Diritto commerciale - società di persone e la loro tripice struttura

Società di persone e la loro triplice struttura

Bisogna analizzare il triplice ambito di struttura delle società di persone e delle società di capitali, considerando, però, che spesso viene evidenziato esclusivamente per le società di capitale; in realtà si tratta di uno strumento tripartito di organizzazione della società che vale anche per le società di persone. Questa tripartizione afferisce:

• Il momento dell’organizzazione della struttura del contratto di società
• Il momento della gestione
• Il momento del controllo

Il momento di organizzazione

Per momento di organizzazione intendiamo quella tesi scelta inerente la struttura e l’organizzazione della società: queste scelte sono di competenza dei soci. Ci siamo posti il problema, con una serie di norme inerenti all’organizzazione, se queste scelte debbano essere sempre assunte all’unanimità alla luce dell’art 2251 del codice civile che dispone l’unanimità dei soci nell’ambito in cui venga modificato l’atto costitutivo. Ci siamo chiesti se questa unanimità valga sempre o no. Abbiamo trovato una soluzione che è intermedia: probabilmente è possibile una modifica in termini organizzativi qualora nulla prescriva lo statuto non all’unanimità purché con il correttivo del procedimento assembleare in quanto il filo rosso che lega gli interessi coinvolti nella vicenda societaria è l’informazione. Con questa è possibile tutelare anche i soci in minoranza; nel momento in cui la scelta venga assunta all’unanimità non sono ovviamente mai lesi i loro diritti in quanto tutti sono d’accordo mentre nell’ipotesi di scelta a maggioranza ci saranno dei soggetti che non saranno soddisfatti e sarà necessario evidenziare come questi soggetti possono essere tutelati. Lo strumento di tutela è l’informazione.

Il procedimento assembleare valido anche per le società di persone è lo strumento che permette a tutti i soci di essere informati nelle scelte assunte e anche di realizzare un controllo in merito alla scelta. Questo è uno strumento di tutela della minoranza in quanto chiunque potrà comprendere quando un atto è illegittimo e se arreca un danno a loro stessi o alla società e di conseguenza possono agire con gli strumenti di tutela previsti nel nostro ordinamento. Quindi per contemperare l’esigenza che è tipicamente societaria di assunzione di scelte a maggioranza e non all’unanimità (queste ultime sono molto più difficili da assumere) e per contemperare nella stessa maniera gli interessi dei soci di minoranza che sarebbero comunque compressi all’esito di una scelta di maggioranza, abbiamo scelto una via intermedia cioè è possibile che le società di persone assumano delle scelte a maggioranza qualora non si tratti di una modifica dell’atto costitutivo, qualora nulla sia previsto all’interno dell’atto costitutivo e sempre che si segua il procedimento assembleare. Questo procedimento consta di una serie di fasi come la convocazione, la riunione, la proclamazione da parte del presidente dell’assemblea e infine la verbalizzazione: un procedimento che permette a tutti i soci presenti di essere informati in merito alla scelta e alle giustificazioni sottese a una scelta organizzativa assunta dalla società.

Il momento della gestione

L’esempio classico in materia è quello dell’approvazione del rendiconto, in quanto risulta una scelta organizzativa in senso lato oltre che in senso stretto, cioè non coinvolge soltanto l’interesse dei soci nella scelta organizzativa in senso stretto, ma coinvolge anche l’interesse dei terzi in quanto è uno strumento per venire a conoscenza delle vicende della società e quindi interessa anche i finanziatori, le banche, i potenziali investitori in quella società e anche i fornitori. A questi fini è necessaria una certa celerità nelle scelte, perché se una scelta deve essere organizzativa e quindi deve permettere alla società di andare avanti e ricordiamo che l’approvazione del rendiconto è lo strumento per attuare lo scopo delle società di persone, è molto importante che venga approvato perché la società realizzi i propri fini. Allora per contemperare l’esigenza di celerità propria della dinamicità dell’ambito societario e l’esigenza di tutela dei soci di minoranza, abbiamo seguito una strada che ammette le scelte di maggioranza in materia organizzativa ma con il correttivo del procedimento assembleare, sostanzialmente una scelta che risente molto della disciplina delle società di capitali dove rappresenta la regola.

