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capitale sociale. Nelle società per azioni le modificazioni dell’atto costitutivo sono in via di principio riservate

all’assemblea straordinaria dei soci anche se la legge prevede che la riduzione obbligatoria del capitale sociale per

perdite possa essere deliberata anche dalla assemblea ordinaria o dal consiglio di sorveglianza e prevede che per

alcune materie lo statuto possa derogare a tale principio (es. emissione di obbligazioni convertibili o aumento del

capitale sociale attraverso nuovi conferimenti che possono essere delegate agli amministratori). La delibera della

modifica da qualunque organo venga adottata deve essere verbalizzata da un notaio che dopo aver verificato

positivamente il rispetto delle condizioni richieste dalla legge deve provvedere entro 30 giorni all’iscrizione nel registro

delle imprese (che ha effetto costitutivo come per lo statuto e l’atto costitutivo). L’ufficio del registro dopo aver

provveduto al controllo di regolarità formale provvede all’iscrizione. Se il notaio invece non ritiene adempiute le

condizioni richieste dalla legge deve (a pena di inefficacia definitiva della deliberazione) entro 30 giorni darne notizia agli

amministratori che nel termine di altri 30 giorni devono convocare l’assemblea per gli opportuni provvedimenti o

rivolgersi al tribunale perché ordini l’iscrizione nel registro delle imprese con decreto motivato dopo aver verificato

l’adempimento delle condizioni stesse.

265) Limiti in cui le modificazioni sono consentite – Le modificazioni possono riguardare l’organizzazione della società e

il funzionamento degli organi sociali, il capitale o l’oggetto o il tipo della società, o operazioni particolari come la fusione

e la scissione, o il trasferimento della sede all’estero. E’ chiaro che quando le modifiche investono la struttura della

società e il funzionamento dei suoi organi la società ha il diritto di provvedere attraverso i propri organi e pertanto il

cambiamento si impone ai soci ai quali è concesso solo, in caso di modificazioni di particolare rilievo, di esercitare il

diritto di recesso ponendosi al di fuori della società. E’ diverso invece il caso in cui le modifiche comportino direttamente

o indirettamente la modificazione della posizione del socio nella società e quindi quei diritti individuali che spettano al

socio come tale e che quindi non potrebbero essere soppressi o menomati da un atto di volontà della società. A questo

proposito talvolta è la legge a risolvere il problema, ad esempio quando dichiara nullo ogni patto teso ad escludere o a

rendere gravoso l’esercizio del diritto di recesso determinandone quindi la insopprimibilità in sede di modificazione

statutaria. Altre volte è la natura stessa della società che rende impossibile la modificazione statutaria di alcuni diritti

come il diritto agli utili, al risultato della liquidazione o il diritto di impugnazione delle delibere assembleari. Infatti tali diritti

costituiscono l’essenza della società e quindi sopprimerli significherebbe annullare l’essenza della società stessa. Se

però tali diritti non possono essere esclusi è possibile la loro limitazione o accentuazione rispetto a determinate

categorie di soci. Ad esempio l’atto costitutivo della società a responsabilità limitata può prevedere l’attribuzione ad

alcuni soci di diritti particolari riguardanti la distribuzione degli utili o l’amministrazione della società mentre lo statuto

delle società per azioni può prevedere l’emissione di azioni fornite di diritti diversi e quindi di azioni privilegiate nel

dividendo o di azioni a voto limitato accanto alle azioni ordinarie. Dobbiamo quindi chiederci se pur rimanendo ferma

l’attribuzione a ciascun socio dei diritti essenziali si possa in sede di modificazione statutaria modificare la posizione

originariamente attribuita ai soci all’atto della costituzione della società. A tale proposito dobbiamo distinguere due

ipotesi. La prima prevede che la modificazione della posizione del socio possa essere effettuata indirettamente ossia

attraverso l’attribuzione a nuovi soci o a nuove categorie di soci di particolari diritti (es. emissione di azioni privilegiate).

In questo caso la posizione del socio non muta ma vi può essere per lui un pregiudizio indiretto ma tuttavia la legge

ritiene possibile che tali modificazioni dello statuto possano essere deliberate prevedendo solo per il socio dissenziente

o assente l’esercizio del diritto di recesso. La seconda ipotesi prevede una modificazione diretta della posizione del

socio, ad esempio attraverso la trasformazione di azioni ordinarie in azioni privilegiate o in azioni a voto limitato. In

questo caso la legge prevede l’adozione di determinate maggioranze perché la posizione del socio possa essere

modificata e quando la modificazione investe una sola categoria di soci richiede che la maggioranza di questi si esprima

favorevolmente Se invece l modificazione riguarda diritti dei soci che sono riconosciuti ad essi individualmente in base a

particolari motivi tale modifica non può essere effettuata attraverso una modificazione dell’ordinamento sociale. Per tale

motivo la legge richiede per le società a responsabilità limitata dove si possono attribuire particolari diritti a singoli soci

per la loro modificazione il consenso unanime dei soci (salvo diversa disposizione dell’atto costitutivo).

266) Modificazioni essenziali e non essenziali: il diritto di recesso - La legge distingue tra le modificazioni essenziali che

autorizzano il socio ad esercitare il diritto di recesso e modificazioni non essenziali. I contratti societari (atto costitutivo e

statuto) possono prevedere altre cause essenziali ma non possono escludere il diritto di recesso nelle ipotesi previste

dalla legge come essenziali. Per tutte le società di capitali sono modifiche essenziali a) il cambiamento dell’oggetto

sociale b) la modifica del tipo della società c) il trasferimento della sede sociale all’estero d) la revoca dello stato di

liquidazione e) l’eliminazione di cause di recesso previste dallo statuto f) l’introduzione o la soppressione di clausole

compromissorie (per le sole società che non fanno ricorso al mercato di capitale di rischio). Per le società a

responsabilità limitata costituiscono inoltre modifiche essenziali : a) la fusione e la scissione b) l’esclusione del diritto di

sottoscrivere l’aumento di capitale . Per le società per azioni costituiscono inoltre modifiche essenziali: a) la variazione

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dei criteri di determinazione del valore dell’azione in caso di recesso b) le modificazioni dello statuto relative al diritto di

voto o di partecipazione. Per le società quotate sono infine modifiche essenziali le deliberazioni che comportano

l’esclusione dalla quotazione. In tutte queste ipotesi il socio che non ha concorso all’adozione della deliberazione ha il

diritto di esercitare il diritto di recesso e di ottenere n denaro il rimborso della quota fermo restando che il recesso non

può essere esercitato e, se esercitato, perde efficacia, qualora entro 90 giorni la società revochi la deliberazione

modificativa o venga deliberato lo scioglimento della società. Il diritto di recesso è inoltre consentito anche al di fuori

delle ipotesi di modifiche statutarie: ad es, per le società a tempo indeterminato il socio può sempre recedere salvo

preavviso di 180 giorni (o in caso di termine diverso fissato dallo statuto non superiore ad un anno). Ovviamente se la

società contratta a tempo indeterminato è quotata in borsa il diritto di recesso non è consentito in quanto al socio è

possibile liquidare il proprio investimento nel mercato regolamentare senza costi per la società. Nella società a

responsabilità limitata il socio ha diritto alla liquidazione della sua quota in proporzione al capitale sociale tenendo conto

del suo valore di mercato al momento del recesso. Nella società per azioni quotate il valore della quota è calcolato in

base alla media dei prezzi di chiusura del semestre precedente alla convocazione dell’assemblea che ha adottato la

deliberazione mentre nelle società per azioni non quotate il valore è individuato dagli amministratori (sentito il parere

dell’organo di controllo e se presente del revisore dei conti) sulla base della consistenza del patrimonio della società e

del valore di mercato se presente. I soci hanno diritto di conoscere la valutazione e quindi in caso di contestazione il

valore è determinato entro i successivi 90 giorni da un esperto nominato dal tribunale. Nelle società a responsabilità

limitata il rimborso della quota deve avvenire entro 180 giorni dal recesso mediante acquisto della quota da parte degli

altri soci (in proporzione alle loro quote) o di un terzo individuato dai soci o a carico della società mediante impiego delle

riserve disponibili o nel caso esse siano insufficienti mediante riduzione del capitale sociale, alla quale i creditori sociali

possono opporsi. Se non si riesce ad arrivare al rimborso la società si scioglie. Nella società per azioni occorre in primo

luogo offrire le azioni in opzione agli altri soci da parte degli amministratori che devono depositare l’offerta presso il

registro delle imprese. I soci possono esercitare l’opzione entro 30 giorni dal deposito. Le azioni non acquistate possono

essere collocate dagli amministratori presso terzi o nel mercato regolamentare nel caso di azioni quotate. Nel caso in

cui trascorsi 180 giorni dalla dichiarazione di recesso non si sia giunti al collocamento delle azioni l’acquisto delle stesse

può essere fatto dalla società mediante l’impiego di riserve disponibili o in mancanza tramite riduzione del capitale. In

alternativa la società si scioglie come si scioglie anche se c’è stata opposizione dei creditori sociali alla riduzione di

capitale.

267) Modificazioni del capitale sociale a) aumento del capitale sociale mediante nuovi conferimenti - L’aumento del

capitale può avvenire con corrispondente aumento del patrimonio a seguito di nuovi conferimenti o senza aumento del

patrimonio a seguito del passaggio a capitale della parte disponibile delle riserve e dei fondi presenti in bilancio. Nello

stesso modo si può avere riduzione di capitale mediante riduzione del patrimonio (restituzione parziale dei conferimenti

o esonero dal compimento del conferimento) o una riduzione del capitale per perdite e cioè senza riduzione del

patrimonio. L’aumento del capitale mediante nuovi conferimenti è consentito quando risponde a necessità effettiva della

società e quindi può essere deliberato solo quando i conferimenti assunti all’atto della costituzione o di precedenti

aumenti di capitale siano stati totalmente eseguiti. Per l’aumento del capitale mediante nuovi conferimenti valgono le

regole poste per la costituzione e quindi deve essere subito versato il 25% dei conferimenti in denaro (solo che in questo

caso il versamento è fatto direttamente alla società), e deve essere presentata garanzia circa l’effettiva corrispondenza

dei conferimenti in natura e dei crediti alla parte di capitale sottoscritto. Le nuove quote (per la società a responsabilità

limitata) e le nuove azioni (per la società per azioni) devono essere emesse per una valore nominale complessivo al

meno pari all’ammontare dell’aumento ma in alcune ipotesi possono (o devono) essere emesse ad un valore superiore(e

cioè con un sovrapprezzo) a seguito dell’incremento verificatosi nel patrimonio per l’esercizio dell’attività sociale. La

variazione di capitale non si attua a seguito della deliberazione di aumento del capitale ma solo a seguito della effettiva

sottoscrizione e quindi gli amministratori devono iscrivere nel registro delle imprese una attestazione dell’avvenuto

aumento di capitale e solo in questo momento il capitale si considera effettivamente aumentato e può essere riportato

sulla documentazione della società. La sottoscrizione del nuovo capitale spetta in primo luogo ai soci. Per le società a

responsabilità limitata la legge riconosce ai soci il diritto di sottoscrivere l’aumento di capitale in proporzione alle quote

possedute e richiede che la decisione di aumento, oltre a contenere i termini e le modalità, debba prevedere che la parte

di capitale non sottoscritta da uno o più soci sia sottoscritta dagli altri soci o da terzi. Per le società per azioni la legge

riconosce agli azionisti (e agli eventuali possessori di obbligazioni convertibili) il diritto di opzione ossia il diritto di

sottoscrivere le azioni di nuova emissione in proporzione alle azioni possedute ( e per i possessori di obbligazioni

convertibili sulla base del rapporto di cambio) a preferenza di altri soggetti al fine di a) evitare una alterazione delle

partecipazioni sociali esistenti b) offrire ai vecchi soci la possibilità di ulteriori investimenti per i loro capitali. Nella società

a responsabilità limitata il diritto alla sottoscrizione gode in via di principio di protezione assoluta. Infatti se è vero che è

consentito che l’atto costitutivo preveda che l’aumento di capitale (solo se finalizzato alla ricostituzione del capitale

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ridotto per perdite al di sotto del limite legale) possa essere attuato mediante offerta delle nuove quote ai terzi è anche

vero che in questo caso i soci che non hanno acconsentito possono recedere dalla società. E’ pertanto impedito in

questo tipo di società che i soci possano essere costretti a rimanere nella società dove gli equilibri sono alterati rispetto

a quelli convenuti originariamente e quindi l’esigenza della maggioranza di far entrare terzi nel gruppo deve tenere conto

dei costi derivanti dall’eventuale esercizio del diritto di recesso. Nelle società per azioni sono previste invece le seguenti

ipotesi di esclusione del diritto di opzione: a) per le azioni di nuova emissione che secondo la deliberazione di aumento

del capitale devono essere liberate mediante conferimento in natura. In questo caso è evidente che la società ha

interesse ad acquisire un bene determinato che è posseduto da un soggetto ma la legge richiede che in apposita

relazione degli amministratori siano illustrate le ragioni di questo specifico interesse). B) per deliberazione

dell’assemblea quando l’interesse della società lo esige e quindi esiste un concreto interesse sociale che giustifica il

sacrificio. In tal caso la deliberazione deve essere approvata dai soci che rappresentano oltre la metà del capitale

sociale anche se è presa in una convocazione successiva alla prima c) per deliberazione dell’assemblea c) quando le

azioni sono offerte in sottoscrizione ai dipendenti della società e in questo caso è necessaria l’approvazione dei soci che

rappresentano oltre la metà solo se l’esclusione riguarda più di un quarto delle azioni essendo sufficienti in caso

contrario le maggioranze richieste per l’assemblea straordinaria. Per le società per azioni quotate inoltre lo statuto può

escludere il diritto di opzione nei limiti del 10 per cento del capitale preesistente purché il revisore accerti con apposita

relazione che il prezzo di emissione corrisponde al valore di mercato delle azioni in quanto in questo caso l’azionista può

con identico esborso procurarsi sul mercato le azioni necessarie a mantenere la proporzione esistente Non costituisce

invece esclusione o limitazione del diritto di opzione il fatto che la sottoscrizione delle nuove azioni avvenga tramite

banche o intermediari finanziari i quali si assumono l’obbligo di offrirle agli azionisti (opzione indiretta). In questo caso la

legge stabilisce che nel periodo intercorrente tra la sottoscrizione delle azioni e il loro acquisto da parte degli azionisti

l’intermediario, anche se formalmente socio, non può esercitare il diritto di voto. Come abbiamo già detto nelle società a

responsabilità limitata l’atto costitutivo può riservare agli amministratori la facoltà di aumentare il capitale sociale

determinandone limiti e modalità di esercizio. Per quanto riguarda la società per azioni l’atto costitutivo (o una sua

modificazione) può delegare agli amministratori la facoltà di aumentare il capitale fino ad un ammontare determinato e

per il periodo massimo di cinque anni dalla data di iscrizione della società nel registro delle imprese. La delega può

riguardare anche la facoltà di escludere il diritto di opzione e l’emissione di obbligazioni anche convertibili. In questi

casi il verbale della decisione degli amministratori deve essere redatto da un notaio e depositato per l’iscrizione nel

registro delle imprese.

268) continua : b) aumento gratuito del capitale sociale – Diversa è la situazione che si verifica quando l’aumento del

capitale si attua mediante passaggio a capitale della parte disponibile delle riserve o dei fondi speciali iscritti a bilancio.

In questo caso infatti non si ha variazione nel patrimonio sociale e quindi non vengono applicate le norme dirette ad

assicurare la effettività dei conferimenti o che subordinano l’aumento del capitale alla esecuzione dei conferimenti

precedentemente assunti. E’ ovvio che il nuovo capitale deve essere ripartito tra i soci in proporzione alla loro

partecipazione e ciò avviene nella società per azioni tramite assegnazione di azioni gratuite o mediante aumento del

valore nominale delle azioni possedute mentre nelle società a responsabilità limitata rimane immutata la quota di

partecipazione del socio. E’ovvio anche che nelle società per azioni qualora sussistono diverse categorie di azioni

ciascun socio debba ricevere azioni della stessa categoria di quelle possedute.

269) continua c) la riduzione del capitale sociale mediante riduzione del patrimonio – La riduzione del capitale sociale

può avvenire con riduzione del patrimonio e quindi mediante liberazione dei soci dai versamenti ancora dovuti o

mediante rimborso ai soci dei versamenti effettuati o senza riduzione del patrimonio in caso di riduzione per perdite. La

prima ipotesi comportando una riduzione del patrimonio comporta una riduzione delle garanzie per i creditori e quindi

non può attuarsi senza particolari cautele a garanzia di questi. La legge dispone infatti che la deliberazione di riduzione

può essere attuata solo dopo 90 giorni dalla iscrizione nel registro delle imprese, termine concesso ai creditori per

eventuale opposizione. L’opposizione sospende l’esecuzione ma il tribunale, se sono presenti idonee garanzie, può

disporre che l’operazione abbia luogo in pendenza del giudizio di opposizione. Per effetto della riduzione il capitale non

può però essere portato al di sotto del limite legale previsto per il tipo di società a meno che contemporaneamente non

si deliberi la trasformazione della società. Limiti particolari sono posti alle società per azioni che abbiano emesso

obbligazioni e per le società per azioni che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio. Un’altra ipotesi di riduzione

del capitale sociale con riduzione del patrimonio si ha nel caso di recesso del socio e anche in questo caso la legge

riconosce ai creditori la possibilità di opporsi e stabilisce che quando tale opposizione venga considerata fondata dal

giudice la società si sciolga. 80

270) La riduzione del capitale sociale per perdite – La riduzione del capitale per perdite comporta l’adeguamento del

capitale alla effettiva consistenza del patrimonio come conseguenza dei risultati negativi dell’attività sociale. La riduzione

del capitale sociale è obbligatoria quando le perdite abbiano diminuito di oltre un terzo il capitale sociale e non siano

state riassorbite nell’esercizio successivo. L’emersione di una perdita superiore al terzo infatti obbliga gli amministratori

(e nella società per azioni in caso di loro inerzia il collegio sindacale o il consiglio di sorveglianza) a convocare

l’assemblea con urgenza per i dovuti provvedimenti e devono sottoporre all’assemblea una relazione con le osservazioni

dell’organo di controllo o del soggetto incaricato alla revisione legale dei conti da depositare in copia nella sede della

società negli otto giorni precedenti la convocazione. Se entro l’esercizio successivo la perdita non risulta diminuita a

meno di un terzo l’assemblea (o il consiglio di sorveglianza) che approva il bilancio deve ridurre il capitale in

proporzione alle perdite accertate e in tal caso per le società per azioni tale deliberazione è presa eccezionalmente dalla

assemblea ordinaria. Qualora le azioni siano prive di valore nominale la riduzione può essere deliberata dal consiglio di

amministrazione. Qualunque sia l’organo che l’ha adottata la deliberazione di riduzione del capitale per perdite deve

essere depositata per l’iscrizione nel registro delle imprese. Se non viene deliberata la riduzione vi può provvedere il

tribunale su richiesta dell’ organo di controllo o l’organo incaricato della revisione dei conti. Se in conseguenza della

perdita superiore ad un terzo il capitale scende al di sotto del limite legale deve essere convocata con urgenza

l’assemblea per deliberare la riduzione e il contemporaneo aumento del capitale sociale fino ad una cifra non inferiore al

minimo o la trasformazione della società, in mancanza di ciò la società si scioglie Ipotesi analoga a quella della

riduzione del capitale sociale per perdite si ha nel caso di morosità del socio quando non è possibile collocare le azioni o

le quote del socio moroso e nel caso della società per azioni quando il valore dei beni conferiti risulti inferiore di almeno

un quinto al capitale sociale sottoscritto. Anche in questi casi si deve procedere ad una corrispondente riduzione del

capitale sociale.

7) Lo scioglimento

271) Cause di scioglimento - La legge stabilisce che la società di capitali può sciogliersi per volontà dei soci o per le

altre cause previste dalla legge o dallo statuto. Tali cause sono in parte quelle previste per le società di persone

(decorso del termine di durata, conseguimento dell’oggetto sociale o impossibilità di conseguirlo) in parte specificamente

previste per le società di capitali ( riduzione del capitale al di sotto del minimo legale senza che sia disposta la

reintegrazione o la trasformazione della società, accoglimento dell’opposizione dei creditori circa la riduzione di capitale

necessaria per il rimborso al socio recedente, impossibilità di funzionamento dell’assemblea). Inoltre la volontà dei soci

per determinare lo scioglimento della società viene manifestata con deliberazione presa alla maggioranza prevista per le

modificazioni statutarie e quindi non è necessario un consenso unanime.

272) Effetti dello scioglimento A differenza dalle società di persone il verificarsi di una causa di scioglimento non

comporta lo scioglimento automatico della società in quanto gli effetti dello scioglimento si producono solo con

l’iscrizione presso il registro delle imprese della dichiarazione con cui gli amministratori accertano il verificarsi di una

causa di scioglimento o, nel caso di scioglimento volontario, della relativa deliberazione. In conseguenza dello

scioglimento l’organizzazione della società permane con il solo scopo della definizione dei rapporti sociali e quindi nella

gestione della società i liquidatori si sostituiscono agli amministratori ma gli altri organi rimangono efficaci anche se la

loro attività rimane limitata agli scopi della liquidazione. Lo scioglimento della società però non rende attuale di per sé il

diritto dei soci alla liquidazione della quota in quanto la società può, in caso di eliminazione della causa di scioglimento,

revocare lo stato di liquidazione (sempre con le maggioranze richieste per le modifiche statutarie). Tale revoca ha effetto

dopo 60 giorni dall’iscrizione della deliberazione e in questo termine i creditori possono fare opposizione salvo il potere

del tribunale di autorizzare comunque l’operazione se non vi è pericolo di pregiudizio per i creditori o se la società ha

fornito adeguata garanzia. Inoltre il conseguimento dell’oggetto sociale o la impossibilità sopravvenuta di conseguirlo

rappresentano cause di scioglimento solo quando l’assemblea, convocata con urgenza, non deliberi le opportune

modifiche statutarie. Inoltre per gli amministratori, al verificarsi di una causa di scioglimento, non viene posto più il

divieto di intraprendere nuove operazioni (come era prima della riforma) ma solo il dovere di procedere agli adempimenti

pubblicitari richiesti dalla legge. La legge stabilisce espressamente che nel periodo che intercorre tra il verificarsi della

causa di scioglimento e la consegna ai liquidatori dei libri sociali gli amministratori conservano il potere di gestire la

società anche se ai soli fini della conservazione del valore del patrimonio sociale. La violazione di tale limite da parte

degli amministratori comporta la normale responsabilità per i danni arrecati alla società, ai soci e ai terzi (e non più come

in passato la responsabilità personale e illimitata per gli affari intrapresi). Contestualmente all’accertamento della causa

di scioglimento gli amministratori devono convocare con urgenza l’assemblea straordinaria che deve deliberare (con le

maggioranze richieste per le modifiche statutarie) la nomina dei liquidatori, i loro poteri, l’individuazione dei liquidatori cui

spetta la rappresentanza nonché gli atti necessari per la conservazione dell’impresa. In caso di omissione degli

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amministratori alla convocazione dell’assemblea può provvedere il tribunale (su istanza dei singoli soci o amministratori

o dei sindaci) e se l’assemblea non si costituisce o non delibera le determinazioni suddette sono prese dal tribunale con

decreto. I liquidatori, anche se nominati dal tribunale, possono essere revocati dall’assemblea (con le maggioranze

richieste per la nomina) o quando sussiste una giusta causa dal tribunale (su istanza dei soci, dei sindaci o del pm).

273) Svolgimento della liquidazione – I liquidatori devono provvedere all’iscrizione nel registro delle imprese della loro

nomina, dei loro poteri, e delle relative modificazioni. A seguito dell’iscrizione gli amministratori cessano dalla carica e

devono consegnare ai liquidatori i libri sociali unitamente ad una situazione dei conti alla data in cui lo scioglimento è

divenuto efficace e ad un rendiconto della loro gestione nel periodo successivo all’ultimo bilancio approvato. I liquidatori,

salva diversa disposizione statutaria o se non si è disposto diversamente all’atto della loro nomina, possono compiere

tutti gli atti utili per la liquidazione della società e possono compiere gli atti necessari per la conservazione del valore

dell’impresa. Come accade nelle società di persone i liquidatori, qualora i fondi siano insufficienti per il pagamento dei

debito sociali, possono chiedere ai soci i versamenti non ancora effettuati ma a differenza dalla società di persone

possono distribuire ai soci acconti sulla quota di liquidazione purchè dal bilancio risulti che tale ripartizione non può

arrecare pregiudizio alla soddisfazione dei creditori sociali. Tali acconti (a differenza dagli acconti sui dividendi) sono

ripetibili e quindi la loro concessione può essere subordinata alla presentazione da parte del socio di idonea garanzia. I

liquidatori devono assolvere al loro compito con professionalità e diligenza e in caso di inosservanza la loro

responsabilità è disciplinata dalle stesse regole previste per gli amministratori. La legge dispone inoltre che il bilancio

redatto dai liquidatori deve essere approvato dai soci e deve riportare le variazioni dei criteri di valutazione adottati

rispetto al bilancio precedente. Il bilancio deve essere inoltre depositato presso il registro delle imprese e se questo non

avviene per tre anni consecutivi la società viene cancellata d’ufficio dal registro delle imprese.

274) Chiusura della liquidazione – Una volta compiuta la liquidazione i liquidatori devono redigere il bilancio finale e

indicare la parte dell’attivo residua spettante a ciascun socio o a ciascuna azione. Il bilancio deve essere sottoscritto dai

liquidatori e accompagnato dalla relazione dei sindaci e del soggetto incaricato della revisione legale dei conti e deve

essere depositato presso il registro delle imprese. Ciascun socio può proporre reclamo contro il bilancio entro i 90 giorni

dall’iscrizione davanti al tribunale e in contraddittorio con i liquidatori. Tutti i reclami vengono decisi dal tribunale con

unica sentenza che fa stato anche nei confronti dei non intervenuti. Decorsi i novanta giorni senza reclami o se ogni

socio riscuote senza riserve la somma a lui attribuita il bilancio si intende approvato e i liquidatori sono liberati salvo

(nella prima ipotesi) l’obbligo della distribuzione ai soci dell’attivo. Approvato il bilancio di liquidazione la società deve,

su richiesta dei liquidatori, essere cancellata dal registro delle imprese e con tale atto la società cessa definitivamente e

la persona giuridica è estinta. I creditori che eventualmente siano rimasti insoddisfatti possono far valere i loro crediti nei

confronti dei liquidatori (se il mancato pagamento è dipeso da loro colpa) e in ogni caso verso i soci fino alla

concorrenza delle somme da loro riscosse sulla base del bilancio di liquidazione. Dopo la cancellazione pertanto non è

possibile una reviviscenza della società e una riapertura del processo di liquidazione.

8) Le società con azioni quotate nei mercati regolamentari

275) Premessa – Il nostro ordinamento attuale distingue tra le società per azioni che fanno ricorso al mercato del

capitale di rischio (società aperte) e quelle che non fanno ricorso a tale mercato (società chiuse). Nell’ambito delle

società aperte sono considerate oltre alle società quotate anche le società con azioni diffuse tra il pubblico in misura

rilevante ma è indubbio che la disciplina delle società aperte trova applicazione soprattutto con riferimento alle società

quotate.

276) Gli interessi rilevanti - La distinzione tra società aperte e chiuse si spiega in funzione del modo in cui la società si

procura il capitale di rischio e in particolare in funzione del fatto che le azioni siano o meno quotate sul mercato. Infatti in

tal caso la partecipazione azionaria oltre ad essere un mezzo per partecipare ad una iniziativa imprenditoriale può

essere anche un mezzo per investire il proprio risparmio, ottenendo attraverso i dividendi una remunerazione adeguata

e avendo in qualunque momento la possibilità di monetizzare l’investimento attraverso la vendita delle azioni sul

mercato. Ne deriva, oltre ad una polverizzazione del capitale sociale, la distinzione nell’ambito della società di due

categorie di azionisti, i cosiddetti azionisti imprenditori che partecipano alla gestione dell’impresa e i cosiddetti azionisti

risparmiatori che si preoccupano invece esclusivamente di investire proficuamente i loro risparmi non contribuendo alla

gestione. Essendo rilevante la funzione del mercato nell’ambito delle società quotate è anche evidente che il

funzionamento del mercato stesso assuma rilievo nella relativa disciplina di diritto societario. Possiamo citare ad

esempio il fatto che gli azionisti di società per azioni quotate che non hanno concorso alla deliberazione che comporta

l’esclusione della quotazione abbiano diritto di recesso, che ci dimostra come la quotazione in borsa venga ad assumere

una valore rilevante portando a riconoscere il diritto di recesso che invece il sistema ammette per le sole modificazioni

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organizzative essenziali, o ancora il fatto che per le società quotate il valore delle azioni da riconoscere al socio

recedente viene calcolato con esclusivo riguardo alla loro quotazione senza tenere conto della consistenza patrimoniale

della società- Si crea pertanto una situazione in cui da un lato le regole del mercato incidono direttamente sulla

disciplina societaria e dall’altro la disciplina societaria si riflette sul funzionamento del mercato giungendo anche a

condizionarne l’operatività.

277) I diritti degli azionisti – Tale stretta correlazione che si crea nelle società quotate tra funzionamento del mercato e

disciplina societaria dipende dal fatto che l’interesse dell’investitore si concentra sul valore dell’investimento e tale

valore si determina appunto anche attraverso la competizione sul mercato. Ne è derivato un dibattito tra chi ritiene che

l’ordinamento non dovrebbe imporre autoritativamente regole di tutela degli azionisti ma dovrebbe ampliare lo spazio

dato all’autonomia statutaria perché in tal modo il mercato potendo liberamente funzionare farebbe prevalere comunque

le migliori soluzioni per gli investitori e chi invece ritiene che per un migliore funzionamento del mercato sarebbe

necessario un intervento dell’ordinamento volto almeno a definire le garanzie minime per gli investitori. A tale proposito

la scelta del nostro legislatore è stata in un certo modo di compromesso, orientata più nel secondo senso ma con molte

aperture verso la prima direzione. In primo luogo il legislatore ha adottato soluzioni legislative volte a rendere più

agevole l’intervento degli investitori nella vita della società e quindi stabilendo per le società aperte un quantum di

partecipazione inferiore per l’esercizio dei diritti di minoranza rispetto a quello richiesto per le società chiuse o stabilendo

minori percentuali per l’esercizio dell’azione sociale di responsabilità da parte dei soci.

278) Le azioni di risparmio - Tale rafforzamento dei mezzi di tutela degli azionisti ottenuto dal legislatore con il testo

unico finanziario non esclude però un maggiore spazio lasciato anche all’autonomia statutaria in quanto ad esempio la

legge consente agli statuti di attribuire i relativi diritti anche a percentuali inferiori a quelle individuate dalla legge. Non c’è

però dubbio che l’autonomia statutaria può esplicarsi principalmente con riferimento ai diritti patrimoniali offerti agli

azionisti che sicuramente determinano una maggiore appetibilità per il risparmiatore. In particolare ci riferiamo alla

evoluzione legislativa in termini di azioni di risparmio. La legge del 1974 ha infatti consentito alle società per azioni

quotate l’emissione di azioni del tutto prive del diritto di voto prevedendo per esse specifici privilegi in tema di ripartizione

di utili, di liquidazione delle quote e di sopportazione delle perdite. La legge dispone anche che deve essere l’atto

costitutivo a determinare il contenuto del privilegio, le condizioni, i limiti e le modalità del suo esercizio. L’utilizzazione

delle azioni di risparmio è riservata esclusivamente alle società quotate e anzi è necessaria la quotazione delle azioni

ordinarie in quanto in tal modo si offre la possibilità al risparmiatore di acquistare sul mercato azioni che possano

attribuirgli anche una posizione di potere nella società. La legge tuttavia per garantire l’equilibrio organizzativo interno

della società stabilisce una soglia quantitativa per il rapporto tra le azioni di risparmio e le altre azioni: le prime, sommate

alle azioni a voto limitato non possono superare la metà del capitale sociale.

279) La durata dell’investimento azionario - Il testo unico finanziario con legge adottata nel 2010 ha introdotto la

possibilità di distinguere, per quanto riguarda i dividendi, sulla base della durata dell’investimento azionario e quindi in

base al fatto se esso viene attuato a fini speculativi o meno. Tale legge prevede che gli statuti possano attribuire alle

azioni detenute dagli azionisti per un periodo indicato dallo statuto stesso (e comunque non inferiore ad un anno) il diritto

ad una maggiorazione (non superiore al 10 per cento) del dividendo distribuito alle altre azioni. Tale possibilità è relativa

alle sole azioni che complessivamente non superano il cinque per mille del capitale sociale e non siano detenute da chi

possa aver esercitato una influenza dominante . In questo modo la legge cerca di privilegiare i piccoli azionisti

risparmiatori che hanno inteso effettuare un investimento di lungo periodo escludendo sia coloro che hanno finalità

imprenditoriali che i piccoli risparmiatori che cercano un guadagno mediante una intermediazione sul mercato.

280) L’assemblea e le deleghe di voto - Le società quotate comportano come abbiamo detto una polverizzazione del

capitale sociale e quindi si pone il problema di assicurare la partecipazione all’assemblea e la sua conseguente

funzionalità. Per tale motivo la legge ha stabilito una serie di soluzioni, un tempo esclusive delle società quotate e ora

estese alle altre società aperte, come quella relativa alla previsione di quorum costitutivi e deliberativi minori per

l’assemblea straordinaria, o la possibilità per gli statuti di tali società di prevedere una convocazione unica e quindi di

rendere operativi immediatamente i quorum previsti per le convocazioni successive, o la possibilità del voto di

corrispondenza o del voto dato per via elettronica (il cui esercizio per le società quotate resta comunque soggetto al

potere regolamentare della Consob). Il testo unico finanziario inoltre stabilisce specifiche regole in tema di assemblea

per le società quotate (estese anche alle altre società aperte). Ad esempio per la convocazione dell’assemblea si

riconosce il relativo potere anche ad almeno due membri del consiglio di sorveglianza o del collegio sindacale e si

dispone che l’avviso della convocazione possa essere pubblicato sul sito Internet della società. Lo strumento di Internet

è inoltre utilizzato per portare a conoscenza degli azionisti i dati e la documentazione necessaria per rendere più

consapevole la loro partecipazione all’assemblea. Viene prevista inoltre una fase intermedia tra la convocazione e la

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data fissata per l’assemblea in cui le minoranze possono chiedere l’integrazione dell’ordine del giorno o porre domande

sulle materie all’ordine del giorno cui gli organi competenti devono rispondere al più tardi durante l’assemblea a meno

che tal informazioni non siano già disponibili sul sito internet della società. Ancora più significative sono gli aspetti

relativi alla legittimazione dell’intervento e alla disciplina della rappresentanza. Per quanto riguarda la legittimazione

dell’azionista all’intervento in assemblea e al diritto di voto diversa è la disciplina applicabile alla società quotata rispetto

alla società non quotata. Infatti mentre per la società non quotata lo statuto può richiedere che le azioni siano registrate

nel conto dell’azionista e siano incedibili fino alla chiusura dell’assemblea per la società quotata si prevede che la

legittimazione ad intervenire può essere attestata dall’intermediario sulla base delle evidenze della giornata contabile del

settimo giorno di mercato precedente la data fissata per l’assemblea. Pertanto gli eventuali trasferimenti successivi delle

azioni non sono rilevanti ai fini della legittimazione all’esercizio di voto. Tale soluzione ovviamente può determinare che

partecipi alla votazione chi non è più azionista e al contrario che non possa parteciparvi chi al momento dell’assemblea

è divenuto tale. Per quanto riguarda la rappresentanza per le società quotate è previsto che, salva diversa disposizione

dello statuto, la società può designare un soggetto cui i soci possono conferire una delega con le istruzioni di voto. In

presenza di un conflitto di interessi mentre per le società non quotate viene limitato a priori la possibilità di attribuire un

potere di rappresentanza, per le società quotate si richiede solo che il socio sia consapevole di tale situazione (e quindi

ponendo a carico del rappresentante l’onere della prova di averne dato comunicazione) ed abbia dato specifiche

disposizione di voto per ciascuna delibera. Pertanto a tali condizioni la delega è consentita anche a chi controlla o sia

controllato dalla società, che sia componente di un organo di amministrazione o di controllo della società o che sia

legato alla società stessa da rapporti patrimoniali in grado di comprometterne l’indipendenza. La legge si occupa infine

di alcuni fenomeni riguardanti vicende di massa e quindi non semplici rapporti tra l’azionista e il rappresentante,

consistenti nella sollecitazione al conferimento di deleghe di voto e nell’attività delle associazioni di azionisti. La

sollecitazione consiste nella richiesta di conferimento di deleghe rivolte a più di duecento azionisti accompagnata da

raccomandazioni o indicazioni idonee ad influenzare il voto. Essa viene considerata come un possibile strumento per

contribuire alla vita della società più economico rispetto alla partecipazione diretta all’assemblea ma può rappresentare

anche una occasione per manovre speculative e poco trasparenti. Pertanto la legge oltre a disporre l’applicazione della

disciplina sopra descritta in tema di rappresentanza richiede che il promotore diffonda un prospetto e un modulo di

delega attribuendo alla Consob il potere di intervenire richiedendo informazioni integrative e particolari modalità di

diffusione. L’obiettivo della legge è quello di far si che l’azionista possa effettuare una scelta consapevole affermando

quindi una responsabilità specifica del promotore per la completezza delle informazioni e stabilendo anche che negli

eventuali giudizi per il risarcimento dei danni a seguito della violazione di tali obblighi sia onere del promotore provare di

aver agito con la diligenza richiesta. A tale disciplina non sono invece soggette le richieste di conferimento di deleghe

accompagnate da raccomandazioni idonee ad influenzare il voto, da parte delle associazioni di azionisti. In questo caso

infatti si presuppone che l’adesione del socio alla associazione assicuri di per sé la consapevolezza della scelta. Viene

quindi richiesta solo che l’associazione non eserciti attività di impresa e che vi partecipino almeno cinquanta persone

con una partecipazione non superiore all’uno per mille del capitale sociale rappresentato da azioni con diritto di voto. In

tal modo la legge vuole assicurarsi che le associazioni siano realmente espressione della categoria dei piccoli azionisti.

281) L’informazione: comunicazioni al pubblico e informazione finanziaria - Altro aspetto decisivo per le società quotate

è quello della informazione in quanto proprio in base alle informazioni disponibili il mercato definisce la quotazione delle

azioni, profilo sicuramente rilevante per gli investitori. Il testo unico finanziario impone quindi agli amministratori delle

società quotate di mettere a disposizione del pubblico una relazione sulle materie all’ordine del giorno dell’assemblea,

di garantire a tutti i risparmiatori le informazioni necessarie per l’esercizio dei loro diritti. Vengono imposte quindi alle

società quotate obblighi di informazione nei confronti del pubblico ed in particolare il dovere di informare il pubblico delle

informazioni privilegiate (e quindi che non siano di pubblico dominio) che riguardano direttamente la società o le società

controllate che se rese pubbliche sono idonee ad influire sensibilmente sul prezzo delle azioni o degli altri strumenti

finanziari emessi dalla società stessa. Nei casi stabiliti dalla consob la divulgazione può essere ritardata purchè il ritardo

non possa indurre in errore il pubblico su fatti essenziali e sempre che sia possibile garantire la riservatezza della

informazione non divulgata. La consob può inoltre richiedere alle società quotate di rendere pubbliche notizie e

documenti necessari per l’informazione del pubblico e la società può opporsi solo se da ciò potrebbe derivare un grave

danno. Il reclamo della società può essere respinto quando la mancata comunicazione potrebbe indurre in errore il

pubblico su fatti o circostanze essenziali. Vediamo quindi come qualora ci sia conflitto tra gli interessi imprenditoriali

della società e quelli del mercato finanziario la legge faccia prevalere i secondi. Le società quotate devono inoltre

comunicare alla consob e al pubblico le operazioni che hanno per oggetto le azioni della società o altri strumenti

finanziari da essa emessi., . Accanto agli obblighi di comunicazione si pongono altre regole volte a garantire la

correttezza delle modalità di diffusione delle informazioni. Pertanto i soggetti (diversi dalle società di rating) che

diffondono valutazioni riguardanti le azioni o gli altri strumenti finanziari raccomandando o proponendo investimenti

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devono presentare l’informazione in modo corretto e trasparente e comunicare l’esistenza di eventuali conflitti di

interesse. E’ inoltre obbligatorio per le società quotate la nomina di un dirigente preposto alla redazione dei documenti

contabili societari che ha il compito di attestare la corrispondenza delle informazioni diffuse sul mercato con le risultanze

interne ed i libri contabili della società. Il dirigente, insieme agli organi amministrativi delegati, deve inoltre attestare con

apposita relazione sul bilancio (di esercizio, consolidato e semestrale abbreviato l’applicazione delle procedure richieste

dalla legge e la conformità delle scritture contabili alla legge e ai principi contabili internazionali. In relazione a tali compiti

si applica nei confronti del dirigente la disciplina sulla responsabilità degli amministratori. Le società quotate sono poi

tenute a pubblicare (con le modalità definite dalla consob) una serie di relazioni finanziarie (con cadenza annuale,

trimestrale e semestrale) contenenti informazioni sugli eventi importanti accaduti nel periodo e sulla situazione

patrimoniale della società.

282) La trasparenza: partecipazioni rilevanti e patti parasociali - Gli obblighi di informazione sopra previsti mostrano

come il legislatore intenda tutelare la trasparenza della società e del mercato ma si è affermata anche l’esigenza di una

trasparenza che non riguarda solo le operazioni e la situazione economica della società ma anche l’assetto della stessa

proprietà azionaria. Pertanto le società quotate hanno una serie di obblighi di comunicazione sia alla società partecipata

che alla Consob nel caso di partecipazioni che superando una certa soglia (due per cento per le partecipazioni in società

quotate e dieci per cento per la partecipazione in altre società) possano considerarsi rilevanti. L’esigenza è quella di

informare il mercato e la società circa la struttura dei gruppi finanziari che vi partecipano e quindi la Consob ha il potere

di prevedere adeguate forme di pubblicità della dichiarazione ed inoltre è previsto anche l’obbligo di comunicare le

variazioni significative delle partecipazioni rilevanti Sempre per esigenze di trasparenza sono imposti obblighi di

comunicazione anche per i patti parasociali. Come abbiamo già detto i patti parasociali sono i patti relativi a

partecipazioni pari ad almeno il due per cento del capitale che hanno per oggetto l’esercizio del diritto di voto o che

pongono limiti al trasferimento delle azioni o che risultano volti a favorire o contrastare una offerta pubblica di acquisto o

di scambio o che hanno ad oggetto l’esercizio anche congiunto di una influenza dominante sulla società. Tali patti per le

società quotate devono essere depositati presso il registro delle imprese ed ad essi si applica una particolare disciplina

in deroga a quanto previsto per le altre società per azioni dal codice civile. Sia per le partecipazioni rilevanti che per i

patti parasociali l’omissione degli adempimenti previsti comporta il fatto che non possa essere esercitato il diritto di voto

per le azioni per le quali tale omissione è avvenuta e in caso tale diritto sia esercitato la deliberazione è impugnabile

se,senza il voto dei soci che dovevano astenersi, non si sarebbe raggiunta la maggioranza necessaria. La

deliberazione è inoltre impugnabile anche dalla Consob se è soggetta ad iscrizione nel registro delle imprese. Inoltre

per i patti parasociali in caso di inosservanza degli obblighi di comunicazione e pubblicazione essi sono nulli. La durata

di tali patti non può essere superiore a tre anni anche se alla scadenza essi possono essere rinnovati. I patti possono

essere stipulati anche a tempo indeterminato ma in tal caso ciascun contraente ha il diritto di recedere con un preavviso

di sei mesi. Sia le partecipazioni rilevanti che i patti parasociali rientrano tra le informazioni che devono essere indicate

nella relazione sulla gestione o in una relazione distinta sempre approvata dall’organo di amministrazione.

283) I controlli : la revisione legale dei conti e gli organi di controllo - Le società quotate sono soggette ad un

rafforzamento dei controlli previsti in genere per le società per azioni e ciò sia dal punto di vista privatistico che

pubblicistico. Dal punto di vista privatistico nelle società quotate la revisione legale dei conti deve essere affidata

necessariamente ad un soggetto esterno (revisore legale dei conti o società di revisione). Ciò in linea di principio è

previsto anche per le società non quotate con la differenza che in questo caso la revisione può essere effettuata dal

collegio sindacale sempre che ciò sia previsto nello statuto e che la società non sia tenuta alla redazione del bilancio

consolidato. Inoltre nelle società quotate la revisione legale dei conti è sottoposta ad una specifica disciplina. In primo

luogo la Consob ha il compito di vigilare sull’organizzazione e sull’attività del soggetto incaricato della revisione dei conti

al fine di verificarne la qualità tecnica e l’indipendenza. La durata dell’incarico non può essere superiore ai nove esercizi

per il revisore legale e ai sette esercizi per la società di revisione con divieto di rinnovo se non sono trascorsi almeno tre

esercizi. La legge individua anche una serie di servizi che il revisore non può prestare a favore della società. Sulla

prestazione di tali servizi e sull’indipendenza del revisore legale vigila l’organo di controllo della società cui il revisore

deve presentare una relazione sulle questioni emerse in sede di revisione e sulle carenze riscontrate nei sistemi di

controllo interno. La legge attribuisce inoltre alla Consob il potere di stabilire con regolamento le situazioni che possono

compromettere l’indipendenza del revisore esterno e le misure da adottare per procedere alla loro rimozione e vieta al

soggetto incaricato della revisione il potere di rappresentanza nell’assemblea della società. Inoltre il revisore, i

dipendenti della società di revisione non possono ricoprire cariche negli organi di amministrazione e di controllo della

società se non è trascorso un biennio dalla conclusione dell’incarico di revisione e nello stesso modo i componenti degli

organi amministrativi e di controllo della società non possono svolgere l’incarico della revisione legale dei conti nei due

anni successivi alla cessazione dell’incarico o del rapporto di lavoro. Nelle società quotate inoltre i revisori sono tenuti

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ad informare immediatamente gli organi di controllo e la consob delle carenze riscontrate nell’esecuzione del loro

incarico e ad informare la consob in caso di giudizio negativo (o della impossibilità di esprimere un giudizio) sul bilancio.

