Diritto Commerciale - società

La tipicità delle società

Articolo 2249: Tipologia delle società commerciali

Le società che hanno per oggetto l’esercizio un’attività commerciale devono costituirsi secondo uno dei tipi regolati nei capi III e seguenti di questo titolo. Questo implica un sistema chiuso, con l'inammissibilità di società atipiche. È ammissibile l’inserimento di clausole atipiche che non siano in contrasto con norme imperative e che non snaturino il modello societario scelto (es. inserimento della responsabilità illimitata in una SRL). Le clausole che non rispondono a questi principi sono da considerarsi nulle, e la nullità può essere estesa all’intero contratto di società.

La società come contratto e come impresa collettiva

Abbiamo visto che l'impresa è elemento fondamentale dello sviluppo economico di una società industriale. Nello studio dedicato all'impresa siamo partiti dal presupposto che questa fosse guidata da una sola persona, l'imprenditore, che utilizza dei propri capitali di rischio. Col passare del tempo, attraverso la sempre maggiore distribuzione della ricchezza, è sempre più raro trovare una sola persona che possegga ingenti capitali da investire in un’impresa. Si è quindi affermato lo sviluppo di imprese collettive dove più persone costituiscono i capitali necessari per svolgere attività d'impresa: le società.

Impresa individuale → L’imprenditore è il singolo individuo.

Impresa collettiva → L’imprenditore è un’entità collettiva diversa dai soci.

Questo sviluppo non poteva essere ignorato dal legislatore che ha cercato di regolare i tipi ed il funzionamento delle società a causa della loro rilevanza sociale ed economica. Vediamo, quindi, come il codice civile definisce la società, o meglio, il contratto di società:

Articolo 2247: Definizione del contratto di società

Con il contratto di società due o più persone conferiscono beni o servizi per l'esercizio in comune di un'attività economica allo scopo di dividerne gli utili.

• Due o più persone (fatta salva la SRL costituita per atto unilaterale) → Impresa collettiva.
• Conferiscono beni o servizi.
• Per l’esercizio in comune di un’attività economica.
• Allo scopo di dividerne gli utili.

Si applicano quindi alle società tutte quelle norme previste dal Libro IV in materia di contratti salvo espresse deroghe contenute nel Libro V.

I conferimenti

I conferimenti sono le prestazioni alle quali le parti del contratto di società si obbligano.

• Conferisce servizi (la propria opera) il socio che si obbliga ad una prestazione di fare.
• Conferisce beni il socio che si obbliga ad una prestazione di dare.
• Forma categoria di beni non solo il denaro, gli immobili, ma ogni entità economicamente valutabile (es. crediti).

I beni conferiti formano un fondo comune (patrimonio sociale), vincolato alla destinazione dell’esercizio dell’attività economica. Chi conferisce i beni non potrà più utilizzarli individualmente, ma collettivamente.

Le società occasionali

Nell’art. 2247 non è previsto il requisito di professionalità richiesto invece dal 2082. Le società occasionali saranno quindi sottoposte alla normativa societaria, ma saranno esonerate dall’applicazione delle norme dell’imprenditore (es. fallimento). Le società non falliscono in quanto tali, ma in quanto rivestano la qualità di imprenditore commerciale.

Le società immobiliari di comodo

Art. 2248: Esclude l’ammissibilità di una società di solo godimento in cui, ad esempio, due persone concludono un contratto di società conferendo beni → dovrà essere trattata come una comunione volontaria. Serve a sventare l’abuso che i singoli sottraggano parte dei propri beni ai creditori intestandoli ad una società.

Le società fra professionisti intellettuali

L’attività dei professionisti intellettuali non è considerata come attività imprenditoriale.