Il momento del controllo

Nelle società di capitali è la regola quella dell’assunzione di scelte organizzative con procedimento di scelta assembleare e a maggioranza. Nelle società di persone, invece, non è la regola, perché la regola prevista al 2251 è quella della scelta all’unanimità per le modifiche dell’atto costitutivo. Quindi, ogni qualvolta vi sia una modifica dell’atto costitutivo, la scelta deve essere approvata all’unanimità, ma è necessario che sia previsto qualcosa nell’atto costitutivo. Il problema interpretativo che ci eravamo posti nella lezione scorsa era quello di scelte in merito alle quali nulla è previsto nell’atto costitutivo, tipo l’approvazione del rendiconto; ciò nonostante si tratta di scelte essenziali per la vita societaria che devono necessariamente essere approvate. Qualora nulla preveda l’atto costitutivo, si segue la soluzione che abbiamo evidenziato.

Continuando nell'analisi delle scelte organizzative dobbiamo analizzare ulteriori norme e in particolare ci dobbiamo occupare soprattutto dell’organizzazione dell’amministrazione delle società di persone. Non si parla di gestione ma di come gli amministratori si devono comportare per assumere delle scelte; infatti, il momento gestorico è un momento che riguarda essenzialmente gli amministratori, cioè coloro che hanno il potere di gestione. Però, il momento della organizzazione della gestione, cioè come devono assumere le scelte gli organizzatori, non è deciso dagli amministratori stessi ma dai soci. Quindi distinguiamo il potere di gestire, che è il potere degli amministratori, e le modalità di scelta in merito alla gestione, quindi la struttura dell’amministrazione che è invece una scelta che va assunta da parte dei soci come si organizza la società, come decidono gli amministratori di assumere un atto gestorico.

Amministrazione disgiuntiva

Questa scelta di organizzazione è una scelta dei soci, e in merito si parla di amministrazione disgiuntiva e di amministrazione congiuntiva: si occupano dell’amministrazione disgiuntiva e di quella congiuntiva gli artt. 2257 e 2258 del codice civile.

2257 – Amministrazione disgiuntiva: Salvo diversa pattuizione, l’amministrazione della società spetta a ciascuno dei soci disgiuntamente dagli altri. Se l’amministrazione spetta disgiuntamente a più soci, ciascun socio amministratore ha diritto di opporsi all’operazione che un altro voglia compiere, prima che sia compiuta. La maggioranza dei soci, determinata secondo la parte attribuita a ciascun socio negli utili, decide sull’opposizione.

Questa norma individua la regola in materia di organizzazione dell’amministrazione, cioè se lo statuto nulla prevede, l’amministrazione nella società di persone è disgiuntiva, ciò significa che ognuno dei soci amministratori ha il potere di gestire, ha il potere di assumere scelte in nome e per conto della società di persone. Quindi la scelta di gestione è interamente assunta da ognuno dei soci amministratori: è una scelta dinamica, è semplice assumere una scelta di gestione laddove ogni socio amministratore ha il potere di farlo in nome e per conto della società.

Per assumere scelte di gestione di regola non è necessario che tutti i soci amministratori siano d’accordo; ogni socio amministratore può assumere una scelta di gestione. Per scelta di gestione si intende porre in essere un atto nei confronti di terzi in nome e per conto di una società. La scelta di organizzazione è una scelta inter partes che riguarda i soci, tipo l’approvazione del rendiconto può essere una scelta di organizzazione in senso stretto e in senso lato qualora coinvolga anche interessi di terzi oltre che interessi dei soci, però è principalmente una scelta tra i soci quella di organizzazione. La scelta di gestione invece è una scelta assunta in nome e per conto della società nei confronti dei terzi quindi ha una valenza esterna. Il potere di gestione è in capo ai soci che sono amministratori. Di solito il socio amministratore è sempre colui che ha responsabilità illimitata. La regola in materia di organizzazione del potere gestorio è quella dell’amministrazione disgiuntiva, ossia ogni socio amministratore ha il potere di assumere scelte di gestione nei confronti dei terzi in nome e per conto della società di persone.

