprenditore abbia recuperato la possibilità di far

fronte ai creditori, quando nel programma di cessione si sia avuta la ripartizione finale dell’attivo. Inoltre la procedura può

chiudersi con il decreto del tribunale che ne dispone la conversione in fallimento qualora risulti che la procedura non può

essere proseguita o quando il programma non sia stato realizzato alla scadenza. La chiusura può avvenire anche con

un concordato, richiesto dal commissario straordinario e approvato dal ministro, cui sono applicabili le regole previste

per la liquidazione coatta. La mancata approvazione del concordato non comporta l’automatica conversione della

procedura in fallimento che si verifica invece solo qualora il commissario straordinario non presenti entro sessanta giorni

al ministro un programma di cessione dei beni aziendali da realizzarsi in due anni o quando il ministro non l’abbia

autorizzato.

391) L’applicazione al fenomeno di gruppo - La disciplina della amministrazione straordinaria presenta particolari

implicazioni nella sua applicazione ai fenomeni di gruppo. Infatti la legge consente, una volta aperta la procedura di

amministrazione straordinaria di una impresa, di ammettervi anche le altre imprese del gruppo che siano insolventi

anche se non hanno i requisiti dimensionali richiesti, Per far ciò occorre naturalmente valutare se tali imprese presentino

concrete possibilità di recupero delle attività imprenditoriali o se comunque risulti opportuna la gestione unitaria

dell’insolvenza nell’ambito del gruppo per raggiungere gli obiettivi della procedura. In tal modo si prende atto che

essendo la situazione di crisi una vicenda che investe complessivamente l’intero gruppo anche la sua gestione deve

essere unitaria e quindi la necessità di un programma di risanamento che tenga conto dei loro collegamenti. Per tale

motivo la legge consente che il commissario straordinario sia autorizzato dal ministro ad effettuare dopo la dichiarazione

di insolvenza le operazioni necessaria per salvaguardare la continuità della attività aziendali delle imprese del gruppo ed

ammette la possibilità di un unico concordato per tutte le imprese del gruppo stesso.. Viene riconosciuta inoltre al

commissario straordinario e a quello giudiziale la possibilità di esercitare l’azione di responsabilità nei confronti degli

amministratori e dei sindaci delle società del gruppo e una rilevante estensione dei termini previsti per la presentazione

delle azioni revocatorie fallimentari nei confronti di altre imprese del gruppo.

CAPITOLO VI I REATI CONCORSUALI

392) Reati concorsuali e reati fallimentari – I reati concorsuali sono reati che presuppongono l’esistenza di una

procedura concorsuale che costituisce quindi presupposto del reato o comunque condizione di punibilità in modo tale

che il reato non sussiste o l’azione penale non può essere esercitata fin quando non inizia una procedura concorsuale.

Nell’ambito dei reati concorsuali hanno fondamentale importanza i reati fallimentari che la legge disciplina in modo

separato a seconda se siano commessi dal fallito o da persone diverse. 119


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Riassunto per l'esame di Diritto Commerciale, basato su appunti personali e studio autonomo del testo consigliato dal docente Manuale di Diritto Commerciale, Ferri .
Gli argomenti trattati sono: l'attività commerciale, l'impresa economica e l'imprenditore, l'attività dell'imprenditore, l'impresa come attività economica, le caratteristiche dell'impresa.


DETTAGLI
Corso di laurea: Corso di laurea magistrale in giurisprudenza
SSD:
A.A.: 2012-2013

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher Exxodus di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di diritto commerciale e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università La Sapienza - Uniroma1 o del prof Terranova Giuseppe.

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