• Professioni protette: Presupposto per questa “protezione” è il carattere personale dell’esecuzione dell’opera → Rende inammissibile la formazione di una società perché la professione sarebbe esercitata “in comune” tra più professionisti, e quindi impersonalmente. Si fa ricorso quindi all’associazione tra professionisti. Dal 2001 è presente la società tra avvocati (s.t.p.) → Si applicano le norme della SNC, non è soggetta a fallimento.
• Professioni non protette: Per le professioni non protette non valgono i requisiti di esecuzione personale, decoro, ecc. Non devono quindi regolare il rapporto con il cliente attraverso lo schema del contratto d’opera intellettuale (es. contratto d’appalto), ma possono decidere di comportarsi come imprenditori formando una società. Se il professionista intellettuale decide di comportarsi come imprenditore lo si desume dalla tipologia di contratto che stipula (es. appalto invece di prestazione d’opera intellettuale). I prestatori d’opera intellettuale che si uniscono in società (es. agenzia pubblicitaria o di consulenza aziendale) perdono gli oneri e i privilegi della categoria.
• Società fra capitalisti: In queste società gli intellettuali sono dipendenti e non soci, i soci si interpongono tra quanti domandano la prestazione e quanti la offrono → nemmeno la prestazione offerta dalla società può definirsi come intellettuale perché componente di un sistema organizzativo più complesso.

Lo scopo della divisione degli utili

Per essere in presenza di una società non è sufficiente esercitare un’attività d’impresa, occorre che quest’attività sia volta alla realizzazione e divisione di utili → L’impresa collettiva deve essere esercitata a scopo di lucro (requisito superfluo per l’attività d’impresa).

Lucro oggettivo e soggettivo

• Gli scopi di una società non possono essere ideali, perché viene richiesto tanto il lucro oggettivo (realizzazione di profitti per la società) quanto quello soggettivo (realizzazione di utili per i soci).

Società e associazione

Distinzioni (due interpretazioni):

• L’elemento che contraddistingue un’associazione da una società è lo svolgimento di un’attività economica → Le associazioni che svolgono attività commerciale sono soggette al fallimento.
• L’elemento che distingue associazione da società è lo scopo, escluso dalla prima, della divisione di utili tra i soci → Le associazioni che svolgono attività commerciale non sono soggette al fallimento.

La causa del contratto di società

Vi sono tre livelli di interessi sottesi al contratto di società:

• Interesse preliminare: Organizzazione efficiente per lo svolgimento di un’attività economica.
• Interesse intermedio: Realizzazione di utili.
• Interesse finale: Distribuzione di utili.

La rilevanza di questi tre tipi d’interesse varia a seconda dei tipi di società.

• Società di capitali → Autofinanziamento.
• Società di persone → Distribuzione utile.

Società e associazione in partecipazione – Art. 2549

Con il contratto di associazione in partecipazione l’associante attribuisce all’associato una partecipazione agli utili della sua impresa o di uno o più affari verso il corrispettivo di un determinato accordo. In questo caso non si crea un’impresa collettiva, l’imprenditore è solo l’associante. L’apporto dell’associato entra a far parte del patrimonio personale dell’associante, che lo restituisce insieme agli utili. L’associato non ha responsabilità illimitata in quanto le sue perdite non possono superare il valore dell’apporto. Per distinguere l’associazione in partecipazione dal lavoro subordinato e dalla società occulta occorre valutare che l’associato non abbia retribuzione per la prestazione lavorativa, non sia inquadrato nella struttura e non sia soggetto al rischio imprenditoriale.

Società e comunione d’impresa

La differenza tra società e comunione è normativamente descritta dall'art. 2248 cod.civ. che riferisce l'elemento di distinzione nello scopo di godimento che contraddistingue quest'ultima in contrapposizione all'esercizio in comune dell'attività di impresa che costituisce l'essenza della prima.

• Società → Dinamica.
• Comunone → Statica (godimento)
• Società → Autonomia patrimoniale.
• Comunione → No.
• Società → Beni di proprietà della società.
• Comunione → Beni di proprietà dei singoli individui.