Inoltre il revisore deve esprimere pareri che devono essere resi disponibili presso la sede della società e il suo sito

internet almeno ventuno giorni prima dell’assemblea. Ovviamente il contenuto della relazione non vincola l’assemblea

che può approvare il bilancio sul quale è stato espresso un giudizio negativo o non approvare un bilancio sul quale è

stato espresso un giudizio positivo In questo caso però sono legittimati a chiedere la impugnativa della deliberazione i

soci che rappresentano almeno il cinque per cento del capitale sociale e la Consob, che può farlo in ogni caso e

qualunque sia il giudizio espresso dalla società di revisione. Per quanto riguarda gli altri organi di controllo (collegio

sindacale, consiglio di sorveglianza o comitato di controllo sulla gestione) ad essi è affidato il compito di controllo sulla

amministrazione. La consob stabilisce con regolamento le modalità volte ad assicurare che almeno un membro

dell’organo di controllo sia eletto con voto di lista dai soci di minoranza che non sono collegati (nemmeno indirettamente)

con quelli che hanno presentato la lista che ha ottenuto il maggior numero di voti. E’ inoltre compito del Ministro della

giustizia stabilire con regolamento i requisiti di onorabilità e professionalità dei componenti degli organi di controllo. Gli

organi di controllo oltre a riferire all’assemblea convocata per l’approvazione del bilancio sull’attività svolta e sulle

omissioni riscontrate devono denunciare immediatamente le irregolarità riscontrate alla Consob che è legittimata a

proporre al tribunale la denuncia. E’ posto inoltre agli amministratori il compito di riferire all’organo di controllo con

periodicità almeno trimestrale sull’attività e sulle operazioni di maggior rilievo svolte. Inoltre per le società quotate è

posto l’obbligo per gli amministratori di prevedere specifiche regole (in base ai principi indicati dalla consob) per

garantire la trasparenza delle operazioni svolte con le parti correlate. Parti correlate sono le società appartenenti al

medesimo gruppo e le persone fisiche che detengono il controllo della società o una partecipazione che consente ad

esse di esercitare sulla società una influenza notevole, le persone che svolgono nella società o nella sua controllante,

funzioni di dirigente e i loro familiari. Sono operazioni con parti correlate quelle operazioni che comportano trasferimenti

di risorse, servizi o obbligazioni tra le parti e in ogni caso le fusioni e le scissioni e tutte le decisioni riguardanti la

remunerazione dei componenti degli organi amministrativi o di controllo o dei dirigenti. Agli organi di controllo delle

società quotate sono inoltre riconosciuti poteri di richiedere, anche individualmente, notizie e documentazione agli

amministratori relativamente alle operazioni sia della società che di società controllate. Il potere di procedere ad atti di

ispezione e di controllo che il codice riserva solo ai sindaci è esteso nelle società quotate anche agli altri organi di

controllo. Inoltre alcune regole dettate per gli organi di controllo sono estese anche ai componenti del consiglio di

amministrazione in quanto ad essi si richiede non solo il possesso dei requisiti di onorabilità previsti per i componenti

degli organi di controllo ma, per almeno uno o due dei componenti, anche il possesso dei requisiti di indipendenza., Si

prevede inoltre che i componenti del consiglio di amministrazione siano eletti attraverso il meccanismo del voto di lista e

che almeno uno di essi sia eletto dalla lista di minoranza che ha ottenuto il maggior numero di voti.

284) continua – La consob e i controlli pubblici - Come abbiamo detto le società quotate sono sottoposte anche a

controlli pubblici da parte de la Consob. Tali controlli hanno lo scopo di assicurare la trasparenza delle operazioni e la

veritiera informazione sulla situazione patrimoniale delle società al fine di tutelare il risparmiatore affinchè al momento

dell’investimento operi con una scelta consapevole conoscendo tutti i dati rilevanti. La consob ha personalità giuridica di

diritto pubblico, ha un proprio organico di personale dipendente ed è composta da un presidente e da quattro membri

che operano collegialmente. La consob è dotata di poteri regolamentari e di poteri che si traducono in atti

amministrativi, di portata generale o particolare. Ricordiamo il potere di richiedere informazioni agli organi sociali o di

controllo o ai revisori legali e il potere di eseguire direttamente ispezioni presso le società. Inoltre la legge pone l’obbligo

per gli organi di controllo e i revisori legali di segnalare alla consob le irregolarità di cui siano venuti a conoscenza e alla

consob sono attribuiti poteri di intervento all’interno della società come ad esempio di impugnazione della delibera di

approvazione del bilancio o delle deliberazioni adottate con voto determinante di titolari di partecipazioni rilevanti o di

aderenti a patti parasociali non comunicati. In determinate situazioni la consob può anche vietare specifiche operazioni

come ad. Es. può vietare l’attività di sollecitazione qualora riscontri violazioni di legge. I provvedimenti della consob sono

definitivi e contro di essi non è ammesso il ricorso gerarchico al ministro del tesoro ma solo il ricorso giurisdizionale

davanti al Tar

285) Le offerte pubbliche di acquisto o scambio – La particolarità degli interessi coinvolti nelle società quotate in borsa

si evidenzia anche attraverso gli istituti dell’offerta pubblica di acquisto (OPA) e dell’offerta pubblica di scambio (OPS) di

titoli. Anche in questo caso infatti vediamo come nelle società quotate la tutela offerta dall’ordinamento all’azionista

tende ad identificarsi con quella del risparmiatore e del mercato stesso in cui egli effettua il suo investimento. Questa

esigenza di tutela offerta ai soci comporta l’affidamento alla consob del compito di vigilare sulle offerte pubbliche di

acquisto e scambio e sul loro svolgimento e richiede che la società (i cui titoli formano oggetto dell’offerta pubblica di

acquisto) diffonda un comunicato contenente i dati utili per valutare l’offerta e gli effetti che l’eventuale successo avrà

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sull’attività dell’impresa ma anche sull’occupazione. In questo modo la società, pur estranea formalmente all’operazione,

svolge un suo ruolo a tutela dei soci ma anche dei lavoratori alle cui rappresentanze il comunicato deve essere

trasmesso contestualmente alla diffusione.

286) continua – l’obbligatorietà dell’offerta pubblica di acquisto – Ci sono alcune ipotesi in cui l’offerta pubblica è

obbligatoria in quanto si pone come strumento per realizzare una parità di trattamento degli azionisti nella società e nel

mercato.. Ovviamente l’offerta deve riguardare titoli che attribuiscono il diritto di voto in alcune materie e deve trattarsi di

titoli ammessi alla negoziazione in mercati regolamentati italiani. Nella prassi l’acquisizione del controllo di una società

implica l’attribuzione di un cosiddetto premo di maggioranza, ossia di un plusvalore rispetto a quello che risulterebbe

dalla quotazione delle singole azioni di cui il pacchetto di controllo si compone e da qui nasce il problema di elaborare

strumenti in grado di garantire una distribuzione tendenzialmente paritaria per tutti i soci, L’offerta pubblica obbligatoria

è appunto lo strumento utilizzato nel nostro ordinamento a questo scopo i n quanto dovendo l’offerta venire indirizzata

pariteticamente a tutti gli azionisti il premio non risulta corrisposto al solo soggetto che deteneva la posizione di controllo

ma a tutti sono offerte pari opportunità. L’ipotesi principale in cui è obbligatoria l’offerta pubblica di acquisto si ha in base

all’art. 106 del testo unico finanziario che impone a chi, per effetto di acquisti, venga a detenere una partecipazione

superiore al 30 per cento, l’obbligo di promuovere una offerta pubblica di acquisto rivolta a tutti i possessori sulla totalità

dei titoli. Analogo obbligo si ha per acquisti superiori al cinque per cento effettuati da coloro che detengono già una

partecipazione pari al 30 per cento. Il prezzo dell’offerta pubblica non può essere inferiore al prezzo più elevato pagato

dall’offerente nei dodici mesi precedenti la comunicazione dell’offerta per l’acquisto dei titoli della stessa società o in

mancanza di quello medio ponderato di mercato relativo allo stesso periodo di tempo anche se la Consob ha il potere di

stabilire, in determinate ipotesi, che l’offerta venga promossa ad un prezzo inferiore o superiore a quello più alto pagato.

L’offerente è tenuto ad offrire un corrispettivo in denaro solo se nei dodici mesi anteriori alla comunicazione dell’offerta

abbia acquistato con corrispettivo in denaro titoli della stessa società che conferiscano almeno il cinque per cento dei

diritti di voto. In caso contrario il corrispettivo dell’offerta può essere composto anche da titoli ma se si tratta di titoli non

ammessi alla negoziazione in un mercato regolamentato di uno stato comunitario l’offerente può proporre ai destinatari

in alternativa un corrispettivo in denaro. Tuttavia non sempre, in presenza di un superamento della soglia del 30% sorge

l’obbligo di offerta pubblica totalitaria, infatti esso non sorge nelle seguenti ipotesi a) vi sono altri soci che detengono il

controllo della società (in quanto in questo caso viene meno la ragione stessa dell’obbligo di acquisto) b) l’acquisto non

è stato finalizzato ad assumere il controllo (es è stato effettuato a titolo gratuito, o ha carattere temporaneo o deriva da

cause indipendenti dalla volontà dell’acquirente come la mancata sottoscrizione di un aumento di capitale da parte di un

altro socio c) il trasferimento delle azioni intercorre tra società dello stesso gruppo (e quindi il controllo già spettava

anche se indirettamente alla società capogruppo) d) acquisti effettuati in attuazione di piani di salvataggio di aziende o a

seguito di fusione o scissione, giustificati da effettive esigenze industriali. Inoltre non sussiste l’obbligo di promuovere

l’offerta pubblica totalitaria quando la soglia del 30 per cento viene superata a seguito di una offerta pubblica volontaria

di acquisto e scambio che aveva per oggetto la totalità dei titoli. In questo caso infatti si ritiene incongruo tutelare la

parità di trattamento tra i soci nei confronti di chi, per acquisire il controllo della società, ha già volontariamente utilizzato,

assumendone i costi relativi, uno strumento di per sé diretto a rispettare tale parità di trattamento. In determinate

condizioni può esonerare dall’obbligo di promuovere l’offerta pubblica totalitaria la cosiddetta offerta pubblica preventiva,

ossia una offerta pubblica volontaria che ha per oggetto almeno il 60% delle azioni con diritto di voto. L’offerta pubblica

preventiva viene quindi a rappresentare il principale strumento per evitare di essere costretti all’obbligo di promuovere

una offerta pubblica totalitaria in quanto consente, con meno costi, di acquisire il controllo della società senza essere

costretti ad acquistare tutte le azioni ma solo il sessanta per cento di esse. Una disciplina analoga a quella dell’offerta

pubblica di acquisto obbligatoria è quella prevista dall’art. 108 del testo unico finanziario che impone a colui che, a

seguito di una offerta pubblica totalitaria detiene una partecipazione superiore al 95 per cento del capitale, l’obbligo di

acquistare da chi ne faccia richiesta tutti i tioli rimanenti. Analogo obbligo è poi previsto nei confronti di colui che si trova

a detenere una partecipazione superiore al 90 per cento a meno che nei novanta giorni successivi al superamento non

provveda a ripristinare l’effettiva diffusione tra il pubblico dei titoli in modo da assicurare il regolare andamento delle

negoziazioni. Infatti in queste ipotesi il mercato non può essere in grado di assicurare quella facilità di mobilizzazione

che fa parte delle motivazioni dell’investimento azionario e ne deriva pertanto l’esigenza di tutela dell’azionista-

risparmiatore e quindi l’obbligo di acquistare i titoli rimanenti alle condizioni di prezzo stabilite dalla consob tenendo

conto dell’eventuale offerta pubblica precedente (in quanto in questo caso in genere il prezzo è pari a quello di essa) o

del prezzo di mercato.

287) continua - Il procedimento - Per le offerte pubbliche di vendita e scambio sono previste le seguenti modalità per lo

svolgimento delle operazioni : a) Prima fase: promozione dell’offerta - Il testo unico finanziario richiede che la

decisione di effettuare una offerta pubblica o il sorgere del relativo obbligo (in caso di offerta obbligatoria) devono essere

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con urgenza comunicate alla consob e contestualmente rese pubbliche e che il consiglio di amministrazione (o il

consiglio di sorveglianza)sia della società offerente che emittente provveda all’immediata informazione ai rispettivi

lavoratori. Entro venti giorni dalla comunicazione l’offerente deve presentare alla consob il documento di offerta

destinato alla pubblicazione e in caso di inottemperanza l’offerente non può promuovere, nei dodici mesi successivi, un

ulteriore offerta avente ad oggetto prodotti finanziari della stessa società emittente. Se il documento viene valutato

idoneo da parte della consob la stessa provvede ad approvarlo. Una volta reso pubblico il documento deve essere

trasmesso dal consiglio di amministrazione (o di sorveglianza) della società offerente e della società emittente ai

rispettivi lavoratori. La consob ha anche il potere, nel caso sopravvengano fatti nuovi o ignorati che possano impedire ai

destinatari di farsi un giudizio fondato sull’offerta, di sospendere l’offerta per non più di trenta giorni. In caso di fondato

sospetto di violazione delle norme o di loro accertata violazione la consob può sospendere l’offerta in via cautelare o

dichiararla decaduta. B) seconda fase – durante il periodo di pendenza dell’offerta - In questa fase si pongono

vincoli di comportamento per la società interessata dalla operazione. Infatti gli interessi degli amministratori della società

i cui titoli sono oggetto dell’offerta potrebbero essere quelli di impedire mutamenti nel gruppo di controllo della società,

interessi che potrebbero essere in contrasto con quelli dei soci, interessati invece a massimizzare il ricavato della

vendita dei loro titoli. Pertanto la legge vuole assicurare che eventuali tecniche difensive messe in moto dagli

amministratori per impedire la scalata e che possono comportare costi aggiuntivi per l’operazione sia prese

effettivamente nell’interesse degli azionisti e non del gruppo di controllo attuale. In particolare la legge permette che nel

periodo di adesione all’offerta le clausole, eventualmente contenute negli statuti,che limitano il trasferimento dei titoli o il

diritto di voto non abbiano effetto nelle assemblee chiamate ad autorizzare l’adozione di misure difensive nei confronti

dell’offerta. Inoltre il testo unico finanziario prevede una apposita disciplina (passivity rule) permettendo però agli statuti

di derogarvi a patto che tali deroghe siano comunicate alla consob ed al pubblico. In mancanza di deroghe è vietato nel

periodo tra la comunicazione alla consob della decisione (o dell’obbligo) d promuovere l’offerta e la chiusura dell’offerta,

il compimento di qualunque atto idoneo a contrastare il conseguimento degli obiettivi dell’offerta (ad eccezione di quelli

consistenti nella ricerca di offerte alternative) che non siano autorizzati dall’assemblea ordinaria o (per le materie di sua

competenza) dall’assemblea straordinaria. La prospettiva adottata dal nostro ordinamento è dunque quella di attribuire

all’autonomia statutaria (e quindi ai soci) la scelta in merito alla maggiore o minore contendibilità del controllo della

società. Inoltre il periodo di pendenza dell’offerta pubblica crea anche vincoli per l’offerente. In particolare nel caso in

cui egli abbia in tale periodo acquistato titoli per un prezzo più alto di quello fissato per l’offerta deve adeguare il prezzo

di quest’ultima al prezzo più alto pagato e comunque è tenuto in generale ad astenersi da comportamenti che possano

alterare situazioni rilevanti per i presupposti dell’offerta pubblica di acquisto obbligatoria. Altra caratteristica di questa

fase è quella della irrevocabilità sia della offerta che delle accettazioni. L’offerta può però essere modificata fino a tre

giorni prima della data di chiusura dell’operazione ma solo per un possibile aumento del corrispettivo. La irrevocabilità

delle accettazioni ha invece una eccezione nell’ipotesi di offerte concorrenti che possono essere presentate entro cinque

giorni dalla scadenza dell’offerta precedente e sono ammesse solo se propongono un corrispettivo superiore all’ultima

offerta. A seguito della pubblicazione di tali offerte concorrenti le adesioni alle altre offerte sono revocabili e quindi ne

risulta una specie di gara con la possibilità di molteplici offerte e rilanci successivi. Per garantire il corretto svolgimento

di tale gara la legge stabilisce che i rilanci non possono riguardare un quantitativo di azioni minore di quello richiesto e

che la durata delle offerte è per tutte quella dell’ultima offerta. C) Fase successiva alla scadenza del termine - Alla

scadenza del termine possono presentarsi tre situazioni: 1) si è raggiunto il quantitativo richiesto 2) si è raggiunto un

quantitativo inferiore 3) si è raggiunto un quantitativo superiore. Nel primo caso non si pongono problemi essendo stato

raggiunto l’obiettivo, il secondo e il terzo caso possono presentare problemi che vengono risolti in base agli schemi

contrattuali utilizzati per la formulazione dell’offerta. Infatti essi possono prevedere la possibilità che l’offerta indichi il

quantitativo minimo di accettazione (ciò non è ovviamente possibile per l’offerta pubblica obbligatoria totalitaria) e in tal

caso se si hanno quantitativi inferiori l’offerta è inefficace. Inoltre essi possono prevedere che siano individuati i criteri di

riparto in caso di accettazione superiore, criteri che devono far comunque riferimento al criterio di proporzionalità onde

rispettare il principio della parità di trattamento tra i soci.

CAPITOLO IV

LA SOCIETA ‘ COOPERATIVA

1) Disciplina generale delle società cooperative

288) Lo scopo mutualistico : essenza e riflessi sulla struttura della società – Le società cooperative sono la forma

organizzativa tipica riservata alle imprese mutualistiche. Infatti il codice civile espressamente dispone che le società

cooperative sono società con capitale variabile con scopo mutualistico. La mutualità è quindi il presupposto specifico

della società cooperativa ma non ne è, contrariamente a quanto comunemente si ritiene, il carattere essenziale. Infatti

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una società non è necessariamente una società cooperativa solo perché esercita una impresa mutualistica (tanto è vero

che molte imprese mutualistiche di costituiscono come società per azioni o come società a responsabilità limitata) ma lo

è quando esercitando una impresa mutualistica assume la forma organizzativa tipica basata sulla variabilità del capitale.

Tuttavia essendo presupposto necessario della società cooperativa lo scopo mutualistico occorre individuare in che

cosa consiste questo scopo e come incide sulla struttura dell’impresa cooperativa. La mutualità consiste nel fatto che

nelle società cooperative il lucro dell’imprenditore si realizza a carico delle stesse persone che fanno parte della società

(e alle quali viene distribuito) e non a carico di persone estranee alla società. Appunto attraverso tale corrispondenza tra

gruppo sociale e gruppo a carico del quale l’utile si realizza il profitto dell’imprenditore si elimina. Tuttavia tale

eliminazione è frutto di due operazioni contrapposte: la realizzazione dell’utile e la sua redistribuzione. Pertanto la

società cooperativa alla pari delle altre società configura l’ottenimento di un utile e la sua distribuzione ai soci e quindi

non è attendibile l’opinione che sostiene che le società cooperative siano da assimilare alle associazioni piuttosto che

alle società. Lo scopo mutualistico influisce indubbiamente sulla struttura della società cooperativa. Infatti la

partecipazione alla società si determina in considerazione della identità dei bisogni dei partecipanti e della possibilità

della loro realizzazione attraverso lo svolgimento dell’attività sociale. Talvolta, come nelle cooperative edilizie abbiamo

un numero fisso e predeterminato di soci mentre in altri casi il contratto è aperto e consente l’adesione di nuovi soci

consentendo nel contempo l’uscita di quelli attuali Ma anche in questo secondo caso la società cooperativa di distingue

nettamente dall’associazione. Nell’associazione infatti gli associali non hanno alcun diritto sul patrimonio. Infatti anche

se il patrimonio dell’associazione è formato anche grazie ai contributi degli associati tali contributi non possono

qualificarsi come apporti ma come corrispettivi per i servizi prestati. Appunto per ciò il contributo è annuale ed è uguale

per tutti gli associati e appunto perché l’associato ha fruito dei sevizi prestati dall’associazione come corrispettivo per il

contributo versato egli non ha diritto in caso di recesso ad una quota del patrimonio dell’associazione. Nelle cooperative

invece la situazione è completamente diversa in quanto non solo la legge prevede la sottoscrizione di una quota di

capitale che può essere diversa da socio a socio, stabilisce che il nuovo socio che voglia entrare nella cooperativa

debba versare oltre alla quota di capitale sottoscritta anche il sovrapprezzo eventualmente determinato dall’assemblea

in sede di approvazione di bilancio e stabilisce anche che in caso di morte, esclusione o recesso del socio si debba

liquidare la sua quota sulla base del bilancio di esercizio nel corso del quale tale fatto si verifica e che comprende in via

di principio anche il sovrapprezzo. I principi suddetti caratterizzano in generale la società e non l’associazione. Inoltre lo

scopo mutualistico contribuisce a caratterizzare la società cooperativa anche nel senso che la parità di posizione che c’è

tra i soci di fronte ai bisogni da soddisfare si riflette nell’attribuzione ai soci di uguali poteri qualunque sia il loro apporto e

nella previsione di una limitazione nella parte del capitale che ciascun socio può possedere. Lo scopo mutualistico delle

cooperative si traduce in una serie di obblighi della società a fornire beni, servizi o occasioni di lavoro ai propri membri a

a condizioni migliori rispetto a quelle di mercato. Il vantaggio mutualistico può essere realizzato con due tecniche

diverse: quella del vantaggio immediato e quella del vantaggio differito o ristorno. Si ha la prima ipotesi quando la

società pratica subito prezzi inferiori o retribuzioni superiori a quelli di mercato Si ha la seconda ipotesi quando il

vantaggio mutualistico viene attribuito ai soci mediante i ristorni che sono somme di denaro che la società restituisce ai

soci periodicamente, in occasione dell’approvazione del bilancio, in proporzione ai rapporti intercorsi con la cooperativa.

Il legislatore italiano non impone alle cooperative (tranne casi eccezionali) il divieto di rapporti con i terzi non soci

(mutualità pura). Ne consegue che le cooperative possono offrire le proprie prestazioni anche ai terzi non soci purchè ciò

sia espressamente previsto dallo statuto.

289) Lo statuto particolare delle società cooperative - La nostra costituzione (art. 45) riconosce esplicitamente la

funzione sociale della cooperazione a carattere di mutualità e senza fini di speculazione privata e si propone di favorirne

l’incremento con i mezzi più idonei. Pertanto sono accordate agevolazioni tributarie alla società cooperativa in cui la

mutualità risulta prevalente e in particolare quando nello statuto sia previsto il divieto di distribuzione di dividendi in

misura superiore all’interesse legale sul capitale versato, il divieto di distribuzione delle riserve e la devoluzione del

patrimonio sociale, previa la restituzione dei conferimenti, a scopi di pubblica utilità. Il legislatore pertanto ha

differenziato le società cooperative a seconda che la mutualità risulti o meno prevalente limitando alle prime

l’applicazione di agevolazioni tributarie previste dalle leggi speciali. Il fenomeno cooperativo inoltre è soggetto a

pubblica vigilanza, che spetta al Ministero delle attività produttive tranne che per le banche cooperative (dove è affidata

alla Banca d’Italia) e per le cooperative di assicurazione (dove è affidata all’ISVAP). E’ anche prevista l’iscrizione delle

cooperative (tranne quelle bancarie ed assicurative) nell’Albo delle società cooperative ma tale iscrizione assume valore

costitutivo solo per le cooperative a mutualità prevalente. Le disposizioni generali sulle società cooperative sono

contenute nel codice ma esistendo una grande varietà di tipi di cooperative accanto alle disposizioni del codice si

applicano le numerose leggi speciali emanate sull’argomento. Ciò può creare problemi di coordinamento risolvibili sulla

base del fatto che le disposizioni del codice si applicano in quanto compatibili con le disposizioni delle leggi speciali. 89

290) Struttura e tipi di società cooperative - Le società cooperative si differenziano sia dalle società di persone che dalle

società di capitali in quanto l’organizzazione sociale è costituita insieme su base personale e su base capitalistica.

L’organizzazione delle cooperative è ricalcata essenzialmente su quella delle società di capitali e le lacune della

disciplina codicistica sulle società cooperative è colmata appunto ricorrendo all’applicazione della disciplina della società

per azioni. Come le società di capitali le società cooperative acquistano personalità giuridica e hanno una

denominazione sociale che deve contenere l’indicazione che si tratta di una società cooperativa. Precedentemente il

codice prevedeva le cooperative a responsabilità limitata e le cooperative a responsabilità illimitata ma attualmente in

tutte le società cooperative per le obbligazioni sociali risponde solo il patrimonio sociale. Abbiamo detto che la disciplina

prevista per le società cooperativa viene integrata dalla disciplina prevista dalle società per azioni ma lo statuto delle

società cooperative più piccole può prevedere che possano trovare applicazione, in quanto compatibili, le disposizioni in

tema di società a responsabilità limitata. Si distinguono quindi cooperative per azioni e cooperative a responsabilità

limitata dove la partecipazione si esprime per quote. Possono esistere inoltre come abbiamo detto cooperative a

mutualità prevalente alle quali sono circoscritte le agevolazioni fiscali previste dalla legge per le quali l’iscrizione

nell’apposito albo è requisito necessario per l’applicazione della relativa disciplina. La qualifica di cooperative a

mutualità prevalente è riservata a quelle cooperative che svolgono la propria attività prevalentemente a favore dei soci ,

a quelle che si avvalgono prevalentemente del lavoro dei soci e a quelle che impiegano prevalentemente apporti di beni

e servizi dei soci. Inoltre lo statuto delle cooperative a mutualità prevalente deve contenere clausole che prevedono

limiti ala distribuzione dei dividenti, delle riserve e l’obbligo, in caso di scioglimento della società, di devolvere il

patrimonio, dedotti i conferimenti e i dividendi maturati, ad attività di pubblica utilità. Il mancato rispetto, per due esercizi

consecutivi, delle condizioni di prevalenza o la modificazione delle clausole suddette comporta la perdita della qualifica

di cooperativa a mutualità prevalente e la società è tenuta a variare la sezione di iscrizione nel registro delle società

cooperative e a segnalarla all’amministrazione finanziaria pena la sanzione amministrativa della sospensione dell’attività.

La cooperativa a mutualità prevalente non può tramutarsi né in società lucrativa né in consorzio, possibilità che è invece

consentita alle cooperative a mutualità non prevalente purchè siano state sottoposte a revisione nell’anno precedente.

Esse sono però tenute in tal caso a devolvere il valore effettivo del patrimonio secondo le modalità previste per lo

scioglimento delle cooperative a mutualità prevalente.

291) Caratteri differenziali rispetto alle società di capitali: a) la variabilità del capitale sociale – Rispetto alle società di

capitali le società cooperative si distinguono per la variabilità del capitale che è loro caratteristica e per l’importanza che

assume nell’organizzazione la persona del socio anche quando la partecipazione sociale è rappresentata da azioni. In

conseguenza della variabilità del capitale non si applicano alle società cooperative le norme che impongono la

formazione di un capitale minimo per la costituzione e l’esistenza della società Infatti nelle società cooperative il capitale

non è determinato in un ammontare prestabilito ma dipende dal numero e dalla entità della partecipazione dei soci.

Essendo il capitale variabile non è necessario che il suo aumento richieda una modificazione statutaria (es. aumento di

capitale per ammissione di nuovi soci). La legge sopperisce alla mancanza di un capitale prestabilito richiedendo un

numero minimo di soci e un ammontare minimo della partecipazione. Per quanto riguarda il primo aspetto il numero di

soci della cooperativa non può essere inferiore a nove e nel caso esso scendesse sotto tale limite deve essere

reintegrato al massimo in un anno, trascorso il quale la società si scioglie e deve essere posta in liquidazione. Se si

adotta la disciplina della società a responsabilità limitata il numero minimo è di tre soci purchè si tratti di persone fisiche

(o per le cooperative agricole, di società semplici). La legge rimanda poi alle leggi speciali per la fissazione del numero

di soci per particolari tipi di cooperative (es. per le cooperative di consumo sono richiesti minimo 50 soci e per le banche

di credito cooperativo minimo 200). Per il secondo aspetto si richiede che il valore nominale delle quote o delle azioni

delle società cooperative non può essere inferiore a 25 euro e che quello delle azioni non può essere superiore a

cinquecento euro. A garanzia della integrità del capitale la legge stabilisce inoltre che almeno il 30 per cento degli utili

annuali sia destinata a riserva legale, ammette che lo statuto possa prevedere riserve indivisibili (che cioè non possono

essere distribuite tra i soci nemmeno in caso di scioglimento della società) e subordina la distribuzione degli utili,

l’acquisto di azioni proprie e la ripartizione delle riserve divisibili al fatto che il rapporto tra il patrimonio netto e il

complessivo indebitamento sia superiore ad un quarto.

292) continua – b) la rilevanza della persona del socio – Per quanto riguarda la rilevanza della persona del socio essa

incide sotto vari aspetti. . In primo luogo la partecipazione alla cooperativa presuppone il possesso di determinati

requisiti soggettivi, diversi a seconda del diverso oggetto della società e che consistono dell’appartenenza alla categoria

delle persone direttamente interessate all’attività sociale (es. per le cooperative di consumo i soci devono appartenere

alla categoria dei consumatori, per le cooperative di lavoro devono esercitare il mestiere che forma oggetto della

cooperativa). La legge lascia allo statuto il compito di fissare i requisiti di ammissione dei nuovi soci stabilendo che non

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possono partecipare alla società coloro che esercitano in proprio imprese in concorrenza con la cooperativa. Ne

consegue che l’ingresso di un nuovo socio si attua dopo la verifica, da parte degli amministratori, del possesso dei

requisiti richiesti. Gli amministratori sono quindi chiamati a deliberare sull’ingresso di nuovi soci e sulla liquidazione della

quota o delle azioni in caso di esclusione e recesso. In secondo luogo la partecipazione del socio persona fisica non

può superare il massimo di 100,000 euro, e tale limite non si applica (oltre che ai soci non persone fisiche), a fronte di

conferimenti in natura o crediti (che non vengono computati ai fini del relativo calcolo) e rispetto alle quote o azioni da

assegnare allo scopo di ripartire le riserve disponibili o i ristorni. Dobbiamo tuttavia segnalare che i poteri sociali sono

attribuiti al socio cooperatore in quanto tale e prescindono quindi dall’ammontare della partecipazione al capitale. Infine

la morte del socio comporta la liquidazione della quota o il rimborso delle azioni agli eredi sulla base del bilancio

dell’esercizio in corso (a meno che l’atto costitutivo non preveda che gli eredi in possesso dei requisiti subentrino) La

società ha facoltà in caso di mancato adempimento all’obbligo del conferimento e in altri casi previsti di escludere il socio

e l’esclusione determina anche la risoluzione dei rapporti mutualistici pendenti. Vediamo quindi come la società

cooperativa costituisca una categoria a parte caratterizzata dalla combinazione di elementi personalistici e capitalistici.

293) Gli strumenti finanziari – I soci finanziatori - La vigente disciplina ha esteso alle cooperative la possibilità di

emettere strumenti finanziari, forniti di diritti amministrativi o solo patrimoniali a patto che l’atto costitutivo preveda tale

possibilità e determini il contenuto di tali diritti e le condizioni cui è sottoposto il loro trasferimento. Mentre nelle società

per azioni i sottoscrittori di strumenti finanziari assumono la posizione di terzi e non di soci, nelle società cooperative ciò

avviene solo per i possessori di strumenti finanziari privi di diritti amministrativi in quanto al contrario i possessori di

strumenti forniti di diritti amministrativi (in particolare il diritto di voto) possono considerarsi veri e propri soci. La legge

per indicare tale categoria usa il termine di socio finanziatore che si contrappone a quella dei soci cooperatori, che

invece sono in possesso di quote o azioni. Per i soci finanziatori non operano né i limiti né i requisiti richiesti per i soci

cooperatori e inoltre il loro diritto di voto è invece sottoposto a limitazioni in quanto non può essere loro riconosciuto più

di un terzo dei voti spettanti all’insieme dei soci presenti o rappresentati nell’assemblea generale. Inoltre i soci

finanziatori non possono eleggere più di un terzo dei componenti dell’organo di amministrazione e di controllo, I soci

finanziatori inoltre possono essere presenti solo nelle cooperative cui si applicano le norme delle società per azioni che

sono le uniche che possono emettere strumenti finanziari dotati di diritto di voto, Le cooperative soggette alla disciplina

delle società a responsabilità limitata possono invece emettere solo titoli di debito privi dei diritti di amministrazione che

possono essere sottoscritti solo da investitori istituzionale analogamente a quanto abbiamo visto per i titoli di debito delle

società a responsabilità limitata. La legge prevede poi per i possessori di strumenti finanziari privi del diritto di voto

assemblee speciali e un rappresentante comune.

294) Costituzione della società – Il procedimento della costituzione delle cooperative è simile a quello delle società per

azioni prevedendo la stipula dell’atto costitutivo, il deposito dell’atto e la conseguente iscrizione della società nel registro

delle imprese. L’atto costitutivo deve contenere, oltre le informazioni previste per le società per azioni, anche le seguenti

informazioni: a) indicazione dell’oggetto sociale in relazione ai requisiti richiesti per l’ammissione dei soci, le regole per lo

svolgimento dell’attività mutualistica e l’eventuale previsione che essa possa essere esercitata anche nei confronti dei

terzi. In mancanza di ciò la società può avere rapporti solo con i soci. B) i requisiti richiesti per l’ammissione dei soci e le

condizioni per il recesso e l’esclusione c) le regole per la ripartizione degli utili e dei ristorni d) la forma di convocazione

dell’assemblea se si intende di derogare alla legge.

295) Organizzazione giuridica della società - Anche l’organizzazione giuridica è ricalcata su quella della società per

azioni a meno che l’atto costitutivo non preveda l’applicazione delle norme delle società a responsabilità limitata. Organi

della cooperativa sono dunque l’assemblea, gli amministratori e il collegio sindacale ( o i corrispondenti organi a

seconda del sistema amministrativo adottato) e le norme sulla loro nomina e sul loro regolamento sono quelle applicabili

alle società per azioni. Per quanto riguarda il voto nelle assemblee la regola generale è quella di “una testa un voto”

che prescinde dalla misura della partecipazione e tale regola non può essere derogata per i soci cooperatori ma solo

dove la partecipazione è caratterizzata da ulteriori finalità. Così ad esempio i soci cooperatori persone giuridiche

possono avere più voti in relazione alla loro partecipazione con un massimo di cinque ed è prevista la categoria dei soci

sovventori a cui i voti sono attribuiti in base alla partecipazione ma non possono comunque superare un terzo dei voti

spettanti a tutti i soci. Ne consegue che le maggioranze (determinate dall’atto costitutivo) si calcolano in base al numero

dei voti spettanti ai soci e non sul capitale. Il voto deve essere esercitato personalmente (anche per corrispondenza o

con mezzi telematici) o attraverso un altro socio (che non può rappresentare nell’assemblea più di dieci soci) mentre

solo il socio imprenditore individuale può farsi rappresentare anche da un non socio purchè si tratti di un familiare che

collabora all’impresa. L’atto costitutivo può anche prevedere (tranne che nel caso di cooperative con azioni quotate) la

riunione di assemblee separate (che è obbligatoria per le cooperative che superano 3.000 soci) che deliberano sulle

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materie poste all’ordine del giorno dell’assemblea generale ed inviano delegati ad essa. Tali delegati partecipano

all’assemblea generale in modo da assicurare la proporzionale rappresentanza delle minoranze espresse nelle

assemblee separate. Dovendo le assemblee separate deliberare sulle stesse materie che formano l’ordine del giorno

dell’assemblea generale l’ordine del giorno delle due assemblee deve essere uguale. Ne deriva anche che le

deliberazioni delle assemblee separate essendo solo dei semplici atti preparatori alla assemblea generale non possono

essere impugnate autonomamente e gli eventuali loro vizi potranno costituire causa di invalidità della deliberazione

dell’assemblea generale solo se i voti espressi dal delegato nominato in base ad una deliberazione viziata siano stati

necessari per la formazione della maggioranza. In tal caso sono legittimati all’impugnazione i soci delle assemblee

separate. La nomina dei primi amministratori è contenuta nell’atto costitutivo mentre quelli successivi sono nominati

dall’assemblea tenendo conto che la maggioranza di essi deve essere scelta trai i soci cooperatori. Anche l’organo di

controllo è nominato dai soci. Tale organo è necessario, in caso di cooperative soggette alla disciplina della società a

responsabilità limitata, solo in caso di emissione di titoli di debito La disciplina vigente ha accentuato gli strumenti di

controllo interni alla società attribuendo ai soci che rappresentano un decimo del numero complessivo (un ventesimo per

le cooperative con più di tremila soci) il potere di esaminare oltre al libro dei soci, il libro delle deliberazioni delle

assemblee, del consiglio di amministrazione e dell’eventuale comitato esecutivo.. A tali soci la legge attribuisce anche il

potere di proporre al tribunale denuncia per gravi irregolarità. Le società cooperative sono espressamente sottoposte al

controllo giudiziario e pertanto l’eventuale denuncia al tribunale deve essere notificata anche all’autorità di vigilanza. Lo

statuto può prevedere un ulteriore organo, il collegio dei probviri che ha il compito della risoluzione delle controversie tra

società e soci o tra soci attinenti al rapporto sociale. Al consiglio dei probviri è demandato il riesame dei provvedimenti

adottati dagli altri organi sociali per cui i provvedimenti adottati dall’assemblea o dal consiglio di amministrazione

diventano definitivi solo quando non sia richiesto l’intervento dei probviri o dopo la loro pronuncia.

296) Variazioni nelle persone dei soci - Le variazioni delle persone dei soci (dovute all’ingresso di nuovi soci, all’uscita

di soci o alla sostituzione di una persona all’altra a seguito della cessione della quota o delle azioni) data la variabilità del

capitale sociale non comportano in via di principio modificazioni dell’atto costitutivo. Come abbiamo visto l’ingresso e

l’uscita di un socio (tranne che nel caso di morte) non si effettuano solo tramite l’acquisto o la vendita della quota ma è

necessario che il consiglio di amministrazione deliberi in tal senso. Gli amministratori pertanto devono autorizzare il

trasferimento o pronunciarsi sull’ammissione o deliberare sul recesso o l’esclusione verificandone i presupposti (a meno

che l’atto costitutivo non attribuisca tale potere all’assemblea). A fronte della deliberazione del consiglio di

amministrazione è permessa l’opposizione al tribunale. Se l’atto costitutivo non prevede la cessione delle quote o delle

azioni allora deve essere riconosciuto al socio il diritto di recesso che però non può essere esercitato se non sono

trascorsi almeno due anni dall’ingresso nella società. Non è ammessa finchè dura la società l’esecuzione sulle azioni o

sulla quota del socio da parte dei creditori particolari di esso. L’uscita del socio può verificarsi, oltre che nel caso di

morte, anche per recesso o esclusione. Il recesso è consentito qualora non esistano più le condizioni soggettive che

hanno determinato la partecipazione.. L’esclusione del socio si determina per le cause previste dalla legge o dall’atto

costitutivo e anche per inadempimento dell’obbligo di conferimento o per perdita dei requisiti richiesti per la

partecipazione alla società o per sopravenutà incapacità o fallimento del socio. L’uscita del socio impone la liquidazione

della sua quota sulla base del bilancio dell’esercizio in corso e secondo i criteri stabiliti nell’atto costitutivo; la legge

prevede, salva diversa disposizione dello statuto, il rimborso del sovrapprezzo versato al momento della costituzione

qualora esso sussista nel patrimonio della società. Il pagamento deve avvenire entro 180 giorni dall’approvazione del

bilancio. Nel termine di un anno il socio uscito e gli eredi restano responsabili per il pagamento dei conferimenti non

pagati. Se entro un anno avviene l’insolvenza della società essi restano obbligati nei limiti di quanto ricevuto per la

liquidazione della quota o per il rimborso delle azioni. La stessa responsabilità grava sul cedente in caso di cessione

della quota o delle azioni.

297) Modificazioni dell’atto costitutivo - Le modificazioni dell’atto costitutivo delle società cooperative sono soggette a

iscrizione nel registro delle imprese e si realizzano in base alle norme previste per le società per azioni ( o delle società

a responsabilità limitata). Occorre ribadire però che l’ingresso di nuovi soci pur comportando un aumento di capitale non

comporta una modifica dell’atto costitutivo. La cooperativa può tuttavia deliberare aumenti di capitale sociale con

modifica dell’atto costitutivo nel qual caso l’assemblea può autorizzare l’esclusione o la limitazione del diritto di opzione

permettendo così l’ingresso di nuovi soci. Inoltre alcune modifiche dell’atto costitutivo come ad es. la modifica

dell’oggetto sociale assumono un rilievo diverso nelle società cooperative rispetto alle società per azioni in quanto

mentre nelle società per azioni la modifica dell’oggetto sociale può verificarsi senza che venga meno l’interesse del

socio alla partecipazione ciò nella società cooperativa è difficile se non impossibile. Per tale motivo alcuni autori hanno

ritenuto la necessità dell’unanimità dei consensi per le deliberazioni relative alla modifica dell’oggetto sociale ma la legge

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stabilisce invece che tali modifiche possono essere adottate con la maggioranza fatto salvo il diritto di recesso per i soci

dissenzienti.

298) Scioglimento della società - La società cooperativa si scioglie per le stesse cause previste per le società di

capitali ma può verificarsi anche per riduzione del numero dei soci al di sotto del minimo o per provvedimento

dell’autorità di vigilanza.

299) Vigilanza e controlli sulle cooperative - Le società cooperative sono soggette a particolari controlli preventivi e

successivi a cura (tranne che per le banche e le assicurazioni) del Ministero delle attività produttive. La vigilanza si

esercita tramite le revisioni cooperative (a cadenza biennale che mirano ad accertare la natura mutualistica dell’ente) e

le ispezioni straordinarie (che vengono eseguite a campione per accertare la regolarità di funzionamento amministrativo

e contabile e la sussistenza dei requisiti richiesti per le agevolazioni fiscali). In caso di irregolare funzionamento

l’autorità di vigilanza può nominare un commissario dotato dei poteri dell’assemblea. La nomina di un commissario rende

improcedibile l’eventuale denuncia al tribunale per gli stessi fatti così come la nomina di un ispettore da parte del

tribunale impone la sospensione del procedimento iniziato per gli stessi motivi da parte dell’autorità di vigilanza-. Nel

caso in cui la cooperativa non persegua lo scopo mutualistico, sia inattiva o non sia in condizione di realizzare gli scopi

sociali può essere disposto lo scioglimento di autorità e la liquidazione coatta della società. Le procedure di liquidazione

sono simili a quelle dettate dalla legge fallimentare.

2) Le società mutue di assicurazione

300) – 301) – 302) 303) Caratteri essenziali della società mutua di assicurazione – Il codice civile dedica tre articoli alle

mutue assicuratrici o società di mutua assicurazione. La mutualità in campo assicurativo può quindi attuarsi in due

forme: attraverso cooperative di assicurazione o attraverso mutue assicuratrici Queste ultime hanno una caratteristica

particolare che ne sottolinea il carattere più marcatamente mutualistico in quanto in esse non si può acquistare la qualità

di socio se non assicurandosi presso la società e si perde la qualità di socio con l’estinzione dell’assicurazione. Nella

sostanze le mutue assicuratrici tendono allo stesso scopo economico di tutte le cooperative, quello di consentire ai soci

un risparmio attraverso la eliminazione dell’intermediario speculatore. Il codice stabilisce un nucleo di tre norme l’art.

2546 ( le mutue assicuratrici sono caratterizzate dalla responsabilità limitata), l’art. 2546 comma due (i soci sono tenuti al

pagamento di contributi fissi o variabili determinati dall’atto costitutivo), l’art. 2458 (l’atto costitutivo può prevedere soci

sovventori) e richiama per il resto la disciplina generale delle cooperative a responsabilità limitata. La legge ammette

dunque anche la categoria dei soci sovventori che non sono legati ala società da rapporti di assicurazione ma richiede

che ciò avvenga solo per costituire fondi di garanzia per il pagamento dell’indennità e richiede che questi soci abbiano

nell’assemblea una influenza minore rispetto a quella dei soci assicurati. Infatti i soci sovventori possono disporre di un

massimo di cinque voti e pur potendo essere nominati amministratori non possono essere., nel consiglio di

amministrazione in maggioranza rispetto ai soci assicurati. Nelle mutue assicuratrici si ha la costituzione di un fondo

sociale mediante conferimenti determinati fin dall’inizio o variabili in quanto presupposto di questo tipo di società è la

costituzione di un patrimonio sociale dal quale siano garantite le obbligazioni della società. La mutua assicuratrice ha in

comune con le altre società lo scopo lucrativo ossia la divisione dei guadagni in quanto solo attraverso la partecipazione

agli utili si realizza quel risparmio di spese che costituisce lo scopo dell’adesione alla società.

Capitolo V – Trasformazione, fusione e scissione

304) Nozione e tipi di trasformazione, fusione e scissione - La trasformazione è il passaggio della società da un tipo

all’altro di organizzazione sociale, la fusione è la riunione in una unica società di più organizzazioni autonome e la

scissione è il frazionamento della società in più organizzazioni autonome. I tre fenomeni hanno in comune il fatto che le

modificazioni si attuano in base ad un negozio corporativo che opera sulla organizzazione sociale e solo di riflesso si

riversa sulla posizione dei soci e sul patrimonio della società. Altro fattore in comune è il fatto che tali modificazioni

consentono un mutamento della società senza soluzione di continuità evitando le conseguenze che si avrebbero se si

dovesse procedere alla eliminazione della società e alla successiva ricostituzione. La trasformazione riguarda una sola

società e incide riorganizzandola su nuove basi (quelle tipiche del tipo di società prescelto) ed è l’effetto di una specifica

decisione dei soci che comporta una modificazione dell’atto costitutivo. Si può avere accanto alla trasformazione

omogenea che comporta il passaggio da un tipo all’altro di società lucrativa, la trasformazione eterogenea che

comporta il passaggio da una società di capitali o di persone ad una forma non societaria dell’esercizio dell’impresa o ad

una società cooperativa e viceversa. La fusione può attuarsi o tramite la riunione di più società in una società nuova

(fusione propriamente detta) o in una società preesistente che continua a sussistere (fusione per incorporazione). In

questo caso la decisione dei soci delle singole società è necessaria ma non sufficiente essendo richiesto anche un atto

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intersoggettivo, l’atto di fusione appunto, nel quale le decisioni dei soci delle società interessate trovano esecuzione. La

scissione riguarda anch’essa più società e può avvenire con l’assegnazione da parte di una società ad altre società di

tutto il proprio patrimonio (scissione totale) o con l’assegnazione di parte del proprio patrimonio ad altre società

(scissione parziale o scorporazione). La legge prevede, per la trasformazione in società di capitali, di fusione o

scissione di società di persone il consenso della maggioranza dei soci (prevedendo il diritto di recesso per i soci che non

hanno concorso alla decisione). Per le relative decisioni da parte delle società di capitali invece sono richieste le

maggioranze previste (dalla legge o dallo statuto) per le modificazioni dell’atto costitutivo e dello statuto (tranne che per

la trasformazione eterogenea per la quale è richiesta il voto favorevole dei due terzi dei soci). Per la trasformazione in

società di capitali è invece richiesta : a) in caso di consorzio la maggioranza assoluta dei consorziati b) il consenso

unanime nel caso di contitolari di azienda c) tre quarti dei voti degli associati per l’associazione. Per la trasformazione

eterogenea di società cooperativa è invece richiesto il voto favorevole di almeno la metà dei soci.