Se questa è la regola, è vero anche che può darsi che in una società vi siano più soci amministratori. Se vi sono più soci amministratori, ciò che prevede il legislatore è comunque la possibilità di una limitazione al potere vastissimo di ogni amministratore di assumere scelte in nome e per conto della società; potrebbe anche assumere scelte che non sono addirittura compatibili con l’oggetto sociale, allora è necessario per ogni disciplina porre un potenziale freno all’illimitato potere di gestione che è in capo a ognuno dei soci amministratori. Il freno che viene previsto dal 2257 è costituito dal cosiddetto potere di opporsi da parte degli altri amministratori, cioè ciascun altro socio amministratore diverso da quello che ha assunto una determinata scelta può opporsi all’operazione che l’altro organo compie, cioè c’è il diritto di opposizione. Ogni socio amministratore si può opporre all’esecuzione di un atto di gestione deciso da un altro amministratore, quindi c’è il potere di opposizione, il cosiddetto potere di veto. Questo potere di veto può essere esercitato solo e soltanto qualora quell’atto di gestione non sia ancora stato compiuto, quindi, prima che l’atto di gestione sia stato compiuto. Ciò significa prima che l’atto di gestione abbia avuto esecuzione l’altro socio amministratore può opporsi, quindi ci troviamo di fronte a uno strumento di controllo delle società di persone che è quello del veto, del potere di veto, che ogni socio amministratore nell’ambito dell’amministrazione disgiuntiva ha per porre un freno a scelte assunte da un altro amministratore.

Amministrazione congiuntiva

A questo punto ci si trova di fronte a un potenziale conflitto: da un lato la scelta di gestione assunta da parte di un amministratore, dall’altro l’opposizione che è stata esercitata prima dell’esecuzione di quell’atto da parte di un altro amministratore (quindi azione e opposizione). Essendoci un pacifico contratto tra azione e opposizione ci si deve chiedere chi decide alla fine se esercitare o meno quell’atto di gestione oppure chi ha il potenziale potere di scelta in merito a quella operazione. Il legislatore fornisce una risposta a questo in un ambito procedimentale, perché il terzo comma dell’articolo 2257 dispone che è la maggioranza dei soci che decide sull’opposizione, quindi, nel momento in cui ci sia un contratto sull’esecuzione di un atto di gestione, sarà la maggioranza dei soci a decidere qualora ci sia una certa celerità nel dover prendere una decisione.

Tali scelte prevedono un’opposizione, la scelta di gestione è un momento dell’attività economica, è uno degli atti che in coordinamento degli altri atti formano l’attività economica, allora è indispensabile e imprescindibile che questa scelta sia assunta in maniera celere. Si pensi all’acquisto di macchinari necessari per l’esercizio quotidiano dell’attività da parte dell’amministratore; l’amministratore se non acquista quei macchinari entro una settimana non potrà far sì che la società eserciti la propria attività. È ovvio che non è possibile pensare di seguire un iter molto lungo; è necessario assumerla immediatamente, il legislatore dice che ogni socio amministratore può assumere scelte di gestione; nello stesso tempo, però, dà il diritto di opposizione agli altri soci amministratori. Poniamo che la scelta di acquisto da parte di quell’amministratore sia a un prezzo spropositato: è giusto acquistare i macchinari ma non a quel prezzo, allora se ne accorge un altro amministratore e dice io mi oppongo a questa scelta, deciderà se assumere o meno la scelta la maggioranza dei soci, quindi la decisione legislativa di demandare la scelta a maggioranza la decisione in merito all’opposizione è ovvio che è collegata all’importanza della celerità e della dinamicità dell’attività economica: è una scelta che va assunta subito, non è possibile permettere che un socio, magari con intenzioni ostruzionistiche, limiti la scelta e dica sempre di no, la scelta va assunta a maggioranza.