Si parla di comunione di impresa quando ad esempio due persone acquistano una sala cinematografica attrezzata, comunione volontaria di azienda, e ne godono le utilità dandola in affitto ad un terzo. In tal caso l’attività di impresa è svolta dal terzo e non dai comproprietari. Si resta ancora nel campo della comunione quando i comproprietari della sala cinematografica decidono di gestirla individualmente ad anni alterni, tenendo distinte di fronte ai terzi le rispettive gestioni. Daranno invece vita ad una società se ad un certo punto decidono di gestirla in comune pur senza fissare per iscritto tale nuovo accordo. Si è in tal caso in presenza di una vera e propria attività comune di impresa; di una società di fatto regolata dalle norme della società in nome collettivo irregolare. Di comunione di impresa si deve parlare ogni qualvolta una azienda in comunione venga utilizzata dai comproprietari per l’esercizio in comune di attività di impresa, senza precisi accordi in merito al conferimento in società dei relativi beni. L’unico caso previsto dalla legge è l’azienda coniugale, creata e gestita dopo il matrimonio da entrambi i coniugi che non abbiano scelto il regime di separazione dei beni → Società di fatto.

Società di persone e società di capitali

Società di persone

• Società semplice.
• Società in nome collettivo.
• Società in accomandita semplice.

Caratteristiche:

• Responsabilità illimitata e solidale dei soci per le obbligazioni sociali
• Per tutti i soci nella SNC.
• Per tutti i soci, ma con possibilità di patto contrario per alcuni di essi nella SS.
• Per i soci accomandanti nella SAS
• Potere di amministrazione che inerisce alla qualità di socio illimitatamente responsabile.
• Intrasferibilità della qualità di socio senza il consenso degli altri soci.

La società di persone fa capo a più imprenditori, infatti quando viene dichiarato il fallimento della società, viene dichiarato il fallimento di ciascun socio illimitatamente responsabile. Caratteristica comune di queste società è la rilevanza dell'elemento personale. Il contratto di società è intuitu personae, dove, come è noto, ha rilevanza la persona del contraente, le sue qualità personali. Di conseguenza il socio non può alienare la sua quota senza il consenso degli altri soci e, in caso di morte, i suoi eredi non diventano soci della società di persone senza il consenso dei soci rimasti. Un'altra importante differenza tra le società di capitali e quelle di persone sta nell'assenza, per queste ultime, del metodo assembleare. Le società di persone non sono persone giuridiche, ma godono dell'autonomia patrimoniale (imperfetta) e, di regola, i soci rispondono con il loro patrimonio in via sussidiaria delle obbligazioni assunte dalla società. Mentre per le società di capitali sono previste specifiche regole nel caso di nullità del contratto sociale, non esiste una specifica disciplina nel caso della nullità di società di persone. Di conseguenza saranno applicabili le norme generali in merito alla nullità dei contratti, ma, se la società ha già iniziato la sua attività, si pongono delicati problemi di tutela dei creditori sociali e dei terzi che hanno avuto rapporti con la società poi dichiarata nulla.

Conferimenti nelle società di persone

In merito ai conferimenti vedremo che nelle società di persone si può in pratica conferire qualsiasi bene o servizio economicamente valutabile, quindi anche prestazioni lavorative, cosa espressamente esclusa per la s.p.a. La differenza più interessante, però, rispetto alle società di capitali sta nel fatto che nel caso in cui si conferiscano crediti o beni in natura, non è necessario uno specifico procedimento di stima volto ad accertarne l'effettivo valore.

Società di capitali

• Società per azioni.
• Società in accomandita per azioni.
• Società a responsabilità limitata.

Caratteristiche:

• Responsabilità limitata dei soci (rischiano solo il denaro o i beni conferiti).
• Potere di amministrazione dissociato dalla qualità di socio.
• La qualità di socio è liberamente trasferibile.
• La figura dell’imprenditore non è la pluralità di soggetti, ma un’impersonale organizzazione.