305) La trasformazione – Ambito di applicazione dell’istituto – Abbiamo visto che la legge permette anche la

trasformazione eterogenea e cioè il passaggio da società di capitali in consorzio, società consortile, comunione di

azienda e fondazione e viceversa, o il passaggio da società di capitali in associazioni non riconosciute e da associazioni

riconosciute in società di capitali. Alla disciplina della trasformazione eterogenea è sottoposta inoltre la trasformazione

da società di capitali in società cooperativa e la trasformazione della società cooperativa i società lucrativa (ammessa

solo per le cooperative non a mutualità prevalente) Il fondamento della trasformazione eterogenea pertanto non può

essere ritrovato nella permanenza (sia pure con una diversa organizzazione) della causa del negozio che ha dato vita

alla società, visto che è permesso la sostituzione dello scopo lucrativo con quello mutualistico ma deve invece essere

ritrovato nella continuità dell’impresa esercitata collettivamente dai soci. E’ per tale motivo che la trasformazione può

avvenire sulla base di una decisione collettiva dei soci e non è invece necessario il consenso individuale del singolo

(fermo restando il diritto di recesso). Il fatto che la legge ammetta il passaggio a società lucrativa solo per le società

cooperativa non a mutualità prevalente si spiega con la necessità di evitare che una società adotti la forma a mutualità

prevalente per godere delle relative agevolazioni fiscali per poi, dopo averne approfittato, abbandonare la relativa forma

trasformandosi in società lucrativa. Inoltre la legge ammette il passaggio a società lucrativa solo per le cooperative che

siano state sottoposte a revisione nell’anno precedente. Il passaggio comporta la devoluzione a fondi mutualistici del

patrimonio, dedotti il capitale versato e i dividendi non distribuiti e tale valore deve essere attestato da una relazione

giurata da allegare alla proposta di deliberazione.

306) continua – la disciplina - Il codice prevede a fissare una disciplina unitaria, applicabile a tutte le forme di

trasformazione, relativamente alle forme e alla pubblicità previste per la decisione con la quale i soci pervengono alla

trasformazione, ossia l’atto di trasformazione. La pubblicità riveste per l’atto di trasformazione una efficacia sia

costitutiva che sanante. Infatti non solo l’atto di trasformazione diviene efficace solo quando siano stati compiuti tutti gli

atti previsti per la pubblicità ma da tale momento viene meno la possibilità di pronunciare la sua invalidità fermo restando

l’eventuale diritto al risarcimento dei danni derivanti dalla trasformazione. La trasformazione eterogenea invece ha

effetto solo dopo 60 giorni dall’attuazione della pubblicità (a meno che non ci sia il consenso dei creditori) in quanto in

tale periodo i creditori possono fare opposizione alla trasformazione impedendo al relativo atto di diventare efficace. La

trasformazione può comportare il passaggio da un tipo di società dove i soci sono illimitatamente responsabili ad un altro

dove per le obbligazioni sociali risponde solo il patrimonio della società (nel caso di passaggio da società di persone a

società di capitali) o viceversa (nel caso di passaggio da società di capitali a società di persone). Il codice prevede nel

primo caso che la trasformazione non comporta l’eliminazione della responsabilità personale dei soci per le obbligazioni

sorte precedentemente alla attuazione della pubblicità della trasformazione. Pertanto la trasformazione ha effetto ex

nunc e non modifica gli effetti che si sono già prodotti prima del suo intervento. Per quanto riguarda il secondo caso il

codice richiede il consenso dei soci che con la trasformazione assumono responsabilità illimitata , la quale peraltro si

estende anche alle obbligazioni sociali sorte prima della trasformazione stessa. Nel caso in cui la trasformazione

comporti acquisto della personalità giuridica (come nel caso di trasformazione da società di persone a società di capital)

il codice richiede che la deliberazione di trasformazione risulti da atto pubblico e contenga le informazioni richieste dalla

legge per la costituzione di società di capitali. Ma anche in questo caso la trasformazione comporta comunque una

continuazione della società originaria anche se il suo ordinamento giuridico viene modificato. Modificazione dalla quale

dipende la diversa posizione che il patrimonio sociale assume rispetto all’organizzazione sociale. Il fatto che la società

rimane quella originaria comporta che la posizione del socio nei confronti della società e nei confronti degli altri soci non

può essere modificata e quindi è sulla base della posizione precedente del socio che deve configurarsi la posizione

successiva e quindi i diritti e doveri a lui spettanti nella società trasformata, fermi restando gli adattamenti resi necessari

dalla disciplina del nuovo tipo societario adottata. 94

307) Caratteri e struttura della fusione - La fusione si costituisce attraverso due momenti essenziali: a) la decisione delle

singole società che partecipano alla fusione b) l’atto di fusione tra le diverse società. Per configurarsi la fusione quindi è

necessaria non solo una la decisione dei soci di ogni singola società ma anche un atto intersoggettivo, l’atto di fusione

appunto, con il quale si realizza tra le società interessate all’operazione il nuovo ordinamento, diretto alla creazione di

una organizzazione giuridica unitaria nel quale confluiscono le varie organizzazioni preesistenti e quindi i loro soci e i

loro patrimoni. Per tale motivo la società che risulta dalla fusione (nel caso di fusione propriamente detta) o la società

incorporante proseguono in tutti i rapporti anche processuali, così come avviene nella trasformazione solo che a

differenza di questa non conservano ma assumono i diritti e gli obblighi delle società partecipanti alla fusione. Anche in

questo caso viene esclusa ogni soluzione di continuità. La fusione non può essere attuata dalle società in liquidazione

che abbiano cominciato la distribuzione dell’attivo. La fusione si distingue dalla concentrazione perché si realizza

attraverso un negozio corporativo che riguarda le organizzazioni sociali e solo indirettamente si riflette sui patrimoni e

sulle posizioni dei soci. La concentrazione nasce invece da un atto di disposizione del patrimonio da parte di un soggetto

a favore di un altro soggetto e questo spiega perché con essa si realizza un fenomeno di successione a titolo particolare

e non universale come avviene per la fusione.

308) Il procedimento di fusione: il progetto e la decisione di fusione - La legge regola il procedimento di fusione con una

disciplina molto articolata attuata anche in esecuzione di direttive comunitarie. L’atto iniziale del procedimento è la

redazione da parte degli amministratori delle società partecipanti alla fusione di un progetto di fusione che deve

contenere, oltre agli altri elementi richiesti dalla legge, la determinazione del rapporto di cambio delle azioni o quote che

serve a determinare la misura della partecipazione dei soci delle società incorporate in quella incorporante o risultante

dalla fusione (tale rapporto non è necessario in caso di incorporazione di società interamente posseduta dalla

incorporante). Il progetto deve essere depositato per l’iscrizione nel registro delle imprese ed è necessario che alcuni

esperti scelti tra i revisori legali dei conti (o dal tribunale in caso di società azionaria) esprimano il loro parere sulla

adeguatezza del rapporto di cambio. Tale valutazione degli esperti risponde però solo ad una esigenza informativa dei

soci e quindi è possibile che i soci possano decidere comunque la fusione anche in presenza di un parere negativo e

inoltre essa non è necessaria in caso di consenso di tutti i soci. Gli amministratori devono anche redigere una

situazione patrimoniale della società ed una relazione illustrativa del progetto di fusione. Tutta questa documentazione,

unitamente ai bilanci degli ultimi tre anni, deve essere messa a disposizione dei soci presso la sede della società entro i

trenta giorni che precedono l’assemblea. . La fusione deve poi essere deliberata da tutte le società che vi partecipano

mediante l’approvazione del relativo progetto. E’ evidente quindi l’importanza del ruolo rivestito nella fusione degli

amministratori sia perché sono essi a redigere il progetto di fusione, sia perché ancora prima della pubblicazione del

progetto di fusione (e quindi quando l’assemblea non si è ancora pronunciata) essi devono pubblicare un avviso per

dare facoltà ai possessori di eventuali obbligazioni convertibili di esercitare il diritto di conversione anticipata. In questo

caso quindi tale operazione si svolge sulla base di una decisione dei soli amministratori e quindi a prescindere da ogni

valutazione dell’assemblea che potrebbe essere anche negativa. Inoltre gli amministratori possono avere nella fusione

un ruolo ancora più decisivo nel caso di incorporazione di società posseduta almeno per il 90 per cento dalla

incorporante in quanto in tal caso l’atto costitutivo può affidare agli amministratori della incorporante la competenza ad

adottare la deliberazione di fusione con atto pubblico a prescindere quindi da ogni intervento da parte dei soci. In tal

caso però la legge riconosce ai soci dell’incorporante che posseggono almeno il cinque per cento del capitale sociale il

potere di chiedere che la decisione della fusione venga adottata dai soci. Una volta adottate le decisioni di fusione e il

loro deposito nel registro delle imprese si apre una fase relativa alla tutela dei creditori sociali La legge consente infatti

ad essi il diritto di opposizione nel caso in cui la decisione di fusione risulti pregiudizievole per i loro diritti stabilendo che

la fusione non può essere attuata se non sono decorsi 60 giorni dall’iscrizione nel registro delle imprese, e entro questo

termine i creditori possono effettuare opposizione. La fusione può però avere effetto immediato qualora ci sia il

consenso dei creditori o quando siano depositate presso una banca le somme spettanti a coloro che non hanno

acconsentito o quando una società di revisione abbia redatto una relazione in base alla quale si evince che la situazione

patrimoniale delle società partecipanti non richiede specifiche garanzie a tutela dei creditori legittimati a fare

opposizione. Anche il tribunale può disporre che la fusione abbia efficacia immediata qualora ritenga infondato il

pregiudizio per i creditori o previa prestazione di idonea garanzia da parte delle società. La legge però attribuisce il

potere di opposizione solo ai creditori anteriori alla attuazione della pubblicità della fusione sulla base della

considerazione che i creditori posteriori, essendo a conoscenza del progetto di fusione, hanno sicuramente valutato le

conseguenze di una concessione di credito alla società. Il potere di opposizione spetta quindi a tutti i creditori anteriori e

quindi anche agli obbligazionisti delle società partecipanti salvo che la fusione sia stata approvata dalla loro assemblea

particolare (e ai possessori di obbligazioni convertibili viene concesso come si è detto il diritto di conversione). 95

309) continua – l’atto di fusione - Il procedimento di fusione si chiude con la stipulazione dell’atto di fusione che deve

avere la forma di atto pubblico e deve essere depositato (a cura degli amministratori o del notaio) presso il registro delle

imprese del luogo dove ha sede la società incorporante o la società che risulta dalla fusione. L’atto di fusione ha effetto

estintivo e costitutivo in quanto in base ad esso le società che si fondono cessano di esistere e al tempo stesso sorge

una nuova società o si modifica l’organizzazione della società incorporante che assorbe in se le organizzazioni delle

società incorporate. In base all’atto di fusione i soci delle società estinte diventano soci della società nuova o della

società incorporante e ad essi vengono assegnate partecipazioni in base al rapporto di cambio indicato nel progetto di

fusione, e il patrimonio delle società estinte forma il patrimonio della nuova società o viene a far parte del patrimonio

della società incorporante. Gli effetti si producono, trattandosi di pubblicità costitutiva, al momento del completamento

degli adempimenti pubblicitari previsti anche se è ammessa una limitata retroattività (e limitata ad alcuni aspetti) degli

effetti della fusione. La pubblicità ha anche efficacia sanante in quanto la legge esclude che la invalidità dell’atto di

fusione possa essere dichiarata dopo la sua iscrizione nel registro delle imprese fermi restando gli eventuali diritti al

risarcimento dei danni derivanti dalla fusione stessa.

310) Caratteri e struttura della scissione – Anche per la scissione la legge prevede una disciplina particolare e articolata,

modellata anche in esecuzione di direttive comunitarie. La legge prevede sia l’ipotesi della scissione totale che quella

della scissione parziale (o scorporazione) che possono operare entrambe sia nella forma della scissione in senso stretto

che in quella di scissione per incorporazione. Con la scissione totale l’intero patrimonio di una società viene assegnato

ad una o più altre società, preesistenti o di nuova costituzione mediante l’assegnazione delle relative partecipazioni ai

soci della prima,. Con la scissione parziale (o scorporazione) la società può assegnare ad un’altra o ad altre società,

preesistenti o di nuova costituzione, parte del suo patrimonio assegnando le relative partecipazione ai propri soci.

Vediamo quindi come nel caso di scissione in senso stretto (ossia quando le società beneficiarie sono di nuova

costituzione) una società mediante un atto unilaterale può costituire un’altra società, ipotesi che comunque viene

ammessa anche in via generale (come abbiamo visto) per la costituzione di una società per azioni o di una società a

responsabilità limitata. Tuttavia anche se l’operazione ha una struttura unilaterale essa ha in comune con l’altra ipotesi

di scissione il fatto di riflettersi sulla posizione dei soci mediante l’attribuzione ad essi delle partecipazioni della società

beneficiaria e per tale motivo mantiene un significato pluripersonale.

311) Il procedimento di scissione - La disciplina del procedimento di scissione è in gran parte modellata su quella della

fusione grazie ad una norma che contiene il rinvio a molte delle norme fissate per la fusione. Abbiamo quindi anche in

questo caso l’esigenza del progetto di scissione, redatto secondo i criteri fissati per il progetto di fusione e anch’esso

oggetto di controllo da parte di soggetti esterni. E’ previsto inoltre anche il meccanismo di tutela dei creditori basato sul

loro diritto di opposizione. Anche la scissione è preclusa alle società in liquidazione che abbiano iniziato la distribuzione

dell’attivo. Sono previste però alcune regole particolari riferite ai rapporti trai soci e ai rapporti con i creditori, soprattutto

in considerazione del fatto che la scissione può non coinvolgere l’intero patrimonio sociale. Per quanto riguarda i soci i

criteri di assegnazione delle partecipazioni nelle società beneficiarie possono essere basati su criteri diversi da quelli di

proporzionalità ma viene riconosciuto ai soci che non hanno approvato la scissione il diritto di far acquistare le proprie

partecipazioni ad un soggetto indicato nel progetto di scissione per un corrispettivo determinato sulla base dei criteri

previsti per il recesso. Nel caso di scissione parziale inoltre può essere previsto, con il consenso di tutti i soci, che ad

alcuni soci vengano assegnate partecipazioni non delle società beneficiarie ma solo della società scissa. Per quanto

riguarda la tutela dei creditori fermo restando il riconoscimento ad essi di un diritto di opposizione la legge stabilisce la

responsabilità solidale di tutte le società per i debiti della società scissa che non siano soddisfatti dalla società a carico

della quale sono stati posti con l’atto di scissione.

CAPITOLO VI COLLEGAMENTI TRA SOCIETA’ E GRUPPI

312) Collegamenti tra società - La realtà socio economica attuale è caratterizzata da numerose forme di collegamento

tra società di capitali le quali mirano in tal modo a rafforzare la loro capacità competitiva sul mercato, Tali collegamenti

possono configurarsi tra società autonome tra di loro (partecipazioni rilevanti e società collegate) o possono realizzare

un vero e proprio rapporto di dipendenza tra una società e un’altra o più altre società (società controllate). Tutti i

collegamenti determinano il configurarsi di una posizione di potere di una società in un’altra o di una posizione di potere

reciproco tra due società ma nella posizione di controllo tale posizione di potere è tale che la società controllante

determina interamente la politica economica delle società controllate.

313) Le società collegate - Del fenomeno della partecipazione rilevante, quale situazione che impone obblighi di

comunicazione alla società ed all’organo di vigilanza ci siamo occupati a proposito delle società quotate nei mercati

regolamentati. Ci occupiamo ora invece del fenomeno delle società collegate, fenomeno che può attuarsi solo nei

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rapporti tra più società (e non è quindi utilizzabile nel caso di partecipazione da parte di una persona fisica come avviene

nel caso di partecipazione rilevante) ed assume rilievo esclusivamente ai fini della disciplina del bilancio. Sono società

collegate quelle sulle quali un’altra società esercita una influenza notevole. Secondo l’art. 2359 tale influenza si presume

quando nell’assemblea ordinaria può essere esercitato almeno un quinto dei voti o un decimo se la società ha azioni

quotate i borsa. Nelle ipotesi di collegamento il legislatore tutela il diritto all’informazione degli azionisti e dei terzi

attraverso una serie di prescrizioni da osservarsi nella formazione del bilancio di esercizio.

314) Le società controllate - Il controllo costituisce una particolare situazione per effetto della quale una società è

potenzialmente in grado d improntare con la propria volontà l’attività economica di un’altra società. Questa situazione

può verificarsi per cause diverse. In base all’art. 2359 cc una società esercita il controllo su un’altra quando: a) quando

possiede un numero di azioni o quote tali da assicurare la maggioranza dei voti richiesti per le assemblee ordinarie

tenute dalla società controllata (controllo azionario di diritto) b) quando detiene una partecipazione minoritaria ma

tuttavia può far prevalere la sua volontà nell’assemblea ordinaria e quindi imprimere, attraverso la nomina di

amministratori e sindaci, l’indirizzo amministrativo alla società (controllo azionario di fatto). Tale situazione si può

verificare o perché la società controllata ha emesso azioni a voto limitato o senza diritto di voto come le azioni di

risparmio sia perché essendo il capitale della società molto frazionato grazie al disinteresse dei piccoli azionisti è

sufficiente una minoranza organizzata anche esigua per amministrare la società e dirigerne l’attività. C) quando in virtù

di vincoli contrattuali può esercitare una influenza dominante nella vita della società controllata (controllo contrattuale).

Tale situazione può verificarsi quando sulla base di rapporti contrattuali quali il finanziamento o l’affitto di azienda

l’amministrazione della società è affidata al finanziatore o all’affittuario. Inoltre occorre tenere presente che una società

può essere controllata indirettamente quando è sotto il controllo di una società controllata direttamente. Pertanto ai fini

della individuazione di una situazione di controllo occorre tenere conto anche dei voti spettanti a società direttamente

controllate o a società fiduciarie e non devono trascurarsi le conseguenze connesse ad eventuali partecipazioni a

sindacati di voto. (controllo da sindacato)

315) Conseguenze della posizione di controllo - Il collegamento tra le società può essere unilaterale o reciproco a

seconda che sia solo la controllante a partecipare al capitale della società controllata o che invece anche questa

partecipi (sia pure con i limiti fissati dalla legge) al capitale della controllante. Nel primo caso si pongono problemi che

riguardano esclusivamente la società controllata mentre nel secondo i problemi riguardano anche la società controllante.

Per quanto riguarda questo secondo caso il legislatore, per evitare che gli amministratori della controllante si avvalgano

delle azioni della società controllante in possesso della controllata per influenzare le deliberazioni dell’assemblea, ha

posto il principio per cui la società controllata non può esercitare il diritto di voto nella assemblea della controllante. Per

quanto riguarda il primo caso e quindi i problemi che si pongono in relazione alla società controllata il legislatore deve

contemperare due diverse esigenze: da un lato il fatto che deve essere consentito alle società che fanno parte dello

stesso gruppo il compimento degli atti necessari all’interesse del gruppo stesso e dall’altro il fatto di evitare che si

approfitti della posizione di controllo per sacrificare l’interesse degli azionisti estranei al gruppo che, nell’ipotesi di

controllo di fatto, possono essere addirittura la maggioranza. A tale scopo è posta sia la disciplina generale del conflitto

di interessi che la disciplina dettata per le società che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio circa le operazioni

con parti correlate, tra le quali rientrano anche le operazioni poste in essere tra società appartenenti allo stesso gruppo.

Per queste operazioni la disciplina prevede oltre a specifici obblighi di comunicazioni al mercato, un particolare ruolo

attribuito agli amministratori indipendenti che devono esprimere per le operazioni più rilevanti un parere che può essere

anche vincolante e che il consiglio di amministrazione di società quotate sottoposte a controllo da parte di altra società

deve essere composto in maggioranza da amministratori indipendenti.

316) continua – la disciplina della attività di direzione e coordinamento di società- Inoltre l’art. 2497 cc fissa una

disciplina generale applicabile in tutti i casi di esercizio da parte di una società di una attività di direzione e

coordinamento di un’altra società, disciplina che si sovrappone e assorbe quella fissata in tema di conflitto di interessi.

In primo luogo l’art. 2497 pone, a pena di invalidità, la necessità di motivazione delle decisioni della società soggetta al

controllo che risultano influenzate dalla attività di direzione da parte della controllante. Su tali operazioni inoltre gli

amministratori hanno l’obbligo di riferire con periodicità trimestrale all’organo di controllo. In secondo luogo l’art. 2497

detta una serie di disposizioni in materia di responsabilità nell’ipotesi in cui la società che esercita l’attività di direzione

ponga in essere, nell’interesse proprio o altrui, comportamenti contrari alla corretta gestione imprenditoriale delle società

ad essa sottoposte. In questo caso l’art. 2497 afferma la responsabilità della società che esercita l’attività di direzione

nei confronti sia dei soci delle società controllate per il pregiudizio arrecato al valore della loro partecipazione che dei

creditori delle stesse società per la lesione cagionata al patrimonio della società. Tale responsabilità è però esclusa

qualora il pregiudizio sia venuto meno valutando non solo l’operazione messa in essere ma il risultato complessivo

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dell’attività di direzione e coordinamento. In questo modo la legge non considera ai fini della responsabilità il singolo

comportamento o la singola operazione ma il valore complessivo dell’attività di direzione e coordinamento. Per tale

motivo, a differenza dalla disciplina dettata in tema di conflitto di interessi, la tutela offerta dall’art. 2497 non si pone in

termini di invalidità dell’atto ma su un obbligo di risarcimento nei confronti dei soci e dei creditori ai quali è concesso di

agire direttamente nei confronti della società che esercita l’attività di direzione e coordinamento e quindi nei confronti

della controllante. L’art. 2497 inoltre prevede una responsabilità solidale con la società controllante sia di chi ha

comunque preso parte al fatto lesivo che di chi ne ha tratto consapevolmente un beneficio, chiaramente nei limiti del

vantaggio conseguito, e anche in questo caso comunque non è rilevante il danno derivante dalla singola operazione ma

quello che deriva dall’attività di direzione complessivamente considerata. La tutela accordata dall’art. 2497 inoltre non si

esaurisce nella previsione della responsabilità da esercizio scorretto dell’attività di direzione e coordinamento ma pone

anche altri principi riguardo sia i soci che i creditori sociali. Per quanto riguarda i soci sono previste specifiche ipotesi di

recesso,, ad esempio quando la società che esercita l’attività di direzione o coordinamento abbia cambiato il suo scopo

sociale (a seguito di una trasformazione eterogenea) o abbia modificato il suo oggetto sociale in modo da alterare in

modo sensibile le condizioni economiche e patrimoniali della società controllata . Per quanto riguarda invece i creditori

l’art. 2497 prevede che qualora siano stati accordati finanziamenti alla società controllata dalla controllante in un

momento in cui la società controllata era in una situazione finanziaria tale da rendere più ragionevole un conferimento, il

loro rimborso è postergato alla soddisfazione degli altri creditori sociali e se avvenuto nell’anno precedente alla

dichiarazione di fallimento, deve essere restituito. La legge inoltre richiede specifici adempimenti pubblicitari volti a

segnalare a tutto il mercato il fatto di essere soggetti ad una attività di direzione e coordinamento e quindi l’appartenenza

ad uno stesso gruppo. Infatti a tale scopo la società deve indicare negli atti e nella corrispondenza la società che

esercita nei suoi confronti l’attività di direzione e deve iscriversi in un apposita sezione del registro delle imprese .Inoltre

la società soggetta al controllo deve esporre nella nota integrativa un prospetto riportante i dati essenziali dell’ultimo

bilancio approvato dalla società che esercita l’attività di direzione in questione. Nelle nota integrativa deve essere

indicato anche l’effetto che l’attività di direzione e coordinamento ha avuto sull’esercizio dell’impresa e sui suoi risultati.

317) Responsabilità per le obbligazioni delle singole società - Alcuni giuristi hanno sostenuto la responsabilità della

società controllante per le obbligazioni sociali assunte dalle società controllate nell’esercizio della loro attività di impresa

sulla base del concetto del cosiddetto imprenditore occulto, per cui imprenditore deve considerarsi la società

controllante e su questa deve pertanto ricadere la responsabilità che la legge fa derivare dall’esercizio della attività di

impresa. Tuttavia la dottrina e la giurisprudenza sono di parere opposto in quanto escludono, salvo casi eccezionali una

responsabilità di questo tipo e del resto lo stesso legislatore non afferma la responsabilità ella società controllante per le

obbligazioni delle società controllate. Infatti anche la tutela risarcitoria offerta dall’art. 2497 ai creditori sociali

direttamente nei confronti della controllante presuppone che di tali obbligazioni risponda appunto solo la controllata e

non la controllante. Un ulteriore dibattito è stato sollevato dalla interpretazione del decreto legislativo 270 del 1999

relativo alla amministrazione controllata delle imprese in stato di insolvenza, per il quale nei casi di direzione unitaria

delle imprese de gruppo gli amministratori della società che hanno abusato di tale direzione rispondono in solido con gli

amministratori della società dichiarata insolvente dei danni cagionati alla società stessa in conseguenza delle direttive

impartite. E’ evidente la diversa impostazione di tale disposizione rispetto all’art. 2497 cc. Infatti quest’’ultimo consente ai

soci e a i creditori della controllata prima ancora che alla controllata stessa di agire direttamente in primo luogo nei

confronti della società controllante e solo eventualmente (e quindi solo se abbiano preso parte al fatto lesivo) ai suoi

amministratori e a quelli della controllata. Il decreto legislativo n. 270 invece coinvolge invece direttamente gli

amministratori della società controllante nella responsabilità degli amministratori della società controllata. Parte della

dottrina ritiene che tale decreto non debba essere limitato alla sola ipotesi di amministrazione straordinaria ma possa

avere una applicazione generale anche al di fuori di questa ipotesi. Tale tesi non è però da condividere in quanto si deve

ritenere che l’art. 2497 debba applicarsi alle società non sottoposte a procedura concorsuale mentre il decreto legislativo

n. 270 ha lo scopo di adattare la regola generale posta dall’art. 2497 ai problemi tipici delle procedure concorsuali.

318) Il gruppo di imprese - Il gruppo di società è la forma di organizzazione caratteristica delle grandi o medio grandi

imprese del nostro tempo. Infatti quando l’impresa raggiunge consistenti dimensioni estendendo la sua azione su vasti

mercati assume la configurazione di una pluralità di società operanti sotto la direzione unificante di una società

capogruppo o holding. A ciascuna delle società che compongono il gruppo corrisponde un distinto settore di attività o

una distinta fase del processo produttivo ma le azioni di ciascuna di queste società appartengono in tutto o in

maggioranza ad un’altra società, la società holding, cui spettano pertanto la direzione e il coordinamento dell’intero

gruppo. Il primo dei vantaggi che si conseguono deriva dalla distinta soggettività giuridica delle società operanti sotto il

controllo della holding. In linea di principio infatti questa è terza rispetto ai rapporti giuridici posti in essere dalle società

controllate per cui i loro creditori non hanno titolo per invocare la responsabilità patrimoniale della holding. La

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scomposizione dell’impresa in una pluralità di società raggiunge estremi limiti quando si diversificano, facendone

oggetto di separate società, le due fondamentali funzioni imprenditoriali, l’attività di direzione da un lato e l’attività di

produzione e scambio dall’altra. In questo caso la holding non svolge alcuna attività di produzione e scambio e si limita

a dirigere le società del gruppo. Dei gruppi di società il codice civile si occupava prima della riforma del 2003 sotto un

aspetto limitato in quanto considerava all’art. 2359 solo il rapporto di controllo azionario o contrattuale esistente tra

società holding e società operative. La riforma ha invece dato rilievo con gli art. da 2497 a 2497 sexies, a quella attività

di direzione e coordinamento di società cui il controllo è di solito preordinato e che lo fa presumere fino a prova

contraria. Infatti l’art. 2497 sexies stabilisce che fino a prova contraria si deve presumere che l’attività di direzione e

coordinamento di società sia esercitata dalla società tenuta al consolidamento dei loro bilanci o che comunque le

controlla ai sensi dell’art. 2359 codice civile (controllo interno di diritto e di fatto e controllo esterno di fatto come visto

sopra). Secondo l’art. 2497 l’attività di direzione e coordinamento deve esercitarsi nel rispetto dei principi di corretta

gestione societaria e imprenditoriale realizzando un contemperamento equo tra gli interessi del gruppo e delle società

che vi partecipano. In caso contrario la società capogruppo che in violazione di tali principi abbia perseguito un interesse

proprio o altrui sarà direttamente responsabile nei confronti dei soci della società danneggiata per il pregiudizio arrecato

al valore della loro partecipazione sociale e nei confronti dei creditori della stessa per la lesione arrecata al patrimonio

della società. La lesione dei diritti dei soci e dei creditori della controllata è fonte di responsabilità aquiliana

(extracontrattuale) della controllante solo se conseguenza alla cattiva gestione di questa. Trattandosi di responsabilità

da fatto illecito incomberà sui danneggiati l’onere di provare la colpa della holding e il rapporto di causalità tra colpa e

danno. Problemi particolari si pongono quando si determina una crisi di gruppo nel caso in cui la crisi coinvolga solo

alcune imprese del gruppo. In questo caso sono possibili due vie: o attuare la disciplina del gruppo e quindi fa gravare

la conseguenza della crisi su tutte le imprese del gruppo o tenere conto dell’autonomia giuridica delle varie imprese e

quindi tenere distinte le imprese in crisi da quelle che non lo sono. E’ ovvio che se ci poniamo dal punto di vista dei

creditori può sembrare assurdo coinvolgere nella crisi imprese che in crisi non sono ma dal punto di vista del gruppo può

apparire giustificato attuare, pur in presenza della crisi, operazioni di riequilibrio necessarie in funzione della politica

unitaria di gruppo anche a rischio di porre in crisi la singola impresa che in crisi non è. Inoltre se si muove dall’idea di

unitarietà di gruppo e della necessità di una ristrutturazione di gruppo un coinvolgimento in questa attività anche delle

imprese non in crisi appare inevitabile.

320) Il gruppo creditizio - Una particolare disciplina per il fenomeno di gruppo è prevista dal testo unico bancario per il

gruppo creditizio. Infatti nell’ipotesi di situazione di crisi è posta una disciplina per cui se la crisi è circoscritta a singole

società del gruppo ciascuna resta soggetta alla disciplina sua propria mentre nel caso in crisi sia la capogruppo la

procedura di amministrazione straordinaria è estensibile alle società del gruppo per cui ne ricorrano i presupposti,

mentre invece nel caso di crisi di una società del gruppo capace di alterare l’equilibrio del gruppo nel suo complesso è

possibile sottoporre la capogruppo ad una procedura di amministrazione straordinaria. Ne consegue una fondamentale

distinzione tra le situazioni di crisi che riguardano il gruppo in quanto tale e quelle che si esauriscono con riferimento

alla singola società interessata.

321) Il bilancio consolidato di gruppo e i rapporti con società estere – Il fenomeno di gruppo comporta una duplicazione

di valori in quanto lo stesso bene può essere valutato due volte, una volta nella sua effettività e un’altra volta attraverso

la partecipazione sociale che economicamente lo rappresenta. Pertanto a garanzia dei terzi si crea la necessità di

redigere il bilancio consolidato di gruppo e cioè di un bilancio in cui sia rappresentata la situazione economica,

patrimoniale e finanziaria dell’intero gruppo sulla base dei dati ricavati dai bilanci delle singole società. Il bilancio

consolidato è soggetto alla disciplina posta dal decreto legislativo del 1991 che recepisce le direttive comunitarie in

materia. La disciplina stabilisce innanzitutto i soggetti che sono tenuti alla redazione del bilancio consolidato (società di

capitali, entri pubblici economici, mutue assicuratrici e società cooperative) e considera le sole società controllate tramite

il possesso di partecipazioni escludendo così le ipotesi di controllo contrattuale. La legge stabilisce anche i criteri che il

bilancio consolidato deve seguire che consistono nella ripresa integrale nel bilancio consolidato degli elementi del

passivo e dell’attivo e del conto economico dei bilanci delle società incluse nel consolidamento prevedendo, per evitare

duplicazione, l’eliminazione da esso delle partecipazioni in queste imprese e delle operazioni effettuate tra le stesse. Il

bilancio consolidato si compone al pari del bilancio di esercizio di un conto patrimoniale, di un conto economico, e di una

nota integrativa cui deve essere allegata una relazione degli amministratori. Tuttavia esso ha una funzione solo

informativa e non quella (tipica del bilancio di esercizio) di accertare i risultati dell’attività per i conseguenti provvedimenti

dei soci. Per tale motivo pur essendo soggetto a revisione legale la legge non prevede che debba essere approvato da

parte dei soci. E’ inoltre previsto un obbligo per le società controllate di trasmettere tempestivamente all’impresa

controllante le informazioni necessarie per la redazione del bilancio consolidato. Inoltre il bilancio consolidato delle

società con azioni quotate o diffuse tra il pubblico in maniera rilevante, delle banche, assicurazioni e intermediari

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finanziari deve essere redatto in conformità ai principi contabili internazionali (cosa che per le altre società è facoltativa).

Infine sono poste esigenze particolari in ipotesi di controllo o collegamento tra società italiane con azioni quotate e

società straniere il cui ordinamento di appartenenza non è ritenuto fornire adeguate garanzie. Secondo la legge è

compito del Ministro di Giustizia di concerto con il Ministro dell’Economia individuare tali stati e stabilire i criteri per la

redazione del bilancio consolidato. E’ invece compito della Consob dettare i criteri in base ai quali è consentito alle

società italiane di controllare società degli stati così individuati. Sono previsti in questi casi speciali obblighi di

trasparenza e l’applicazione anche al bilancio della società estera dei principi della legge italiana o internazionalmente

riconosciuti

TITOLO SECONDO

ASSOCIAZIONE NELL’ESERCIZIO DELL’IMPRESA

CAPITOLO I ASSOCIAZIONE IN PARTECIPAZIONE

322) Caratteri essenziali – L’associazione in partecipazione è un contratto con il quale una parte (l’associante)

attribuisce all’altra (associato) una partecipazione agli utili della sua impresa o di uno o più affari dietro il corrispettivo di

un determinato apporto. Società è associazione in partecipazione hanno in comune il fatto che realizzano una

collaborazione patrimoniale per il conseguimento di un lucro attraverso l’esercizio di una attività economica ma si

differenziano per le diverse basi giuridiche sulle quali si fonda la collaborazione. Nella società infatti alla comunanza dei

risultati corrisponde anche la comunanza dei mezzi e dei poteri attraverso la creazione di una organizzazione giuridica

comune in cui tutti i soci si trovano qualitativamente (anche se non quantitativamente) nella stessa posizione. Nella

associazione in partecipazione invece alla comunanza dei risultati non corrisponde una comunanza dell’organizzazione

che persegue tali risultati. Infatti la cooperazione si attua solo con il trasferimento dall’associato all’associante

dell’apporto (costituito da denaro o beni). L’associante acquista la proprietà e la disponibilità dell’apporto e la gestione

dell’impresa spetta solo a lui senza che l’associato possa interferire, spettando a quest’ultimo solo un potere di controllo

a tutela della partecipazione agli utili che gli è stata attribuita. Dal contratto di associazione in partecipazione quindi non

sorge alcuna organizzazione giuridica e l’apporto entra a far parte del patrimonio dell’associante costituendo insieme

agli altri beni di questo la garanzia di tutti i creditori, anche di quelli le cui obbligazioni siano estranee all’’esercizio della

impresa. I rapporti con i terzi si pongono solo per l’associante il quale solo acquista obbligazioni nei loro confronti.

L’impresa è quindi comune solo nel senso che i risultati di essa vanno a beneficio o a carico sia dell’associante che

dell’associato, infatti sono a carico dell’associato anche le perdite, naturalmente nei limiti dell’apporto. Infatti non solo

l’associato non assume responsabilità nei confronti dei terzi ma anche nei confronti dell’associante la sua obbligazione è

limitata all’apporto e, una volta che questo sia stato versato, l’associante non può più far valere alcun diritto nei confronti

dell’associato Nonostante tali nette differenze talvolta può essere più difficile marcare i contorni tra società e

associazione in partecipazione. Ciò avviene nei casi della società occulta (che si ha quando l’azione sociale è attuata

all’esterno solo da uno dei soci o da un estraneo in modo tale che il rapporto sociale non appare) o della società interna

(che si ha quando la società ha rilevanza solo interna e quindi una sua azione esterna non è nemmeno prevista). Anche

in questi casi però il criterio di differenziazione rimane nella comunione della organizzazione e della attività che è tipica

della società ma non della associazione in partecipazione. Pertanto quando l’azione esterna pur essendo attuata da una

sola persona è determinata dalla cooperazione di tutti i partecipanti e quando i beni per mezzo dei quali si opera sono

considerati di proprietà comune siamo in presenza di una società anche se tale situazione non appare esternamente

con la conseguenza che le norme in tal caso applicabili sono quelle delle società. Quando invece l’azione è di

pertinenza di uno solo dei partecipanti e per effetto dell’apporto l’altro partecipante acquista solo un diritto di

partecipazione ai risultati dell’attività attuata individualmente allora siamo in presenza di una associazione in

partecipazione.

323) L’associazione in partecipazione come contratto di collaborazione - L’associazione in partecipazione è un contratto

associativo di collaborazione e non un contratto di scambio in quanto l’apporto non è altro che un mezzo con cui

l’associato collabora con l’associante per lo svolgimento di una attività e non il corrispettivo di una attribuzione

patrimoniale da parte dell’associante all’associato. Appunto perché è un contratto di collaborazione l’associato partecipa

alle perdite oltre che agli utili anche se tali perdite gravano su di lui solo nel limite dell’apporto. Tale limite è posto in

funzione del fatto che l’associato non partecipa alla gestione in maniera simile a quanto avviene per l’accomandante

nella società ad accomandita per azioni. Appunto perché è un contratto di associazione l’associazione in partecipazione

può essere esteso anche ad altri partecipanti purchè ci sia il consenso dei precedenti associati e assumono rilievo

l’oggetto e lo scopo dell’associazione più che la natura dei beni apportati tanto è vero che il contratto rimane identico sia

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se l’apporto consiste in una somma di denaro, sia se consiste in beni sia se consiste nella prestazione d’opera da parte

dell’associato.

324) La posizione dell’associante - La gestione dell’impresa (o affare) è di competenza esclusiva dell’associante sul

quale solo ricade la responsabilità per gli atti compiuti e pertanto i terzi non possono far valere alcuna pretesa nei

confronti dell’associato che rimane obbligato solo verso l’associante e solo nei limiti dell’apporto. Solo in via surrogatoria

quando ne esistono gli estremi i creditori dell’associante possono far valere nei confronti dell’associato il credito di

apporto. Il fatto che la gestione sia di competenza esclusiva dell’associante non esclude che l’associato possa svolgere

una attività nell’impresa purchè ciò avvenga sotto la direzione dell’associante che può conferire all’associato anche

poteri di rappresentanza dell’impresa. Abbiamo quindi una differenza rispetto alla società in accomandita dove

l’esclusione dell’accomandante dalla gestione dell’impresa è una caratteristica essenziale del tipo di società e pertanto

la sua eventuale ingerenza contrasterebbe con le basi essenziali della società stessa. Nel caso della associazione in

partecipazione invece essendo l’impresa di esclusiva pertinenza dell’associante nulla esclude che egli possa delegare i

suoi poteri all’associato nell’esercizio della impresa. L’associante deve osservare nella gestione della impresa la

normale diligenza del mandatario e non può deviare i beni aziendali dalla loro destinazione senza il consenso

dell’associato e deve consentire all’associato i controlli previsti nel contratto. L’associante non può inoltre modificare,

senza il consenso dell’associato, l’oggetto della impresa (o l’affare) e non può interrompere arbitrariamente l’esercizio

dell’impresa o l’affare.

325) La posizione dell’associato - In base alla legge l’associato ha diritto al rendiconto dell’affare o della gestione

dell’impresa e in questa sede può esercitare il suo controllo sulle operazioni compiute. Il contratto però può prevedere

un controllo più intenso da parte dell’associato e quindi può stabilire l’obbligo per l’associante di dare notizia all’associato

sullo svolgimento dell’attività o il diritto dell’associato di esaminare i documenti relativi all’amministrazione. La legge

stabilisce che la misura della partecipazione dell’associato alle perdite deve corrispondere alla misura della sua

partecipazione agli utili anche se le parti, entro certi limiti, possono modificare tale proporzione. La legge però stabilisce

che il patto per cui l’associato sia escluso dagli utili o dalle perdite è invalido così come esclude che la partecipazione

alle perdite possa superare il limite dell’apporto.

326) Lo scioglimento dell’associazione in partecipazione – La legge non stabilisce le cause di scioglimento

dell’associazione in partecipazione e quindi esse devono essere ricavate dalla disciplina dei contratti associativi. Sono

pertanto cause di scioglimento il compimento dell’affare, la realizzazione dell’oggetto della associazione l’impossibilità di

compiere l’affare o di conseguire l’oggetto della associazione, la scadenza del termine (se l’associazione è a tempo

determinato) o il recesso (se il contratto è a tempo indeterminato), il fallimento dell’associante o il recesso per giusta

causa. Nel recesso per giusta causa possono comprendersi le ipotesi di inadempimento da parte di associante o

associato e il fatto che l’esercizio produca perdite tali da non consentirne la prosecuzione. Tale ultima causa vale

ovviamente solo per l’associante in quanto l’associato ha liberamente assunto, con il contratto, il rischio di perdere

l’apporto mentre l’associante rispondendo delle perdite con tutto il suo patrimonio, ha il diritto di recedere dal contratto in

caso di perdite rilevanti. Per quanto riguarda il caso di morte, interdizione o inabilitazione dell’associante non dovrebbe

attuarsi automaticamente lo scioglimento del contratto nel caso in cui l’esercizio dell’impresa sia continuato dagli eredi o

dal rappresentante legale. Tuttavia in questi casi è riconosciuto all’associato il diritto di recesso per giusta causa qualora

la situazione sia tale da far venir meno il rapporto di fiducia che è elemento caratteristico di questo contratto.

327) Liquidazione dei rapporti tra associato e associante – Allo scioglimento del contratto non segue (come per le

società) una fase di liquidazione anche se devono essere regolati i rapporti tra associante e associato. L’associato ha il

diritto alla restituzione dell’apporto incrementato degli utili non percepiti o diminuito delle perdite subite. Se l’apporto ha

per oggetto beni la restituzione non comporta restituzione del bene ma restituzione del valore corrispondente. In

mancanza quindi di accordi particolari ‘in questo caso l’associante ha diritto solo alla restituzione di una somma

corrispondente ai beni da lui apportati. La liquidazione della quota deve avvenire immediatamente e quindi l’associato

non deve attendere la liquidazione dell’impresa da parte dell’associante.

328) Contratti affini- Accanto alla associazione in partecipazione la legge regola con la stessa disciplina alcuni altri

contratti simili. Si tratta di a) contratto di cointeressenza agli utili di una impresa senza partecipazione alle perdite.

Questo contratto avviene nei rapporti di finanziamento dove in aggiunta o in sostituzione dell’interesse, viene attribuita al

finanziatore una percentuale sugli utili della impresa. La somiglianza con il contratto di associazione sta nel fatto che

unico gestore dell’impresa e responsabile nei confronti dei terzi è colui che concede la cointeressenza mentre il

cointeressato ha gli stessi diritti di controllo che spettano all’associato. La differenza sta invece nel fatto che il

cointeressato ha diritto alla restituzione integrale dell’apporto anche in ipotesi di perdita. La natura di questo contratto

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tuttavia è quella di contratto di credito mentre l’associazione in partecipazione ha natura di contratto associativo. B) il

contratto di partecipazione agli utili concluso con i prestatori di lavoro - La partecipazione agli utili può costituire la

totalità o parte della remunerazione dovuta ai prestatori di lavoro. C ) il contratto di compartecipazione agli utili o alle

perdite di una impresa senza apporto – Questa situazione si verifica tra imprese concorrenti allo scopo di ripartire i rischi

o può verificarsi per lo stesso scopo dell’associazione in partecipazione senza esborso di apporto ma solo con la

assunzione dell’obbligazione a sopportare le perdite qualora si verifichino. In questo ultimo caso si tratta comunque di

una associazione in partecipazione anche in mancanza dell’apporto.

Parte Terza – La crisi economica dell’impresa

Capitolo I – Aspetti giuridici della crisi economica

329) Crisi economica e tutela dei creditori: le procedure concorsuali - Come ogni organismo economico anche l’impresa

può entrare in crisi e di fronte alla crisi la legge interviene con particolari norme solo quando essa determina anche la

crisi dell’imprenditore e cioè uno squilibrio tra passività e attività di modo che le seconde non sono più sufficienti a

pareggiare le prime. Tali norme sono contenute nella cosiddetta legge fallimentare emanata nel 1942 ma profondamente

modificata da leggi successive. La funzione tradizionale della legge fallimentare è quella di garantire la par condicio

creditorum e cioè un uguale regolamento di tutte i rapporti che fanno capo all’imprenditore (salve naturalmente le cause

legittime di prelazione) attraverso la vendita di tutti i beni dell’imprenditore. Si deve dire che la par condicio creditorum

potrebbe attuarsi anche al di fuori della legge, attraverso un contratto tra l’imprenditore e tutti i creditori, con l’istituto

della cessione dei beni ai creditori attraverso il quale si potrebbe realizzare su basi contrattuali e al di fuori dell’intervento

dell’autorità giudiziaria lo stesso risultato che si otterrebbe con le procedure della legge fallimentare. Infatti in base a tale

istituto i creditori devono ripartire tra di loro le somme ricavate dalla vendita in proporzione dei rispettivi crediti salvo le

cause di prelazione. Tuttavia l’applicazione di tale istituto richiede per poter essere realizzato il consenso di tutti i

creditori in quanto i creditori che non avessero partecipato al contratto hanno il diritto ad agire esecutivamente sui beni

del debitore vanificando così il risultato che si voleva ottenere attraverso la cessione dei beni. Per tale motivo è

necessario che la legge predisponga particolari procedure, dette procedure concorsuali, attraverso le quali, con

l’intervento di una pubblica autorità, è possibile realizzare il soddisfacimento paritetico di tutti i creditori senza la

necessità di un loro consenso. Tali procedure sono infatti autoritativamente imposte e riguardano tutti i creditori e tutti i

beni del debitore essendo obbligatorie per tutti. Le procedure concorsuali sono diverse, a seconda della gravità della

crisi dell’ìmprenditore, ma hanno in comune il carattere della concorsualità, in quanto riguardano tutti i creditori, e della

universalità in quanto riguardano tutti i beni del debitore e tutte consentono identiche garanzie per i creditori. Nel tempo

tuttavia, accanto alla finalità tradizionale della par condicio creditorum, si è affiancata anche l’esigenza di consentire, per

quanto possibile, la conservazione dell’impresa e il proseguimento delle attività produttive. Per tale motivo il legislatore è

intervenuto istituendo una nuova procedura, quella dell’amministrazione straordinaria delle grandi imprese in stato di

insolvenza, con il decreto legislativo n, 270 del 1999. Con tale istituto, che si applica solo alle imprese di significative

dimensioni, l’accertamento della situazione di insolvenza non provoca automaticamente il fallimento ma l’apertura di una

istruttoria preliminare che deve verificare la sussistenza di concrete possibilità di recupero dell’impresa. Se tale istruttoria

dà esito negativo si arriva alla dichiarazione di fallimento mentre in caso inverso si apre la procedura della

amministrazione straordinaria. Con tale istituto quindi alla finalità di assicurare la par condicio dei creditori si affianca

anche quella di salvaguardare il complesso produttivo della impresa che, magari con un nuovo imprenditore, potrebbe

riacquistare la normale produttività. Questa nuova esigenza si sta allargando anche a tutte le procedure concorsuali in

generale in quanto le recenti riforme hanno ampliato le possibilità di esercizio provvisorio dell’impresa e hanno cercato di

favorire la vendita in blocco dei beni dell’imprenditore al posto della vendita dei singoli beni cui si ricorre solo quando sia

prevedibile che la vendita in blocco non consenta una maggiore soddisfazione dei creditori.