La tecnica per valutare la maggioranza viene determinata valutando la quota di partecipazione agli utili, si tratta di una maggioranza per quote e non per teste. Siamo per esempio in 5 soci, tre dei cinque detengono il 30% del capitale sociale, due dei cinque detengono il residuo 70% del capitale sociale: la maggioranza sarà composta da soli due soci: in questo caso quindi ci troviamo di fronte a una dicotomia tra maggioranza per teste e maggioranza per voto di partecipazione agli utili; il legislatore sceglie la quota di partecipazione agli utili come metro per la determinazione della maggioranza. Questa scelta si giustifica in virtù della circostanza che l’atto di gestione è un atto concernente l’attività e per questo motivo se sarà un atto di gestione che comporterà alla fine dell’esercizio un utile, quell’utile si ripartirà secondo le quote di partecipazione agli utili quindi il 70% a quei due soci e il 30% agli altri.

Anche la scelta sull’assunzione o meno di quell’atto deve essere assunta a maggioranza per quote e non per teste. La maggioranza per teste viene seguita come metro di valutazione per la maggioranza solo quando si tratti di scelte che riguardano la persona del socio. Quando si tratta di scelte sull’attività la maggioranza deve essere per quote perché la scelta si riverbera poi in termini economici sulla partecipazione agli utili e alle perdite dei soci; mentre quando la scelta riguarda la persona del socio, una caratteristica personalistica, la scelta va assunta per teste e non per quote di partecipazione agli utili, ad esempio la scelta di escludere uno dei soci. Strumento di regola per l’organizzazione dell’amministrazione è l’amministrazione disgiuntiva con il correttivo del potere di veto; sull’opposizione decideranno i soci a maggioranza secondo la quota di partecipazione agli utili.

Il legislatore però si occupa di ipotesi alternativa che è la cosiddetta amministrazione congiuntiva al 2258:

2258 – Amministrazione congiuntiva: Se l’amministrazione spetta congiuntamente a più soci, è necessario il consenso di tutti i soci amministratori per il compimento delle operazioni sociali. Se è convenuto che per l’amministrazione o per determinati atti sia necessario il consenso della maggioranza, questa si determina a norma dell’ultimo comma dell’articolo precedente. Nei casi preveduti da questo articolo, i singoli amministratori non possono compiere da soli alcun atto, salvo che vi sia urgenza di evitare un danno alla società.

Il legislatore all’art 2258 contempla una ipotesi residuale nel senso che l’atto costitutivo può prevedere che l’amministrazione non sia disgiuntiva bensì congiuntiva. Con questo si intende che tutti i soci amministratori devono essere d’accordo nell’assumere un atto di gestione. Ovviamente la scelta dell’amministrazione congiuntiva è demandata alla volontà dei soci: è una scelta che non è pienamente in linea con le esigenze di celerità in quanto richiede la legge stessa l’unanimità del consenso da parte dei soci amministratori. È difficile che si assuma l’unanimità dei consensi in un’ottica gestoria, però nelle società di persone visto che vi è un’esigenza di dare importanza alla persona del singolo socio, il legislatore seppur in via residuale dà la possibilità allo statuto di derogare al sistema di amministrazione disgiuntiva e di prevedere anche la possibilità di un’amministrazione congiuntiva. Tuttavia, anche per l’amministrazione congiuntiva vi sono delle regole e delle deroghe: la regola è quella dell’amministrazione congiuntiva all’unanimità. Se lo statuto prevede che vi debba essere per quella determinata società di persone l’amministrazione congiuntiva, si deve considerare che quell’amministrazione...