Società civili e commerciali

L’art. 2249 dispone che le società commerciali possono utilizzare tutti i tipi di società tranne la società semplice (società civile). È possibile fare ricorso ai tipi di società commerciali anche per le attività non commerciali (es. agricole) → si applicheranno le norme previste per la società commerciale adottata ma non quelle dell’impresa commerciale. Art. 2200: sono tenute all’iscrizione al registro delle imprese e alla tenuta delle scritture contabili tutte le società commerciali indipendentemente che svolgano o no attività commerciale. A differenza dell’impresa individuale (il cui regime è dettato dalla tipologia di attività commerciale o meno), l’impresa collettiva adotta un regime in base alla tipologia societaria scelta, indipendentemente che svolga attività commerciale o no. Sono società civili quelle che hanno per oggetto l’esercizio di un’attività economica diversa dalle attività definibili ex art. 2195 come commerciali. Ad esempio:

• Attività estrattiva (non implica un’intermediazione nella circolazione dei beni).
• Attività non industriale di prestazione di servizi (agenzie matrimoniali, investigative, ecc.)
• Attività ausiliaria di attività agricole
• Attività di finanziamento.

Le società artigiane

Una società commerciale non può essere mai considerata piccolo imprenditore. Ma la legge artigianale consente di considerare impresa artigiana anche le società in cui la maggioranza dei soci prestino il loro lavoro manuale e che questo prevalga sul capitale.

Società di capitali socie di società di persone

Prima della riforma del 2003 era ritenuto incompatibile con il principio di responsabilità illimitata dei soci. Oggi, con l’art. 2361.2, viene permesso di partecipare con responsabilità illimitata a seguito di delibera dell’assemblea e notizia in nota integrativa.

Articolo 2249: Società semplici e attività non commerciali

Possono adottare la forma di società semplice tutte le società che non svolgono attività commerciale → Impresa agricola (in concreto). Benché poco utilizzata nella pratica, il suo studio è fondamentale perché il funzionamento degli altri due tipi di società di persone è basato su quello della società semplice in virtù dello specifico richiamo degli artt. 2293 per la SNC e 2315 per la SAS. Norme: 2251-2252 → Contratto sociale. 2253-2255 → Conferimenti. 2256 → Uso delle cose sociali. 2257-2261 → Amministrazione. 2262-2265 → Utili e ripartizione. 2266 → Rappresentanza. 2267 – 2271 → Responsabilità per i debiti sociali. 2272 – 2283 → Scioglimento della società. 2284-2290 → Scioglimento del rapporto sociale limitatamente a un socio.

Il contratto di società semplice – Art. 2251

Può essere redatto in forma libera, salvo particolari forme richieste dalla natura dei beni conferiti (es. immobili con diritti di godimento per durata ultranovennale → Art. 1350). Poiché la società semplice non richiede forme particolari può crearsi una:

• Società di fatto → il contratto di società è sorto per un comportamento concludente.
• Società occulta → L’esistenza del contratto sociale non è esteriorizzata ai terzi.
• Società apparente → Il comportamento di due o più persone induce i terzi a pensare che sussista una società.

Legge 580/93: Obbliga le SS a iscriversi nel registro delle imprese → Richiede atto costitutivo → Applicazione delle norme della SNC (art. 2295) → Deve essere entro 30 giorni depositato per l’iscrizione presso l’ufficio del registro delle imprese, altrimenti i soci rispondono con responsabilità illimitata e solidale.

• Dati dei soci.
• Ragione sociale.
• Sede e sedi secondarie.
• Oggetto sociale.
• Conferimenti, valore e metodo di valutazione.
• Prestazioni a cui sono obbligati i soci d’opera.
• Modalità di ripartizione degli utili e delle perdite.
• Durata della società.

La modifica del contratto sociale avviene all’unanimità dei soci salvo diversa regola (vale anche per il trasferimento della partecipazione sociale).

Invalidità del contratto di società di persone

Soggetto alle norme dei contratti in generale.

Conferimenti – Artt. 2253-2255

In merito ai conferimenti nella società semplice (e nella altre società di persone) non troviamo l’esplicita necessità di uno specifico procedimento di stima volto ad accertarne l'effettivo valore.