330) Ambito di applicazione e fondamento delle procedure concorsuali – Le procedure concorsuali sono applicabili a

tutti gli imprenditori, ad eccezione dei piccoli imprenditori e degli enti pubblici. Inoltre la legge fallimentare esclude

l’applicazione delle procedure di fallimento e concordato preventivo nei confronti di imprenditori che, pur non potendosi

qualificare come piccoli ai sensi del codice civile, dimostrino di non superare le tre seguenti soglie previste dalla legge: e

quindi di a) aver avuto nei tre esercizi precedenti la data del deposito dell’istanza del fallimento un attivo patrimoniale

non superiore a 300.000 euro b) di aver realizzato nello stesso periodo ricavi lordi non superiori a 200.000 euro c) di

avere attualmente un ammontare di debiti non superiore a 500.000 euro. La legge fallimentare inoltre parla

espressamente di imprenditori commerciali escludendo così l’applicazione delle procedure concorsuali agli imprenditori

agricoli ma abbiamo visto in precedenza come l’impresa possa trovare applicazione solo nel campo della agricoltura

industrializzata e come secondo il nuovo art. 2135 cc l’impresa agricola non è altro che una impresa industriale operante

nel campo dell’agricoltura. Le procedure concorsuali, inoltre, pur essendo poste con riferimento all’impresa, riguardano

102

la persona dell’imprenditore e quindi il concorso viene attuato da parte di tutti i creditori dell’imprenditore anche se i loro

diritti non nascono dall’esercizio dell’attività di impresa e riguardano tutti i beni dell’imprenditore anche se non

appartengono al complesso aziendale. Se pertanto lo stato di insolvenza riguarda la situazione patrimoniale

complessiva dell’imprenditore deve necessariamente sussistere anche in relazione ai rapporti inerenti l’impresa ed è

sotto questo profilo che l’insolvenza dell’imprenditore diviene rilevante per la legge. Occorre anche dire che per

l’applicazione delle procedure concorsuali la legge non richiede l’esercizio attuale di una impresa essendo sufficiente

solo che tale attività vi sia stata purché la situazione di insolvenza dell’imprenditore abbia la sua origine nei rapporti

dipendenti dall’esercizio dell’impresa. Pertanto la legge ammette il fallimento dell’imprenditore che abbia cessato

l’impresa o dell’imprenditore defunto purché l’’insolvenza abbia un nesso con l’esercizio dell’impresa e si sia manifestata

entro un anno dalla cancellazione dal registro delle imprese o dalla morte dell’imprenditore.

331) Rapporto tra le diverse procedure concorsuali - Le procedure concorsuali originariamente previste erano il

fallimento, il concordato preventivo, l’amministrazione controllata e la liquidazione coatta amministrativa.

Successivamente è stata abrogata l’amministrazione controllata ed è stata introdotta, come abbiamo detto,

l’amministrazione straordinaria per le grandi imprese in stato di insolvenza. Le cause della abrogazione della

amministrazione controllata stanno nel fatto che la sua finalità di risanamento dell’impresa è ora comune all’intero

sistema delle procedure concorsuali e nel fatto che essa ha rivelato nel corso del tempo una certa inefficienza.

L’amministrazione controllata era un mezzo per dare all’impresa il tempo di recuperare il suo equilibrio e veniva

concessa quando l’imprenditore era in uno stato di insolvenza reversibile purché potesse dimostrare che nell’arco di un

biennio potesse riequilibrare l’impresa. Essa si caratterizzava per l’imposizione di un controllo nella gestione della

impresa e nell’amministrazione dei beni consentendo al debitore una dilazione nei pagamenti per un periodo non

superiore a due anni. Presupposti dell’applicazione di tale procedura erano che l’imprenditore si trovasse in uno stato di

temporanea difficoltà e che vi fossero concrete possibilità di risanare l’impresa. Si spiega quindi come essendo oggi

comune anche alle altre procedure l’obiettivo del risanamento non era necessario conservare tale procedura che

comunque non aveva avuto successo nel tempo in quanto nella maggior parte dei casi sfociava nella dichiarazione di

fallimento mentre negli altri casi, quando si trattava effettivamente di difficoltà temporanee, l’imprenditore poteva

risolvere la crisi al di fuori di tale procedura attraverso accordi con i creditori. Con l’abolizione dell’amministrazione

controllata sono quindi venuti meno i problemi relativi ai suoi rapporti con le altre procedure concorsuali e in particolare il

problema se la nozione di temporanea difficoltà dovesse ritenersi distinta rispetto alla nozione di insolvenza.

Rimangono invece i problemi relativi al rapporto del fallimento e del concordato preventivo con la liquidazione coatta

amministrativa da un lato e con l’amministrazione straordinaria dall’altro. Per quanto riguarda il primo aspetto la legge

esclude espressamente la possibilità di far ricorso al fallimento quando l’impresa è soggetta alla liquidazione coatta

amministrativa. Nel caso in cui siano ammessi sia il fallimento che la liquidazione coatta amministrativa si applica il

criterio della prevenzione e cioè viene applicata la procedura che per prima viene disposta. Per quanto riguarda i

rapporti tra concordato preventivo e liquidazione coatta amministrativa non vi è dubbio che la liquidazione coatta

preclude le altre procedure ma vi è il dubbio se l’ammissione alla procedura di concordato preventivo precluda la

liquidazione coatta. Nel silenzio della legge si deve concludere negativamente, Per quanto riguarda i rapporti tra

fallimento e amministrazione straordinaria la questione dipende dalla verifica della sussistenza o meno dei requisiti

dimensionali e delle prospettive di risanamento che giustificano l’amministrazione straordinaria, Pertanto nel caso che a

seguito di reclamo tale verifica si dimostri infondata il problema può risolversi nella conversione di una procedura

nell’altra rimanendo salvi gli atti nel frattempo compiuti.

Capitolo II – Il fallimento

332) Presupposti della dichiarazione di fallimento – Presupposto della dichiarazione di fallimento è lo stato di

insolvenza dell’imprenditore L’insolvenza si riferisce ad una situazione patrimoniale deficitaria in cui il passivo supera

l’attivo. Occorre però ricordare che vi può essere una situazione patrimoniale deficitaria senza che vi sia insolvenza

come ad esempio nel caso di crisi di liquidità ( l’imprenditore è a corto di denaro liquido ma nel suo attivo vi sono beni

che rendono certa la possibilità di adempiere) mentre vi può essere insolvenza senza un deficit vero e proprio (es.

quando vi sono investimenti immobilizzati che non consentono di far fronte con regolarità ai pagamenti), Secondo la

legge fallimentare l’insolvenza è uno stato di incapacità patrimoniale dell’imprenditore che non gli consente di far fronte

con regolarità alle proprie obbligazioni. Fare fronte con regolarità significa con mezzi normali e quindi ci può essere

insolvenza quando il pagamento avviene con beni invece che con denaro e con mezzi rovinosi e cioè tali da aggravare il

dissesto (es. ricorrendo all’usuraio per pagare i debiti) Poiché i terzi non sono a conoscenza della contabilità aziendale e

quindi non sanno quale è effettivamente la situazione dell’impresa è’ necessario che l’insolvenza si manifesti all’esterno

attraverso inadempimenti o altri fatti quali la fuga, l’irreperibilità o la latitanza dell’imprenditore, la chiusura dei locali, il

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trafugamento o la diminuzione fraudolenta dell’attivo. E’ anche importante ricordare che l’insolvenza è un fenomeno che

riguarda il patrimonio dell’imprenditore e non l’impresa e quindi può nascere anche per fatti estranei alla attività di

impresa (es. l’imprenditore ha una azienda sana ma si rovina per debiti di gioco). Una volta aperto il fallimento esso

investe non solo l’impresa ma tutto il patrimonio del debitore e quindi anche i beni estranei all’impresa in quanto in base

all’art. 2740 il debitore risponde delle proprie obbligazioni con tutti i suoi beni presenti e futuri. .

333) Potere di iniziativa a richiedere il fallimento – Secondo l’attuale disciplina hanno l’iniziativa per la dichiarazione di

fallimento: a) i creditori b) l’imprenditore (che avrebbe anzi il dovere giuridico di richiederlo) c) il pubblico ministero solo

nell’ipotesi di insolvenza risultante da fuga, irreperibilità o latitanza dell’imprenditore, chiusura dei locali o sottrazione

dell’attivo e quando l’insolvenza sia segnalata dal giudice che l’abbia rilevata nel corso di un procedimento civile. A

differenza dalla disciplina originaria quindi nella attuale disciplina il fallimento non può essere dichiarato d’ufficio dal

tribunale. La domanda di fallimento si propone tramite ricorso di uno dei soggetti legittimati visti sopra. Competente a

dichiarare il fallimento è il tribunale del luogo dove l’imprenditore ha la sede principale dell’impresa o la sede secondaria

se la sede principale è all’estero. Se il fallimento viene dichiarato da un tribunale incompetente la incompetenza può

essere fatta valere in sede di opposizione alla dichiarazione di fallimento ed essa, una volta accertata, comporta non la

revoca della sentenza che dichiara il fallimento ma la rimessione degli atti al giudice competente davanti al quale la

procedura prosegue. Sulla istanza per la dichiarazione di fallimento il tribunale si pronuncia con decreto (reclamabile in

appello) se ritiene che non vi siano i presupposti per la dichiarazione e con sentenza presa in camera di consiglio se

accoglie l’istanza e dichiara il fallimento .La dichiarazione di fallimento presuppone quindi l’accertamento della qualità di

imprenditore soggetto a fallimento e dello stato di insolvenza e quindi richiede una istruttoria che è sommaria in quanto

deve chiudersi in termini molto brevi per evitare il rischio che il dissesto si aggravi ulteriormente. La legge fallimentare

disciplina questa fase istruttoria per contemperare le esigenze di giustizia con i diritti di difesa dell’imprenditore che deve

potersi difendere.. Questo processo ha però carattere inquisitorio e quindi le prove che possono essere acquisite

vengono decise del giudice d’ufficio ( non è quindi necessaria una richiesta della parte). Il giudice può anche prendere

provvedimenti cautelari a tutela dell’impresa e del suo patrimonio che possono essere confermati nella sentenza che

dichiara il fallimento o revocati dal decreto che rigetta la relativa istanza. Diversa è la procedura nel caso l’azienda

raggiunga i limiti richiesti per l’amministrazione straordinaria. In questo caso si ha prima una sentenza adottata in

camera di consiglio previa audizione del richiedente, del debitore e del ministro per le attività produttive con la quale si

dichiara lo stato di insolvenza. In seguito vengono verificate le possibilità di risanamento e quindi si procede con decreto

motivato alla apertura della procedura della amministrazione straordinaria o alla dichiarazione di fallimento. Se l’m,presa

ha dimensioni particolarmente significative può chiedere direttamente al ministro l’ammissione immediata alla

amministrazione straordinaria presentando contestualmente ricorso per la dichiarazione dello stato di insolvenza al

tribunale che provvede anche in questo caso con sentenza.

334) Natura giuridica della sentenza dichiarativa di fallimento - La sentenza che dichiara il fallimento è stata

considerata da alcuni come provvedimento cautelare (in quanto pone determinate cautele a favore dei creditori) e da

altri come provvedimento esecutivo (in quanto segna l’inizio della esecuzione collettiva sui beni) ma pur avendo

entrambi questi elementi deve considerarsi come sentenza costitutiva in quanto determina l’inizio di una situazione

giuridica nuova con conseguenze patrimoniali e personali molto più ampie di quelle determinate da un semplice

provvedimento cautelare o esecutivo. Tuttavia essa segna l’inizio della esecuzione collettiva e quindi contiene i

provvedimenti necessari a tale scopo, quali la costituzione degli organi del fallimento (nomina del giudice delegato e del

curatore) e la predisposizione dei documenti necessari per la formazione della massa attiva e passiva (es. ordine al

fallito di depositare i bilanci, le scritture contabili e l’elenco dei creditori). La sentenza dichiarativa viene notificata al

debitore, al curatore e al creditore richiedente il giorno successivo al deposito in cancelleria e viene annotata nel registro

delle imprese. I suoi effetti si producono generalmente a partire dal deposito ma nei confronti dei terzi decorrono

dall’iscrizione nel registro delle imprese.

335) Reclamo contro la sentenza dichiarativa di fallimento - Prima della riforma si poteva impugnare la sentenza

che dichiarava il fallimento solo mediante opposizione allo stesso tribunale che la aveva emessa, mentre a seguito della

riforma (che ha cercato di attuare una maggiore partecipazione al procedimento del debitore), contro la sentenza è

ammesso il reclamo alla corte di appello. Tale reclamo deve essere presentato entro 30 giorni (per il debitore dalla data

di notificazione della sentenza, per gli altri dalla sua iscrizione nel registro delle imprese). Con il reclamo si mira

ovviamente ad ottenere la revoca della dichiarazione di fallimento dimostrando l’inesistenza delle condizioni di legge

necessarie e quindi l’inesistenza dello stato di insolvenza, la non assoggettabilità dell’impresa alla procedura

fallimentare, l’inesistenza del rapporto su cui la dichiarazione si fonda. Per le imprese di grandi dimensioni inoltre può

essere dimostrata la presenza dei requisiti che avrebbero giustificato l’adozione della procedura di amministrazione

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straordinaria. Ovviamente la situazione va esaminata con riferimento al momento in cui è stato dichiarato il fallimento in

quanto eventuali fatti sopravvenuti possono determinare solo la chiusura del fallimento e non la revoca della

dichiarazione. Il reclamo non sospende la sentenza di fallimento ma ricorrendo gravi motivi la corte di appello può

sospendere in tutto o in parte la liquidazione dell’attivo.

336) Effetti della revoca della dichiarazione di fallimento - Se il reclamo è accolto per mancanza dei requisiti previsti

dalla legge fallimentare l’accoglimento determina la revoca del fallimento e quindi il venir meno degli effetti personali e

patrimoniali che sono propri del fallimento. Restano salve e vincolanti però le obbligazioni legalmente assunte dagli

organi del fallimento. La revoca del fallimento comporta l’obbligo per il creditore che ha proposto l’istanza al risarcimento

dei danni solo se egli ha agito con dolo o colpa grave in quanto in caso contrario, essendo il fallimento un provvedimento

del giudice e non del creditore si applicheranno i principi in tema di risarcimento di danni conseguenti a provvedimenti

del giudice. L’onere delle spese del curatore gravano sul creditore che ha proposto istanza solo se ha agito per colpa o

sul fallito persona fisica se con il suo comportamento ha dato causa alla dichiarazione di fallimento. Se invece il reclamo

si fonda sull’esistenza dei presupposti per l’ammissione alla amministrazione straordinaria al suo accoglimento

consegue la conversione della procedura in amministrazione straordinaria alla quale provvede il tribunale con decreto.

2) Effetti della dichiarazione di fallimento

337) Effetti della dichiarazione di fallimento – La dichiarazione di fallimento determinando una modificazione della

posizione giuridica dell’imprenditore determina effetti per il debitore fallito, per i suoi creditori e sui rapporti giuridici

pendenti

338) Effetti nei confronti del fallito: effetti personali e patrimoniali – La dichiarazione di fallimento comporta per il

fallito effetti personali in quanto essa determina particolari incapacità e determinate limitazioni alla libertà personale del

fallito (es. obbligo di comunicare il cambiamento di residenza e di presentarsi ad ogni richiesta agli organi del fallimento).

Inoltre il fallito perde la legittimazione a stare in giudizio, legittimazione che spetta al curatore. Gli effetti più rilevanti sono

però quelli patrimoniali in quanto con la dichiarazione di fallimento si determina il cosiddetto spossessamento del

debitore. Il debitore infatti perde il diritto di amministrare e di disporre dei beni che compongono il suo patrimonio, beni

che contestualmente vengono attribuiti al curatore (al quale spetta anche la rappresentanza processuale) e quindi vanno

a costituire un patrimonio separato destinato ad uno scopo che è il soddisfacimento dei creditori concorsuali. Ciò

avviene sia per quanto riguarda i beni preesistenti (ossia che il fallito deteneva alla data della sentenza) sia per le utilità

e i beni che il fallito realizzi successivamente al fallimento dedotte le spese sostenute dal fallito per l’acquisto e la

conservazione di tali beni. La legge prevede però che il curatore possa rinunciare all’acquisto di beni e utilità pervenute

al fallito dopo la dichiarazione di fallimento qualora i costi per il loro acquisto siano superiori al presumibile valore di

realizzo.

339) Beni ai quali si estende lo spossessamento – Secondo la legge non possono essere compresi nel fallimento i

beni che si caratterizzano per la loro natura personale o familiare (frutti derivanti dall’usufrutto legali sui beni dei figli,

beni costituiti in un fondo patrimoniale), o per la loro funzione alimentare o di sussistenza del fallito e la sua famiglia

(redditi della propria attività nei limiti dei bisogni della famiglia e uso della casa di abitazione). Si considerano invece nel

patrimonio quei beni che il fallito abbia alienato con atti inopponibili a terzi in quanto dalla data di dichiarazione di

fallimento il fallito non può più compiere quelle formalità necessarie per rendere opponibili ai terzi i relativi atti (es.

trascrizione di atti di vendita o di ipoteca). Restano invece esclusi dal fallimento i beni di proprietà altrui e i beni che il

fallito detenga o abbia acquistato in qualità di mandatario per conto del mandante in quanto rispetto a tali beni è

ammissibile l’azione di rivendicazione.

340) Effetti nei confronti dei creditori - La legge fallimentare stabilisce che il fallimento apre il concorso dei creditori

sul patrimonio del fallito e pertanto dopo tale data i creditori potranno chiedere l’accertamento del loro credito solo

attraverso le norme previste per il concorso. Inoltre dal giorno della dichiarazione di fallimento i creditori non potranno

avviare o proseguire nessuna azione individuale, sia essa esecutiva o cautelare, sui beni compresi nel fallimento. Per

quanto riguarda le esecuzioni già avviate si determina l’assorbimento della esecuzione individuale nella procedura

concorsuale attraverso la sostituzione del curatore al creditore. Si determinano inoltre modificazioni nella posizione dei

creditori. Per quanto riguarda i creditori privilegiati il credito viene incrementato degli interessi che continuano a maturare

anche dopo la dichiarazione di fallimento fino alla vendita del bene e questi interessi hanno anch’essi natura di crediti

privilegiati. Se il creditore munito di diritto di prelazione non si soddisfa integralmente sul bene che costituisce la sua

garanzia specifica, per il residuo ha gli stessi diritti del creditore chirografario. Per quanto riguarda invece i creditori

105

chirografari si pongono le seguenti modificazioni: a) la dichiarazione di fallimento sospende il decorso degli interessi b)

applicazioni di particolari criteri di valutazione per i crediti infruttiferi, per le obbligazioni, per i crediti non pecuniari e per

la rendita perpetua e vitalizia c) i debiti pecuniari non scaduti alla data del fallimento si considerano scaduti alla data del

fallimento – d) applicazioni di particolari principi nei riguardi del creditori di più coobbligati in solido di cui solo uno sia

fallito, in relazione all’azione di regresso tra coobbligati solidali. Una disciplina particolare consente ad alcuni debitori,

pur non essendo privilegiati, di sfuggire al concorso con gli altri, Si tratta della disciplina in materia di compensazione

che prevede che i creditori hanno il diritto di compensare con i loro debiti verso il fallito i crediti che vantano nei confronti

dello stesso purché non scaduti prima della dichiarazione di fallimento. La compensazione non può avere luogo se il

creditore ha acquistato il credito per atto tra vivi dopo la dichiarazione di fallimento o nell’anno precedente.

341) Gli atti pregiudizievoli ai creditori: il pregiudizio dei creditori nel fallimento - La finalità della procedura

concorsuale di assicurare la par condicio creditorum potrebbe essere messa in pericolo se la legge non prevedesse la

possibilità di ricostituire il patrimonio del fallito assoggettando alla procedura concorsuale anche quei beni che ne

fossero eventualmente usciti quando lo stato di insolvenza era già determinato. Infatti nella prassi generalmente c’è un

certo lasso di tempo tra il manifestarsi della insolvenza e la dichiarazione di fallimento e in questo periodo il debitore

potrebbe compiere atti di disposizione sui propri beni al fine di ovviare alla crisi o di mascherarla, alterando in tal modo la

par condicio dei creditori. Il problema non è tipico della materia fallimentare dal momento che il codice civile prevede

l’azione revocatoria qualora il debitore sottragga beni al suo patrimonio creando pregiudizio ai suoi creditori. Tramite

l’azione revocatoria ordinaria il creditore può ricostituire la garanzia del suo credito facendo dichiarare l’inefficacia

dell’atto di vendita e quindi attuando l’esecuzione forzata sul bene fraudolentemente sottratto anche se lo stesso non si

trova più nel patrimonio del debitore. In campo fallimentare però i problemi sono diversi in quanto la insolvenza del

debitore è rilevante non nei confronti di un singolo creditore ma nei confronti della generalità dei creditori e inoltre la

procedura fallimentare investe l’intero patrimonio del debitore e quindi il problema non è quello di ricostituire la garanzia

del creditore ma quello di ricostruire il patrimonio. In campo fallimentare inoltre l’esigenza non è solo quella di

salvaguardare gli interessi dei creditori ma è anche quella di assicurare che ciò avvenga in coerenza con la finalità della

par condicio creditorum. Per tale motivo alla revocatoria fallimentare sono assoggettati anche atti come il pagamento di

debiti alla scadenza che sono invece sottratti alla revocatoria del codice civile in quanto essi pur non diminuendo la

consistenza del patrimonio del debitore alterano la par condicio creditorum sottraendo valori al riparto cui tutti i creditori

possono concorrere. La legge fallimentare pertanto fissa un periodo di tempo, diverso a seconda dei soggetti che hanno

compiuto l’atto o del contenuto del fatto, entro il quale gli effetti dell’atto (compiuto nel periodo tra il manifestarsi

dell’insolvenza e la dichiarazione di fallimento) possono essere eliminati rispetto ai creditori del fallimento, in quanto

l’atto stesso viene considerato fatto in frode ad essi con presunzione iuris ed de iure (ossia senza possibilità di prova

contraria) o con presunzione iuris tanto (ossia a meno che non risulti la ignoranza da parte del terzo della insolvenza del

debitore).

342)continua – le singole categorie di atti - La materia è stata oggetto di profonde modificazioni che hanno sottoposto

l’esercizio dell’azione revocatoria fallimentare al termine di decadenza di tre anni dalla dichiarazione di fallimento e

comunque di cinque danni dal compimento dell’atto. Inoltre sono stati esclusi dalla revocatoria fallimentare alcune

categorie di atti quali i pagamenti di beni e servizi effettuati nell’esercizio dell’attività di impresa nei determini d’uso, le

vendite e i preliminari di vendita di immobili destinati a costituire l’abitazione principale del debitore o dei suoi parenti ed

affini entro il terzo grado purché conclusi a giusto prezzo, i pagamenti dei corrispettivi per prestazioni di lavoro effettuate

da dipendenti o collaboratori del fallito o i pagamenti e le garanzie concesse sui beni del debitore se posti in essere in

esecuzione di un piano volto a consentire il risanamento della situazione debitoria dell’impresa. La revocabilità degli altri

atti è diversamente disciplinata a seconda della categoria in cui il singolo atto rientra. La legge prevede le seguenti

categorie di atti: a) atti a titolo gratuito compiuti nei due anni antecedenti alla dichiarazione del fallimento e pagamento

dei debiti con scadenza alla data della dichiarazione del fallimento o successiva. Per questi atti la legge stabilisce la

inefficacia nei confronti del fallimento senza richiedere la conoscenza da parte del terzo dello stato di insolvenza del

creditore. B) atti a titolo oneroso, pagamenti e garanzie che presentino caratteristiche tali da far ritenere l’esistenza di un

accordo tra imprenditore e terzo ai danni dei creditori. Tali atti devono essere stati compiuti, a seconda dei casi,

nel’anno o nei sei mesi antecedenti la dichiarazione di fallimento. Si tratta di ipotesi dove lo squilibrio tra le prestazioni,

l’anormalità dei mezzi di pagamento, la richiesta di particolari garanzie non ritenute necessarie al momento della

concessione del credito, inducono a ritenere una partecipazione del terzo agli intenti fraudolenti dell’imprenditore e

quindi una conoscenza da parte del terzo dello stato di insolvenza dell’imprenditore e per tale motivo gli effetti di tali atti

possono essere eliminati nei confronti del fallimento a meno che il terzo non provi che non conosceva lo stato di

insolvenza del debitore. C) atti a titolo oneroso, pagamenti e garanzie che di per sé non presentano caratteristiche tali

da far indurre un accordo ai danni dei creditori ma risultano oggettivamente pregiudizievoli. Si tratta di atti di

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disposizione normali compiuti dietro un adeguato corrispettivo e la loro efficacia può essere eliminata solo se sono stati

compiuti nei sei mesi precedenti al fallimento e se il curatore prova che il terzo conosceva la insolvenza

dell’imprenditore. D) atti compiuti tra i coniugi. Gli atti compiuti tra i coniugi, dai quali deriva un pregiudizio per i creditori,

possono essere revocati in qualunque momento siano stati compiuti se il coniuge non prova di aver ignorato lo stato di

insolvenza del coniuge fallito.

343) La revocatoria ordinaria nel fallimento - Se gli atti compiuti dal fallito non rientrano in nessuna delle categorie sopra

descritte, è possibile esercitare l’azione revocatoria ordinaria prevista nel codice civile purchè ne ricorrano le condizioni.

Tali condizioni sussistono, solo per i creditori il cui credito è sorto prima che il debitore abbia compiuto l’atto di

disposizione, qualora il curatore dimostri l’insolvenza del debitore al momento in cui l’atto fu compiuto e la conoscenza

dell’insolvenza da parte del terzo per gli atti a titolo oneroso. Anche in questo caso l’azione spetta esclusivamente al

curatore fallimentare e va proposta davanti al tribunale fallimentare e non mira a ricostituire la garanzia del singolo

creditore ma a ricostituire il patrimonio del debitore per il soddisfacimento di tutti i suoi creditori.

344) Effetti della revocatoria o della dichiarazione di inefficacia - Con l’azione revocatoria l’eliminazione degli effetti

dell’atto pregiudizievole per i creditori viene stabilita solo nei confronti dei creditori del fallimento e pertanto tra le parti

l’atto rimane valido ed efficace. Ne consegue che una volta che l’esecuzione concorsuale sia cessata e i creditori

soddisfatti l’atto può nuovamente esplicare la sua efficacia tra le parti (cosiddetta inefficacia relativa) Inoltre nella

revocatoria fallimentare (a differenza di ciò che avviene nella revocatoria ordinaria) alla eliminazione dell’efficacia

dell’atto nei confronti del fallimento può corrispondere il diritto del terzo ad essere ammesso al passivo del fallimento per

la somma per la quale risulti eventualmente creditore.

345) Effetti sui contratti in corso di esecuzione - La dichiarazione di fallimento di una impresa pone il problema dei

rapporti giuridici pendenti e cioè dei contratti in corso di esecuzione. Per tali contratti la legge fallimentare pone una

regola residuale (che cioè si applica quando la legge non disponga diversamente) che prevede che la dichiarazione di

fallimento non comporti lo scioglimento automatico dei contratti ma solo la loro sospensione. Tale sospensione è

necessaria per consentire al curatore di scegliere se subentrare nel contratto (adempiendone integralmente gli obblighi)

o sciogliersi dal contratto stesso. Questo diritto concesso al curatore costituisce una specialità del diritto fallimentare ed

è escluso solo quando, alla data del fallimento, il contratto anche se pendente ha già esplicato la sua efficacia traslativa.

Trattandosi di un diritto del curatore non può sorgere a suo carico l’obbligo del risarcimento del danno a favore del

contraente ma il contraente può solo farsi assegnare dal giudice un termine decorso il quale il contratto si intende

sciolto. La regola della sospensione si applica solo nel caso in cui entrambe le parti non abbiano dato esecuzione o

completa esecuzione al contratto in quanto in caso contrario : a) se il fallito ha già eseguito la sua prestazione il

contraente dovrà eseguire la propria b) se invece il contraente ha eseguito la sua prestazione potrà avere solo diritto ad

essere ammesso al passivo del fallimento per l’ammontare del suo credito. Inoltre la regola della sospensione ha valore

residuale e quindi si applica solo se la legge non disponga altrimenti. Ciò avviene nei seguenti casi: a) nel caso di

vendita di immobili da costruire con fallimento del costruttore. In questo caso è riconosciuto all’acquirente il diritto di

provocare lo scioglimento del contratto salvo che il curatore non abbia già comunicato di volerlo eseguire. b) nei contratti

di conto corrente, di mandato in caso di fallimento del mandatario, nell’associazione in partecipazione nel caso di

fallimento dell’associante, nel caso di società organizzate su base personale, nel caso di contratti di borsa a termine. In

tutti questi casi il fallimento comporta lo scioglimento automatico dei contratto. C) nel caso di contratto di appalto la

legge prevede in via di principio lo scioglimento del contratto ma consente al curatore di subentrarvi offrendo idonee

garanzie.

3) La procedura fallimentare

346) Gli organi: tribunale fallimentare, giudice delegato, curatore, comitato dei creditori – Organo supremo del fallimento

è il tribunale fallimentare, ossia il tribunale che ha dichiarato il fallimento. Esso ha il compito di attuare l’esecuzione sul

patrimonio del fallito, ha competenza sull’intera procedura fallimentare e provvede con decreto su tutte le controversie

che non sono di competenza del giudice delegato e sui reclami contro i provvedimenti del giudice delegato. La sentenza

che dichiara il fallimento provvede anche alla nomina del curatore e del giudice delegato. Il giudice delegato ha il

compito di controllare l’operato del curatore concedendo le necessarie autorizzazioni e di provvedere sui reclami

proposti contro gli atti del curatore e del comitato dei creditori. Il giudice delegato inoltre nomina il comitato dei creditori.

Il curatore è l’organo amministrativo del fallimento e provvede sotto la vigilanza del giudice delegato e del comitato dei

creditori ad amministrare e realizzare il patrimonio fallimentare. Nell’esercizio delle sue funzioni il curatore è un pubblico

ufficiale e la legge prevede particolari requisiti per la sua nomina. Il curatore può compiere atti di straordinaria

amministrazione solo dietro autorizzazione del comitato dei creditori e nel caso di importo superiore a 50.000 euro dopo

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averne data informazione preventiva al giudice delegato. La legge consente al fallito e agli altri interessati di proporre

reclamo contro gli atti del curatore, prevede la revocabilità del curatore da parte del tribunale fallimentare, e prevede la

responsabilità personale del curatore in caso di violazione degli obblighi del suo ufficio. Il curatore è remunerato e il suo

compenso è liquidato dal tribunale. Il comitato dei creditori prima della riforma aveva solo funzioni consultive mentre ora

ha un ruolo molto più incisivo. Infatti esso ha il compito di vigilare sull’operato del curatore e il potere di autorizzarne gli

atti nei casi previsti dalla legge. Viene nominato dal giudice delegato (entro 30 giorni dalla dichiarazione di fallimento) e

per i suoi membri è affermata la responsabilità personale analogamente a quanto previsto per i sindaci delle società per

azioni.

347) Momenti essenziali della procedura fallimentare: a) la conservazione del patrimonio - La procedura fallimentare si

svolge attraverso una serie di fasi. La prima fase è quella della conservazione del patrimonio. Rientrano in questa fase i

seguenti atti: a) apposizione da parte del curatore di sigilli sui beni del fallito b) consegna al curatore del denaro

contante, delle scritture contabili e della documentazione c) redazione da parte del curatore dell’inventario dei beni d)

presa in consegna dei beni da parte del curatore. La riforma ha introdotto un nuovo adempimento che è quello della

redazione da parte del curatore di un programma di liquidazione che deve essere approvato dal comitato dei creditori e

comunicato al giudice delegato per l’autorizzazione all’esecuzione degli atti in esso contenuti. Nel programma di

liquidazione sono contenute le indicazioni per realizzare l’attivo e quindi ad esempio la destinazione che si intende dare

all’azienda, la decisione circa l’opportunità di vendere in blocco o separatamente i singoli beni, le eventuali azioni

risarcitorie o revocatorie da esercitare.

348) continua – b) l’accertamento del passivo.- Un’altra fase è quella dell’accertamento del passivo - L’accertamento del

passivo prevede le seguenti fasi. A) predisposizione da parte del curatore di un elenco dei creditori con indicazione dei

rispettivi crediti ed eventuali diritti di prelazione. Ai creditori compresi nell’elenco il curatore deve comunicare la data

dell’esame dello stato passivo e il termine entro il quale devono presentare le loro domande b) presentazione da parte

dei creditori delle domande di ammissione mediante ricorso da presentarsi al tribunale entro 30 giorni dalla data

dell’udienza per l’esame dello stato passivo. Le domande devono contenere l’indicazione della somma e degli eventuali

titoli di prelazione e ad esse devono essere allegati i documenti che dimostrano il diritto del creditore. C) formazione

dello stato passivo da parte del giudice delegato. Tramite udienza il giudice delegato decide, con decreto, su ogni

domanda accogliendola totalmente o parzialmente o rigettandola. Terminato l’esame di tutte le domande il giudice

delegato forma lo stato passivo e con decreto lo dichiara esecutivo. (lo stato passivo è quindi l’elenco di tutti i creditori

che hanno presentato domanda di ammissione al passivo con indicazione per ciascuna domanda del provvedimento

preso dal giudice delegato). D) il curatore comunica a ciascun creditore l’esito della domanda e l’avvenuto deposito in

cancelleria dello stato passivo. Contro il decreto attraverso il quale il giudice delegato ha reso esecutivo lo stato passivo

sono ammessi tre rimedi processuali. A) opposizione. Attraverso l’opposizione il creditore contesta che la propria

domanda sia stata rigettata o accolta solo parzialmente. L’opposizione può essere rivolta solo al curatore b)

revocazione. Può essere proposta dai creditori o dal curatore qualora risulti che l’ammissione di un credito è stata

determinata da falsità, dolo, errore essenziale di fatto o mancata conoscenza di documenti decisivi a suo tempo non

prodotti per causa non imputabile. La revocazione è proponibile solo se sono scaduti i termini per proporre opposizione

o impugnazione. Le impugnazioni si propongono tramite ricorso al tribunale entro trenta giorni dalla comunicazione da

parte del curatore (o in caso di revocazione dalla scoperta del fatto o del documento). I ricorsi devono essere notificati

al curatore, al creditore di cui si contesta l’ammissione e agli eventuali contro interessati. Il collegio, di cui non fa parte il

giudice delegato, provvede sui ricorsi con decreto motivato entro 60 giorni dall’udienza. Nei confronti del decreto del

tribunale le parti possono proporre ricorso in cassazione entro 30 giorni dalla comunicazione dello stesso. La

formazione del passivo definitivo non esclude la presentazione di ulteriori domande di ammissione dei creditori

(dichiarazioni tardive di credito). Queste possono essere proposte entro 12 mesi dal deposito dello stato passivo e dopo

tale termine solo se non sono esaurite le ripartizioni dell’attivo e solo se il ritardo è dipeso da causa non imputabile al

creditore. Il creditore tardivo partecipa alla ripartizione di ciò che resta dopo il soddisfacimento dei creditori tempestivi,

salve le cause di prelazione. Nel caso in cui il ritardo sia dipeso da causa non imputabile al creditore questo può

ottenere quanto avrebbe dovuto percepire nelle precedenti ripartizioni.

349) continua c) l’accertamento dell’attivo - La fase dell’accertamento dell’attivo si compie attraverso l’inventario e la

presa in consegna dei beni da parte del curatore. Tuttavia può accadere che tra i beni in possesso del fallito ve ne siano

alcuni di pertinenza di terzi sia perché il fallito ne era possessore illegittimo o perché ne era possessore a titolo precario.

In questo caso sorge la necessità di escludere dal fallimento tali beni di proprietà altrui e la legge distingue il caso in cui i

diritti (personali o reali) dei terzi siano chiaramente riconoscibili o meno: nel primo caso il giudice delegato può disporre

con decreto la restituzione al proprietario su istanza di questo e con il consenso del curatore e del comitato dei creditori

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nel secondo caso si applica il sistema previsto per l’accertamento del passivo. Pertanto il curatore deve compilare

l’elenco di coloro che vantano diritti reali o personali, mobiliari o immobiliari su cose in possesso del fallito e deve

comunicare a costoro la data dell’udienza di discussione dello stato passivo e il termine di presentazione delle domande.

I titolari devono presentare domanda di restituzione mediante ricorso (così come avviene per la domanda di ammissione

al passivo) e con la domanda possono chiedere anche la sospensione della liquidazione dei beni.

350) continua – d) l’amministrazione del patrimonio - Gli atti di amministrazione del patrimonio assumono rilevanza nel

caso in cui con la sentenza che dichiara il fallimento sia disposto l’esercizio provvisorio dell’impresa. Tale esercizio viene

disposto nel caso in cui dalla cessazione dell’impresa possa derivare un danno grave e purchè la continuazione non

danneggi i creditori. La continuazione temporanea dell’impresa deve essere autorizzata dal giudice delegato, su

proposta del curatore e sentito il comitato dei creditori il cui eventuale parere negativo ha carattere vincolante. Al

comitato dei creditori spetta anche di controllare l’esercizio provvisorio dell’impresa e chiederne la cessazione se la

gestione non è più nell’interesse dei creditori: tale cessazione può essere disposta anche dal tribunale, sentito il

comitato dei creditori e del curatore. La continuazione dell’esercizio provvisorio comporta anche la prosecuzione dei

rapporti pendenti i quali pertanto, in deroga alla disciplina vista prima, non si sciolgono e non restano sospesi a meno

che il curatore decida altrimenti, Inoltre i crediti sorti nel corso dell’esercizio provvisorio sono soddisfatti in prededuzione

in quanto in caso contrario l’azienda non avrebbe possibilità di operare sul mercato. Il curatore del fallimento assume la

gestione dell’impresa. Nel caso invece di affitto dell’azienda del fallito è l’affittuario che assume la gestione dell’impresa

e il relativo rischio. L’eventualità di affitto dell’azienda del fallito è ammessa dalla legge quanto appare più utile rispetto

alla vendita dell’azienda o di parti di essa. E’ richiesta l’autorizzazione del giudice delegato e il parere favorevole del

comitato dei creditori su proposta del curatore. Al curatore spetta la scelta dell’affittuario, la stipulazione del relativo

contratto, e il diritto di recedere dal contratto dietro pagamento all’affittuario di un giusto indennizzo da soddisfare in

prededuzione. L’affittuario non è responsabile dei debiti sorti prima del fallimento e per i contratti pendenti a tale

momento trovano applicazione le regole dettate per i contratti pendenti alla data del fallimento.

351) continua – c) la liquidazione dell’attivo - Altro momento fondamentale della procedura di fallimento è quello della

liquidazione dell’attivo ossia della vendita dei beni del fallito per la soddisfazione dei creditori. La liquidazione si attua

sulla base del programma di liquidazione redatto dal curatore che deve essere approvato dal comitato dei creditori. La

legge fallimentare stabilisce il principio per cui il criterio primario di liquidazione è costituito dalla vendita dell’azienda o

dei beni in blocco. Pertanto la liquidazione effettuata tramite la vendita di beni singoli potrà avere luogo solo nell’ipotesi

in cui sia prevedibile che essa consenta una maggiore soddisfazione. La legge fallimentare disciplina anche le modalità

di vendita stabilendo che il curatore per quanto riguarda la vendita e gli atti di liquidazione può scegliere il procedimento

e gli strumenti che ritiene più utili purchè vi sia una procedura competitiva, alla quale cioè potenzialmente possono

partecipare più soggetti da porre in competizione tra di loro, e sia assicurata da parte di esperti la stima dei beni da

liquidare nonché una idonea pubblicità e informazione.

352) continua – f) la ripartizione dell’attivo - Con la ripartizione dell’attivo le somme ricavate dalla liquidazione vengono

distribuite tra i creditori. Ciò avviene sulla base di un progetto predisposto dal curatore nel quale però il riparto deve

seguire un ordine preciso stabilito dalla legge fallimentare. Pertanto devono essere soddisfatti in primo luogo i crediti

prededucibili, ossia quelli sorti nel corso dell’esercizio provvisorio dell’impresa o sorti in funzione del fallimento o di altra

procedura concorsuale. In secondo luogo vengono soddisfatti i creditori privilegiati secondo l’ordine stabilito dalla legge.

In terzo luogo vengono soddisfatti i creditori chirografari in proporzione al loro relativo ammontare. La distribuzione non

riguarda tutte le somme disponibili in quanto devono essere accantonate alcune somme per eventuali imprevisti e per la

soddisfazione di eventuali creditori ammessi con riserva o che abbiano sollevato opposizione e la cui domanda sia stata

accolta con sentenza non passata in giudicato. Il progetto viene depositato in cancelleria e i creditori possono

presentare reclamo entro quindici giorni dal deposito. Il riparto finale avviene dopo la approvazione del rendiconto del

curatore e la liquidazione del relativo compenso.

353) Chiusura della procedura - La procedura di fallimento si chiude nelle seguenti ipotesi : a) ripartizione finale

dell’attivo (in questo caso infatti si compie l’oggetto della esecuzione concorsuale) b) avvenuta estinzione di tutti i debiti

(in questo caso di determina infatti il venir meno della ragione della procedura concorsuale) c) mancata proposizione

delle domande di ammissione al passivo nel termine stabilito. In questo caso, in mancanza di concorso, viene meno la

ragione della procedura concorsuale. Questa ipotesi non va confusa con quella di mancanza di creditori in quanto in

questo caso deve essere disposta non la chiusura ma la revoca del fallimento. d) insufficienza dell’attivo. Tale ipotesi si

ha quando nel corso della procedura viene accertato che essa non sarebbe in grado di soddisfare neanche parzialmente

i creditori chirografari, prededucibili e le spese di procedura. La chiusura del fallimento deve essere dichiarata dal

tribunale con decreto, contro il quale è ammesso reclamo alla corte di appello contro il quale è ammesso il ricorso in

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cassazione. Il decreto di chiusura ha efficacia dal momento in cui è decorso il termine per il reclamo o esso è stato

definitivamente rigettato.

354) Il concordato fallimentare - Una particolare forma di chiusura della procedura di fallimento è costituita dal

concordato fallimentare. Il concordato fallimentare non va confuso con quegli accordi extragiudiziali che il fallito può

concludere con tutti i creditori, i quali possono comportare la chiusura del fallimento ma non costituiscono concordato, in

quanto il concordato richiede sia un accordo con i creditori che un provvedimento giurisdizionale di omologazione Tale

procedura è stata profondamente rinnovata dalla riforma che, riconoscendo un più ampio ruolo agli interessi privati nel

fallimento, ha ridotto la funzione del giudice delegato il quale ha solo il compito di verificare la regolarità della procedura

essendo escluso ogni suo controllo nel merito. Per tale motivo dopo la riforma il provvedimento di omologazione del

concordato viene assunto con decreto e non più con sentenza. Il concordato fallimentare è una proposta, avanzata dal

fallito, da uno o più creditori, o da un terzo (tra cui anche il curatore) con la quale il proponente paga in percentuale o per

intero i debiti del fallito acquistando in cambio i beni costituenti l’attivo fallimentare. Colui che propone il concordato deve

presentare idonee garanzie per la soddisfazione dei crediti nei limiti della proposta fatta , nonché per il pagamento delle

spese di procedura e del compenso del curatore. La proposta di concordato può attuarsi in una forma particolare

quando il terzo che formula la proposta libera immediatamente il fallito (in questo caso si dice che il terzo è assuntore del

concordato). In questo caso infatti alla omologazione del concordato segue l’immediata liberazione del fallito con la

conseguenza che le obbligazioni nascenti dal concordato riguardano solo l’assuntore e non possono determinare in

nessun modo la riapertura del fallimento. Inoltre la proposta, qualora sia presentata da uno o più creditori, può

riguardare non solo la massa dell’attivo ma anche le azioni di massa già autorizzate dal giudice delegato: in tal caso si

ha la cessione delle azioni revocatorie e quindi il terzo, assumendosene i rischi, viene a svolgere i compiti liquidatori

tipici della procedura fallimentare. La proposta di concordato viene presentata con ricorso al giudice delegato il quale

deve acquisire il parere favorevole del curatore e deve sottoporla all’approvazione del comitato dei creditori. Il

concordato riguarda essenzialmente i creditori chirografari dovendo essere i creditori privilegiati soddisfatti per intero.

Tuttavia la proposta di concordato può prevedere la soddisfazione non integrale dei creditori privilegiati e in questo caso

anche questi sono ammessi a dare adesione al concordato e considerati nel calcolo della maggioranza in quanto sono

considerati creditori chirografari per la parte residua del credito. Per l’approvazione della proposta di concordato occorre

il voto favorevole della maggioranza dei creditori. Nel caso sia raggiunta la maggioranza richiesta il giudice delegato

effettua comunicazione al proponente affinchè possa chiedere l’omologazione al tribunale, al fallito e ai creditori

dissenzienti per la proposizione di eventuali opposizioni alla omologazione. In mancanza di opposizione il tribunale,

verificata la regolarità della procedura, omologa il concordato con decreto motivato. Il decreto che omologa il concordato

è appellabile davanti alla corte di appello entro 30 giorni dalla notificazione. Contro il decreto della corte di appello è

ammesso ricorso in cassazione entro 30 giorni. Una volta definitivo il decreto di omologazione la proposta di concordato

diviene efficace e il tribunale dichiara chiuso il fallimento. Tuttavia se le garanzie promesse dal proponente non vengono

costituite o se gli obblighi fissati nel concordato non vengono eseguiti il tribunale, su richiesta di qualsiasi creditore,

pronuncia la risoluzione del concordato e riapre la procedura di fallimento (salvo il caso in cui il proponente sia

assuntore). Nel caso in cui invece il passivo sia stato dolosamente esagerato o sia stata sottratta una parte rilevante

dell’attivo il curatore o i creditori possono chiedere l’annullamento del concordato con la riapertura del fallimento. Il

concordato ha efficacia sia nei confronti dei creditori che siano stati ammessi al passivo e sia nei confronti degli altri

creditori, anteriori alla dichiarazione di fallimento che non abbiano presentato domanda di ammissione al passivo. Questi

ultimi però potranno pretendere dal proponente solo il pagamento nei limiti previsti nella proposta di concordato.

355) La riapertura del fallimento - La procedura di fallimento può essere riaperta nei seguenti casi . a) in conseguenza

della risoluzione o annullamento del concordato fallimentare b) quando, non essendo stati totalmente soddisfatti i

creditori, pervengano nel patrimonio del fallito altre attività che rendano utile il provvedimento. La sentenza che dichiara

la riapertura del fallimento richiama in funzione il giudice delegato o ne nomina uno nuovo e fissa i termini per le

domande di ammissione al passivo . Il procedimento si svolge con le forme già descritte. La riapertura del fallimento

deve essere considerata come una continuazione del fallimento precedente con la differenza che ad essa partecipano

anche i creditori nuovi, i cui diritti siano sorti dopo la chiusura del fallimento. In tal modo i vecchi creditori beneficiano

delle nuove attività ma devono subire l’onere del concorso dei nuovi creditori.

356) La esdebitazione - La chiusura del fallimento determina il venir meno degli organi fallimentari e la cessazione degli

effetti del fallimento sul patrimonio del fallito e delle conseguenti incapacità patrimoniali. Tuttavia i creditori singoli del

fallito riacquistano piena libertà di azione per la realizzazione della parte non soddisfatta dei loro crediti e quindi

possono esercitare l’azione revocatoria ordinaria prevista dal codice civile. E’ ovvio che tale situazione determina per il

fallito un grave ostacolo per la possibilità di intraprendere una nuova attività economica in quanto i guadagni realizzati

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con essa possono essere aggrediti anche dai creditori precedenti al fallimento. Per tale motivo e quindi per liberare

l’imprenditore fallito dai vincoli posti alla sua azione economica futura dal precedente fallimento la legge prevede

l’istituzione della esdebitazione. Tale istituto, prima della riforma, era previsto solo per le ipotesi di concordato

fallimentare e di concordato preventivo, ma ora è stato generalizzato. Grazie a tale istituto (che è applicabile solo al

fallito persona fisica e non società) il fallito viene liberato sia dai creditori concorsuali concorrenti non soddisfatti ( e cioè

da tutti i creditori ammessi al passivo) sia dai creditori concorsuali non concorrenti (ossia quelli che non hanno fatto

domanda di ammissione al passivo). Questi ultimi potranno pretendere solo il pagamento nei limiti della percentuale

pagata ai creditori concorsuali. La concessione di tale beneficio presuppone la presenza di requisiti sia relativi alla

persona del fallito che al tipo di credito su cui l’istituto stesso deve operare. Per quanto riguarda il primo aspetto

l’esdebitazione può essere concessa solo al fallito che nel corso della procedura abbia cooperato con gli organi del

fallimento, non abbia ritardato lo svolgimento della procedura, abbia consegnato l’intera documentazione al curatore,

non sia stato condannato per reati di bancarotta fraudolenta, abbia soddisfatto almeno in parte i creditori ammessi al

passivo e non abbia beneficiato dell’esdebitazione nei 10 anni precedenti alla richiesta. Per quanto riguarda il secondo

aspetto la legge esclude dalla esdebitazione gli obblighi di mantenimento e alimentari, i debiti non derivanti dall’esercizio

dell’impresa o per il risarcimento di danni derivanti da illecito extracontrattuale. La esdebitazione viene pronunciata con

decreto del tribunale compreso nel decreto di chiusura del fallimento o con decreto autonomo entro l’anno successivo su

richiesta del fallito. Essa deve essere notificata ai creditori non integralmente soddisfatti. Contro il decreto è ammesso

reclamo da parte di qualunque interessato.

4) Il fallimento delle società

357) Deviazione dai principi comuni – Problemi particolari si pongono quando l’imprenditore fallito è una società. In

primo luogo la legge fallimentare pone a carico degli amministratori e dei liquidatori alcuni obblighi e responsabilità, che

in conseguenza del fallimento, incombono sul fallito. Così gli amministratori e i liquidatori sono tenuti all’obbligo di

comunicare al curatore ogni cambiamento della residenza o del domicilio e a presentarsi personalmente agli organi del

fallimento, devono essere sentiti ogni volta che la legge dispone che debba essere sentito il fallito, e così su di loro

ricadono responsabilità penali nel caso di bancarotta semplice o fraudolenta o nel caso degli altri reati fallimentari. Un

problema particolare è stato posto dall’applicabilità alle società dell’art. 10 della legge fallimentare che dispone la

possibilità di una dichiarazione di fallimento dopo la cessazione dell’impresa, entro un anno dal verificarsi della

cessazione. A tale proposito la corte costituzionale ha identificato la cessazione dell’impresa con la cancellazione dal

registro delle imprese stabilendo che il termine annuale debba decorrere, nel caso delle società, dalla cancellazione dal

registro delle imprese. La corte ha anche differenziato tra imprenditori individuali e società stabilendo che per i primi la

cancellazione dal registro ha solo valore presuntivo in quanto è consentito al creditore e al pubblico ministero di

dimostrare che l’effettiva cessazione è avvenuta dopo la cancellazione, mentre per le società tale dimostrazione può

essere fornita solo nel caso di cancellazione d’ufficio e solo per le società di persone, dal momento che per le società

per azioni la cancellazione dal registro delle imprese ha valore costitutivo e quindi nessuna attività successiva può

essere riferita ad una società di capitali dopo il momento della cancellazione. La dichiarazione di fallimento non

comporta il venir meno degli organi societari solo che, in conseguenza dello spossessamento dei beni e

dell’amministrazione, gli organi societari possono compiere solo quegli atti processuali che durante il fallimento spettano

al fallito. Così gli amministratori e i liquidatori possono proporre reclamo contro la sentenza dichiarativa di fallimento,

possono proporre al tribunale proposta di concordato o le istanze ritenute opportune nell’interesse della società. AL di

fuori di ciò l’attività degli organi sociali è sostituita dall’attività del curatore che, senza necessità di deliberazione dei soci,

con la sola autorizzazione del giudice delegato sentito il parere del comitato dei creditori, può proporre azione di

responsabilità contro gli amministratori,, i liquidatori e i sindaci e può far valere l’azione di responsabilità spettante ai

creditori sociali per l’esercizio scorretto della attività di direzione e coordinamento della società. Gli atti che la società

può compiere dopo la dichiarazione di fallimento sono compiuti dai legali rappresentanti secondo le norme statutarie e

per quanto riguarda il concordato, esso può essere proposto dai legali rappresentanti solo previa approvazione della

maggioranza dei soci nelle società di persone o degli amministratori nelle società di capitali. Altro principio particolare

applicabile alle società e quello che per effetto del fallimento i versamenti delle quote non ancora effettuati dai soci

diventano immediatamente esigibili anche se non è scaduto il termine stabilito per il pagamento. Al di là di queste

integrazione gli altri principi della procedura fallimentare si applicano integralmente in caso di fallimento della società.

358) Fallimento della società e fallimento dei soci illimitatamente responsabili - In caso di fallimento di società di

persone o di società in accomandita per azioni la legge stabilisce che il fallimento della società comporta

automaticamente il fallimento dei soci illimitatamente responsabili . Il fallimento dei soci illimitatamente responsabili si

attua quindi automaticamente in caso di fallimento di società anche se il socio non è imprenditore e il suo patrimonio non

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è dissestato in quanto esso trova causa nel fallimento della società e nel rapporto sociale essendo irrilevante la

personale situazione patrimoniale e professionale del socio stesso.

359) Estensione automatica del fallimento dalla società al socio : il fondamento – Abbiamo detto che il fallimento del

socio illimitatamente responsabile trova la sua causa nel fallimento della società e tale estensione ha una giustificazione

pratica dal momento che consente una perfetta realizzazione della responsabilità sussidiaria del socio attraverso

l’applicazione nei suoi confronti della procedura concorsuale e quindi di quei principi che mirano a garantire la par

condicio creditorum. Per effetto della estensione anche rispetto agli atti compiuti dal socio possono essere proposte le

azioni revocatorie fallimentari al fine di ricostituire oltre al patrimonio della società anche il patrimonio del socio al

momento in cui si è verificato il dissesto della società garantendo anche su questo il soddisfacimento paritetico dei

creditori. Occorre sottolineare che la corte costituzionale ha stabilito l’obbligatorietà della audizione dei singoli soci

illimitatamente responsabili prima della dichiarazione di fallimento della società.

360) continua – L’ambito – Il principio per cui il fallimento della società comporta il fallimento dei soci illimitatamente

responsabili si applica anche in caso di socio occulto in quanto non ha rilievo il fatto che la qualità di socio risulti

palesemente o che invece il rapporto sociale sia interno e non manifesto ai terzi. Pertanto se dopo la dichiarazione di

fallimento della società risulta l’esistenza di altri soci illimitatamente responsabili che inizialmente non apparivano come

tali il tribunale (su istanza del curatore, di creditori o di un socio fallito) deve dichiarare anche il loro fallimento. Assume

responsabilità illimitata e pertanto viene dichiarato fallito anche il socio accomandante che abbia consentito alla

inclusione del suo nome nella ragione sociale o si sia ingerito nell’amministrazione della società. Nessuna modificazione

si ha invece in conseguenza della inosservanza delle norme che regolano la costituzione della società. Infatti nella

società di capitali dato che la società non esiste finchè il procedimento costitutivo non è regolarmente compiuto manca

la possibilità di dichiarare fallimento della società mentre l’accomandante rimane tale e (al di fuori delle ipotesi sopra

considerate) e non assume responsabilità illimitata e quindi non può essere dichiarato fallito solo perché la società non

si è regolarmente costituita. Problema particolare è invece quello se l’estensione del fallimento possa operare anche nei

confronti dei soci receduti o esclusi o degli eredi del socio defunto. A tale proposito, a seguito di due sentenze della

corte costituzionale, la legge espressamente dispone che il fallimento della società si estende anche ai soci

illimitatamente responsabili receduti, esclusi o defunti ma solo qualora il fallimento sia dichiarato entro l’anno successivo

allo scioglimento del rapporto sociale e sempre che l’insolvenza della società attenga almeno in parte a debiti esistenti a

quella data.

361) Il fallimento della società non manifesta - Altri problemi sorgono nel caso di società non manifesta (o occulta)

nell’ipotesi che l’attività sociale sia esercitata sotto il nome di uno dei soci o di un terzo e pertanto l’impresa, pur essendo

sociale, si presenta nei rapporti con i terzi come una impresa individuale. In questo caso se emerge prima della

dichiarazione di fallimento che l’impresa fa capo ad una società non manifesta può essere dichiarato il fallimento di

questa società con gli effetti che ne derivano a carico dei soci illimitatamente responsabili. Tuttavia in genere accade

che presentandosi esteriormente l’impresa come impresa individuale il fallimento viene dichiarato nei confronti di colui

che appare come imprenditore individuale e l’esistenza di una società non manifesta emerge solo successivamente nel

corso della procedura fallimentare. In questo caso la legge stabilisce che il tribunale, con sentenza in camera di

consiglio, estende gli effetti del fallimento a chi risulta socio illimitatamente responsabile dopo che è stata dichiarata

l’insolvenza sia dell’impresa individuale che della società. Tale principio era stato posto dalla legge solo con riferimento

alla dichiarazione di insolvenza delle grandi imprese ma in occasione della riforma è stato esteso anche al fallimento.

Pertanto se dopo che è stato dichiarato il fallimento di un imprenditore individuale emerge successivamente l’esistenza

di un socio illimitatamente responsabile (e quindi di una società) gli effetti del fallimento vengono estesi anche a tale

socio tramite apposita sentenza del tribunale.

362) Autonomia delle procedure fallimentari della società e dei soci - Nel caso di estensione del fallimento della società

ai soci la legge prevede una unificazione degli organi fallimentari in quanto per tutti i fallimenti vengono nominati un solo

curatore e un solo giudice delegato anche se possono esistere più comitati di creditori. Tuttavia i patrimoni debbono

essere tenuti distinti così come distinte sono le procedure. Infatti se tutti i creditori sociali concorrono anche nei fallimenti

dei singoli soci, nel fallimento dei singoli soci concorrono anche i creditori particolari del socio singolo e quindi è

necessario tenere separate le singole masse fallimentari. Occorre tenere presente che, in conseguenza della

responsabilità solidale che grava sul socio, i creditori sociali finchè non sono soddisfatti concorrono per l’intero credito

nel fallimento dei singoli soci. Se però il creditore sociale percepisce nel fallimento del singolo socio più della parte che il

socio è tenuto, in base ai rapporti sociali, a sopportare, sorge il diritto di regresso nei confronti delle altre masse

fallimentari e la possibilità del fallimento che ha pagato di più di insinuarsi negli altri fallimenti. L’autonomia dei singoli

fallimenti comporta che rispetto a ciascuno si deve provvedere in modo autonomo alla verifica dei crediti e al

112

compimento degli atti previsti dalla procedura fallimentare. La chiusura dei singoli fallimenti può avvenire in diversi

momenti e per diverse cause e quindi la chiusura può avvenire per insufficienza di attivo o per il compimento delle

operazioni fallimentari o per concordato. La legge dispone che ciascuno dei soci falliti può proporre un concordato ai

creditori sociali e particolari concorrenti nel proprio fallimento.

363) Chiusura del fallimento della società e fallimento dei soci – La chiusura del fallimento del socio singolo non è

rilevante rispetto al fallimento della società e degli altri soci mentre la chiusura del fallimento della società non è rilevante

rispetto ai fallimenti dei singoli soci quando avviene per insufficienza di attivo o per esaurimento delle operazioni

fallimentari. Se invece la chiusura del fallimento della società si ha per mancanza di creditori concorrenti, per

soddisfacimento integrale di essi o per concordato necessariamente influisce sul fallimento dei singoli soci

determinandone la chiusura.

364) Fallimento della società e patrimoni destinati ad uno specifico affare. – Un altro problema si pone nel caso di

fallimento di società che abbia destinato un patrimonio per lo svolgimento di uno specifico affare. La legge stabilisce

che in tal caso l’amministrazione del patrimonio separato spetta al curatore che vi provvede con gestione separata. Se

tale patrimonio è idoneo a continuare a svolgere la sua funzione produttiva deve essere ceduto a terzi e il corrispettivo

della cessione, dedotti i debiti gravanti sul patrimonio, viene acquisito all’attivo del fallimento. Se tale cessione non è

possibile o se il patrimonio risulta incapiente il curatore provvede alla sua liquidazione. Se la liquidazione fornisce un

residuo attivo e i creditori particolari sono tutti soddisfatti tale residuo viene acquisito nell’attivo fallimentare. Se invece i

creditori particolari rimangono parzialmente insoddisfatti (nel caso in cui si verifichi una delle ipotesi in cui risponde

anche il restante patrimonio della società) possono presentare domanda di ammissione al passivo del fallimento della

società.

CAPITOLO III IL CONCORDATO PREVENTIVO

365) La domanda di ammissione alla procedura – L’imprenditore che si trova in stato di crisi (lo stato di crisi comprende

una vasta gamma di situazioni che vanno dalle semplici condizioni di difficoltà economiche dell’imprenditore fino allo

stato di insolvenza) può chiedere di essere ammesso alla procedura di concordato preventivo sulla base di un piano che

può prevedere la ristrutturazione dei debiti e la soddisfazione dei creditori in qualunque forma, l’attribuzione delle attività

dell’impresa ad un assuntore, la suddivisione dei creditori in classi omogenee al fine di sottoporre i creditori appartenenti

a classi diverse a trattamenti differenziati, e la possibilità di una soddisfazione non integrale dei creditori privilegiati (così

come avviene per il fallimento). La procedura di concordato preventivo è come il fallimento una procedura concorsuale

ma a differenza di esso può essere iniziata solo su istanza dell’imprenditore mediante ricorso al tribunale del luogo dove

si trova la sede principale della sua impresa. Il ricorso che deve essere comunicato al pubblico ministero deve essere

corredato da una relazione sulla situazione patrimoniale ed economica dell’impresa, dal’elenco dei creditori con

l’indicazione dei rispettivi crediti e delle cause di prelazione, e dalla indicazione dei creditori particolari degli eventuali

soci illimitatamente responsabili. In caso di società la proposta di concordato preventivo deve essere sottoscritta dai

legali rappresentanti e approvata dalla maggioranza dei soci o deliberata dagli amministratori. Alla domanda deve

essere allegata una relazione compilata da un professionista iscritto nel registro dei revisori contabili e in possesso dei

requisiti per assumere il ruolo di curatore.

366) I provvedimenti del tribunale - Il tribunale può :a) dichiarare inammissibile la proposta di concordato con decreto

non soggetto a reclamo. In questo caso, su istanza del creditore o su iniziativa del p.m., una volta accertato che ne

esistono i presupposti, può dichiarare il fallimento del debitore con sentenza reclamabile. B) in caso di valutazione

positiva sulla regolarità della proposta dichiara con decreto non soggetto a reclamo aperta la procedura di concordato

preventivo. In questo caso ordina la convocazione dei creditori nei tempi previsti, nomina il commissario giudiziale,

stabilisce i termini entro i quali l’imprenditore proponente deve depositare nella cancelleria del tribunale la metà della

somma che si ritiene necessaria per la copertura delle spese dell’intera procedura. Se il deposito non viene effettuato

nei termini richiesti il tribunale d’ufficio apre il procedimento per la revoca dell’ammissione al concordato, e in presenza

dei requisiti richiesti dalla legge, dichiara (sempre su iniziativa di parte) il fallimento.

367) Effetti dell’ammissione al concordato preventivo - A differenza dal fallimento l’ammissione al concordato preventivo

non determina lo spossessamento del debitore e la sua sostituzione nell’amministrazione dell’impresa ma al contrario il

debitore mantiene l’amministrazione dei beni e continua nell’esercizio dell’impresa sotto la vigilanza del commissario

giudiziale. Per gli atti che eccedono l’ordinaria amministrazione il debitore ha bisogno dell’autorizzazione scritta del

commissario giudiziale; gli atti di questo tipo eventualmente compiuti senza l’autorizzazione sono inefficaci nei confronti

dei creditori anteriori al concordato e inoltre il compimento di tali atti determina la revoca dell’ammissione al concordato

113

ed eventualmente la dichiarazione di fallimento. Per quanto riguarda i creditori l’apertura del procedimento di

concordato preventivo determina la preclusione delle azioni esecutive individuali e l’arresto di quelle in corso e la

scadenza immediata di tutti i crediti che verranno computati ai fini del concorso secondo le norme fissate per il

fallimento. L’apertura del procedimento non comportando la cessazione dell’esercizio dell’impresa non determina invece

alcuna conseguenza per i contratti in corso di esecuzione che devono avere il loro normale svolgimento e non

determina la revoca degli atti compiuti dal debitore anteriormente alla domanda di concordato che siano pregiudizievoli

per i creditori. Infatti poiché i creditori sono liberi di aderire o meno alla proposta di concordato preventivo potranno

valutare la convenienza della proposta stessa sia in relazione al patrimonio del debitore esistente al momento della

proposta sia in relazione alla parte di esso che sia stata alienata e che potrebbe essere acquisita alla massa in caso di

fallimento.

368) Gli organi della procedura – Organi della procedura sono il tribunale, il giudice delegato e il commissario giudiziale.

Il tribunale è l’organo supremo che deve risolvere, in sede di reclamo, i conflitti sorti sul compimento di atti del debitore

senza l’autorizzazione de giudice delegato dove essa è necessaria, e di omologare la proposta di concordato. Il giudice

delegato è competente a dare le autorizzazioni richieste, presiede l’adunanza dei creditori, riferisce al tribunale circa

l’approvazione o la mancata approvazione del concordato. Il commissario giudiziale redige l’inventario del patrimonio,

vigila sull’operato del debitore nell’amministrazione dei beni e nell’esercizio dell’impresa riferendo al giudice delegato.

Nell’esercizio delle sue funzioni è pubblico ufficiale, ha diritto ad un compenso per la sua opera, assume responsabilità

per gli atti compiuti e può essere revocato dal tribunale su richiesta del giudice delegato o d’ufficio.

369) Le fasi della procedura – La procedura si articola in tre fasi. A) accertamento della situazione patrimoniale del

debitore . Fa parte di questa fase la redazione dell’inventario da parte del commissario giudiziale che comporta un

controllo dei dati forniti dal debitore al momento della proposta di concordato. In tale sede se il commissario giudiziale

rileva che il debitore ha occultato dolosamente una parte dell’attivo o ha esposto passività insussistenti, riferisce al

tribunale che apre d’ufficio il procedimento per la revoca dell’’ammissione al concordato e, su istanza del creditore o su

richiesta del pubblico ministero, una volta accertata la sussistenza dei presupposti di legge, dichiara con sentenza il

fallimento. (la stessa conseguenza si verifica se il debitore compie atti di straordinaria amministrazione senza

l’autorizzazione del giudice delegato). B) approvazione della proposta di concordato. Il concordato è approvato con il

voto favorevole dei creditori che rappresentano la maggioranza dei crediti ammessi al voto e se è prevista la formazione

di classi diverse di creditori quando tale maggioranza si verifica nel maggior numero di esse. Se la maggioranza non si

raggiunge la proposta si intende respinta, il giudice delegato informa il tribunale che può provvedere alla dichiarazione di

fallimento. Sono esclusi dalla votazione i creditori muniti di privilegio (a meno che non rinuncino almeno parzialmente al

diritto di prelazione), il coniuge, i parenti e gli affini entro il quarto grado, i creditori che siano stati esclusi dal giudice

delegato in conseguenza di contestazioni sollevate da altri creditori o dal debitore (essi possono opporsi all’esclusione in

sede di omologazione al concordato se la loro ammissione avrebbe avuto influenza sulla formazione della

maggioranza). C) omologazione del concordato - Una volta approvato il concordato dalla maggioranza dei creditori

prevista il giudice delegato riferisce al tribunale che fissa la data dell’udienza in camera di consiglio. Il debitore, il

commissario giudiziale, i creditori dissenzienti possono costituirsi almeno dieci giorni prima dell’udienza. Se non ci sono

opposizioni il tribunale dopo aver verificato la regolarità della procedura e l’esito della votazione omologa il concordato

con decreto motivato con il quale stabilisce la modalità di deposito delle somme spettanti ai creditori contestati o

irreperibili. Se respinge il concordato il tribunale può dichiarare, su istanza del creditore o su richiesta del pubblico

ministero, e previo accertamento dei presupposti di legge, il fallimento. Contro il provvedimento che omologa o

respinge il concordato è ammesso reclamo ala corte di appello; lo stesso reclamo è ammesso per la sentenza

dichiarativa di fallimento eventualmente emessa contestualmente al decreto che respinge il concordato. Con il decreto

di omologazione la procedura di concordato si chiude. Tuttavia il commissario giudiziale deve sorvegliarne

l’adempimento, riferire al giudice ogni fatto che possa arrecare pregiudizio ai creditori e controllare che sia stato

effettuato il deposito per le somme dovute ai creditori che risultano irreperibili. Il concordato omologato è obbligatorio per

tutti i creditori antecedenti al decreto di ammissione alla procedura e in caso di società anche per gli eventuali soci

illimitatamente responsabili.

370) Risoluzione e annullamento del concordato - La risoluzione del concordato per inadempimento può essere

richiesta da ciascun creditore entro un anno dalla scadenza del termine dell’ultimo adempimento previsto ma non può

essere pronunciata se l’inadempimento ha scarsa rilevanza o se vi sia un terzo assuntore degli obblighi del concordato

con conseguente liberazione del debitore. L’annullamento del concordato può avvenire su istanza del commissario

giudiziale o dei singoli creditori quando dopo l’omologazione si scopre che il passivo è stato dolosamente esagerato o

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che è stata sottratta una parte rilevante dell’attivo. Il ricorso deve essere presentato entro sei mesi dalla scoperta del

dolo, Non sono ammesse altre azioni di nullità o annullamento.

371) Passaggio dal concordato preventivo al fallimento - Per il passaggio dal concordato preventivo al fallimento, a

seguito della riforma è richiesta una iniziativa di parte (e quindi l’istanza del creditore o il ricorso del pubblico ministero)

in quanto il tribunale non può più dichiarare il fallimento d’ufficio, e l’accertamento dei presupposti del fallimento. Si

pone quindi il problema dei crediti sorti durante la procedura di concordato preventivo. In primo luogo occorre dire che ai

fini del concorso fallimentare rimangono esclusi i crediti sorti durante la procedura di concordato preventivo senza il

rispetto delle relative regole e quindi i crediti sorti sulla base di atti di straordinaria amministrazione senza la necessaria

autorizzazione. In tal caso l’atto pur essendo valido nei confronti del debitore non ha rilevanza per i creditori concorrenti

e quindi i relativi creditori non sono abilitati a partecipare al concorso neanche in posizione subordinata. Solo a concorso

chiuso essi potranno far valere i loro diritti sui beni residui o sui beni successivamente acquistati dall’imprenditore e non

attraverso una procedura concorsuale ma tramite una forma di esecuzione singolare. Per quanto riguarda invece i

crediti sorti legittimamente durante il concordato preventivo essi devono considerarsi come crediti prededucibili nel

successivo fallimento. Il compenso del commissario giudiziale per l’attività svolta durante il concordato preventivo viene

considerato invece tra le spese di giustizia fatte nell’interesse comune dei creditori e quindi privilegiate sul ricavato dei

beni e quindi sulle somme vincolate a tale scopo sin dall’inizio del concordato preventivo i creditori non possono

soddisfarsi se non una volta pagati i crediti per cui la somma era stata destinata.

372) L’omologazione degli accordi di ristrutturazione dei debiti - A seguito della riforma è stata riconosciuta

all’imprenditore in stato di crisi la possibilità di chiedere al tribunale l’omologazione di accordi di ristrutturazione dei debiti

conclusi con i propri creditori in sede stragiudiziale (cioè al di fuori non solo di una procedura concorsuale ma anche da

qualunque controllo da parte di una autorità pubblica) purchè ci sia il consenso dei creditori che rappresentano almeno il

sessanta per cento dei crediti. L’accordo deve essere accompagnato da una relazione di un esperto iscritto nel registro

dei revisori contabili circa la sua idoneità ad assicurare il regolare pagamento dei creditori estranei. Tali accordi

nonostante l’omologazione restano stragiudiziali e quindi vincolano solo le parti e non i creditori estranei e diventano

efficaci dal giorno della pubblicazione nel registro delle imprese. Da tale data decorre anche il termine entro il quale i

creditori e ogni altro interessato possono proporre opposizione.

Capitolo IV LA LIQUIDAZIONE COATTA AMMINISTRATIVA

373) Origine, fondamento e caratteri – La liquidazione coatta amministrativa è disposta dall’autorità amministrativa per

alcune imprese come le imprese di assicurazione o bancarie, le società cooperative, le società fiduciarie, di

intermediazione mobiliare, di gestione di fondi comuni di investimento. A differenza dalle altre procedure concorsuali la

liquidazione coatta amministrativa può essere disposta, oltre che per la crisi economica dell’impresa anche per altri

motivi quali l’irregolare funzionamento dell’impresa o l’esistenza di ragioni di pubblico interesse che impongano la

soppressione dell’ente. Pertanto quando il provvedimento di liquidazione coatta amministrativa è determinato da ragioni

diverse dalla crisi economica dell’impresa lo scopo cui il provvedimento tende non è la soddisfazione paritetica dei

creditori ma la soppressione dell’ente. E’ chiaro però che in questi casi la soddisfazione paritetica dei creditori diventa un

presupposto necessario per realizzare lo scopo della soppressione dell’ente.

374) Inserzione della disciplina nella legge fallimentare - L’inserimento della liquidazione coatta amministrativa nella

legge fallimentare accanto alle altre procedure concorsuali sembrerebbe quindi giustificata solo nel caso in cui essa

venga disposta a conseguenza di una crisi economica dell’impresa. Tuttavia tale inserimento determina una estensione

di alcune regole del concorso a tutte le ipotesi di liquidazione coatta amministrativa. Solo nel caso in cui la liquidazione

sia disposta per crisi economica dell’azienda e tale crisi venga giudizialmente accertata (come vedremo dopo) vengono

estese ad essa le norme che regolano gli atti compiuti dal debitore con pregiudizio dei creditori prima della messa in

liquidazione e i reati fallimentari.

375) Rapporti con le altre procedure concorsuali -. Per quanto riguarda i rapporti tra la liquidazione coatta amministrativa

e le altre procedure concorsuali, in particolare il fallimento, valgono le seguenti regole : a) per le imprese per le quali è

prevista la liquidazione coatta amministrativa il fallimento può essere dichiarato solo dove la legge lo ammette. Pertanto

può essere dichiarato il fallimento per le società cooperative che esercitano attività commerciale ma non per le imprese

di assicurazione (per le quali la legge esclude l’assoggettamento alle procedure concorsuali ad eccezione della

liquidazione coatta amministrativa. 2) nel caso la legge ammetta il fallimento vige il principio della prevenzione e quindi

la dichiarazione di fallimento esclude la liquidazione coatta e viceversa. c) quando il fallimento non è ammesso dalla

legge o quando è ammesso ma l’impresa è stata già sottoposta a liquidazione coatta in sostituzione della dichiarazione

115

di fallimento abbiamo una diversa procedura, l’accertamento giudiziale dello stato di insolvenza. Tale procedura ha

l’effetto di rendere applicabile anche alla liquidazione coatta le norme del concorso dirette a tutelare i creditori contro gli

atti compiuti precedentemente dal debitore che hanno determinato la violazione della par condicio, nonché le norme in

tema di reati fallimentari. Vediamo quindi come la differenza sostanziale tra fallimento e liquidazione coatta non sta

tanto nella posizione degli interessati (debitore, creditore, terzi) ma nella procedura stessa e quindi nelle modalità di

attuazione del concorso. Tali differenze nascono dal fatto che il fallimento è una procedura che si attua totalmente

nell’ambito giurisdizionale mentre la liquidazione coatta è una procedura che si svolge nell’ambito amministrativo

riservando all’autorità giudiziaria solo l’accertamento dell’eventuale stato di insolvenza e la risoluzione di eventuali

conflitti.

376) Funzioni giurisdizionali e attività amministrativa – Le funzioni giurisdizionali nella procedura di liquidazione coatta

sono limitate quindi all’accertamento dello stato di insolvenza, alla risoluzione delle controversie relative alla formazione

dello stato passivo, alla risoluzione delle impugnazioni proposte con il bilancio di liquidazione e il piano di riparto

dell’attivo, all’approvazione del concordato (e alla sua risoluzione o annullamento). Tutte le altre funzioni inerenti alla

liquidazione coatta amministrativa sono quindi svolte dall’autorità amministrativa e dagli organi da essa nominati e di

conseguenza è atto della pubblica amministrazione il provvedimento che ordina la liquidazione ed è organo

amministrativo il commissario liquidatore, spettano alla pubblica amministrazione la vigilanza sull’operato del

commissario liquidatore e le altre funzioni che nel fallimento spettano al comitato dei creditori e al giudice delegato.

Pertanto l’emanazione del provvedimento che determina la liquidazione coatta è un atto di valutazione della p.a. che può

essere solo provocato dai creditori o altri interessati in quanto è compito della p.a. valutare l’esistenza dei presupposti

per dar luogo al provvedimento. Di fronte alla eventuale inerzia della p.a. o di fronte al suo rifiuto di provvedere possono

essere esperiti i rimedi concessi per la violazione di interessi legittimi da parte della p.a. e tali rimedi possono essere

esperiti anche nel caso in cui la p.a. adotti tale provvedimento al di fuori delle ipotesi previste dalla legge.

377) Accertamento giudiziale dell’insolvenza - Nel caso di insolvenza dell’impresa (purchè si tratti di impresa privata) i

creditori e l’autorità di vigilanza possono richiedere all’autorità giudiziale la dichiarazione dello stato di insolvenza. Dato

il rilievo pubblicistico dell’impresa la legge richiede che il tribunale prima di dichiarare lo stato di insolvenza debba sentire

il debitore e l’autorità amministrativa che ha la vigilanza sull’impresa. E’ chiaro che ciò non impedisce al tribunale di

dichiarare lo stato di insolvenza qualora esso sussista (in base a ragioni di pubblico interesse) ma ha invece lo scopo di

far sì che la p.a. possa fornire elementi utili ad escludere lo stato di insolvenza prima che lo stesso venga

giudizialmente dichiarato o di prendere i provvedimenti opportuni per evitarlo prima che se ne determinino conseguenze.

Come ogni altro atto amministrativo il provvedimento che ordina la liquidazione può essere revocato dalla stessa autorità

che lo ha emanato ma qualora sia stato dichiarato lo stato di insolvenza ciò non è più possibile (a meno che non sia

stato proposto e accolto il reclamo contro la sentenza che dichiara lo stato di insolvenza). Nello stesso modo è possibile

che qualora, a seguito di reclamo accolto, lo stato di insolvenza venga revocato, la p.a. mantenga comunque la

liquidazione. In questo caso l’effetto della revoca dello stato di insolvenza sarà solo quello di rendere inapplicabili le

norme connesse a tale accertamento. L’accertamento giudiziale dello stato di insolvenza può essere precedente o

successivo al provvedimento che ordina la liquidazione. Nel primo caso con la sentenza che dichiara l’insolvenza il

tribunale adotta i provvedimenti conservativi del patrimonio in attesa che inizi la procedura di liquidazione, nel secondo

caso non vi è necessità di provvedimenti conservativi (essendo in funzione il commissario liquidatore) e quindi

conseguenza della sentenza è solo quella di rendere applicabili alla liquidazione amministrativa le norme sulla revoca

degli atti pregiudizievoli per i creditori e le sanzioni penali previste per i reati fallimentari. Possono richiedere

l’accertamento i creditori, l’autorità di vigilanza e la stessa impresa e, nel caso di impresa già sottoposta alla liquidazione

coatta, anche il commissario liquidatore o il pubblico ministero.

378) Effetti del provvedimento di ,liquidazione - Il provvedimento dell’autorità amministrativa che ordina la liquidazione

determina l’apertura del concorso, deve essere pubblicato nella Gazzetta Ufficiale e depositato all’Ufficio del registro

delle imprese. Il provvedimento di liquidazione determina lo spossessamento del debitore di tutti i beni (tranne quelli

personalissimi) e la sostituzione del commissario liquidatore all’imprenditore e. per le società, agli organi sociali,

nell’amministrazione del patrimonio e nella rappresentanza processuale nonché tutti gli effetti determinati dalle altre

procedure concorsuali (in particolare il fallimento) nei confronti dei creditori e dei rapporti giuridici preesistenti.

379) Organi della liquidazione amministrativa - Gli organi sono il commissario liquidatore, l’autorità di vigilanza e il

comitato di sorveglianza. Il commissario liquidatore ha posizione simile a quella del curatore, è pubblico ufficiale e ha il

compito dell’amministrazione del patrimonio ricevuto in consegna sulla base di un inventario dall’imprenditore o dagli

organi sociali. Tale compito viene svolto sotto le direttive dell’autorità di vigilanza e il controllo del comitato di

sorveglianza. Per gli atti di straordinaria amministrazione deve essere autorizzato dall’autorità di vigilanza, deve

116

eseguire i suoi compiti con diligenza, viene retribuito e risponde del suo operato (e può essere revocato) all’autorità di

vigilanza. Spetta al commissario liquidatore anche il compito di formare lo stato passivo (compito spettante nel

fallimento al giudice delegato). L’autorità di vigilanza riassume in sé i compiti del giudice delegato, del comitato dei

creditori e del tribunale, nominando o revocando il commissario liquidatore, fissandone le direttive e fornendogli tutte le

autorizzazioni necessarie. Il comitato di sorveglianza è un organo consultivo che fornisce pareri circa gli atti di

straordinaria amministrazione. I suoi pareri sono vincolanti in caso di vendita in blocco dei mobili e degli immobili.

Assiste il commissario liquidatore nella sorveglianza sull’esecuzione del concordato.

380) Fasi del procedimento. A) accertamento del passivo - Fermo restando che le varie fasi del procedimento sono

compiute in via amministrativa e non giurisdizionale, l’accertamento del passivo è compito del commissario liquidatore.

Coloro che sono riconosciuti come creditori dal commissario liquidatore non hanno bisogno di presentare domanda di

riconoscimento del credito e quindi sono soggetti a questo obbligo solo i creditori non riconosciuti o il cui credito sia

riconosciuto in misura minore a quello dovuto. Lo stesso sistema viene seguito per i terzi che hanno diritto di

rivendicare la restituzione di cose mobili possedute dall’impresa. Il commissario liquidatore esamina le domande e

forma l’elenco dei crediti ammessi e di quelli respinti e lo deposita presso la cancelleria del tribunale dandone notizia a

tutti coloro la cui domanda non sia stata in tutto o in parte accolta. Con il deposito l’elenco diventa esecutivo ed entro 30

giorni devono essere proposte le opposizioni e le impugnazioni. In questo modo viene ad inserirsi nel procedimento

amministrativo una fase giuridsdizionale che si svolge secondo le regole previste nel fallimento. Anche in questo caso

sono consentite domande tardive che devono essere proposte mediante ricorso da depositare presso la cancelleria del

tribunale. Esse non pregiudicano le ripartizioni già avvenute ma danno solo il diritto a partecipare alle ripartizioni future.

381) continua – b) la liquidazione dell’attivo - Anche la liquidazione dell’attivo è compito del commissario liquidatore, La

legge non prescrive particolari norme d seguire ma l’autorità di vigilanza può limitare i poteri del liquidatore o imporre

modalità determinate.

382) continua – c) la ripartizione dell’attivo - Le somme realizzate mediante la liquidazione vengono erogate nei modi

previsti dalla legge e quindi in primo luogo per il pagamento dei crediti prededucibili, in secondo luogo per i creditori

privilegiati, in terzo luogo per i creditori chirografari. Il commissario liquidatore deve sottoporre il piano di riparto insieme

ad una relazione del comitato di sorveglianza all’autorità di vigilanza che ne autorizza il deposito presso la cancelleria

del tribunale ed eroga il compenso al commissario liquidatore. La notizia del deposito viene pubblicata sulla G.U e data

ai creditori che hanno 20 giorni per proporre ricorso al tribunale. Il tribunale provvede su di essi con decreto in camera di

consiglio. Le contestazioni possono riguardare sia il bilancio di liquidazione sia il piano di riparto ma nel secondo caso

possono riguardare solo le modalità di riparto e non il diritto dei creditori a parteciparvi,, diritto che doveva essere fatto

valere precedentemente mediante impugnazione dell’ammissione- Nel caso la liquidazione coatta non sia adottata per

crisi economica, a seguito del riparto potrebbe rimanere un residuo che deve essere attribuito agli aventi diritto

(imprenditore, soci, ecc). Se nel termine di legge non ci sono contestazioni il bilancio finale e il piano di riparto vengono

approvati e pertanto si procede alla ripartizione tra i creditori.

382) Il concordato - Il procedimento di liquidazione può concludersi, invece che con le fasi sopra descritte, con un

concordato che ha però struttura diversa da quello visto per il fallimento. Nella liquidazione coatta infatti il concordato si

attua senza la partecipazione dei creditori che non devono approvarlo ma possono solo presentare opposizione al

tribunale. La tutela dei creditori è quindi rimessa agli organi della liquidazione i quali devono autorizzare il debitore, uno

o più creditori o un terzo a proporre il concordato e al tribunale che sentito il parere degli organi della liquidazione e

dell’opposizione dei creditori, accoglie o respinge la proposta con decreto in camera di consiglio. Gli organi della

procedura rimangono in vita finchè il concordato non viene eseguito per sorvegliarne l’adempimento.. Il concordato può

essere risolto su istanza del commissario o dei creditori per inadempimento o può essere annullato qualora sia stato

dolosamente esagerato il passivo o sottratta una parte notevole dell’attivo. Con la risoluzione o l’annullamento si riapre

la liquidazione amministrativa.

384) La liquidazione coatta delle società - Se l’impresa soggetta a liquidazione coatta è una società il presidente del

tribunale può, su richiesta del commissario liquidatore, richiedere ai soci i versamenti non ancora effettuati anche se non

sia scaduto il termine per il loro pagamento. Inoltre il commissario può esercitare l’azione di responsabilità contro gli

amministratori e quella spettante ai creditori per esercizio scorretto dell’attività di direzione e coordinamento di società.

La liquidazione coatta a differenza del fallimento non si estende ai soci illimitatamente responsabili, tuttavia gli effetti di

un eventuale accertamento giudiziale di insolvenza si producono anche nei confronti di essi con la conseguenza che gli

atti di disposizione da essi compiuti a danno dei creditori possono essere dichiarati inefficaci nei confronti dei creditori

della società. 117

CAPITOLO V L’AMMINISTRAZIONE STRAORDINARIA

385) Presupposti e finalità della procedura - La procedura di amministrazione straordinaria, modificata con decreto

legislativo del 1990, si applica alle grandi imprese insolventi. Sono considerate grandi imprese quelle con un numero di

lavoratori non inferiore a 200 e che hanno debiti per un ammontare almeno pari ai due terzi sia del totale dell’attivo che

dei ricavi annuali dell’ultimo esercizio. Per tali imprese è esclusa una immediata dichiarazione di fallimento e si prevede

invece, una volta accertato lo stato di insolvenza, una fase intermedia nella quale si verifica la possibilità di un

risanamento. A seconda di tale verifica può avere luogo il fallimento o l’apertura della procedura di amministrazione

straordinaria volta a conservare il patrimonio produttivo tramite la prosecuzione o riconversione delle attività

imprenditoriali. La procedura di amministrazione straordinaria deve essere considerata una procedura mista in quanto vi

partecipano sia l’autorità amministrativa che quella giudiziaria. Per le imprese di maggiori dimensioni (con almeno 500

lavoratori e debiti non inferiori a 300 milioni di euro) è prevista la possibilità di richiedere l’immediata ammissione alla

procedura di amministrazione straordinaria previa presentazione di un ricorso per la dichiarazione dello stato di

insolvenza.

386) La dichiarazione dello stato di insolvenza – Abbiamo detto che presupposto fondamentale per l’apertura della

amministrazione straordinaria è la dichiarazione dello stato di insolvenza che viene pronunciata dal tribunale con

sentenza su istanza degli stessi soggetti legittimati a chiedere la dichiarazione di fallimento, Il procedimento è simile a

quello previsto dalla legge fallimentare con la differenza che vi partecipa anche il Ministro delle attività produttive. La

dichiarazione dello stato di insolvenza provvede anche alla nomina degli organi necessari per la procedura intermedia

che sono il giudice delegato e il commissario giudiziale. Essa inoltre fissa i termini per le domande di ammissione al

passivo da parte dei creditori, stabilisce il termine per l’esame dello stato passivo e soprattutto stabilisce se la gestione,

nella fase intermedia, sarà lasciata all’imprenditore insolvente o al commissario giudiziale. In quest’ultimo caso si ha

ovviamente lo spossessamento del debitore mentre in tutti i casi si verificherà l’assoggettamento dei creditori alle regole

del concorso e l’inefficacia dei pagamenti effettuati successivamente. In tutti i casi inoltre i crediti sorti per la

continuazione dell’impresa devono essere soddisfatti in prededuzione.

387) L’ammissione alla amministrazione straordinaria- Il tribunale, sulla base della relazione del commissario giudiziale

e del ministro delle attività produttive, nonché di ulteriori accertamenti ritenuti necessari, provvede con decreto motivato

alla apertura della procedura di amministrazione straordinaria se ritiene che ne esistano i requisiti o in caso contrario alla

dichiarazione di fallimento ( in questa ultima ipotesi la procedura prosegue secondo la disciplina della legge

fallimentare). Nel caso di apertura della procedura di amministrazione straordinaria viene individuato il programma per il

recupero tra quelli previsti dalla legge (a) programma di cessione dei complessi aziendali da realizzarsi in un periodo

non superiore ad un anno mediante la prosecuzione della impresa b) programma di ristrutturazione da effettuarsi

mediante una attività di risanamento per un periodo non superiore a 2 anni). In ogni caso i creditori restano soggetti alla

regola del concorso e quindi la divieto di azioni esecutive individuali, e in ogni caso la gestione dell’impresa viene

affidata ad un commissario straordinaria con il conseguente spossessamento dell’imprenditore (se non si è già verificato

precedentemente). Per quanto riguarda i contratti in corso di esecuzione la regola generale è quella della loro

continuazione salva la facoltà del commissario straordinario di sciogliersi da essi. Per quanto riguarda le azioni

revocatorie esse sono esercitabili solo nel caso in cui la procedura si volga tramite la cessione dei complessi aziendali e

non quando si volga invece tramite un programma di ristrutturazione.

388) L’amministrazione straordinaria delle imprese di maggiori dimensioni - Abbiamo detto che le imprese di maggiori

dimensioni possono chiedere al Ministero delle attività produttive l’immediata ammissione alla procedura di

amministrazione straordinaria presentando contestualmente un ricorso al tribunale per la dichiarazione dello stato di

insolvenza. La procedura si avvia sulla base di un decreto del Ministro che dopo aver valutato l’esistenza dei requisiti

dimensionali richiesti dalla legge e le motivazioni della richiesta, nomina un commissario straordinario che deve

provvedere alla amministrazione della impresa fino alla dichiarazione di insolvenza. Il decreto del ministro determina

quindi lo spossessamento del debitore e il divieto di azioni esecutive individuali da parte dei creditori. Il decreto del

ministro deve essere comunicato al tribunale affinchè nei successivi quindici giorni accerti con sentenza lo stato di

insolvenza provvedendo alla nomina del giudice delegato e alla assunzione dei provvedimenti necessari per la

formazione dello stato passivo e quindi la vera e propria apertura della procedura. Se invece il tribunale respinge la

richiesta di dichiarazione dello stato di insolvenza o accerti la mancanza di requisiti cessano immediatamente gli effetti

del decreto del ministro. Nel termine di 180 giorni il commissario deve presentare al ministro il programma (di

ristrutturazione o di cessione). Se il programma non viene autorizzato o ne risulti impossibile l’adozione il tribunale

dispone la conversione della procedura in fallimento e la stessa conseguenza si verifica se alla scadenza il programma

non è stato realizzato (salva la possibilità di proroga da parte del ministro per un periodo massimo di 12 mesi). La legge

118

consente inoltre al commissario straordinario di esercitare le azioni revocatorie anche nel caso di programma di

ristrutturazione e di compiere (su autorizzazione del ministro) operazioni di cessione anche di aziende.

389) Gli organi della procedura - Il carattere misto della procedura implica la partecipazione di organi sia amministrativi

che giudiziari. Il ministro delle attività produttive ha una generale funzione di vigilanza e inoltre,nel procedimento

previsto per le imprese di maggiori dimensioni il suo compito è ancora più rilevante in quanto la stessa procedura si

avvia a seguito di suo decreto e spetta a lui concedere la proroga del programma di esecuzione. Organo esecutivo è

invece il commissario straordinario che sostituisce il commissario giudiziale (nominato con la dichiarazione dello stato di

insolvenza, che per le imprese di maggiori dimensioni non è neanche previsto mancando in questo caso la fase

intermedia). Il commissario giudiziale è nominato dal ministro, ha il compito di gestire l’impresa e di predisporre il

programma di risanamento curandone l’esecuzione. Il comitato di sorveglianza ha compiti consultivi e di controllo

esprimendo un parere sugli atti del commissario. Per quanto riguarda l’autorità giudiziaria hanno specifiche competenze

il tribunale e il giudice delegato. Il tribunale decide se aprire la procedura di amministrazione o dichiarare il fallimento,

decide sui ricorsi, decide la chiusura o riapertura della procedura o la conversione in fallimento. Il giudice delegato

invece ha il compito di provvedere all’accertamento del passivo e alla ripartizione dell’attivo.

390) I programmi di risanamento e la cessazione della procedura – Abbiamo detto che la procedura di amministrazione

straordinaria si basa sulla realizzazione del programma prescelto dal commissario straordinario con l’approvazione del

ministro. Abbiamo detto che i due programmi hanno diverse implicazioni in quanto solo nel programma di cessione il

commissario straordinario può esercitare le azioni revocatorie fallimentari. Inoltre solo con il programma di cessione si

può avere la ripartizione dell’attivo in quanto nel programma di ristrutturazione la soddisfazione dei creditori è rinviata al

momento del suo esito positivo (nel caso di esito negativo si avrà naturalmente la conversione della procedura in

fallimento), La chiusura della procedura di amministrazione straordinaria può avvenire per motivi diversi: quando non

siano state presentate domande di ammissione al passivo, quando l’imprenditore abbia recuperato la possibilità di far

fronte ai creditori, quando nel programma di cessione si sia avuta la ripartizione finale dell’attivo. Inoltre la procedura può

chiudersi con il decreto del tribunale che ne dispone la conversione in fallimento qualora risulti che la procedura non può

essere proseguita o quando il programma non sia stato realizzato alla scadenza. La chiusura può avvenire anche con

un concordato, richiesto dal commissario straordinario e approvato dal ministro, cui sono applicabili le regole previste

per la liquidazione coatta. La mancata approvazione del concordato non comporta l’automatica conversione della

procedura in fallimento che si verifica invece solo qualora il commissario straordinario non presenti entro sessanta giorni

al ministro un programma di cessione dei beni aziendali da realizzarsi in due anni o quando il ministro non l’abbia

autorizzato.

391) L’applicazione al fenomeno di gruppo - La disciplina della amministrazione straordinaria presenta particolari

implicazioni nella sua applicazione ai fenomeni di gruppo. Infatti la legge consente, una volta aperta la procedura di

amministrazione straordinaria di una impresa, di ammettervi anche le altre imprese del gruppo che siano insolventi

anche se non hanno i requisiti dimensionali richiesti, Per far ciò occorre naturalmente valutare se tali imprese presentino

concrete possibilità di recupero delle attività imprenditoriali o se comunque risulti opportuna la gestione unitaria

dell’insolvenza nell’ambito del gruppo per raggiungere gli obiettivi della procedura. In tal modo si prende atto che

essendo la situazione di crisi una vicenda che investe complessivamente l’intero gruppo anche la sua gestione deve

essere unitaria e quindi la necessità di un programma di risanamento che tenga conto dei loro collegamenti. Per tale

motivo la legge consente che il commissario straordinario sia autorizzato dal ministro ad effettuare dopo la dichiarazione

di insolvenza le operazioni necessaria per salvaguardare la continuità della attività aziendali delle imprese del gruppo ed

ammette la possibilità di un unico concordato per tutte le imprese del gruppo stesso.. Viene riconosciuta inoltre al

commissario straordinario e a quello giudiziale la possibilità di esercitare l’azione di responsabilità nei confronti degli

amministratori e dei sindaci delle società del gruppo e una rilevante estensione dei termini previsti per la presentazione

delle azioni revocatorie fallimentari nei confronti di altre imprese del gruppo.

CAPITOLO VI I REATI CONCORSUALI

392) Reati concorsuali e reati fallimentari – I reati concorsuali sono reati che presuppongono l’esistenza di una

procedura concorsuale che costituisce quindi presupposto del reato o comunque condizione di punibilità in modo tale

che il reato non sussiste o l’azione penale non può essere esercitata fin quando non inizia una procedura concorsuale.

Nell’ambito dei reati concorsuali hanno fondamentale importanza i reati fallimentari che la legge disciplina in modo

separato a seconda se siano commessi dal fallito o da persone diverse. 119

393) La bancarotta : natura e caratteri - Trai reati commessi dal fallito la bancarotta è reato fallimentare tipico. Essa può

essere semplice o fraudolenta a seconda se l’elemento soggettivo del reato sia costituito da colpa o dolo. La legge

espressamente stabilisce che presupposto della bancarotta è la dichiarazione di fallimento, stabilendo che l’azione

penale può essere esercitata dopo la sentenza dichiarativa di fallimento (solo in caso di fuga o latitanza dell’imprenditore

può essere esercitata l’azione in contemporanea alla presentazione della domanda di fallimento). La dichiarazione di

fallimento è quindi condizione oggettiva di punibilità in quanto al di fuori del fallimento non vi è bancarotta e se il

fallimento è revocato viene meno la bancarotta e l’azione penale eventualmente iniziata cade. Con il reato di

bancarotta la legge punisce alcuni fatti (dolosi o colposi) che incidono sul fallimento alterando il patrimonio del fallito o

alterando la posizione dei singoli creditori e anche se tali fatti sono molteplici il reato è unico in quanto la legge punisce

non il fatto in se ma l’alterazione che viene a determinarsi nella procedura fallimentare. Per tale motivo la commissione

di più fatti delittuosi costituisce solo aggravante e non si applicano i principi relativi al concorso di reati.

394) La bancarotta fraudolenta. . Sono punite a titolo di bancarotta fraudolenta le seguenti ipotesi :a) il fallito che prima

o durante il fallimento occulti, dissipi o distrugga i suoi beni anche in parte o, allo scopo di recare pregiudizio ai creditori,

abbia esposto passività inesistenti. In entrambi i casi è necessario il dolo specifico ma nel secondo caso occorre anche

la dimostrazione della volontà di nuocere ai creditori. B) il fallito che prima del fallimento abbia sottratto, distrutto o

falsificato in tutto o in parte i libri o le scritture contabili o li abbia tenuti in modo da rendere impossibile la ricostruzione

del patrimonio allo scopo di procurare a sé o a altri un ingiusto profitto o di nuocere ai creditori, o che durante il

fallimento abbia sottratto, falsificato o distrutto i libri o le scritture contabili. Come si vede nella prima ipotesi è necessaria

la dimostrazione che il fallito abbia agito per procurarsi un vantaggio o per nuocere ai creditori. C) il fallito che prima o

durante la procedura fallimentare allo scopo di favorire qualcuno dei creditori abbia eseguito pagamenti o simulato titoli

di prelazione (bancarotta preferenziale). Anche qui occorre il dolo specifico di favorire alcuni creditori a danno di altri. In

aggiunta alla reclusione viene comminata in tutte le ipotesi come pena accessoria l’inabilitazione dall’esercizio di una

impresa commerciale e l’incapacità a esercitare uffici direttivi per un periodo di 10 anni.

395) La bancarotta semplice – E’ punito a titolo di bancarotta semplice l’ìmprenditore fallito che: a) ha fatto spese

personali o familiari eccessive rispetto alla sua condizione economica b) ha consumato notevole parte del patrimonio in

operazioni imprudenti c) ha aggravato il proprio dissesto astenendosi dal richiedere la dichiarazione di fallimento o con

altra grave colpa d) non ha soddisfatto le obbligazioni assunte in un precedente concordato preventivo o fallimentare e)

nei tre anni antecedenti al fallimento non ha tenuto i libri e le scritture contabili obbligatorie o le ha tenute in modo

irregolare. Anche qui oltre alla reclusione è prevista come pena accessoria quella prevista per la bancarotta fraudolenta

ma per una durata di due anni.

396) Il ricorso abusivo al credito – Altro reato fallimentare è il ricorso abusivo al credito che si ha quando l’imprenditore

ricorra al credito dissimulando lo stato di dissesto o di insolvenza. Abbiamo qui un reato doloso caratterizzato dal dolo di

pericolo in quanto viene messa in pericolo la possibilità di restituzione del credito. Oltre alla reclusione è prevista come

pena accessoria la stessa prevista per la bancarotta per una durata massima di tre anni.

397) Circostanze aggravanti e attenuanti - Sono circostanze aggravanti (con aumento della pena della metà) la

rilevante gravità del danno, l’aver commesso più fatti delittuosi tra quelli previsti dalla legge fallimentare e l’aver

esercitato l’impresa contro un divieto di legge. E’ invece circostanza attenuante (con riduzione della pena fino ad un

terzo) la speciale lievità del danno patrimoniale cagionato.

398) Altri reati commessi dal fallito. Altri reati sono la denuncia di creditori inesistenti nell’elenco nominativo dei creditori,

la inosservanza dell’obbligo di depositare i bilanci, le scritture contabili e l’elenco dei creditori, e la inosservanza

dell’obbligo di comunicare al curatore cambi di residenza o domicilio di presentarsi personalmente agli organi del

fallimento.

399) Responsabilità penale dei soci illimitatamente responsabili – Nel fallimento delle società in nome collettivo e in

accomandita semplice si applicano nei confronti dei soci illimitatamente responsabili per i fatti da loro commessi le

disposizioni penali relative al fallito. In questo modo la legge rende applicabile ai soci illimitatamente responsabili le

norme penali per l’imprenditore anche se non sono imprenditori e limita la loro responsabilità penale solo al caso in cui

essi stessi hanno commessi il fatto delittuoso. Il socio illimitatamente responsabile non risponde invece per il fatto

delittuoso commesso da altro socio.

400) Responsabilità penale degli organi e dell’institore - Per quanto riguarda le persone diverse dal fallito la legge

prende in considerazione gli organi della società fallita, l’institore, il curatore e i creditori. Per quanto riguarda gli organi

120

della società fallita ad essi si applicano le sanzioni previste per l’imprenditore nel caso abbiano commesso fatti

costituenti bancarotta fraudolenta o semplice, abbiano fatto ricorso abusivamente al credito, abbiano denunciato crediti

inesistenti o omesso di dichiarare beni da comprendere nell’inventario. Sono invece applicabili all’institore le sanzioni

penali previste per l’imprenditore solo quando egli si sia reso colpevole di fatti costituenti reati concorsuali nella gestione

affidatagli anche se il fatto sia stato compiuto per incarico dell’imprenditore.

401) Responsabilità penale del curatore e del coadiutore - Nei confronti del curatore, in quanto pubblico ufficiale, sono

applicabili le comuni norme penali per i reati di peculato, concussione, corruzione e abuso di ufficio. Inoltre la legge

fallimentare punisce il curatore qualora non ottemperi all’ordine del giudice di consegnare o depositare somme o altre

cose del fallimento. Il reato sussiste in conseguenza della inesecuzione dolosa o colposa dell’ordine del giudice e quindi

prescinde dal compimento di atti di appropriazione o distrazione che configurerebbero il reato di peculato. Le sanzioni

previste sono applicabili anche nei confronti dei coadiutori del curatore nel fallimento.

402) Responsabilità penale dei creditori - La legge fallimentare considera reato (a parte l’eventuale concorso in

bancarotta o favoreggiamento) il fatto del creditore che presenti domanda di ammissione al passivo di un credito

fraudolentemente simulato, che sottragga o dissimuli beni del fallito dopo la dichiarazione di fallimento, o l’acquisto dei

beni del fallito a prezzo notevolmente inferiore a quello di mercato avvenuto precedentemente alla dichiarazione di

fallimento ma con la consapevolezza dello stato di dissesto.

403) Reati concorsuali nel concordato preventivo, nella liquidazione coatta amministrativa e nell’amministrazione

straordinaria - Nella procedura di concordato preventivo la legge punisce l’imprenditore che al solo scopo di essere

ammesso alla procedura si sia attribuito attività inesistenti o che abbia simulato crediti in tutto o in parte inesistenti.

Inoltre le sanzioni penali previste per il fallimento si estendono al concordato preventivo nella misura in cui si ponga

l’esigenza L’accertamento giudiziale dello stato di insolvenza nel caso di liquidazione coatta e la dichiarazione dello

stato di insolvenza nella amministrazione straordinaria sono espressamente equiparati dalla legge alla dichiarazione di

fallimento ai fini della applicazione delle disposizioni in materia di reati fallimentari.

PARTE QUARTA GLI ATTI DELL’IMPRENDITORE

CAPITOLO I – CONSIDERAZIONI GENERALI

404)- 407) I singoli atti come elementi dell’attività imprenditrice_ conseguenze giuridiche – L’attività dell’imprenditore si

risolve in concreto in una serie di atti singoli collegati tra di loro in vista dello scopo che l’imprenditore stesso persegue. A

seconda dell’oggetto dell’impresa potrà trattarsi di atti di compravendita, di assicurazione o trasporto, di operazioni di

credito o di atti di mediazione, commissione o spedizione. La disciplina dell’atto singolo non subisce in linea di principio

modificazioni per il solo fatto di essere inserito nell’esercizio di una impresa e infatti che l’atto sia compiuto nell’esercizio

dell’impresa o al di fuori di essa, il regime giuridico rimane identico e identici rimangono gli effetti prodotti dall’atto.

Tuttavia il collegamento che si pone tra i vari atti non è privo di ogni rilevanza per il diritto in quanto determina particolari

atteggiamenti e particolari problemi di cui il diritto deve tenere conto. Infatti l’attività imprenditrice ha particolari esigenze

che ovviamente si riflettono sulla struttura degli atti. Ad esempio possiamo pensare all’esigenza nell’impresa di

uniformare la propria attività a determinate direttive cui si ricollega il fenomeno della predisposizione di condizioni

generali di contratto o dei contratti di adesione sulla base di formulari già predisposti, o alla possibilità di far credito ai

clienti (credito al consumo) cui si ricollega il fenomeno della vendita a rate. Naturalmente tali fenomeni potrebbero

realizzarsi anche al di fuori dell’impresa ma sarebbe un caso eccezionale in quanto è proprio nell’impresa che essi si

sviluppano e trovano la loro normale applicazione. I particolari fenomeni che si verificano nell’esercizio dell’impresa

determinano quindi l’applicazione di principi particolari ma sono proprio le particolari caratteristiche che gli atti assumono

quando sono inseriti in una attività imprenditirice a giustificare la specialità della disciplina giuridica applicata e non il

fatto stesso della inserzione dell’atto nell’esercizio dell’impresa. Inoltre occorre segnalare anche l’esigenza sempre più

sentita della tutela del consumatore che ha delineato una distinzione tra i contratti in cui entrambe le parti intervengono

come professionisti e quelli dove una parte appunto si presenta come consumatore, dando luogo ad una vasta

produzione di leggi speciali di cui la gran parte è stata inserita nel codice del consumo del 2005.

CAPITOLO II - ASPETTI GIURIDICI DELLE ESIGENZE TECNICHE DELL’IMPRESA –

1) Contrattazione di impresa

408) Coordinamento dei singoli atti in vista dell’unità della funzione a) condizioni generali di contratto e contratti di

adesione; contratti porta a porta e contratti a distanza - L’imprenditore nell’esercizio della sua attività deve

121

necessariamente improntare la sua azione ad una unità di criteri e direttive e pertanto è necessaria nei rapporti con i

clienti la pretederminazione dei moduli e formulari e la imposizione al cliente di contratti già predisposti che il cliente può

accettare o non accettare ma non può in linea di principio modificare. Tali schemi contrattuali sono in genere predisposti

direttamente dall’imprenditore e imposti alla clientela dando luogo al fenomeno dei cosiddetti contratti per adesione. Non

vi è dubbio che si tratti di contratti in quanto anche in questo caso l’elemento fondamentale, il consenso, è presente

anche se la volontà di una parte è limitata all’accettazione o al rifiuto di uno schema predisposto al di fuori di essa.

L’unica preoccupazione è in questo caso che il contraente abbia piena consapevolezza degli impegni assunti e che

l’imprenditore non approfitti della sua situazione di preminenza per imporre al cliente clausole eccessivamente onerose o

addirittura vessatorie. Per tale motivo la legge stabilisce che le condizioni generali del contratto sono valide per l’altro

contraente solo se al momento della conclusione del contratto questo le ha conosciute o avrebbe dovuto conoscerle con

la normale diligenza, richiedendo per alcune clausole contrattuali la specifica approvazione scritta, stabilendo che le

clausole contenute nei contratti per adesione si devono interpretare, nel dubbio, a favore dell’altro contraente, e

stabilendo la invalidità di determinate clausole eccessivamente onerose. Le clausole che richiedono espressa

approvazione scritta riguardano in genere limitazioni di responsabilità a favore di chi le ha predisposte o limitazioni alla

facoltà dell’altro contraente di opporre eccezioni e lo scopo che si propone la legge richiedendo tale espressa

approvazione è quello di rendere consapevole il contraente degli impegni che assume. Se in tal modo la legge riesce ad

assicurare la consapevolezza da parte del contraente degli impegni assunti non riesce però ad escludere che colui che

ha predisposto il contratto approfitti della propria situazione di preminenza. Per tale motivo sono intervenute leggi

speciali oggi contenute nel codice di consumo che richiede per alcune clausole che determinano un significativo

squilibrio dei diritti e degli obblighi derivanti dal contratto, una negoziazione e quindi una trattativa individuale. Per tali

clausole quindi non è sufficiente che il cliente le conosca ma è richiesta una specifica trattativa, in mancanza della quale

esse devono ritenersi nulle e quindi inefficaci. Ovviamente si tratta di una nullità relativa che opera solo a vantaggio del

consumatore e può essere fatta valere solo da questo oltre che essere rilevata d’ufficio dal giudice. Secondo il codice di

consumo inoltre alcune clausole devono ritenersi vessatorie di per sé e quindi inefficaci. E’ chiaro che la normativa

posta dal codice di consumo si applica solo nei rapporti contrattuali dove vi è una disparità economica tra le parti, e

quindi dove troviamo da un lato un professionista e dall’altro un consumatore. Il codice di consumo pone poi altre regole

per quei contratti che vengono stipulati fuori dai locali commerciali e quindi con tecniche di comunicazione a distanza

che permettono di concludere il contratto senza la simultanea presenza fisica di entrambe le parti. Per questi contratti il

codice di consumo stabilisce il diritto di recedere (diritto irrinunciabile come tutti i diritti riconosciuti al consumatore dal

codice di consumo) che il consumatore può far valere dandone notizia all’altra parte entro 10 giorni. Con la ricezione da

parte dell’imprenditore i contraenti sono sciolti dalle obbligazioni derivanti dal contratto.

409) b) i contratti tipo e i contratti di tariffa o normativi - I contratti tipo sono il risultato di accordi tra imprenditori che

svolgono la stessa attività economica e che mirano a dare unità di indirizzo alle attività dei vari imprenditori

determinando una standardizzazione dei contratti corrispondente alla standardizzazione dei prodotti. I contratti di tariffa

o normativi mirano invece a fissare le condizioni contrattuali nei rapporti tra imprenditore e cliente quando tra essi deve

attuarsi una serie continuativa di rapporti. Essi quindi non determinano il sorgere di obblighi immediati ma fissano le

condizioni cui dovranno essere regolati i rapporti futuri tra le parti.

410) Interpretazione dei contratti predisposti unilateralmente - Per quanto riguarda l’interpretazione dei contratti per

adesione valgono in generale i principi stabiliti dal codice civile per cui l’interpretazione deve essere fatta secondo buona

fede e tenendo conto della comune intenzione delle parti. Tuttavia tenendo conto che si tratta di contratti in cui l’attività

di una parte si limita alla adesione assume particolare rilievo la pratica generale vigente nel luogo dove il contratto è

concluso e inoltre la legge stabilisce che il dubbio sulla interpretazione di una clausola debba essere risolto contro colui

che ha predisposto il contratto stesso. Tale ultimo principio viene inoltre generalizzato tutte le volte in cui il contratto sia

concluso tra un imprenditore e un consumatore anche se le clausole da interpretare non sono contenute in contratti

predisposti dal professionista.

411) Norme uniformi e regole del commercio internazionale - Altro fenomeno di particolare rilievo nei rapporti

commerciali è quello delle norme uniformi, ossia quel complesso di regole destinate ad operare in un determinato

ambiente o in determinate categorie di rapporti commerciali. Tali norme da un lato hanno funzione interpretativa in

quanto sono tese a chiarire il significato giuridico di alcune espressioni caratteristiche dell’ambiente o dei rapporti

commerciali cui si riferiscono e dall’altro tendono a creare veri e propri schemi negoziali (es. usi di borsa, condizioni

generali peri contratti bancari). Tali regole pur essendo desunte dalla prassi e dall’ambiente sociali in cui il contratto si

pone non possono essere considerate come norme consuetudinarie in quanto sono il risultato di una elaborazione da

parte di organismi qualificati che presiedono al commercio internazionale, alla borsa o alle banche e tendono ad

122

indirizzare gli operatori verso questi schemi che appaiono i più opportuni e pertanto si può dire che essi tendono più a

provocare una prassi che a recepirla. Tali norme uniformi si pongono su un piano diverso dalle condizioni contenute in

moduli e formulari in quanto sono poste in funzione delle esigenze proprie di un determinato rapporto commerciale e

non in funzione delle esigenze proprie di un determinato imprenditore Esse naturalmente sono sottoposte alla

valutazione da parte dell’ordinamento e quindi, se si tratta di norme interne, non possono porsi in contrasto con norme

imperative e con i principi dell’ordine pubblico. Nell’ambito del commercio internazionale l’esigenza di norme uniformi per

l’attività commerciale è ancora più sentita in quanto occorre superare gli ostacoli e le incertezze che possono nascere

dalle diverse soluzioni normative dei vari ordinamenti nazionali. Tale esigenza può essere soddisfatta tramite

l’elaborazione di una disciplina uniforme predisposta dagli stati attraverso convenzioni internazionali o da organismi

internazionali, privati o intergovernativi che pongono a disposizione delle parti modelli di disciplina cui esse possono, nei

limiti delle norme imperative, avvalersi per regolare i loro rapporti.

2) Semplificazione dei rapporti giuridici

412) Contratti su documenti, documenti di legittimazione, titoli di credito - La molteplicità di rapporti giuridici che

derivano dall’attività imprenditoriale creano l’esigenza di trovare dei mezzi tecnici che permettano di semplificare la

disciplina generale per quanto riguarda l’accertamento del possesso e della regolarità formale dei documenti che

attestano il regolare trasferimento dei diritti. Rientrano tra questi mezzi tecnici i contratti su documenti nei quali il

contratto ha per oggetto i documenti rappresentativi della merce), i documenti di legittimazione (attraverso i quali la

possibilità di pretendere l’adempimento dipende dalla esibizione di particolari documenti) e i titoli di credito (attraverso i

quali il possesso del documento legittima il potere di disporre e di esercitare il diritto in esso contenuto

indipendentemente dalla esistenza e regolarità dei rapporti attraverso i quali si attua la circolazione del diritto). Alcuni di

tali mezzi tecnici verranno esaminati nel dettaglio più avanti.

413) Regolamento de rapporti in conto corrente: funzione e atteggiamento - Un altro mezzo utilizzato per semplificare i

rapporti tra imprenditori e tra imprenditori e clienti è quello del conto corrente. Infatti nel conto corrente aperto tra le due

controparti vengono segnate le partite di credito e debito conseguenti alle operazioni compiute in modo che in ogni

momento ciascuna delle parti può esattamente conoscere la sua posizione complessiva nei confronti dell’altra.

Naturalmente il conto corrente (che è molto usato ad esempio nella prassi bancaria) è solo una entità contabile e

giuridicamente non ha altro valore che quello di provare le diverse operazioni compiute una volta che il conto sia stato

approvato dalle parti. Il conto corrente può però assumere rilevanza giuridica qualora tra le parti venga stipulato un

contratto, detto appunto contratto di conto corrente, con il quale le parti si obbligano non solo ad annotare in un conto i

crediti derivanti dalle operazioni compiute ma anche a considerare tali crediti inesigibili e indisponibili fino alla chiusura

del conto stesso.

414) Il contratto di conto corrente – Il contratto di conto corrente, una volta stipulato tra le parti, comporta l’obbligatorietà

della annotazione in esso delle operazioni compiute tra le parti. Ovviamente la annotazione nel conto dei crediti non

comporta la loro estinzione ma solo una proroga della loro esigibilità (posticipata come abbiamo detto al momento della

chiusura del conto stesso) e pertanto i crediti immessi nel conto conservano la loro individualità restando sempre

possibile ogni azione tesa alla nullità, annullamento, rescissione o risoluzione del contratto da cui il credito stesso deriva.

415) continua – La chiusura del conto - Alla chiusura del conto che si attua alle scadenze stabilite nel contratto o dagli

usi (o in mancanza alla fine di ogni semestre) viene effettuata la compensazione tra le diverse partite di dare e avere e il

saldo del conto diviene esigibile. Se il pagamento non è richiesto dalla parte che ne ha diritto il saldo si considera come

prima rimessa di un nuovo conto. Alla chiusura del conto viene inviato da un correntista all’altro un estratto conto il quale

si intende approvato se non viene contestato nei termini pattuiti o d’uso o comunque in un congruo termine.

416) continua – Lo scioglimento del contratto - La chiusura del conto non deve essere confusa con lo scioglimento del

contratto in quanto comporta solo la liquidazione dei rapporti di dare e avere tra le parti e l’esigibilità del saldo. Lo

scioglimento del contratto può invece aversi per scadenza nei contratti di durata o mediante dichiarazione di recesso da

parte di ciascun correntista nei contratti a tempo indeterminato. In tutti i casi è consentito alle parti di recedere in caso di

interdizione, inabilitazione, insolvenza o morte dell’altra. La dichiarazione di recesso comporta che il conto viene

bloccato e non possono essere esservi incluse altre partite ma non l ‘esigibilità del saldo che si determina solo al

momento stabilito nel contratto per la chiusura del conto.

3) Circolazione dei rapporti giuridici 123

417) La cessione di contratto - Attraverso la cessione del contratto (che risponde all’esigenza di una veloce

mobilizzzazione della ricchezza) si ha la sostituzione di un’altra persona alla persona del contraente e quindi la cessione

riguarda sia la posizione attiva che quella passiva del contraente. La cessione del contratto è quindi possibile solo nei

contratti a prestazioni corrispettive nei quali le prestazioni non siano state eseguite. Nel caso di contratti con obbligazioni

per una sola parte e di contratti a prestazioni corrispettive dove una parte abbia già eseguito la sua prestazione si può

parlare di cessione di credito e non di cessione di contratto.

418) La struttura del negozio - Il negozio di cessione è perfetto con l’accordo tra cedente e cessionario ma acquista

efficacia nei confronti del contraente ceduto solo con la sua adesione, adesione che può essere successiva alla

cessione o preventiva. In questo secondo caso la cessione è efficace nei confronti del contraente ceduto dal momento

della notificazione o dal momento dell’accettazione.

419)continua – gli effetti del negozio – Dal momento in cui la sostituzione del contraente è efficace nei confronti del

contraente ceduto il cedente è liberato. Questo effetto può essere però impedito qualora il contraente ceduto dichiari

espressamente che non intende liberare il cedente e in questo caso il contraente ceduto può agire nei confronti del

cedente qualora il cessionario sia inadempiente Il cedente è invece tenuto a garantire al cessionario la validità del

contratto ma non l’adempimento del contraente ceduto. Questa garanzia infatti potrebbe essere solo l’effetto di un patto

espresso attraverso il quale il cedente risponde come fideiussore per le obbligazioni del contraente ceduto.

4) Mezzi di pagamento

420) La moneta legale e i cosiddetti mezzi alternativi di pagamento - Le esigenze di sicurezza e velocità che

caratterizzano l’attività imprenditoriale si pongono anche al livello dei mezzi di pagamento. Per quanto riguarda

l’adempimento di obbligazioni pecuniarie la legge prevede che la prestazione consista nella consegna di moneta avente

corso legale dello stato. Tuttavia per ridurre i rischi di sottrazione che la custodia e il trasporto di moneta legale

comportano sono stati configurati mezzi di pagamenti alternativi la cui emissione e gestione è riservata dalla legge al

sistema bancario. Tali mezzi di pagamento alternativi sono l’assegno bancario e l’assegno circolare che insieme

all’assegno postale e ai vaglia postali e bancari sono oggi divenuti (a seguito della normativa dettata per l’antiriciclaggio)

mezzi sostitutivi della moneta qualora si tratti di trasferire importi di valore pari o superiore a 12.500 euro. Altra forma di

moneta diversa dalla moneta legale è data dal giroconto e in generale dal meccanismo del conto bancario che si è soliti

indicare come moneta bancaria o scritturale. Abbiamo poi la moneta elettronica che la legge definisce come un valore

monetario rappresentativo di un credito nei confronti dell’emittente che viene memorizzato su un dispositivo elettronico a

seguito della ricezione di fondi di valore pari al valore monetario emesso e accettato come mezzo di pagamento da

soggetti diversi dall’emittente. L’emissione di tale moneta è riservata dalla legge alle banche e agli istituti di moneta

elettronica.

421) Sistemi e istituti di pagamento - Le tecniche di pagamento alternative alla moneta legale richiedono

l’intermediazione di un soggetto che si pone tra chi paga e chi riceve il pagamento. Pertanto sono state elaborati

specifici sistemi di pagamento e sono stati definiti dalla legge i servizi di pagamento che la legge riserva alle banche, agli

istituti di moneta elettronica e agli istituti di pagamento. Questi ultimi sono operatori che devono essere autorizzati dalla

banca d’Italia, iscritti in un apposito albo e soggetti alla vigilanza della banca d’Italia stessa che ha il compito di

sorvegliare l’intero sistema dei pagamenti. Gli istituti di pagamento devono aprire a nome dell’utilizzatore un conto di

pagamento dove il cliente deve trasferire le somme da utilizzare esclusivamente per la prestazione del servizio. Tali

conti costituiscono per ciascun cliente un patrimonio distinto da quello dell’istituto di pagamento e degli altri clienti dello

stesso e perciò sugli stessi non sono ammesse azioni dei creditori dell’intermediario- Pertanto nell’ipotesi in cui l’istituto

di pagamento svolga anche attività imprenditoriali diverse dalla prestazione di servizi di pagamento deve essere

costituito a tal fine un patrimonio destinato esclusivamente al soddisfacimento degli utenti del servizio fermo restando

che nel caso di sua in capienza l’istituto risponde anche con il proprio intero patrimonio.

422) La carta di credito - La carta di credito è un documento che legittima il possessore a sostituire, nel pagamento di

merci o servizi, alla moneta legale l’addebitamento su un conto che viene aperto a suo nome presso l’istituto emittente

della carta e che deve essere periodicamente regolato alle scadenze stabilite. La funzione della carta di credito è quella

di consentire al possessore di regolare in una unica soluzione alla scadenza prestabilita il prezzo degli acquisti fatti o dei

servizi ricevuti nel periodo. In tal modo viene a crearsi un duplice rapporto. Da un lato il rapporto tra intermediario

emittente della carta e titolare della carta che comporta l’apertura di un conto presso l’emittente sul quale addebitare

l’importo delle operazioni compiute presso le singole imprese convenzionate con l’intermediari. Da questo punto di vista

la carta costituisce uno strumento di pagamento. Da un altro lato vi è un rapporto tra intermediario e imprese

124

convenzionate le quali hanno presso l’intermediario un conto nel quale vengono accreditati gli importi. L’intermediario

emittente della carta regola alla scadenza i rapporti tra acquirenti e imprese convenzionate tra conti che hanno un saldo

debitore e conti che hanno un saldo creditore. Per questa sua funzione e per il credito concesso l’intermediario riceve

una commissione percentuale.

5) Rapporti contrattuali tra imprenditori

423) L’abuso di dipendenza economica – Una disparità di posizione economica tra le parti di un contratto può verificarsi

non solo qualora un parte del contratto sia un consumatore ma anche nei contratti conclusi tra imprenditori qualora la

posizione di una impresa risulti subordinata rispetto a quella di altre. Tale fenomeno si presenta soprattutto nei rapporti

tra imprese che non sono in rapporti di concorrenza tra di loro in quanto in tal caso è escluso il ricorso alle regole della

correttezza professionale alla quale devono essere improntati i rapporti tra imprenditori concorrenti. La legge fissa

pertanto la disciplina dell’abuso di dipendenza economica che si riferisce alla situazione in cui una impresa sia in grado

di determinare nei rapporti contrattuali con un’altra impresa un eccessivo squilibrio di diritti e obblighi. Tale disciplina è

posta dalla legge nell’ambito dei singoli rapporti contrattuali tra imprenditori e quindi va distinta dalla disciplina relativa

all’abuso di posizione dominante che invece riguarda l’intero assetto del mercato e per la quale è rilevante solo l’abuso

che sia in grado di incidere sulla concorrenzialità del mercato tesso. La disciplina del divieto di abuso di dipendenza

economica comporta la nullità di patti ritenuti abusivi quali l’imposizione di condizioni contrattuali ingiustamente gravose

o discriminatorie.

424) I rapporti con i subfornitori - La legge disciplina poi i cosiddetti contratti di subfornitura al fine di tutelare le imprese

di minori dimensioni che in questo tipo di contratti spesso trovano la ragione della propria sopravvivenza. Nei contratti di

subfornitura la legge include sia i contratti con cui un imprenditore si impegna ad effettuare per conto di un’altra impresa

lavorazioni su materie prime da quest’ultima fornita, sia i contratti con cui un imprenditore si impegna a fornire prodotti

destinati ad essere utilizzati o incorporati nell’attività di un’altra impresa. ‘E’ chiaro quindi che nella nozione di contratto

di subfornitura possono rientrare contratti diversi che vanno dall’appalto di opera o servizi, alla somministrazione alla

vendita di cose future e la legge prevede che accanto alle regole dettate per tali tipi di contratto si applichino le regole

previste per la subfornitura al fine sempre di tutelare il subfornitore. Quest’ultima disciplina prevede che i contratti di

subfornitura debbano essere conclusi per iscritto e devono indicare espressamente alcuni elementi quali i requisiti del

bene o servizio richiesto, i termini e le modalità di consegna e pagamento. La legge inoltre esclude la responsabilità del

subfornitore per materiali fornitigli dal committente e detta una particolare disciplina relativamente ai termini di

pagamento prevedendo che il pagamento al subfornitore debba avvenire entro sessanta giorni dalla consegna del bene

e prevedendo in caso di ritardo un regime moratorio più gravoso per il committente rispetto a quello previsto dalla

disciplina generale. E’evidente quindi come in questo modo si finisca con l’incidere sul contenuto del contratto e si limiti

l’autonomia delle parti.

425) I termini di pagamento nelle transazioni commerciali - Altre limitazioni della autonomia privata sono poste in

relazione ai termini di pagamento per tutti i rapporti contrattuali di scambio intercorrenti da imprenditori da una recente

disciplina del 2002 fissata in attuazione di una direttiva comunitaria. Tale disciplina regola la mora del debitore

prevedendo che gli interessi moratori decorrano automaticamente (senza necessità di messa in mora) dal giorno

successivo al termine convenzionale di pagamento e che ad essi (in mancanza di diverso accordo tra le parti) si applichi

un tasso più elevato di quello legale. Tale disciplina inoltre dispone la nullità di ogni accordo sulla data di pagamento

che risulti iniquo per il creditore e ciò a prescindere dal fatto che costui si trovi o meno in una situazione di dipendenza

economica. In tali casi la legge riconosce al giudice il potere di dichiarare anche d’ufficio la nullità dell’accordo e di

applicare i termini legali ma anche di ricondurre ad equità il contratto stesso.

CAPITOLO III I TITOLI DI CREDITO

SEZIONE I I TITOLI DI CREDITO IN GENERALE

1) Natura e struttura del titolo di credito

426) Il fenomeno dei titoli di credito - La funzione dei titoli di credito è principalmente quella di mobilizzare la ricchezza,

prevedendo la circolazione, rapida, semplice e sicura del diritto di credito neutralizzando così i rischi e gli inconvenienti

che presenta la disciplina della cessione di credito dove il diritto dell’ultimo cessionario sussiste solo a patto che sussista

il diritto dell’originario creditore e purchè siano validamente costituiti tutti i rapporti intermedi di cessione di credito. Nel

sistema dei titoli di credito invece grazie all’incorporazione del diritto nel documento si crea un collegamento tra diritto di

125

credito e documento in modo tale che la circolazione del credito viene a dipendere dalla circolazione del documento

permettendo che venga applicato invece che il regime della cessione dei crediti quello della circolazione delle cose

mobili in base al quale il possesso di buona fede vale titolo e dove quindi all’acquirente in buona fede è garantita la

titolarità del bene pur in difetto della stessa-.. Esteriormente i titoli di credito non sono differenti dalle altre categorie di

documenti (documenti di legittimazione e titoli impropri) i quali però hanno un’altra funzione e per i quali non è

applicabile la disciplina dettata per i titoli di credito.

427) Concetto di titolo di credito – La legge non descrive espressamente la nozione di titolo di credito e quindi la stessa

deve essere ricavata dal complesso di norme che fanno riferimento a questo strumento. In base a ciò possiamo dire

che nel nostro ordinamento il titolo di credito è un documento contenente una dichiarazione che può essere di contenuto

diverso ma adempie comunque a due diverse funzioni: quella di costituire mezzo sufficiente per l’esercizio del diritto

incorporato nel documento e quello di costituire uno strumento per la circolazione del diritto stesso. La prima funzione è

comune anche ad altri documenti (documenti di legittimazione) ma la seconda è invece una caratteristica esclusiva dei

titoli di credito e questo spiega perché l’accento della normativa ricada essenzialmente su di essa.

430) Unità del fenomeno sotto l’aspetto circolatorio - Se ci concentriamo sulla prima caratteristica del titolo di credito

vediamo che nella categoria rientrano diverse specie di titoli che esprimono diversi tipi di diritti. Infatti ad esempio una

cambiale e un assegno bancario non possono essere confusi con l’obbligazione o l’azione di una società o con una

polizza di carico ed è per questo che la legge pone l’accento sulla seconda funzione e quindi considera solo il profilo

circolatorio, profilo sotto il quale tutti i titoli di credito al di là della differenza di contenuto, sono soggetti alla stessa

disciplina.

431) Documenti di legittimazione e titoli impropri - La normativa dettata per i titoli di credito come abbiamo detto non si

applica a quei documenti che non sono destinati alla circolazione anche se svolgono la funzione di legittimazione del

credito. La legge prevede due categorie di questi documenti: a) i documenti di legittimazione che svolgono la loro

funzione solo in sede di esercizio del diritto permettendo l’identificazione la persona che ha diritto alla prestazione. Sono

documenti di questo tipo i biglietti di viaggio, di cinema o teatro o gli scontrini dei deposito bagagli. Questi documenti

legittimano il possessore semplicemente come titolare originario del diritto e non svolgono alcun ruolo ai fini della

circolazione dello stesso. Tali documenti si riferiscono spesso a titoli intrasferibili ma anche quando si riferiscono a diritti

trasferibili ai fini della circolazione non basta la semplice trasmissione del documento essendo necessaria anche una

cessione nelle forme ordinarie previste per la cessione dei crediti o una successione nei modi del diritto comune. b) i

titoli impropri, i quali consentono il trasferimento del diritto senza l’osservanza delle forme proprie della cessione ma con

gli effetti di quest’ultima. E’ titolo improprio ad esempio il vaglia postale che come la cambiale ha l’effetto di permettere la

cessione del credito attraverso il trasferimento del possesso del documento accompagnato dalla girata ma che a

differenza dalla cambiale non attribuisce al portatore legittimo un diritto letterale ed autonomo..

432) Creazione del titolo di credito : titolarità e legittimazione - Nei titoli di credito viene a realizzarsi tra documento e

diritto, ai fini della circolazione, una connessione (detta incorporazione) per effetto della quale l’esercizio del diritto viene

a dipendere dal possesso del documento secondo la legge di circolazione che gli è propria. E’ ovvio che la creazione e

il rilascio di un titolo di credito trovano giustificazione in un preesistente rapporto tra emittente e primo prenditore, detto

rapporto sottostante o causale. Per effetto della creazione del titolo di credito tale rapporto giuridico non viene

modificato ma si ottiene l’effetto che la prestazione dovuta in base al rapporto giuridico stesso verrà adempiuta nei

confronti del possessore del titolo indipendentemente dal fatto che questo sia l’originario contraente o una persona a cui

il titolo sia pervenuto attraverso la legge di circolazione. Questo fatto ha sia un effetto positivo che negativo. Infatti

attraverso l’incorporazione del diritto nel documento si consente l’esercizio del diritto anche al possessore che non sia il

titolare nonché la possibilità di attribuire ad altri tale esercizio attraverso il trasferimento del documento (effetto positivo).

Tuttavia però in questo modo viene impedito l’esercizio del diritto da parte del non possessore titolare e si vuota di

contenuto l’eventuale trasmissione del diritto che questo abbia fatto ad altri (effetto negativo).

433) La legge di circolazione del titolo di credito - In relazione alla legge di circolazione si distinguono titoli al portatore,

titoli all’ordine e titoli nominativi. Nei titoli al portatore la legittimazione ad esercitare il diritto è attribuita al possessore

del titolo e la circolazione di tale legittimazione si attua attraverso l’impossessamento del titolo da parte di persona

diversa. Nei titoli all’ordine e nei titoli nominativi invece la legittimazione all’esercizio del diritto presuppone sia il

possesso del titolo che una certificazione documentale che si attua in modo diverso nei secondi rispetto ai primi. Infatti

nei titoli all’ordine la legittimazione all’esercizio del diritto deriva dal fatto che il possessore è intestatario originale del

titolo (prenditore) o un giratario in base ad una serie continua di girate. In questi titoli quindi la certificazione

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documentale consiste nella girata e cioè nell’ordine scritto sul titolo e sottoscritto dall’intestatario del titolo o dal giratario

di compiere la prestazione alla persona a favore della quale la girata è fatta. La girata trasferisce tutti i diritti inerenti al

titolo e in linea generale il girante non è responsabile dell’adempimento della prestazione da parte dell’emittente. Nei

titoli nominativi invece la legittimazione all’esercizio del diritto deriva dal fatto che il possessore è iscritto come tale nel

registro dell’emittente. In essi quindi la certificazione documentale si attua attraverso la duplice annotazione da parte

dell’emittente del nome del nuovo possessore nel titolo e nel registro. E’ anche possibile per i titoli nominativi una

certificazione documentale in base alla girata solo che essa ha efficacia limitata e deve attuarsi secondo determinate

forme. Essa infatti deve indicare il nome del giratario e la data e la sottoscrizione del girante deve essere autenticata da

un notaio, da un agente di cambio o da una Sim. Inoltre il giratario, sulla base della girata, può solo pretendere

l’intestazione del titolo a suo nome e l’annotazione nel registro ma non può esercitare immediatamente il diritto

menzionato nel titolo. Con la girata pertanto si acquisisce solo il diritto ad esigere il completamento della certificazione

documentale dalla quale solo deriverà la vera e propria legittimazione all’esercizio del diritto.

434) Il documento come indice di circolazione - Anche per quanto riguarda la legittimazione all’esercizio del diritto il

documento deve essere considerato come strumento di circolazione. Infatti la titolarità del diritto anche se è incorporata

in un titolo di credito si determina solo in base al negozio che lo costituisce o ai negozi successivi che lo trasferiscono.

Essa prescinde anche dal possesso ad legittimationem del titolo. Infatti se il titolare di un credito cartolare subisce un

furto o la distruzione del titolo di credito è ancora titolare del credito cartolare ma non può pretendere il pagamento dal

debitore in quanto non potendo più presentargli il titolo ha perso la legittimazione d ottenere la prestazione indicata nel

titolo stesso né tanto meno può trasferire ad altri il suo credito in quanto non è pi portatore legittimo del titolo di credito e

quindi non può trasmetterne il possesso con l’osservanza della legge di circolazione propria del titolo. Il titolare del

credito cartolare potrà però sempre far valere la titolarità per ricostituirsi la legittimazione attraverso la procedura di

ammortamento o l’azione di rivendicazione o di restituzione. In un solo caso questa possibilità viene meno e cioè

quando il titolo di credito sia pervenuto ad un possessore di buona fede di fronte al quale si arresta l’azione di rivendica

da parte del titolare,.

435) Conseguenze della natura del titolo di credito- Dal fatto di essere connessa al documento solo la legittimazione

derivano alcune conseguenze: a) pur essendo il documento necessario per l’esercizio del diritto occorre mettere in

chiaro che il diritto può sorgere senza il documento o essere successivamente incorporato in esso, e inoltre che la

distruzione volontaria del documento abilita il possessore a chiedere un altro mezzo di legittimazione b) è sempre

possibile la sostituzione del documento con un altro senza che si modifichi la situazione giuridica preesistente. Questo

avviene generalmente quando il titolo si sia logorato o quando siano esaurite le cedole degli interessi o dei dividendi. C)

possono coesistere più documenti contemporaneamente ciascuno dei quali abilitati all’esercizio dell’unico diritto in essi

menzionato. Si parla in tal caso di duplicati per i quali va comunque ribadito che essendo unico il debito del creatore del

titolo questo ‘ liberato adempiendo la prestazione nei confronti del possessore di uno qualunque dei duplicati.

436) La dichiarazione cartolare : letteralità ed autonomia - Il titolo di credito si presenta come un documento contenente

la dichiarazione del suo creatore di adempiere la prestazione in esso indicata nei confronti del possessore ad

legittimationem del titolo stesso. Tale dichiarazione viene definita dichiarazione cartolare. Occorre rilevare che il titolo di

credito si inserisce in un rapporto di cui realizza il fine economico (detto rapporto sottostante) e questo rapporto assume

una diversa rilevanza nei riguardi del possessore del titolo che sia anche soggetto del rapporto sottostante e nei riguardi

invece dei terzi possessori. Nei confronti del primo infatti il debitore (creatore del titolo) può opporre immediatamente

tutte le eccezioni ricavabili dal rapporto sottostante, mentre nei confronti dei terzi possessori può opporre solo le

eccezioni fondati sul contesto letterale del titolo stesso (es. difetto di titolarità quando il debitore sa che il titolo è stato

sottratto o falsificato da chi glielo presenta per il pagamento e quindi può eccepire al portatore che egli non ha il diritto di

esigere il pagamento) . Nei confronti dei terzi possessori quindi l’obbligazione risultante dal titolo presenta le due

caratteristiche della letteralità e della autonomia.

437) Fondamento giuridico della letteralità- La letteralità del diritto cartolare consiste nel fatto che il debitore che ha

assunto una obbligazione cartolare deve compiere la prestazione esattamente indicata nel titolo e cioè quale risulta

secondo i termini letterali delle clausole contenute nel documento e quindi senza potersi richiamare ad accordi

successivi che modifichino tale contenuto e meno che tali accordi non siano intercorsi proprio con l’attuale titolare del

credito cartolare. Ad esempio se uno dei precedenti titolari aveva concesso una proroga alla scadenza del credito

cartolare il successivo acquirente non è tenuto a rispettare tale proroga in quanto la dilazione di pagamento deriva da

una convenzione che ha dato luogo ad un rapporto diverso dal rapporto cartolare al quale egli è ugualmente estraneo. Il

fondamento giuridico della letteralità sta nell’esigenza di tutelare l’affidamento dei terzi. 127

438) Fondamento giuridico dell’autonomia - L’autonomia ha un duplice significato. In primo luogo l debitore cartolare

non può opporre al terzo divenuto portatore legittimo del titolo le eccezioni derivanti dal rapporto sottostante ossia del

rapporto giuridico che è alla base e ha dato luogo all’emissione del titolo di credito. In secondo luogo per autonomia si

intende l’applicazione alla circolazione del credito cartolario del principio “il possesso di buona fede vale titolo”.

Ovviamente chi in buona fede acquista un credito cartolare diventa portatore legittimo del titolo e acquista il credito

cartolare anche se chi glielo aveva trasferito non era titolare. Ad esempio se A è titolare di un titolo al portatore che

viene rubato da B, B non è diventato titolare del titolo e del credito in esso incorporato (in quanto il furto non costituisce

un fatto giuridico idoneo a trasferire il titolo) ma pur non essendo titolare è ugualmente divenuto portatore legittimo del

titolo avendone il possesso e trattandosi di un titolo al portatore. Pertanto se un terzo acquista da B il credito cartolare

ritenendo che B ne sia il titolare e si fa trasmettere da B il possesso del titolo, acquista il credito anche se B non era

titolare e pertanto A non può rivendicare la proprietà del titolo e perde il suo diritto di credito. La posizione giuridica di C

e quindi il suo essere divenuto creditore cartolare non dipende ed è autonoma da quella di B che non poteva trasferire

un diritto di cui era privo non essendo creditore cartolare. Secondo parte della dottrina il fondamento giuridico

dell’autonomia starebbe nel fatto che il rapporto cartolare costituirebbe un rapporto diverso ed ulteriore rispetto al

rapporto sottostante in quanto costituito sulla base di un fatto, la creazione del titolo di credito, che sarebbe diverso ed

ulteriore rispetto al rapporto sottostante che ne costituisce la fonte. Tale tesi però non è sostenibile in quanto non

spiega la rilevanza immediata che il rapporto sottostante ha invece nei confronti del possessore che sia anche

controparte di tale rapporto. Inoltre occorre notare che la fonte del rapporto cartolare è comunque il negozio sottostante

che rimane comunque decisivo non solo finchè il titolo rimane in mano al creatore ma anche finchè esso rimane in

possesso dell’altro contraente. L’autonomia quindi non dipende dalla creazione del titolo ma dalla sua circolazione e

quindi da un fatto successivo e diverso rispetto a quello della creazione. Solo in questo modo riusciamo a spiegare

perché la autonomia sussiste solo nei confronti dei terzi possessori e non nei confronti del diretto prenditore.

439) Natura giuridica della dichiarazione cartolare – Occorre anche osservare che la creazione del titolo e quindi la

fissazione nel documento della obbligazione nascente dal rapporto sottostante non produce di per sé effetti giuridici in

quanto tali effetti si producono solo al momento dell’attribuzione del documento all’altro contraente. La creazione del

titolo pertanto non può considerarsi come negozio giuridico ma solo come atto giuridico preparatorio del negozio che si

concreterà solo al momento della trasmissione del titolo.

440) Requisiti di sostanza della dichiarazione cartolare. Volontà e capacità- Come atto giuridico la dichiarazione

cartolare deve avere i requisiti della volontà e della capacità del suo creatore. L’atto pertanto non può essere rilevante

se la volontà del suo creatore è viziata. Ne consegue che la violenza fisica è sempre opponibile a qualunque

possessore. Occorre inoltre anche la capacità, sia naturale che legale del creatore. Occorre infine la riferibilità dell’atto

alla persona dell’obbligato e tale riferibilità viene meno sia nel caso di sottoscrizione falsa che nel caso di difetto di

rappresentanza. Nel primo caso l’atto viene fatto apparire come posto in essere da una persona mentre in realtà è opera

di un’altra mentre nel secondo caso esso viene posto in essere da una persona in nome di un’altra quando non si ha il

potere necessario per agire in nome di questa.

441) Requisiti d forma: titoli in bianco - La dichiarazione cartolare è anche una dichiarazione formale nel senso che in

essa devono essere presenti alcuni elementi che sono ritenuti essenziali perché si producano gli effetti propri del titolo di

credito. Non sempre però è necessario che tali requisiti essenziali sussistano già al momento della emissione del titolo.

Ad esempio si parla di cambiale in bianco quando non è presente il nome del prenditore, o la somma o la data di

scadenza e sussiste un contratto di riempimento successivo. Se gli accordi non vengono rispettati l’eventuale eccezione

di abusivo riempimento non può essere opposta al terzo possessore salvo che questi abbia acquistato la cambiale in

mala fede o con colpa grave. La facoltà di riempimento è sottoposta ad un termine di decadenza di tre anni dalla

emissione del titolo.

442) La enunciazione della causa: titoli causali e titoli astratti- Sono astratti quei titoli di credito che possono essere

emessi in base ad una pluralità di rapporti fondamentali e non contengono alcuna descrizione del rapporto che in

concreto ha dato luogo alla loro emissione. Ad esempio titolo astratto è la cambiale che può essere emessa per vari

motivi ma non contiene alcun riferimento al rapporto causale. Lo stesso discorso vale per l’assegno bancario e l’assegno

circolare. Questi titoli si definiscono a letteralità completa in quanto in essi il diritto cartolare è determinato

esclusivamente dalla lettera del titolo mancando ogni riferimento al rapporto fondamentale che ha dato luogo

all’emissione. Nei rapporti tra emittente e terzo prenditore quindi è preclusa ogni possibilità di far riferimento ad altre fonti

regolamentari anche legali per integrare quanto risulta dalla lettera del titolo. I titoli causali sono quelli che invece

possono essere emessi solo in base ad un determinato tipo di rapporto fondamentale che risulta dal contesto del titolo.

Es. azioni e obbligazioni di società, quote di partecipazione a fondi comuni di investimento, titoli rappresentativi di merci.

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Questi titoli si definiscono a letteralità incompleta in quanto in essi il contenuto del diritto cartolare è determinato non

solo dalla lettera del titolo ma anche dalla disciplina legale del rapporto tipico richiamato nel documento. Anche ai titoli

causali è però applicabile il principio dell’autonomia del diritto cartolare in sede di esercizio. Infatti il rapporto cartolare

resta indipendente dal rapporto fondamentale e al terzo portatore non sono opponibili le eccezioni derivanti da

quest’ultimo rapporto. Così ad esempio se il sottoscrittore di un prestito obbligazionario non ha versato la somma

corrispondente la società non può eccepire tale circostanza al terzo portatore per contestarne il diritto al rimborso del

capitale.

2) La circolazione dei titoli di credito

444) La circolazione del titolo come circolazione della legittimazione . – Una delle caratteristiche fondamentali dei titoli di

credito è la distinzione tra titolarità del diritto cartolare e legittimazione all’esercizio della stessa. Titolare del diritto

cartolare è infatti il proprietario del titolo mentre legittimato al suo esercizio è il possessore del titolo nelle forme prescritte

dalla legge di circolazione del titolo, forme che sono diverse per i titoli al portatore, all’ordine e nominativi. La qualità di

proprietario-titolare e possessore legittimato di regola coincidono nella stessa persona ma tuttavia nel corso della

circolazione del titolo si può verificare una dissociazione delle due posizioni reali sul titolo (proprietà e possesso) e al

riguardo possiamo distinguere tra circolazione regolare e circolazione irregolare del titolo. Per diventare portatori

legittimi del titolo di credito occorre accertare a quale legge di circolazione essi sono soggetti e quindi distinguendo tra

titoli al portatore, all’ordine o nominativi ricordando comunque che il presupposto comune per il trasferimento è che

avvenga la trasmissione del possesso del documento. Mentre per i titoli al portatore è sufficiente essere possessori del

titolo per esseri portatori legittimi per i titoli all’ordine oltre al possesso è necessaria una serie continua di girate (per

girata si intende una dichiarazione scritta sul titolo e sottoscritta con cui l’attuale portatore legittimo del titolo detto girante

ordina al debitore di adempiere nei confronti di un altro soggetto detto giratario), mentre nei titoli nominativi è necessario

che l’emittente annoti il nome dell’acquirente sul titolo e nel registro. Solo con tale intestazione si diventa portatore

legittimo del titolo e si possono esercitare i diritti ad esso inerenti.

447) La circolazione regolare – La circolazione irregolare o anomala - Si ha circolazione regolare quando il titolo viene

trasferito dall’attuale proprietario ad un altro soggetto sulla base di un valido negozio di trasmissione che di regola trova

il suo fondamento in un preesistente rapporto causale tra le parti. Ad esempio in una vendita (rapporto fondamentale) si

può convenire che il compratore pagherà il prezzo mediante girata di un assegno circolare a lui intestato. Il compratore

quindi dovrà dare attuazione a tale accordo (negozio di trasmissione) girando l’assegno e consegnandolo al venditore

perché possa riscuoterlo. Si ha invece circolazione irregolare quando la circolazione del titolo non è sorretta da un

valido negozio di trasferimento. Es. il titolo di credito viene rubato. In tal caso il possessore (il ladro) non acquista la

proprietà del titolo e la titolarità del diritto che restano al derubato ma ha però la possibilità di esercitare il diritto

(legittimazione) e di far circolare ulteriormente il titolo. Si ha quindi dissociazione tra proprietà (titolarità) e possesso

(legittimazione). Chi ha perso il possesso del titolo contro la sua volontà non è privo di tutela in quanto potrà esercitare

l’azione di rivendicazione nei confronti dell’attuale possessore e riottenere il documento necessario ai fini della

legittimazione. Inoltre se si tratta di titoli all’ordine o nominativi potrà anche avvalersi della procedura di ammortamento

che gli consente di ottenere un surrogato del titolo smarrito. Tutto questo però finchè il titolo non perviene nelle mani di

un terzo in buona fede, ignaro quindi del difetto di titolarità del venditore. Infatti a tutela di chi acquista a non domino

scatta il principio dell’autonomia in sede di circolazione in quanto l’art. 1994 cc stabilisce che chi ha acquistato in buona

fede il possesso di un titolo di credito in conformità delle norme che ne disciplinano la circolazione, non è soggetto a

rivendicazione e quindi diventa anche proprietario del titolo e titolare del diritto cartolare. In questo modo la sua

posizione diventa inattaccabile dall’ex proprietario che potrà solo esercitare l’azione di risarcimento danni nei confronti di

colui che gli ha sottratto il titolo.

3) L’esercizio del diritto cartolare

449) La legittimazione all’esercizio del diritto cartolare - Il possesso del titolo di credito secondo la legge di circolazione

attribuisce come abbiamo detto la legittimazione all’esercizio del diritto e quindi la facoltà di pretendere la prestazione

indicata nel titolo. Poiché il portatore legittimo è legittimato all’esercizio del diritto cartolare il debitore che senza dolo o

colpa grave adempie la sua prestazione nei suoi confronti è liberato dalla sua obbligazione anche se il portatore non è il

titolare del diritto cartolare. Così ad esempio se il debitore paga la somma a B ignorando senza sua colpa grave che B è

un ladro e quindi non è il titolare del diritto cartolare l’obbligazione cartolare è estinta.

450) Posizione del possessore legittimato - Il possessore legittimato può pretendere la prestazione senza dover

dimostrare altro che l’esistenza della legittimazione. Spetta quindi al debitore dimostrare che nonostante la presenza

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della legittimazione, il vizio della causa del possesso ma solo quando egli possa dimostrare tale vizio o avesse potuto

dimostrarlo usando la normale diligenza e prudenza. Il dolo pertanto può sussistere solo quando il debitore abbia prove

precise per dimostrare la non titolarità del legittimato e la colpa grave quando egli avrebbe potuto procurarsi tale prova

usando la normale diligenza. Il semplice dubbio invece circa il vizio del possesso non è sufficiente per escludere la

validità dell’adempimento dato che questo costituisce un obbligo e non una facoltà per il debitore. Inoltre nel caso di

titoli di credito a legittimazione nominale il debitore deve accertare la presenza delle condizioni di legittimazione (ad,. Es.

la serie continua di girata) e la coincidenza della identità di chi esibisce il titolo con la persona che dal titolo stesso

risulta essere il possessore legittimato.

451) Eccezioni opponibili al possessore legittimato: eccezioni assolute ed eccezioni personali - Il debitore può opporre

al portatore legittimo solo le seguenti eccezioni: a) eccezioni personali al portatore legittimo, ossia derivanti da altri

rapporti, diversi da quello cartolare, intercorsi tra il debitore e lo stesso portatore legittimo; b) eccezioni di forma derivanti

dalla mancanza di uno dei requisiti formali previsti dalla legge (es. in una cambiale tale denominazione non è inserita nel

contesto del titolo) c) eccezioni fondate sul contesto letterale del titolo (es. nella cambiale è indicata la somma di euro

500.000 e il creditore ne richiede 600.000). d) eccezioni di falsità della firma, di incapacità o di difetto di rappresentanza

al momento della emissione del titolo, nonché di mancanza di volontà (per violenza fisica) nella redazione del titolo e)

eccezioni fondate sulla mancanza dei presupposti necessari per l’esercizio dell’azione giudiziaria (es. si esercita l’azione

cambiaria di regresso contro un girante senza prima aver elevato il protesto). Tranne la prima eccezione (personale) le

altre sono dette reali in quanto opponibili a chiunque sia il portatore legittimo del titolo di credito. Al portatore legittimo

quindi il debitore non può opporre eccezioni fondate sui suoi rapporti personali con altri precedenti creditori,, sia che si

tratti di eccezioni fondate sul rapporto sottostante sia che si tratti di altre eccezioni fondate su rapporti personali

intercorrenti tra il debitore e precedenti creditori cartolari. A questa regola è posta però una deroga la quale prevede che

il debitore possa opporre le eccezioni personali riferite al precedente creditore anche all’ultimo portatore legittimo

quando costui, nell’acquistare il credito, ha agito intenzionalmente a danno del debitore (es. quando in base ad un

accordo fraudolento il possesso del titolo sia stato trasferito ad altro possessore al fine di precludere al debitore

l’opponibilità delle eccezioni personali) Tale strappo alla regola dell’autonomia e letteralità del titolo di credito si spiega

con la considerazione che dal momento che detta regola è stata posta nell’interesse generale per favorire la sicurezza e

rapidità nella circolazione dei crediti, la legge non può permettere che di essa si avvalga il creditore cartolare per

abusarne a danno del debitore, sfruttandola quindi nel suo esclusivo interesse personale.

4) La estinzione del titolo di credito – Ammortamento del titolo di credito – Il principio della incorporazione dovrebbe

comportare che l’esercizio del diritto cartolare è precluso anche in caso di perdita involontaria del titolo (smarrimento,

sottrazione o distruzione). La legge tuttavia non giunge a queste estreme conseguenze in quanto a favore di colui che

ha perso il possesso del titolo e la legittimazione sono apprestati rimedi che, pur nel rispetto della esigenza primaria di

sicurezza della circolazione, consentono di svincolare l’esercizio del diritto dal possesso del titolo. Tali rimedi sono

diversi per i titoli all’ordine o nominativi o per i titoli al portatore. Per i titoli all’ordine o nominativi è previsto l’istituto

dell’ammortamento che è uno speciale procedimento diretto ad ottenere la dichiarazione giudiziale che il titolo originario

non è più strumento di legittimazione. Chi ottiene l’ammortamento può infatti esigere il pagamento su presentazione del

relativo decreto e se il titolo non è scaduto può ottenere dall’emittente un duplicato del titolo perduto. La procedura di

ammortamento è ammesso solo in caso di perdita involontaria del possesso (smarrimento, sottrazione o distruzione) e si

articola in due fasi, una necessaria e l’altra eventuale. La procedura inizia con la denuncia al debitore della perdita del

titolo e con il contestuale ricorso dell’ex possessore al presidente del tribunale del luogo dove il titolo è pagabile: con tale

ricorso si richiede appunto l’ammortamento del titolo. Il presidente del tribunale dopo gli opportuni accertamenti sommari

sulla verità dei fatti e sul diritto del denunziante pronuncia con decreto l’ammortamento. Il decreto deve essere

pubblicato sulla GU e deve essere notificato al debitore a cura del ricorrente. Solo con la notifica del decreto il debitore

non è liberato se paga al detentore del titolo. Il debitore però non può pagare nemmeno al ricorrente prima che siano

decorsi trenta giorni dalla pubblicazione del decreto sulla GU. Entro questo termine infatti il terzo detentore del titolo può

proporre opposizione contro il decreto di ammortamento depositando il titolo presso la cancelleria del tribunale, Si apre

così un ordinario giudizio di cognizione che ha per oggetto l’accertamento della proprietà del titolo e si chiude con la

revoca del decreto se l’opposizione è accolta. Se invece l’opposizione è respinta il decreto di ammortamento diviene

definitivo e il titolo è consegnato al ricorrente. La procedura di ammortamento non è ammessa per i titoli al portatore

salvo alcune eccezioni tassativamente previste per i titoli a circolazione ristretta (es. assegni bancari al portatore). I

possessore del titolo al portatore che ne provi la distruzione ha tuttavia diritto ad ottenere dall’emittente il rilascio di un

duplicato o di un titolo equivalente. Nel caso invece di sottrazione o smarrimento del titolo al portatore (o di distruzione

non provata) chi ha subito tali eventi e li ha denunziati all’emittente dandone la prova ha diritto alla prestazione decorso il

termine di prescrizione del titolo. Solo così infatti il debitore è al riparo dal pericolo di un doppio pagamento. 130

5) Categorie di titoli di credito

457) Titoli individuali e titoli di massa- I titoli individuali sono titoli di credito emessi ognuno per una distinta operazione

economica (es. l’assegno e la cambiale). I titoli di massa sono titoli che rappresentano frazioni di uguale valore nominale

di una unitaria operazione economica di finanziamento ed attribuiscono a ciascuno uguali diritti come azioni e

obbligazioni. Pur avendo una differente funzione economica in quanto i primi sono strumenti di mobilizzazione del

credito e i secondi strumenti di investimento e di mobilizzazione della ricchezza è fuori di dubbio che entrambi

appartengono al sistema unitario dei titoli di credito. Infatti anche nei titoli di massa il valore del titolo è conseguenza del

collegamento della sua emissione ad una operazione di prestito o di investimento e quindi della sua inserzione in un

rapporto sottostante in base al quale spetta al portatore un effettivo diritto nei confronti dell’emittente. In secondo luogo

anche per i titoli di massa al portatore è ammessa una specie di surrogato della procedura di ammortamento ed è

previsto per il caso di distruzione del titolo il rilascio di un duplicato o di un titolo equivalente. Ciò dimostra che anche nei

titoli di massa abbiamo una connessione ai fini della circolazione di un diritto ad un documento.

459) Categorie generali – I titoli di credito si distinguono nelle seguenti categorie generali : a) titoli cambiari –

Appartengono a questa categoria la cambiale, l’assegno bancario, l’assegno circolare, il vaglia cambiario della banca

d’Italia,del Banco di Napoli e del Banco di Sicilia, la fede di credito del Banco di Napoli e del Banco di Sicilia. Tali titoli

hanno tutti la caratteristica di costituire strumenti di pagamento - b) titoli di debito o di prestito - Si tratta dei titoli di

debito pubblico la cui caratteristica essenziale è quella di rappresentare una frazione di una operazione collettiva di

prestito rimborsabile secondo un determinato piano di ammortamento c) titoli rappresentativi di merci quali la polizza di

carico, la polizza ricevuta per l’imbarco, la fede di deposito, la nota di pegno e gli ordini di consegna la cui caratteristica

comune è quella di attribuire al possessore il diritto alla consegna di merci, il possesso delle medesime, e il potere di

disporne mediante trasferimento del titolo d) i titoli di partecipazione che attribuiscono al possessore una posizione

nell’ambito di una organizzazione sociale, posizione che lo abilita all’esercizio di diritti e poteri stabiliti dalla legge e

dal’atto costitutivo, Titoli di partecipazione sono quelli emessi da società per azioni e in accomandita per azioni, le

obbligazioni e gli strumenti finanziari non partecipativi purchè soggetti alla legge di circolazione dei titoli di credito.

SEZIONE II I TITOLI CAMBIARI

1) Le fonti del diritto cambiario

460 – 461) Il diritto cambiario italiano è regolato dalle seguenti leggi fondamentali con le quali si è data attuazione alla

convenzione di Ginevra del 1930 per l’unificazione del diritto della cambiale: a) la cosiddetta legge cambiaria del 1933 b)

A questa normativa vanno aggiunte altre leggi relative alle cambiali finanziarie,

la cosiddetta legge assegni del 1933.

alla cambiale tratta garantita da cessione di credito e i regolamenti della Banca d’Italia, del Banco di Napoli e del Banco

di Sicilia per i titoli speciali emessi da questi istituti. Per quanto riguarda la regolamentazione internazionale occorre dire

che essa riguarda unicamente la cambiale e l’assegno bancario e comunque anche per questi istituti essa non

costituisce una legge uniforme essendo consentito ai singoli stati di derogare alla legge cambiaria uniforme rispetto ai

punti riservati.

462) Il documento cambiario – La cambiale è un titolo di credito all’ordine contenente una dichiarazione (detta

dichiarazione cambiaria) che costituisce un ordine di pagamento (cambiale tratta) o una promessa di pagamento (vaglia

cambiario o pagherò cambiario). Il creatore della cambiale assume il nome di emittente. Con la cambiale tratta una

persona (traente) ordina ad un’altra persona (trattario) di pagare una somma di denaro ad un’altra persona che è il

prenditore, beneficiario dell’ordine di pagamento. Con il vaglia cambiario che è una promessa di pagamento l’emittente

promette il pagamento al prenditore che è beneficiario della promessa di pagamento. La creazione della cambiale è la

creazione di un documento che presenta tutti i requisiti formali richiesti dalla legge per essere valida come cambiale

mentre l’emissione della cambiale è l’uscita del documento dalla sfera giuridica del creatore. Nella normativa

precedente il bollo costituiva requisito di validità della cambiale ma nella normativa attuale la mancanza o l’insufficienza

del bollo privano solo la cambiale della sua qualità di titolo esecutivo e pertanto la successiva regolarizzazione fiscale è

necessaria affinchè il portatore possa esercitare in giudizio i diritti cambiari, ferma restando la perdita della qualità di

titolo esecutivo. I requisiti richiesti dalla legge che devono risultare dal documento sono inoltre richiesti affinchè il

documento valga come cambiale e non per la validità della dichiarazione e pertanto vi può essere una dichiarazione

valida e produttiva di effetti giuridici anche quando il documento non è una cambiale ma un semplice chirografo. (e in

questo caso non si determineranno gli effetti che per legge derivano dalla cambiale ma quelli che derivano dalla

semplice promessa di pagamento). 131

463) Capacità cambiaria - Tutte le persone giuridicamente capaci possono assumere obbligazioni cambiarie. La

persona limitatamente capace (minore emancipato, inabilitato) e il rappresentante legale dell’incapace possono

assumere obbligazione cambiaria solo quando vi sia stata autorizzazione all’esercizio dell’impresa mentre in caso

contrario la capacità cambiaria sussiste solo con l’assistenza e con le forme richieste dalla legge per il compimento di

atti di straordinaria amministrazione. Occorre ricordare che anche in materia cambiaria l’incapacità non può essere

eccepita quando il minore abbia con raggiri occultato la sua minore età. La capacità deve sussistere ovviamente al

momento della emissione e quindi non rileva una incapacità eventualmente presente al momento della creazione ma

venuta meno al momento della emissione. Al contrario l’obbligazione cambiaria non sorge validamente se il soggetto,

capace al momento della creazione non lo era al momento della emissione. Per quanto riguarda l’incapacità naturale

essa può essere causa di annullabilità solo quando con essa concorra anche l’elemento della malafede dell’altro

contraente.

464) La rappresentanza - Le dichiarazioni cambiarie possono essere compiute anche per mezzo di rappresentanza: in

tale ipotesi dalla dichiarazione e dalla sottoscrizione deve apparire che il dichiarante si obbliga in nome del

rappresentato affinchè gli effetti dell’atto compiuto si riflettano direttamente sul rappresentato stesso. La procura

generale, qualora il rappresentato non sia imprenditore commerciale, non si considera comprensiva della procura

cambiaria. La legge considera con particolare rigore l’ipotesi in cui il rappresentante assuma obbligazioni cambiarie in

nome del rappresentato senza averne poteri o eccedendo i propri poteri. In questo caso la legge stabilisce che il falso

rappresentante si obbliga in proprio e se adempie all’obbligazione cambiaria ha gli stessi diritti che avrebbe avuto il

rappresentato. Vediamo quindi come a differenza della normativa stabilita per il falso procuratore (per il quale la legge

prevede una obbligazione da atto illecito e quindi un obbligo al risarcimento del danno nei limiti dell’interesse negativo)

per il falso rappresentante in materia cambiaria è prevista una vera e propria obbligazione cambiaria. Pertanto

possiamo dire che se il potere di rappresentanza sussiste nel momento della dichiarazione (o viene attribuito

successivamente tramite ratifica) l’obbligato cambiario è il rappresentato e se invece non sussiste allora l’obbligato

cambiario è il rappresentante. E’ ovvio tuttavia che se con il pagamento della cambiale da parte del falso

rappresentante viene estinto una obbligazione del rappresentato verso il prenditore sorgente da un determinato rapporto

fondamentale allora il falso rappresentante, una volta pagata la cambiale, può ripetere le somme dal rappresentato

almeno nei limiti dell’arricchimento. Nell’ipotesi invece di conflitto di interessi tra rappresentato e rappresentante la legge

ritiene rilevante per i terzi tale conflitto solo quando esso sia conosciuto o conoscibile e quindi vi sia possibilità di

riconoscerlo con la normale diligenza non solo da parte del singolo ma anche da parte della generalità.

465) Elementi essenziali del documento cambiario - Elementi essenziali della cambiale sono : a) la denominazione di

cambiale inserita nel contesto del titolo ed espressa nella lingua in cui il titolo è redatto Per il vaglia cambiario possono

essere utilizzate in alternativa le denominazioni “vaglia cambiario” o “pagherò cambiario”. B) l’ordine incondizionato

nella cambiale tratta (pagherete a…) o la promessa incondizionata nel vaglia cambiario (pagherò a….) di pagare una

somma determinata. Somma che di regola viene espressa sia in lettere che in cifre. In caso di discordanza prevale la

somma scritta in lettere mentre se la somma è scritta più volte, in lettere o in cifre, vale la somma minore.

L’apposizione di una condizione toglie al documento il carattere di cambiale. C) le generalità di chi è designato a pagare

(trattario) nella cambiale tratta. Per l’imprenditore la indicazione può essere fatta anche tramite la ditta e per la società

attraverso la ragione o la denominazione sociale. Può essere indicato come trattario lo stesso traente e in tal caso la

designazione può essere indiretta risultando già dal titolo il nome della persona designata a pagare. In questo caso però

la cambiale non si tramuta in pagherò ma rimane comunque una cambiale tratta disciplinata quindi dai principi posti per

tale tipo di cambiale (per quanto riguarda quindi la mancata accettazione o il mancato pagamento) D) l’indicazione della

scadenza che può essere a vista, a certo tempo vista, a certo tempo data, a giorno fisso. La scadenza è a vista se la

cambiale è pagabile al momento della presentazione del titolo, a certo tempo vista se scade dopo un certo tempo dopo

la presentazione, a certo tempo data se scade dopo un certo tempo dall’emissione del titolo. In mancanza di scadenza

essa si intende a vista e quindi il pagamento deve essere fatto a richiesta del possessore. E) l’indicazione del luogo di

pagamento. In mancanza di ciò la cambiale tratta è pagabile nel luogo indicato accanto al nome del trattario e il vaglia

cambiario nel luogo di emissione del titolo. E’ possibile indicare come luogo di pagamento anche il domicilio di un terzo e

in tal caso la cambiale si dice domiciliata. F) il nome di colui al quale o all’ordine del quale deve farsi il pagamento e

quindi il prenditore che nella cambiale tratta può essere anche lo stesso traente. G) l’indicazione della data e del luogo

di emissione. In mancanza del luogo di emissione la cambiale si considera sottoscritta nel luogo indicato accanto al

nome del traente h) la sottoscrizione di colui che emette la cambiale (traente o emittente) accompagnata nel caso di

vaglia cambiario dalle generalità dell’emittente. A differenza dagli altri requisiti la sottoscrizione deve essere autografa e

quindi apposta manualmente dal traente o dall’emittente. Essa deve contenere il nome e il cognome o la ditta di chi si

obbliga ma è valida anche la sottoscrizione in cui il nome si abbreviato o indicato con la sola iniziale. Quando la

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sottoscrizione sussiste il documento vale come cambiale anche se la sottoscrizione è falsa. Infatti i requisiti riguardano il

documento e non la dichiarazione . Pertanto la falsità della sottoscrizione può comportare che colui la cui firma è stata

falsificata non assuma alcuna obbligazione ma non comporta il venir meno del requisito formale della sottoscrizione e

quindi rimane ferma l’efficacia delle altre obbligazioni cambiarie.

466) Effetti della mancanza di un elemento essenziale: la cambiale in bianco - Il documento che manca di uno dei

requisiti essenziali cui non si può supplire attraverso la legge (scadenza, luogo di emissione o luogo di pagamento) non

vale come cambiale ma può valere solo come promessa di pagamento o ricognizione di debito. Tuttavia non è

necessario che i requisiti siano presenti all’atto di emissione del titolo in quanto basta che la cambiale sia completa al

momento in cui se ne richiede il pagamento. La cambiale che circola sprovvista di uno o più requisiti essenziali si

chiama cambiale in bianco e perché si possa parlare di cambiale, sia pure in bianco, occorre la sola sottoscrizione

autografa e la denominazione cambiale in quanto il resto può essere aggiunto dopo ad opera del prenditore del titolo.

Tuttavia purchè si possa parlare di cambiale in bianco occorre che al primo prenditore sia attribuito dall’emittente il

potere di riempimento attraverso un accordo di riempimento con il quale si fissano le modalità del successivo

riempimento del titolo. All’emissione della cambiale in bianco si ricorre infatti quando alcuni dati cambiari non sono

attualmente determinabili ma lo saranno in futuro in relazione allo svolgimento di un determinato rapporto dalle parti. Chi

lascia una cambiale in bianco ovviamente resta esposto al rischio che la stessa sia riempita dal prenditore in modo

diverso da quanto pattuito nell’accordo di riempimento e quindi al rischio di un abusivo riempimento. Tale rischio è

limitato se il pagamento della cambiale viene richiesto da colui con cui è intercorso l’accordo di riempimento in quanto a

questo l’emittente potrà sempre opporre la violazione dell’accordo pur restando a suo carico l’onere di provare in giudizio

il riempimento abusivo. Il rischio è più grave se l’immediato prenditore dopo aver completato il titolo in difformità dagli

accordi lo gira ad un terzo. L’eccezione di abusivo riempimento infatti è una eccezione personale che non è opponibile al

terzo prenditore a meno che questi non abbia acquistato la cambiale in mala fede o con colpa grave. In difetto di tale

prova il debitore dovrà pagare la cambiale e potrà solo chiedere il risarcimento del danno all’autore dell’abusivo

riempimento. Il portatore decade dal diritto di riempire la cambiale in bianco dopo tre anni dal giorno dell’emissione del

titolo La cambiale in bianco essendo già dall’inizio destinata a diventare una vera cambiale produce subito gli effetti

cambiari consentiti dagli elementi già esistenti. Pertanto anche prima del riempimento gli effetti cambiari si producono

rispetto ad elementi già esistenti e quindi l’accettazione, l’avallo o la girata anche se apposte su una cambiale in bianco

producono subito gli effetti loro tipici.

467) Elementi accidentali del documento cambiario - Elementi accidentali della cambiale sono alcune clausole che

vengono inserite nel testo con l’intenzione di produrre un effetto particolare. Tali clausole non sempre sono considerate

dalla legge come valide. Una prima categoria di tali clausole è considerata dalla legge nulla, con nullità limitata in alcuni

casi alla clausola vietata e in altri casi all’intera dichiarazione cambiaria. Esempi del primo tipo li abbiamo nelle clausole

che la legge considera come non apposte come ad esempio la condizione apposta alla girata o la rinuncia alla

prescrizione. Esempi del secondo tipo li abbiamo nella clausola di esonero dell’accettante o dell’emittente a pagare o la

clausola che prevede il pagamento non in denaro. In questi ultimi casi infatti la clausola eliminerebbe addirittura la

volontà cambiaria escludendone alcuni effetti caratteristici e per tale motivo la legge, in presenza, di esse, considera

invalida l’intera cambiale. Per quanto riguarda le clausole valide esse possono distinguersi in due categorie: le clasuole

cambiarie che influiscono direttamente sul rapporto cambiario e le clausole connesse che pur inserite nella cambiale non

influiscono sul rapporto cambiario ma sono relative ai rapporti sottostanti. Per quanto riguarda la prima categoria

distinguiamo le clausole complementari che integrano il rapporto cambiario (es. clausola con cui si nomina un domiciliata

rio o clausole che contengono la promessa di interessi nelle cambiali a vista o a certo tempo vista) e le clausole

derogative che hanno invece l’effetto di modificare il rapporto cambiario. Esempio di queste ultime sono la clausola non

all’ordine che apposta sia dal traente che dall’emittente escludono la qualità di titolo circolante della cambiale mentre

esempio di clausole connesse sono “ per conto di”, “documenti contro accettazione”, valuta merci, ecc- Tutte queste

clausole non influiscono sul rapporto cambiario ma danno indicazioni al trattario circa la giustificazione causale della

tratta in modo che possa meglio regolarsi circa l’accettazione e il pagamento della tratta stessa.

8) La cambiale tratta con cessione della provvista - La cambiale tratta con cessione della provvista è un particolare

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tipo di cambiale garantita in quanto in essa il credito cambiario è garantito dalla cessione pro solvendo del credito

derivante da forniture di merci che il traente ha nei confronti del trattario, cessione che viene attuata tramite apposita

clausola indicata nella tratta. La legge pone alcuni limiti all’adozione di tale clausola e in particolare il fatto che la

provvista deve consistere necessariamente in un credito derivante da fornitura di merci e il fatto che la cessione della

provvista può essere attuata solo a favore di una banca. La garanzia consiste nell’attribuire al portare il potere di agire

nei confronti del trattario sulla base di un rapporto sottostante (fornitura di merci) e quindi è destinata a funzionare per le

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cambiali tratte che non devono essere presentate per l’accettazione o nella eventualità che la cambiale non venga

accettata. Infatti qualora sia intervenuta l’accettazione la funzione della garanzia viene meno in quanto per effetto di

essa sorge l’obbligazione cambiaria diretta del trattario. La clausola può essere inserita solo dal traente e pur dovendo il

primo prenditore o giratario essere una banca la garanzia opera a favore di tutti i successivi prenditori della cambiale.

469) La cambiale ipotecaria - La cambiale ipotecaria è anch’essa una cambiale garantita e si caratterizza perché la

garanzia del credito cambiario è costituita da una ipoteca iscritta su immobili o beni mobili registrati. Una volta eseguita

la iscrizione dell’ipoteca e la relativa annotazione sul titolo la circolazione della cambiale comporta anche la circolazione

della garanzia ipotecaria senza bisogno di ulteriori annotazioni.

B) L’ACCETTAZIONE

470) Rapporto di provvista e accettazione della tratta - L’emissione di una tratta presuppone un rapporto giuridico tra

traente e trattario che giustifica l’ordine di pagamento del primo al secondo che si denomina rapporto di provvista. Tale

rapporto di provvista è un rapporto extracambiario che diventa rapporto cambiario solo con l’accettazione da parte del

trattario. Infatti finchè non interviene l’accettazione la cambiale tratta contiene solo la promessa del traente di

accettazione futura da parte del trattario in quanto in caso di mancata accettazione il debitore emittente dovrà

rispondere in via di regresso. L’accettazione della tratta da parte del trattario può essere prevista come suo obbligo nel

rapporto di provvista ma se così non è il trattario non può essere considerato obbligato all’accettazione per il solo fatto di

essere debitore del traente. Per tale motivo è consentito al traente di apporre la clausola “senza accettazione”(clausola

derogativa) per effetto della quale viene vietata la presentazione al trattario per l’accettazione. Tale clausola non può

essere apposta quando la cambiale sia pagabile presso un terzo, o in luogo diverso dal domicilio del trattario o sia ad un

certo tempo vista.

471) Presupposti, modalità ed effetti della accettazione - L’accettazione è la dichiarazione con la quale il trattario si

obbliga a pagare la cambiale alla scadenza e quindi con essa il trattario diventa obbligato principale e diretto. Essa si

attua mediante l’apposizione sulla cambiale della formula “accetto”, visto o anche con la semplice sottoscrizione sul titolo

del trattario accompagnata dalle proprie generalità. L’accettazione presuppone la presentazione della cambiale che

avviene con l’esibizione della cambiale al trattario al proprio domicilio, tale presentazione può avvenire fino alla

scadenza della cambiale ma il traente può porre un termine iniziale e un termine finale per la presentazione (nella

cambiale ad un certo tempo vista la presentazione deve avvenire entro un anno dalla data di emissione o nel termine

minore o maggiore fissato dal traente). L’accettazione deve essere incondizionata ma può essere fatta per una parte

sola della somma. L’apposizione di condizioni equivale a rifiuto di accettazione anche se l’accettante rimane obbligato

nei limiti della sua dichiarazione. L’accettazione non produce effetto se viene cancellata prima della restituzione del

titolo, tuttavia se il trattario abbia dato notizia dell’accettazione al portatore della cambiale o ad uno dei firmatari di essa e

poi abbia cancellato l’accettazione gli effetti di questa permangono nei confronti di quel portatore e di quel firmatario

della cambiale.

472) Accettazione per intervento - Se la cambiale non viene accettata il portatore può esercitare azione di regresso

prima della scadenza nei confronti del traente. Per evitare tale inconveniente la legge prevede la figura

dell’accettazione per intervento con la quale l’accettazione può avvenire con l’intervento di persona diversa dal trattario

sia che tale intervento sia fatto per indicazione del traente ()indicazione di bisogno) sia che l’intervento sia spontaneo

(intervento per onore). L’accettazione per intervento è ammesso solo in caso di mancata accettazione o di fallimento del

trattario prima dell’accettazione e determina il fatto che il regresso nei confronti del traente non può essere esercitato

prima della presentazione della cambiale all’interventore e fino a quando il suo eventuale rifiuto sia stato fatto constatare

tramite protesto. L’accettazione per intervento deve essere apposta sulla cambiale mediante sottoscrizione

dell’interveniente che deve anche specificare a favore di chi interviene. In mancanza di ciò la legge presume che

l’intervento sia fatto per conto del traente. L’accettazione per intervento comporta che l’interveniente assuma

obbligazioni pari a quella della persona per conto della quale interviene. L’accettazione per intervento cessa di essere

efficace e la relativa obbligazione dell’interveniente si estingue se la cambiale non viene presentata per il pagamento

all’interveniente entro il giorno successivo a quello consentito per elevare protesto per mancato pagamento.

C) LA GIRATA

473) La girata: funzione e forma - Come tutti i titoli all’ordine anche la cambiale circola tramite girata. Il trasferimento

della cambiale mediante girata può essere esclusa dal traente o dall’emittente apponendo sul titolo la clausola “non

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all’ordine” o altra simile ma in tal caso la cambiale è trasferibile solo nella forma e con gli effetti di una cessione ordinaria

e quindi l’acquirente subentra a titolo derivativo nei diritti cambiari restando esposto a tutte le eccezioni opponibili ai

precedenti portatori. La girata a pena di nullità deve essere apposta sulla cambiale (o sul foglio di allungamento della

stessa) e deve essere sottoscritta dal girante, può essere piena o in bianco (e cioè non indicare il nome del beneficiario).

La girata deve essere incondizionata e ogni condizione apposta si considera come non scritta. E’ nulla la girata parziale.

Per le cambiali però la girata non ha solo una funzione in merito alla circolazione del titolo ma anche la funzione di

promessa cambiaria. Infatti il girante (se non vi è clausola contraria) risponde dell’accettazione e del pagamento della

cambiale nei confronti del portatore della cambiale. Si tratta di una obbligazione indiretta (ossia di regresso) e non di

obbligazione diretta in quanto il girante non promette un fatto proprio ma un fatto di un terzo e quindi la responsabilità

sorge solo qualora il terzo non ponga in essere quanto promesso. Tale funzione di garanzia della girata può essere

eliminata con la clausola “senza garanzia” o altra similare o può essere limitata al giratario diretto mediante una clausola

che vieti la successiva circolazione del titolo. Tale funzione di garanzia non sussiste neanche nella girata per l’incasso o

per procura in quanto con queste clausole il giratario assume la figura di un mandatario del girante, puro detentore del

titolo e quindi solo come tale potrà esercitare per conto del girante tutti i diritti inerenti alla cambiale e non potrà girarla a

terzi se non per procura.

D) L’AVALLO

474) L’avallo – funzioni e carattere – Le obbligazioni cambiarie possono essere assistite da garanzie personali e tale

garanzia può essere prestata fuori dal documento cambiario con una fidejussione o in forma cambiaria e quindi sulla

cambiale mediante l’avallo. L’avallo è una obbligazione cambiaria di garanzia e quindi costituisce una obbligazione

accessoria rispetto alla obbligazione cambiaria garantita. Tuttavia tale accessorietà deve essere intesa secondo i

principi del diritto cambiario e quindi assume un significato diverso rispetto alla accessorietà della fidejussione, la quale è

accessoria ad una obbligazione principale e ne segue le sorti. Tale accessorietà dell’avallo secondo i principi del diritto

cambiario pone le seguenti conseguenze: la prima à che l’avallo viene meno solo quando l’obbligazione garantita non

esiste come obbligazione cambiaria e quindi quando esistono quei vizi di forma che rendono nulla la cambiale secondo i

principi cambiari. Invece quando l’obbligazione pur esistendo come obbligazione cambiaria è nulla l’avallo è comunque

valido.

475) Accessorietà dell’obbligazione dell’avallante : conseguenze e limiti – Altre conseguenze sono le seguenti: a)

l’avallante è obbligato nello stesso modo di colui per il quale l’avallo viene dato e quindi in via principale se è stato

garantito l’emittente e invia di regresso se è stato garantito un girante. B) l’avallante che paga acquista i diritti cambiari

contro l’avallato e contro coloro che erano obbligati nei confronti di quest’ultimo. C) l’obbligazione dell’avallante si

estingue se si estingue l’obbligazione dell’avallato e quindi l’avallante può opporre al portatore della cambiale

l’estinzione del debito dell’avallato qualunque ne sia la causa (pagamento, remissione del debito, prescrizione). D) è

dubbio se l’avallante possa opporre al creditore le eccezioni che avrebbe potuto opporre l’avallato. Infatti l’art 37 della

legge cambiaria esclude che l’avallante possa opporre le eccezioni (diverse da quelle fondate su un vizio di forma) che

sono relative all’esistenza dell’obbligazione cambiaria dell’avallato (es. falsità della sottoscrizione, mancanza di volontà,

difetto di rappresentanza) ma non esclude la possibilità da parte dell’avallante, ferma restando l’esistenza della

obbligazione cambiaria dell’avallato, di opporre al portatore della cambiale le eccezioni che avrebbe potuto opporre

l’avallato sulla base del suo rapporto con il portatore. L’art. 37 legge cambiaria quindi sancisce solo che l’avallante

rimane obbligato anche se non vi è obbligazione cambiaria dell’avallato ma non sancisce che, quando l’obbligazione

esiste, l’avallante non possa opporre al portatore le stesse eccezioni che avrebbe potuto porre l’avallato.

476) Forma e contenuto dell’avallo - L’avallo è una dichiarazione cambiaria con la quale un soggetto (avallante)

garantisce il pagamento della cambiale per tutta o parte della somma mediante la formula “per avallo” sottoscritta

dall’avallante sulla cambiale o sul suo foglio di allungamento. In mancanza di tale formula si considera avallo anche la

firma di persona diversa dall’emittente, traente o trattario, apposta sulla parte anteriore della cambiale. L’avallo deve

indicare la persona per la quale è prestato e in mancanza si ritiene dato per il traente nella tratta e per l’emittente nella

cambiale diretta. Nel silenzio della legge si deve ritenere che sia valido l’avallo condizionato e quindi l’efficacia della

apposizione di una eventuale condizione.

E) IL PAGAMENTO

477) Il pagamento della cambiale: presentazione per il pagamento - Legittimato a chiedere il pagamento è il portatore

della cambiale che giustifica il suo diritto con una serie continua di girate anche se l’ultima è in bianco. Chi paga alla

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scadenza deve controllare la regolarità formale delle girate e la loro continuità e non l’autenticità della firma dei giranti e

più in generale la loro validità sostanziale. Eseguiti tali controlli e identificato l’attuale possessore il debitore cambiario è

liberato anche se paga al non titolare a meno che da parte sua non vi sia dolo o colpa grave, Il possessore della

cambiale, alla scadenza deve presentare la cambiale per i pagamento al trattario (anche se non ha accettato)nella

cambiale tratta e all’emittente nel pagherò cambiale e se la cambiale è domiciliata al domiciliatario, Se il trattante o

l’emittente sono defunti la presentazione deve essere fatta ai loro eredi. Nella cambiale a giorno fisso o a certo tempo

data o vista la presentazione deve essere fatta nel giorno della scadenza o in uno dei due giorni feriali successivi. La

cambiale a vista invece deve essere presentata per il pagamento entro un anno dalla data di emissione. L’omessa

presentazione nei termini comporta la perdita dell’azione cambiaria nei confronti degli obbligati di regresso. Il termine

della scadenza nelle cambiali deve intendersi posto dalla legge a favore di entrambe le parti e quindi il debitore non può

pagare in anticipo senza il consenso del creditore. In deroga ai principi del diritto civile il portatore della cambiale non

può rifiutare un pagamento parziale che deve essere annotato sul titolo che resta comunque in possesso del portatore.

Come l’accettazione anche il pagamento può essere fatto per intervento. Il pagamento per intervento non può essere

parziale e deve essere effettuato al più tardi nel giorno successivo all’ultimo giorno consentito per elevare il protesto per

mancato pagamento. Se alla scadenza il possessore rifiuta di accettare il pagamento del terzo non potrà più rivolgersi in

regresso nei confronti di quegli obbligati che in conseguenza dell’intervento sarebbero stati liberati. Il pagamento per

intervento deve essere annotato per quietanza nella cambiale con l’indicazione della persona per la quale l’intervento è

stato fatto; in mancanza l’intervento si presume fatto per l’ultimo obbligato in via di regresso (traente nella cambiale

tratta, prenditore nella cambiale diretta).

F) LE AZIONI CAMBIARIE

480) Le azioni cambiarie: azione diretta e azione di regresso - Il diritto del portatore al pagamento della cambiale

sussiste direttamente nei confronti dell’accettante, dell’emittente e dei loro avallanti e in via di regresso nei confronti dei

giranti, del traente e dell’accettante per intervento e dei loro avallanti. Pertanto nel caso in cui l’emittente o l’accettante

non paghino alla scadenza il portatore ha due possibilità: esercitare l’azione diretta nei confronti dell’emittente,

dell’accettante o dei loro avallanti o esercitare l’azione di regresso nei confronti degli altri obbligati cambiari. Occorre dire

che mentre l’azione diretta non richiede alcun adempimento e non è soggetto a decadenza ma solo a prescrizione di tre

anni, l’azione di regresso richiede particolari adempimenti (levata del protesto) ed è soggetta a breve termine di

decadenza. L’azione di regresso spetta al portatore della cambiale. A) alla scadenza se il pagamento da parte delle

mittente o del trattario (abbia accettato o meno) non ha avuto luogo b) prima della scadenza se l’accettazione è stata

rifiutata in tutto o in parte, in caso di fallimento del trattario o dell’emittente, in caso di esecuzione infruttuosa sui loro beni

e in caso di fallimento del traente di una cambiale non accettabile (purchè non sia stata accettata per intervento).

L’azione di regresso spetta inoltre all’obbligato in via di regresso e all’interveniente che abbiano pagato la cambiale al

portatore e in tal modo hanno riacquistato i diritti cambiari nei confronti degli obbligati antecedenti.

481) Presupposto formale dell’azione di regresso: il protesto - Presupposto fondamentale per esercitare l’azione di

regresso è la constatazione dei fatti che autorizzano al regresso stesso. Nel caso in cui il regresso dipenda dalla

dichiarazione di fallimento del trattario o dell’emittente (e nel caso di cambiale non accettabile del traente) tale

constatazione si ha attraverso la sentenza dichiarativa di fallimento. Negli altri casi invece la constatazione deve essere

fatta tramite il protesto. Il protesto è una dichiarazione solenne dei fatti mediante atto pubblico redatto da notaio o

ufficiale giudiziario o un suo aiutante (se nel comune non esiste un notaio o un ufficiale giudiziario anche dal segretario

comunale). Il notaio e l’ufficiale giudiziario possono avvalersi della collaborazione di presentatori, nominati dal presidente

della corte di appello, che presentano il titolo, ne incassano l’importo o constatano il mancato pagamento. L’atto di

protesto viene invece redatto successivamente dal notaio o dall’ufficiale giudiziario , il protesto può essere annotato sulla

cambiale o posto su un atto separato e ha valore di atto pubblico. Il protesto per mancata accettazione esenta il

portatore dalla presentazione della cambiale per il pagamento o dal protesto per mancato pagamento. Efficacia pari al

protesto è riconosciuta alla dichiarazione di rifiuto dell’accettazione o del pagamento scritta dal trattario sulla cambiale.

Il portatore può essere esonerato dall’obbligo del protesto se sulla cambiale sia stata posta la clausola “senza protesto”

o altra equivalente. Però la clausola deve essere apposta dal traente o dall’emittente in quanto se è apposta da un

girante o da un avallante ha valore solo nei confronti di questo e quindi nei confronti degli altri il portatore non è

esonerato dall’obbligo del protesto L’esonero dal protesto non dispensa comunque dagli altri adempimenti richiesti

(presentazione della cambiale, avviso ai giranti). La legge fissa precisamente i termini per elevare protesto. Il portatore,

indipendentemente dal protesto, ha l’obbligo di dare avviso al proprio girante, al traente e agli eventuali avallanti di

questi della mancata accettazione o del mancato pagamento entro i quattro giorni successivi al protesto (o alla

presentazione in caso di clausola “senza protesto”) e ogni girante deve a sua volta dare avviso al proprio girante. La

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mancata presentazione o il mancato protesto nel caso questo sia obbligatorio comportano decadenza per il portatore

dall’azione di regresso mentre il mancato avviso comporta solo l’obbligazione al risarcimento degli eventuali danni.

482) L’esercizio del regresso - Il portatore può rivolgersi con l’azione di regresso nei confronti di qualunque obbligato

senza dover rispettare l’ordine delle girate, può agire contro uno solo di essi o congiuntamente contro più di essi. Lo

stesso diritto spetta a colui che, obbligato in via di regresso, abbia pagato il portatore nei confronti degli obbligati

anteriori e che quindi può chiedere a ciascuno di essi il rimborso integrale di quanto pagato oltre agli interessi e alle

spese. L’obbligato che ha pagato non può esercitare invece azione cambiaria di regresso nei confronti degli eventuali

coobbligati di pari grado (es. coavallanti) e contro questi potrà agire solo in via extracambiaria esercitando il diritto di

rivalsa in base ai principi posti dal diritto civile per le obbligazioni solidali. All’obbligato di regresso che paga deve essere

consegnata la cambiale e il protesto e egli ha il diritto di cancellare dalla cambiale la propria firma e quella degli obbligati

successivi.

G) IL PROCESSO CAMBIARIO

483) Realizzazione giudiziale dei diritti cambiari: titolo esecutivo e processo cambiario – L’azione cambiaria (diretta o di

regresso) gode di un particolare regime processuale volto a consentire al creditore un più rapido recupero della somma

dovutagli. A tale proposito la legge stabilisce una procedura esecutiva tramite la quale la cambiale originariamente in

regola con il bollo vale come titolo esecutivo. Il possessore pertanto può iniziare la procedura esecutiva sui beni del

debitore senza doversi munire preventivamente di un provvedimento giudiziale di condanna. In alternativa è previsto il

procedimento ordinario in base al quale il portatore della cambiale può avvalersi dell’ordinario procedimento di

cognizione volto ad ottenere la sentenza di condanna. Questa è peraltro l’unica via praticabile qualora la cambiale non

fosse originariamente in regola con il bollo e purchè sia stata successivamente regolarizzata. Su istanza del creditore il

giudice deve emettere sentenza provvisoria di condanna se le eccezioni opposte dal debitore sono di lunga indagine

imponendo al creditore il versamento di una cauzione qualora lo ritenga opportuno. L’esecuzione può essere sospesa

qualora il debitore disconosca la propria firma o il potere di rappresentanza di chi ha sottoscritto la cambiale o ricorrano

gravi e fondati motivi ma in questo caso la sospensione è subordinata alla prestazione di una cauzione, Per quanto

riguarda le eccezioni opponibili dal debitore vale quanto già detto in generale per i titoli di credito.

484) Prescrizione dei diritti cambiari – I diritti cambiari si prescrivono in tre anni per gli obbligati principali e di un anno o

sei mesi per gli obbligati di regresso.

h) LE AZION IEXTRA CAMBIARIE

485) L’azione causale - L’emissione e la circolazione della cambiale hanno di regola fondamento in un rapporto

preesistente di debito tra chi da e chi riceve il titolo e tale rapporto non si estingue con l’emissione o la girata della

cambiale a meno che non si provi che il rilascio della cambiale ha prodotto novazione del rapporto causale. Per

realizzare il proprio credito quindi il portatore della cambiale ha a disposizione oltre alle azioni cambiarie (diretta o di

regresso) anche l’azione causale. Ovviamente l’azione causale è possibile solo quando l’esercizio dell’azione cambiaria

non sia più possibile o si sia prescritta o quando, essendo mancata l’accettazione e il pagamento il portatore non abbia

più interesse ad esercitare l’azione cambiaria o la stessa si sia prescritta e oltretutto la legge sottopone tale possibilità

ad alcuni limiti. A parte il limite per cui deve sussistere la necessità di far ricorso all’azione causale (e quindi questa non

può’ essere esperita con preferenza sull’azione cambiaria per libera scelta del portatore) esiste l’altro limite per cui va

tutelata la posizione di colui contro il quale l’azione si rivolge in modo tale che gli sia permesso di esercitare a sua volta i

diritti cambiari in sostituzione del portatore. Quando quindi l’azione causale è rivolta contro un obbligato di regresso

l’azione causale è consentita solo quando questo sia in condizione di poter esercitare a sua volta i diritti cambiari nei

confronti dei precedenti obbligati di regresso. La legge richiede quindi in questo caso per l’esercizio dell’azione causale

che la cambiale sia stata depositata presso la cancelleria del giudice e che sia stato levato il protesto e compiute le

formalità necessarie per conservare l’azione di regresso. Tali formalità non sono ovviamente necessarie qualora l’azione

cambiaria si rivolta contro il debitore principale. Pertanto in caso di decadenza o prescrizione dell’azione cambiaria

l’azione causale può rivolgersi solo contro il debitore principale ed è preclusa nei confronti degli obbligati di regresso.

486) L’azione di arricchimento - Può verificarsi che il portatore della cambiale abbia perduto, per decadenza o

prescrizione tutte le azioni cambiarie e non abbia alcuna azione causale da esercitare. In questo caso la legge cambiaria

gli consente di agire contro il traente, l’accettante, l’emittente o il girante per la somma di cui si siano arricchiti

ingiustamente a suo danno. L’azione, inquadrabile in quella generale d ingiustificato arricchimento, sarà in concreto

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esercitabile solo nei confronti dell’obbligato cambiario beneficiario dell’arricchimento. Quindi di regola nei confronti

dell’accettante nella cambiale tratta o dell’emittente nel pagherò. L’azione di arricchimento cambiario si prescrive in un

anno al giorno della perdita dell’azione cambiaria.

i) La cambiale come mezzo di finanziamento

487 – 488)) L’accettazione bancaria – Le cambiali finanziarie - Le cambiali sono state utilizzate anche per operazioni

non di credito individuale ma volte alla raccolta di pubblico risparmio. In un primo tempo ciò avveniva tramite le

accettazioni bancarie, operazione complessa che prevedeva un duplice rapporto tra imprenditore e banca e

imprenditore e società finanziaria. Oggi tale strumento non è più utilizzato ed è stato sostituito da quello della cambiale

finanziaria che costituisce il nuovo strumento di finanziamento delle imprese. La loro funzione è quella di offrire alle

imprese, soprattutto a quelle non abilitate ad emettere obbligazioni, uno strumento per raccogliere direttamente tra il

pubblico il capitale di credito a breve termine alternativo rispetto al ricorso al credito bancario spesso troppo costoso.

Le cambiali finanziarie sono titoli di credito all’ordine emessi in serie, con scadenza non inferiore a 3 mesi e non

superiore a 12 mesi dalla data di emissione e con un taglio minimo non inferiore a circa 51.000 euro. La loro struttura è

quella del pagherò cambiario e quindi contengono una promessa incondizionata di pagamento da parte dell’emittente.

2) GLI ASSEGNI

489) Funzioni e caratteri degli assegni - A differenza della cambiale che è uno strumento di credito gli assegni hanno la

funzione di mezzi di pagamento sostitutivi della moneta. Tale funzione è messa in luce anche dalla disciplina

antiriclaggio che, imponendo la clausola di non trasferibilità agli assegni di importo pari o superiore a 12.500 euro

riconosce loro il ruolo di mezzo che necessariamente deve sostituire la consegna di denaro. Da un punto di vista

formale anche gli assegni contengono una dichiarazione simile a quella della cambiale che si concreta in un ordine o

promessa di pagamento ma a differenza della cambiale per l’emissione dell’assegno è richiesta l’esistenza della

provvista (ossia della somma necessaria per il pagamento) tanto è vero che sono previste sanzioni amministrative per il

mancato pagamento per difetto di provvista. Gli assegni inoltre, proprio perché mezzi di pagamento, sono sempre

pagabili a vista e quindi all’atto della presentazione, non richiedono accettazione e sono soggetti ad un breve termine

legale di presentazione e inoltre qualunque promessa di interessi inserita nell’assegno si considera come non scritta.

A) L’ASSEGNO BANCARIO

490) L’assegno bancario : struttura e presupposti – L’assegno bancario è un titolo di credito all’ordine o al portatore

contenente un ordine diretto ad una banca di pagare al possessore del titolo secondo la legge di circolazione la somma

indicata sull’assegno. La dichiarazione contenuta corrisponde a quella della cambiale tratta ma l’ordine di pagamento

deve essere necessariamente diretto ad una banca e l’emissione dell’assegno prevede l’esistenza di somme disponibili

presso la banca cui l’ordine è diretto di cui il traente deve avere autorizzazione a disporre. Tuttavia l’esistenza di somme

disponibili e l’autorizzazione a disporne mediante assegno sono requisiti di regolarità ma non di validità dell’assegno in

quanto la dichiarazione cambiaria del traente come quelle degli eventuali giranti sono valide ed efficaci anche quando

tali requisiti non sussistono. Come abbiamo detto l’emissione di assegni senza autorizzazione o senza provvista

comporta l’applicazione al traente di sanzioni amministrative pecuniarie e l’obbligo di pagare una penale al prenditore o

al giratario.

491) La posizione della banca trattaria - A differenza della cambiale tratta per l’assegno vige per la banca il divieto di

accettazione e pertanto per la banca nell’assegno bancario non sorge in nessun momento una obbligazione cambiaria

nei confronti del portatore del titolo. Certamente con l’apertura del conto corrente la banca si obbliga ad onorare gli

assegni nei limiti dei fondi disponibili. Ma si tratta di una obbligazione ex mandato che la banca assume nei confronti del

cliente e non nei confronti del prenditore degli assegni. Ne consegue che il rifiuto ingiustificato di pagare l’assegno

espone la banca a responsabilità contrattuale nei confronti del traente e non del prenditore. Tuttavia deve ritenersi che a

carico della banca nei confronti del prenditore debba sussistere una obbligazione extracambiaria che trova il suo

fondamento nella convenzione di assegno il cui rilievo non può essere limitato alle parti contraenti. Tale obbligazione

infatti non ha pero oggetto tanto il pagamento di una somma quanto l’attuazione della destinazione che emettendo

l’assegno il traente ha dato alla sua provvista presso la banca. Essendo il contratto tra banca e cliente il presupposto

dell’assegno l’esecuzione dell’ordine da parte della banca non può essere considerato solo un fatto interno ma deve

assumere necessariamente rilievo giuridico anche per il prenditore il quale ha ricevuto l’assegno proprio nel presupposto

del suo adempimento. Deve ritenersi quindi che la banca non possa arbitrariamente o d’accordo con il traente negare

quella destinazione della provvista imposta dall’emissione dell’assegno una volta che l’assegno dia stato emesso e

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quindi deve ritenersi che la banca sia responsabile verso il portatore se non paga l’assegno pur avendo presso di sé i

fondi disponibili e pur essendo il portatore possessore legittimo dell’assegno. Il vincolo di destinazione sorge in momenti

diversi per il traente e per la banca. Per il traente sorge al momento dell’emissione dell’assegno e pertanto quando il

traente consegna l’assegno l’ordine di pagamento non può essere revocato né possono essere eliminati con un suo atto

di volontà gli effetti giuridici che ne conseguono circa la provvista. Per la banca invece il vincolo di destinazione sorge al

momento della presentazione dell’assegno. Pertanto essendo per il traente decisivo il momento dell’emissione le

vicende successive riguardanti la sua persona non possono modificare la situazione creata con l’emissione (es, morte

del traente, sua sopravvenuta incapacità, dichiarazione di fallimento del traente). Essendo invece per la banca decisivo il

momento della presentazione la banca deve pagare l’assegno anche se le disponibilità non esistevano al momento della

emissione e sono state create prima della presentazione mentre la banca non è tenuta a pagare se la disponibilità

esistente al momento della emissione sia venuta meno al momento della presentazione. Spetta infatti al traente e non

alla banca assicurarsi che la disponibilità non venga meno per tutto il periodo di presentazione e lo stesso traente sa che

se ha più rapporti con la banca la banca stessa ha diritto di compensare i suoi crediti con le somme disponibili nel conto.

493) La dichiarazione di assegno - La dichiarazione di assegno è soggetta agli stessi requisiti di capacità della

dichiarazione cambiaria. Un differenza sta invece nel fatto che il potere di emettere assegni si ritiene insito nella procura

generale anche se non conferita dall’imprenditore con riferimento all’esercizio dell’impresa (salvo se non sia

espressamente esclusa) mentre per la cambiale la procura generale comprende anche la facoltà di obbligarsi

cambiariamente solo se rilasciata dall’imprenditore con riferimento all’esercizio dell’impresa. . Il rappresentante senza

poteri o che abbia ecceduto dei suoi poteri è obbligato cambiariamente come se avesse firmato l’assegno in proprio. La

dichiarazione di assegno è una dichiarazione documentale e la legge fissa norme rigorose circa i requisiti che il

documento deve avere perché possa valere come assegno, requisiti che devono sussistere al momento della

presentazione. La regolarità del bollo non è invece requisito di validità dell’assegno ma è solo un presupposto della sua

efficacia come titolo esecutivo.

494) Elementi essenziali del documento - Sono requisiti formali di validità la cui mancanza comporta che il titolo non

vale come assegno bancario (e quindi come documento) i seguenti: a) la denominazione di assegno bancario inserita

nel contesto del titolo ed espressa nella lingua in cui lo stesso è redatto b) l’ordine incondizionato di pagare una somma

determinata, di regola espressa in lettere e in cifre c) l’indicazione del trattario che può essere solo una banca d)

l’indicazione del luogo di pagamento, ma in mancanza vale quello di emissione e) la data e il luogo di emissione

dell’assegno - L’assegno posdatato costituisce una irregolarità e comporta applicazione di sanzioni fiscali f) La

sottoscrizione del traente per la quale valgono le considerazioni fatte per la cambiale. Non è invece necessaria

l’indicazione del prenditore perché in tal caso l’assegno è al portatore (cosa vietata se l’assegno supera 12.500 euro).

Sono invece requisiti di regolarità, la cui mancanza non comporta né l’invalidità del titolo né l’invalidità della obbligazione

del traente, ma solo sanzioni amministrative pecuniarie: a) l’esistenza presso la banca trattaria di fondi disponibili per

somma pari all’assegno emesso (in mancanza si parla di assegno a vuoto) b) l’esistenza di una convenzione espressa

o tacita (convenzione di assegni) che attribuisce al traente il diritto di disporre dei fondi disponibili mediante assegni

bancari (si parla in caso contrario di assegno non autorizzato). Semplice requisito di regolarità è anche l’osservanza

delle norme sul bollo in mancanza della quale l’assegno perde la qualità di titolo esecutivo.

495) Caratteri comuni e caratteri differenziali con la tratta - L’assegno bancario è sottoposto allo stesso regime della

cambiale tratta per quanto riguarda la validità della sottoscrizione, la responsabilità del traente e dei giranti, l’avallo, la

circolazione, il pagamento, le azioni che spettano al possessore e l’ammortamento. Tuttavia esistono le seguenti

differenze : a) L’assegno non consente accettazione da parte della banca, Non deve confondersi con l’accettazione il

visto posto sull’assegno dalla banca trattaria che non comporta obbligo di pagamento ma ha solo l’effetto di accertare

l’esistenza dei fondi ed impedirne il ritiro da parte del traente prima della scadenza del termine di presentazione. B) la

scadenza dell’assegno bancario è solo a vista c) L’assegno deve essere presentato per il pagamento entro 8 giorni

dalla data di emissione, se è pagabile nel comune dove è stato emesso e entro 15 giorni se è pagabile in altro comune.

L’omessa presentazione dell’assegno dei termini comporta solo la perdita dell’azione di regresso contro i giranti e i loro

avallanti ma non contro il traente. La banca è quindi libera di pagare anche dopo la scadenza dei termini salvo che abbia

ricevuto dal traente l’ordine di non pagare. La revoca infatti è senza effetto durante il termine legale di presentazione ma

acquista efficacia dopo che questo è decorso. D) qualunque promessa di interessi posta sull’assegno si considera non

scritta E) l’azione cambiaria in caso di mancato pagamento da parte del trattario è permessa al portatore solo come

azione di regresso contro il traente, i giranti e i loro avallanti. La disciplina dell’azione ricalca quella della cambiale ma

con la differenza che la presentazione del titolo alla banca nei termini di legge e la constatazione del rifiuto di pagare

tramite protesto sono necessarie solo per agire contro i giranti e i loro avallanti. Non sono invece necessarie per

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esercitare l’azione di regresso contro il traente e i suoi avallanti F) mancando ogni obbligazione cambiaria da parte della

banca e dovendo il pagamento attuarsi solo in base all’ordine del traente la banca in sede di pagamento deve accertare

non solo la legittimazione del possessore ma anche la provenienza dell’ordine dal cliente e cioè l’autenticità della firma

sulla base della firma depositata dal traente (specimen) al momento dell’apertura del conto corrente. Tutti questi sono

controlli necessari perché la banca non versi in colpa grave nel pagamento e possa legittimamente addebitare al traente

l’importo dell’assegno pagato. Si tratta quindi di controlli che la banca deve eseguire con la diligenza professionale

dell’accorto banchiere per esonerarsi da responsabilità nei confronti del traente.

496) Clausola non trasferibile, di sbarramento, di accreditamento e di assegno turistico – La circolazione dell’assegno

bancario presenta maggiori rischi rispetto a quelli della circolazione cambiaria e pertanto la legge consente l’adozione di

particolari clausole che tendono ad escludere o limitare i pericolo inerenti alla circolazione. Il mezzo più radicale è quello

della apposizione della clausola non trasferibile sull’assegno. Tale clausola toglie all’assegno il carattere di titolo di

credito impedendone la circolazione in quanto l’assegno con questa clausola è pagabile solo al prenditore e non può

essere da questo girato se non al banchiere per l’incasso. In caso di smarrimento o sottrazione non è necessario

ricorrere alla procedura di ammortamento ma basta la semplice denuncia. La clausola “non all’ordine” ha invece effetto

più limitato in quanto non consente la circolazione nelle forme proprie di circolazione del titolo ma il titolo può essere

trasferito con le forme e gli effetti propri della cessione. Le altre seguenti clausole invece non intaccano la trasferibilità

del titolo ma limitano la legittimazione. Lo sbarramento consiste nell’apporre due rette parallele sulla parte anteriore

dell’assegno. La sbarratura può essere generale quando tra le sbarre non vi è indicazione o vi è la parola banchiere o

speciale quando tra le sbarre è scritto il nome di un determinato banchiere. L’assegno sbarrato è pagabile dal trattario

solo ai propri clienti e nel caso di sbarramento speciale solo al banchiere indicato. Lo sbarramento offre una tutela

limitata contro i rischi di furto o smarrimento evitando che il pagamento sia effettuato a persona che non abbia già avuto

rapporti con la banca trattaria. L’assegno turistico è un assegno bancario che viene tratto da una banca su una propria

filiale estera. E’ di regola stilato in valuta estera e rilasciato al prenditore dietro contestuale versamento dell’importo

corrispondente. Chi si deve recare all’estero dispone perciò di un titolo agevolmente negoziabile in quanto la copertura è

sicura. Inoltre il pericolo di smarrimento e furto è attenuato. Caratteristica dell’assegno turistico è infatti che il pagamento

è subordinato alla presenza sul titolo di una doppia firma conforme del prenditore. La prima firma è apposta al momento

del rilascio del titolo e la seconda al momento del pagamento e la banca trattaria o il giratario possono così

agevolmente controllare l’autenticità della seconda firma confrontandola con quella esistente sull’assegno. La clausola di

accreditamento comporta invece che l’assegno non può essere pagato in contanti ma chi intende incassare l’importo

deve versarlo sulla banca trattaria se ne è cliente al fine che venga accreditato sul proprio conto.

497) Assegni vademecum e assegni a copertura garantita – La carta assegni - La circolazione dell’assegno bancario è

basata fondamentalmente sulla fiducia nella persona del traente in quanto, in mancanza di una obbligazione cambiaria

del trattario, il pagamento potrà essere effettuato solo se alla presentazione ci saranno i fondi disponibili. Per tale motivo

l’accettazione di assegni avviene in genere nei rapporti tra persone conosciute. Per aumentare la diffusione degli

assegni come strumento di pagamento sono stati introdotti gli assegni vademecum e gli assegni a copertura garantita.

Tali strumenti danno al possessore la sicurezza dell’esistenza presso la banca dei fondi disponibili per il pagamento in

quanto il traente ha provveduto a vincolare presso la banca le somme necessarie per la copertura degli assegni a

copertura garantita. Esiste poi un altro meccanismo quello della carta assegni con la quale la banca assicura al primo

prenditore il pagamento dell’assegno purchè sia presentato nei termini prescritti dalla legge per il protesto. La funzione

della carta assegni è simile a quella degli assegni a copertura garantita ma nei secondi l’obbligazione della banca deriva

dalla dichiarazione di esistenza dei fondi, che vengono bloccati al momento del rilascio del libretto di assegni e quindi

sussiste nei confronti di tutti i successivi portatori e giratari dell’assegno. Nella carta assegni invece l’obbligazione della

banca deriva dal rilascio della carta e viene assunta soltanto nei confronti del prenditore. In tal modo la banca assume

l’obbligo di pagare anche se nel conto non vi sono fondi disponibili fornendo essa stessa le disponibilità necessarie per

il pagamento ma tale garanzia non si estende nei confronti dei terzi possessori.

498) Sanzioni amministrative, pecuniarie ed accessorie - La disciplina sanzionatoria in materia di assegni bancari e

postali è stata totalmente modificata sostituendo alle originarie sanzioni penali sanzioni amministrative. Per quanto

riguarda l’emissione di assegni senza autorizzazione o senza provvista la legge prevede una sanzione amministrativa

pecuniaria e una serie di sanzioni amministrative accessorie quali il divieto di emettere assegni per un certo periodo o

l’interdizione per un certo periodo dall’esercizio di una attività professionale o imprenditoriale o il divieto di contrattare

con la pa. L’inosservanza di tali divieti assume rilevanza penale ed è punita con la reclusione. Inoltre per l’emissione di

assegni senza provvista è previsto anche il pagamento di una penale a favore del prenditore o giratario pari al 10 per

cento della somma dovuta e non pagata. 140

B) L’ASSEGNO CIRCOLARE

499) L’assegno circolare: struttura e presupposti – L’assegno circolare è un titolo di credito all’ordine, emesso da un

istituto autorizzato che contiene la promessa di pagare a vista la somma indicata sul titolo. Elementi essenziali del titolo

sono la denominazione di assegno circolare inserita nel titolo, la promessa incondizionata di pagare a vista una somma

determinata, l’indicazione del prenditore, l’indicazione della data e luogo di emissione e la sottoscrizione dell’istituto

emittente. A differenza dall’assegno bancario che ha la struttura di una tratta e non comporta obbligazione cambiaria

della banca l’assegno circolare ha la struttura del pagherò e comporta obbligazione cambiaria della banca. Per tale

motivo l’assegno circolare è un mezzo di pagamento più sicuro dell’assegno bancario in quanto chi lo riceve in

pagamento può essere sicuro sul fatto che esso sarà pagato dalla banca emittente che lo ha emesso. A maggiore

garanzia è anche stabilito che gli istituti autorizzati ad emettere assegni circolari devono depositare presso la banca

d’Italia una cauzione in titoli a garanzia degli assegni stessi. Inoltre poiché l’assegno è emesso a seguito di costituzione

della relativa provvista da parte di chi ne fa richiesta per utilizzarlo come strumento di pagamento, la legge nel caso di

assegno intestato a terzi emesso con la clausola non trasferibile riconosce al richiedente il potere di chiedere il ritiro

della provvista previa restituzione del titolo. Si applicano all’assegno circolare le disposizioni poste per la cambiale con

la differenza che il termine legale di presentazione è fissato in trenta giorni dall’emissione (la mancata presentazione in

questo termine comporta decadenza dall’azione di regresso) mentre l’azione nei confronti dell’emittente si prescrive nel

termine di tre anni dalla emissione.

C) I TITOLI SPECIALI

500) I titoli speciali della Banca d’Italia - la legge sugli assegni regola anche tre titoli speciali della Banca d’Italia : il

vaglia cambiario, l’assegno bancario libero e l’assegno bancario piazzato. Il vaglia cambiario è un tipo particolare di

assegno circolare che non può essere emesso se non contro versamento nelle casse dell’istituto del corrispondente

importo . A garanzia dei vaglia cambiari emessi la Banca d’Italia deve costituire apposita riserva in oro o divise estere

convertibili in oro. L’assegno bancario libero è un titolo all’ordine emesso per conto della banca d’Italia contro

versamento del relativo importo da corrispondenti autorizzati a seguito di versamento di idonea cauzione. Anche per

questo titolo deve essere costituita la particolare garanzia prevista per il vaglia cambiario. La funzione dell’assegno

bancario libero come quella del vaglia cambiario è quello di consentire l’emissione di titoli della banca d’italia in quelle

località dove la banca d’Italia non ha filiali e dove quindi essa si avvale dell’organizzazione bancaria altrui e autorizza,

dietro versamento di una cauzione, il corrispondente ad emettere assegni sui moduli filigranati da essa stessa

consegnati. Concretamente l’assegno bancario libero ha quindi la struttura del vaglia cambiario ma la legge parlando

della banca d’Italia come trattario e del corrispondente come traente richiama la disciplina dell’assegno bancario.

Proprio per questo si è sostenuto che l’assegno bancario libero non comporta una obbligazione cambiaria della banca

d’Italia e si è assimilato questo titolo ad un assegno bancario a copertura garantita dando alla cauzione la funzione di

garanzia a favore del portatore dell’assegno. In realtà ciò non è accettabile in quanto la diversità dell’assegno bancario

libero con il vaglia cambiario sta solo nelle modalità di emissione in quanto nel primo è la stessa Banca d’Italia ad

emettere l’assegno, nel secondo il corrispondente autorizzato. Tuttavia in entrambi i casi vi è obbligazione cambiaria

della banca d’Italia come è dimostrato dal fatto che per entrambi i titoli è necessaria la costituzione di una garanzia. Il

fatto che il corrispondente agisca in nome proprio comporta come conseguenza che anch’egli sia obbligato cambiario

ma non elimina l’obbligazione cambiaria della banca d’italia. Diversa è invece la natura dell’assegno bancario piazzato

in quanto questo è un titolo che ha la struttura dell’assegno bancario. E’ un titolo all’ordine emesso per conto della

banca di Italia da corrispondenti autorizzati e pagabile presso una sola filiale dell’istituto di emissione. A differenza

dall’assegno bancario libero non è richiesto il versamento preventivo del controvalore.

501) I titoli speciali del Banco di Napoli e del Banco di Sicilia - La legge sugli assegni contiene inoltre la disciplina di

alcuni titoli rilasciati dal Banco di Napoli e dal Banco di Sicilia. Anche questi istituti possono emettere vaglia cambiari e

assegni bancari liberi. Il vaglia cambiario corrisponde a quello della Banca d’Italia differenziandosene solo perché non è

prevista la costituzione di una garanzia né di una cauzione e perché la sua emissione è consentita solo se vi sono

somme disponibili da parte del prenditore come avviene per gli assegni circolari. L’assegno bancario libero è del tutto

conforme a quello della Banca d’Italia e quindi disciplinato dalla stessa disciplina. (anche qui si deve affermare

l’esistenza di una obbligazione cambiaria di questi istituti). Documento tipico del Banco di Napoli e del Banco di Sicilia è

invece la fede di credito o polizzino. Essa è un vaglia cambiario di cui condivide la disciplina generale con la

particolarità che la girata può contenere l’indicazione della causale per la quale viene fatta e la indicazione delle

condizioni alle quali il pagamento deve essere subordinato. In questo caso la girata deve essere sottoscritta dal girante

e la firma autenticata da un notaio. In questo caso quindi la promessa della banca non è incondizionata ma sottoposta

ad una condizione che sospende il pagamento finchè il possessore non dimostri il verificarsi di essa.. 141

SEZIONE III I TITOLI NON CAMBIARI

1) I titoli obbligazionari

502) Fondamento e caratteri - I titoli obbligazionari sono titoli di credito emessi da enti privati o enti pubblici per il

collocamento sul mercato di prestiti a lunga scadenza, costituiscono frazioni di un unico prestito, emesso sulla base di

un solo programma, sono assistiti da garanzie collettive e rimborsati sulla base di un piano di ammortamento stabilito

per l’intero prestito. I titoli obbligazionari sono ricompresi nei titoli di credito e quindi soggetti alla relativa disciplina per

quanto riguarda l’incorporazione del diritto nel documento e la funzione di legittimazione che permette l’esercizio del

diritto incorporato nel titolo a prescindere dalla prova sulla proprietà. Tuttavia pur costituendo una categoria unitaria vi

sono differenze tra le varie categorie per quanto riguarda la posizione di autonomia attribuita all’obbligazionista. Infatti

per quanto riguarda i prestiti obbligazionari pubblici o emessi da banche la posizione dei singoli obbligazionisti è

totalmente autonoma mentre per quanto riguarda i prestiti emessi dalle società per azioni o dalle società in accomandita

per azioni l’autonomia del singolo obbligazionista viene ad essere limitata dalla presenza di posizioni soggettive di

gruppo che vengono realizzate attraverso organi comuni come l’assemblea degli obbligazionisti e il rappresentante

comune. Pertanto i titoli obbligazionari emessi dalle società per azioni sono non solo titoli di massa ma anche veri e

propri titoli di partecipazione. L’emissione di titoli obbligazionari è possibile per legge solo per le società per azioni (le

società a responsabilità limitata possono emettere solo titoli di debito), per stato, province e comuni e per le banche. I

titoli obbligazionari possono essere rimborsati a scadenza fissa o su un piano di ammortamento, possono essere a

reddito fisso o variabile, possono essere assistiti da garanzie reali o personali, possono essere emessi in moneta dello

stato o moneta estera. I titoli obbligazionari possono essere al portatore o nominativi ma mai all’ordine.

503) Le obbligazioni bancarie – La capacità di emettere obbligazioni rientrando nella funzione della raccolta del

risparmio tra il pubblico è tipica delle banche e quindi possiamo dire che la possibilità di emettere obbligazioni da parte

delle società non bancarie e degli enti pubblici deve considerarsi come una eccezione. La relativa disciplina è contenuta

nel testo unico bancario.

2) I titoli rappresentativi di merci

504) Nozioni e categorie - I titoli rappresentativi di merci sono quegli strumenti che, riguardando merci determinate e

specificate, producono oltre ai normali effetti obbligatori (che consistono nel diritto di esigere la prestazione alla

scadenza) anche effetti reali in quanto secondo la legge attribuiscono il diritto alla consegna, il possesso e il potere di

disporre delle merci mediante trasferimento del titolo (non attribuiscono però la proprietà delle merci). Sono titoli

rappresentativi i titoli di trasporto e i titoli di deposito quando ad essi sia attribuita la funzione e il carattere di titoli di

credito e non quando per volontà delle parti la loro funzione si limita al campo della prova.

505) I titoli di trasporto - Nei trasporti terrestri sono titoli rappresentativi di merci il duplicato della lettera di vettura e la

ricevuta di carico. Il mittente se il vettore lo richiede deve rilasciare un duplicato della lettera di vettura o una ricevuta di

carico. Tali documenti se vengono emessi con la clausola all’ordine costituiscono titoli di credito e in questo caso solo

chi è legittimato dal titolo può esercitare i diritti nascenti dal contratto di trasporto. Il trasferimento di tali diritti avviene

mediante girata. Nei trasporti marittimi il vettore una volta assunto il trasporto deve rilasciare al caricatore un ordinativo

di imbarco delle merci da trasportare o una polizza ricevuto per l’imbarco che fa prova dell’avvenuta consegna della

merce al vettore ma non dell’avvenuto imbarco di essa sulla nave. Dopo l’imbarco il comandante è tenuto a rilasciare al

caricatore una ricevuta di bordo per le merci imbarcate. Il vettore inoltre, qualora non vi abbia provveduto il comandante

deve rilasciare una polizza di carico che fa prova dell’avvenuta caricazione delle merci sulla nave. Il vettore, prima di

emettere la polizza deve assicurarsi che le merci indicate siano conformi a quelle imbarcate. Sono inoltre titoli

rappresentativi gli ordini di consegna propri con cui il vettore ordina al comandante della nave o all’impresa di sbarco di

consegnare al possessore del titolo le singole partite o frazioni d i merci in esso specificate e questo rende più facili i

commerci facilitando la divisione e la distribuzione del carico. Non sono invece titoli di credito gli ordini di consegna

impropri che sono invece semplici titoli di legittimazione perché si limitano ad indicare una persona alla quale il vettore

può consegnare la merce. Questa indicazione è però sempre revocabile e il possessore della polizza non perde mai la

disponibilità delle merci. Nei trasporti aerei costituiva titolo di credito la lettera di trasporto aereo la cui disciplina però a

seguito della accresciuta rapidità con cui i trasporti aerei si attuano è stata abrogata.

506) I titoli di deposito - Nei contratti di deposito i tioli eventualmente emessi dal depositario hanno di solito funzione

probatoria e solo la fede di deposito e la nota di pegno emesse dai magazzini generali hanno efficacia rappresentativa di

e di titolo di credito. La fede di deposito è un titolo all’ordine, emesso dal magazzino generale su richiesta del

142

depositante in cui sono indicate le merci depositate con tutti gli estremi atti ad individuarle, il luogo del deposito, il nome

del depositante ed è specificato se per le merci siano stati pagati i diritti doganali e se essa sia stata assicurata. La nota

di pegno è un documento allegato alla fede di deposito che consente di costituire pegno sulle merci depositate e serve

ad ottenere, per il possessore, eventuali anticipazioni sulle merci. La fede di deposito e la nota di pegno possono

circolare sia congiuntamente che separatamente e infatti vengono separate quando sulle merci depositate si costituisce

un diritto di pegno.

CAPITOLO IV IL MERCATO FINANZIARIO

507) Nozioni generali - La nozione di valore mobiliare è stata in passato incentrata sul concetto dei titoli di massa. A

seguito di una lunga evoluzione legislativa influenzata anche da direttive comunitarie è stata individuata una nozione

diversa dove il valore mobiliare viene ad indicare ogni valore in grado di essere negoziato sul mercato dei capitali.

508) Strumenti finanziari e prodotti finanziari - Nella nuova disciplina accanto al concetto di valore mobiliare come

sopra descritto sono stati posti i concetti più ampi di strumento finanziario e di prodotto finanziario. Ne risulta un sistema

che potrebbe definirsi a cerchi concentrici dove i valori mobiliari sono contenuti negli strumenti finanziari che a loro volta

sono contenuti nei prodotti finanziari. In tal modo i valori mobiliari in quanto negoziati sul mercato dei capitali

comprendono le azioni e obbligazioni delle società oltre ai titoli che consentono di acquistarli o venderli e quelli che con

riferimento ad essi prevedono un regolamento in contanti. Gli strumenti finanziari invece comprendono oltre ai valori

mobiliari, gli strumenti del mercato monetario (buoni del tesoro, certificati di deposito) e i cosiddetti strumenti finanziari

derivati. La categoria degli strumenti finanziari è una categoria parzialmente chiusa in quanto compete al Miinistro

dell’Economia e delle Finanze individuare nuove categorie di strumenti finanziari. Una categoria invece aperta è quella

dei prodotti finanziari la quale oltre agli strumenti finanziari (e quindi anche i valori mobiliari) comprende ogni altra forma

di investimento di natura finanziaria. E’ chiaro che, comprendendo i prodotti finanziari ogni altra eventuale forma di

investimento di natura finanziaria a proposito di essa si pone una normativa volta a tutelare il risparmiatore nei confronti

di tutte le operazioni di appello al risparmio in qualunque forma esse si attuino.

509) L’appello al pubblico risparmio - Nel concetto di prodotto finanziario viene a ricomprendersi il fenomeno

dell’appello al pubblico risparmio. Tale fenomeno viene disciplinato dal testo unico bancario e consiste in ogni

operazione di massa, gestita da un promotore o da un terzo, che viene offerta al pubblico degli investitori con la

prospettazione di un profitto e che ha caratteristiche tali da escludere che gli investitori possano gestirla o controllarla in

modo determinante. Secondo il testo unico bancario l’appello al pubblico risparmio può concretizzarsi in un appello

diretto all’investimento (e quindi avente per oggetto la vendita o sottoscrizione di prodotti finanziari) o al disinvestimento

(e quindi avente per oggetto l’acquisto o lo scambio di prodotti finanziari). La disciplina prevista dal testo unico bancario

si applica solo in relazione ad operazioni che raggiungano determinati limiti relativamente al numero dei soggetti cui

l’offerta è diretta e al suo ammontare complessivo.

510) Continua – trasparenza e controlli - L’appello al pubblico comporta specifiche esigenze di tutela dei

risparmiatori, destinatari della sollecitazione stessa. E’ ovvio che la normativa punta alla tutela del risparmiatore e non di

qualsiasi investitore tanto è vero che la disciplina prevista dal testo unico bancario non è applicabile nell’ipotesi in cui

destinatari dell’appello al pubblico siano esclusivamente investitori qualificati. E’ altrettanto ovvio che la disciplina ha

l’obiettivo di dare al risparmiatore una effettiva consapevolezza circa l’operazione che si accinge a compiere e non in

linea di principio una valutazione della validità economica dell’operazione stessa. Ciò è dimostrato dal fatto che è

richiesta un diverso grado di consapevolezza a seconda se l’operazione riguardi un investimento e quindi la vendita di

prodotti finanziari o un disinvestimento e quindi il loro acquisto o scambio. La disciplina posta dal testo unico bancario

impone modalità volte ad assicurare la necessaria trasparenza dell’operazione affidando un ruolo preminente alla

Consob cui sono attribuiti i poteri necessari per assicurare la tutela degli investitori e l’efficienza e la trasparenza del

mercato. L’offerta deve essere preceduta da una comunicazione alla Consob cui deve essere allegato un documento

destinato alla pubblicazione: a) detto prospetto informativo nel caso di offerta al pubblico di vendita o sottoscrizione- In

tale prospetto devono essere contenute le informazioni necessarie affinchè gli investitori possano pervenire ad un

fondato giudizio sulla situazione patrimoniale, economica e finanziaria dell’emittente e sulle prospettive di rendimento b)

detto documento di offerta nel caso di offerta pubblica di acquisto e scambio. E’ chiaro che nel primo caso sono richieste

informazioni che nel secondo caso non sono necessarie in quanto essendo l’appello di acquisto rivolto agli attuali titolari

dei prodotti finanziari oggetto dell’appello essi dovrebbero già essere informati delle loro caratteristiche. La Consob oltre

a stabilire con proprio regolamento il contenuto e le modalità di pubblicazione di tale documento esercita anche una

attività di controllo tesa a verificare la completezza e correttezza dell’informazione e le è attribuito il potere di sospendere

143

o vietare le operazioni non coerenti con la disciplina. Inoltre dalla data di pubblicazione del documento fino alla

conclusione della operazione la Consob può richiedere informazioni e notizie agli emittenti, richiedendo che siano rese

pubblici notizie e documenti necessari per l’informazione del pubblico e compiere ispezioni direttamente presso la sede

degli emittenti.

511) I servizi di investimento - Per la nozione di strumenti finanziari è fondamentale la disciplina dei servizi di

investimento. Il legislatore distingue a tale proposito : a) i servizi di investimento che hanno per oggetto la negoziazione,,

il collocamento o sottoscrizione di strumenti finanziari b) i servizi accessori che comprendono la custodia e

amministrazione degli strumenti finanziari, la locazione di cassette di sicurezza, la concessione agli investitori di

finanziamenti per effettuare operazioni che hanno per oggetto strumenti finanziari. Il testo unico finanziario pone a

proposito dei servizi di investimento regole volte da un lato ad individuare i soggetti abilitati a svolgere tali attività e

dall’altro ad individuare i criteri che devono presiedere all’esercizio degli stessi e al loro svolgimento. Per quanto riguarda

il primo punto il testo unico finanziario riserva l’esercizio dei servizi di investimento alle Sim (società di intermediazione

mobiliare) oltre che naturalmente alle banche. Le sim sono appunto società autorizzate dalla Consob a svolgere servizi

di investimento che possono prestare anche i servizi accessori. L’autorizzazione è subordinata ad una serie di condizioni

quali l’adozione della forma di società per azioni, il possesso da parte dei dirigenti e dei titolari delle partecipazioni dei

requisiti richiesti per gli intermediari, l'iscrizione in un apposito albo tenuto dalla Consob e l’adesione ad un sistema di

indennizzi a tutela degli investitori riconosciuto dal Ministero dell’economia.

512) Continua – Lo svolgimento dell’attività - Dal secondo punto di vista il testo unico finanziario pone criteri

generali cui devono uniformare il loro comportamento i soggetti che prestano servizi di investimento. In particolare il

testo unico finanziario impone il rispetto dei canoni di diligenza, correttezza e trasparenza non solo nell’interesse dei

clienti ma anche per l’integrità dei mercati. Citiamo a tale proposito l’obbligo di dotarsi di una organizzazione idonea ad

assicurare l’efficiente svolgimento dei servizi, l’obbligo di adottare misure idonee ad evitare conflitti di interesse. Inoltre

nei giudizi di risarcimento danni causati al cliente nello svolgimento dei sevizi spetta ai soggetti abilitati l’onere della

prova di aver agito con la diligenza richiesta. Il testo unico finanziario detta inoltre regole precise circa il regime della

separazione patrimoniale e dei contratti relativi ai servizi di investimento e ai servizi accessori. Per quanto riguarda il

primo punto il testo unico finanziario stabilisce che gli strumenti finanziari e le somme pertinenti al singolo cliente

debbono costituire un patrimonio distinto a tutti gli effetti sia da quello dell’intermediario che da quello degli altri clienti e

non possono essere utilizzati dall’intermediario se non nell’interesse del cliente di cui sono di pertinenza. Per quanto

riguarda i contratti invece è richiesta a pena di nullità la forma scritta (la nullità può comunque essere fatta valere dal

solo cliente). Inoltre la legge disciplina in modo particolare l’ipotesi in cui l’attività di prestazione di servizi di investimento

sia eseguita direttamente nel domicilio degli investitori e comunque in luogo diverso dalla sede dell’emittente. A tale

proposito in primo luogo la legge richiede che per tale attività l’emittente debba avvalersi esclusivamente di promotori di

servizi finanziari iscritti in apposito albo nazionale tenuto dalla Consob. Inoltre l’efficacia dei contratti di collocamento di

strumenti finanziari è in tal caso sospesa per 7 giorni. Entro tale termine l’investitore può comunicare il proprio recesso

senza spese né corrispettivi da versare al promotore finanziario. Analoga disciplina è posta dal codice delle

assicurazioni private per l’attività di intermediazione assicurativa.

513) Continua . La vigilanza – La prestazione di servizi di investimento è sottoposta ad un complesso sistema di

controlli in base ad una ripartizione di competenze tra Consob e Banca d’Italia, dove la prima è competente per quanto

riguarda la correttezza e trasparenza dei comportamenti e la seconda per il contenimento del rischio e la sana e

prudente gestione patrimoniale. In base a ciò sia Banca d’Italia che Consob hanno forti poteri di intervento ed ispettivi

nonché il potere di dettare con regolamento la disciplina relativa allo svolgimento dell’attività. In via d’urgenza inoltre la

Consob può disporre la sospensione degli organi amministrativi della società in caso di gravi irregolarità

nell’amministrazione o di gravi violazioni dei regolamenti in materia. Lo scioglimento definitivo degli organi amministrativi

invece può essere deciso solo dal Ministero dell’Economia in caso di gravi irregolarità, o gravi perdite nel patrimonio e in

tal caso si dà luogo ala procedura di amministrazione straordinaria i cui adempimenti sono di competenza della Banca

d’Italia, Se le perdite o le irregolarità sono di eccezionale gravità si dà luogo invece alla liquidazione coatta

amministrativa e anche in tal caso la direzione della procedura spetta alla Banca d’Italia. Sono inoltre richiesti per gli

amministratori, per coloro che ricoprono funzioni di controllo e per coloro che detengono partecipazioni nella società i

requisiti di professionalità, onorabilità e indipendenza stabiliti dal Ministero dell’Economia, la mancanza dei quali

comporta la decadenza dalla carica. Sono previste infine comunicazioni preventive alla Banca d’Italia e successive alla

Consob in caso di acquisto o vendita di partecipazioni qualificate in tali società.

3) I fondi comuni di investimento 144


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DESCRIZIONE APPUNTO

Riassunto per l'esame di Diritto Commerciale, basato su appunti personali e studio autonomo del testo consigliato dal docente Manuale di Diritto Commerciale, Ferri .
Gli argomenti trattati sono: l'attività commerciale, l'impresa economica e l'imprenditore, l'attività dell'imprenditore, l'impresa come attività economica, le caratteristiche dell'impresa.


DETTAGLI
Corso di laurea: Corso di laurea magistrale in giurisprudenza
SSD:
A.A.: 2012-2013

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher Exxodus di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di diritto commerciale e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università La Sapienza - Uniroma1 o del prof Terranova Giuseppe.

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