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Più difficile è sottrarre il minore fallito agli effetti personali che derivano dal

fallimento. Una parte della dottrina afferma che neanche questi effetti dovrebbero

ricadere sull'incapace. Altri dicono che è difficile non attribuirgli questi effetti perché

l’art.50 dice che l’incapacità di tipo personale consegue automaticamente all’iscrizione

all’albo dei falliti. E’ il minore ad essere iscritto. Quindi chi vuole non applicare gli

effetti personali al minore, fa interpretazione che difficilmente si concilia con tale

norma.

13-03-98

DIRITTO COMMERCIALE: LEZIONE 8°

Le società hanno bisogno di dati certi e resi pubblici in modo da poter indirizzare il

proprio agire. Inoltre, hanno bisogno anche d’informazioni veritiere che siano rilevanti

sotto vari profili, non solo sotto quello del nome della ditta o dell’imprenditore, ma

anche sotto il profilo degli atti costitutivi o della loro modifica.

Per tutte le società vige un principio di pubblicità legale. Vuol dire che per rendere

conoscibili al pubblico determinati atti, la legge prevede un regime di pubblicità detta

anche formale perché affidata a dei pubblici registri. In tal modo non solo le

informazioni vengono rese accessibili al pubblico, ma producono l’effetto

dell’opponibilità a chiunque degli atti iscritti e che, in tal modo, vengono resi

conoscibili.

Quindi, la pubblicità legale è una sorta di pubblicità formale, cioè legata formalmente

all’istituzione di un registro detto registro delle imprese. Il registro, previsto dal codice

del 1942, è rimasto lettera morta, perché non è mai stato emanato il regolamento

attuativo. Alcune norme transitorie del C.c., in attesa del regolamento, hanno dato le

indicazioni su come comportarsi. Con il regime transitorio, invece che nel registro

delle imprese, determinati atti venivano iscritti presso la Cancelleria del tribunale, che

era il surrogato del registro. Però, le regole transitorie del C.c. regolavano questo per

quanto concerne le società. Non c’è regime di pubblicità attuato per l’imprenditore

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individuale. Questo imprenditore era temporaneamente esonerato dall’iscrizione; solo

per singoli atti era prevista l’iscrizione.

In emanazione della 1° direttiva CEE, la legge 1127/69 prevedeva un ulteriore forma

di pubblicità per le società: l’iscrizione oltre che nel registro delle imprese, anche

l’iscrizione nel BUSARL (= Bollettino ufficiale delle società per azioni e a

responsabilità limitata). Le cooperative dovevano essere invece iscritte nel BUSC

(=Bollettino ufficiale delle società cooperative).

Non erano tenuti ad iscrizione

 piccoli imprenditori

 imprenditore agricolo

 società semplici

che non possono esercitare attività commerciale.

Erano però soggetti a pubblicità notizia perché erano tenuti all’iscrizione nel registro

delle ditte presso le Camere di Commercio. Bisognava rispettare un’esigenza

d’informazione di ogni possibile interlocutore.

Il 29/12/93 con la legge n°580 del riordino delle Camere di Commercio si istituisce il

registro delle imprese. Nel 1995 viene emanato il regolamento attuativo delle imprese e

modificato nel 1996. Senza regolamento, il registro delle imprese non poteva essere

attuato. Quindi tutta la disciplina trova applicazione dal 01/01/97, ponendo fine al

regime transitorio durato 50 anni.

Con l’emanazione del regolamento attuativo, si elimina il registro delle ditte perché

quei soggetti non commerciali ora trovano collocamento in sezioni speciali del registro

delle imprese.

Dal 01/10/97 è stato soppresso l’obbligo di pubblicità aggiuntiva nel BUSARL e nel

BUSC. Prima si stabiliva che per determinati attinenti alla vita delle società di capitali,

gli effetti della pubblicità legale decorressero dalla pubblicazione nel BUSARL.

Il registro delle imprese non è solo uno di pubblicità legale limitato solo alle società

commerciali, ma è strumento d’informazione sui dati rilevanti di tutte le società e

anche dell’imprenditore individuale. Questo perché è stata estesa l’iscrizione anche ai

3 tipi d’imprenditori sopra indicati. 48

La tenuta del registro è affidata alle Camere di Commercio, le quali fanno sì che i

compiti svolti preso le Cancellerie dei tribunali siano stati soppressi.

Altra importante novità che facilita l’acquisizione e l’inserimento dei dati, è che il

registro è tenuto su base informatica e non cartacea. Ciò garantisce velocità.

Com’è strutturato il registro delle imprese?

C’è un ufficio del registro che è istituito presso la Camera di Commercio di ogni

provincia ed è tenuto da un conservatore nominato dalla giunta comunale. La sua

attività è sottoposta alla vigilanza del giudice delegato nominato dal Presidente del

tribunale del capoluogo di provincia.

Il registro è composto da

 una sezione ordinaria

 diverse sezioni speciali

SEZIONE ORDINARIA

Nella sezione ordinaria sono iscritti gli imprenditori per i quali l’iscrizione nel registro

ha effetto di pubblicità legale e cioè produce gli effetti di cui all’art.2193.

L’articolo afferma: i fatti dei quali la legge prevede l’iscrizione, se non sono stati

iscritti, non possono essere opposti ai terzi da chi è obbligato a richiederne l’iscrizione,

a meno che questi provi che i terzi ne abbiano avuto conoscenza.

L’ignoranza dei fatti dei quali la legge prevede l’iscrizione, non può essere opposta dai

terzi dal momento in cui l’iscrizione è avvenuta.

Chi è soggetto ad iscrizione in questa sezione?

1. imprenditori individuali, commerciali, non piccoli

2. tutte le società, tranne quella semplice, anche se non svolgono attività commerciale.

Perché l’attività agricola può essere svolta anche da società diverse dalla società

semplice. Tutte le società con forma commerciale, anche se non svolgono attività

commerciale, vanno iscritte nella sezione ordinaria. Non si guarda all’oggetto =

attività effettivamente esercitata.

3. Consorzi (art.2012) tra imprenditori con attività esterna. Sono dei contratti

associativi tra imprenditori che contrattano con i terzi e non solo tra i partecipanti

all’associazione stessa. 49

4. GEIE = Gruppo Europeo d’Interesse Economico

5. Enti pubblici economici che hanno per oggetto esclusivo o principale un’attività

commerciale

6. Società estere che abbiano in Italia o la sede della loro amministrazione o l’oggetto

principale della loro attività.

SEZIONI SPECIALI

Sono iscritti tutti i soggetti che prima non erano soggetti ad iscrizione nel registro delle

imprese, ma erano soggetti ad iscrizione nel registro delle dite ai soli fini di pubblicità

notizia.

La pubblicità nelle sezioni speciali è pubblicità notizia, cioè è solo una segnalazione

nei confronti dei terzi e non vale ai fini dell’opponibilità degli atti soggetti ad

iscrizione.

Vanno iscritti:

1. imprenditori agricoli individuali

2. piccoli imprenditori

3. società semplici

4. sono annotati in una sezione speciale anche gli imprenditori artigiani, dove

l’iscrizione ha effetti costitutivi solo ai fini delle agevolazioni della legge del 1985

e non ai fini civilistici (come l’acquisto della qualifica di piccolo imprenditore o

l’esonero dal fallimento). Però, devono essere già iscritti all’albo degli artigiani.

La dottrina e la giurisprudenza ritengono che quando l’artigiano non è qualificabile

come piccolo imprenditore, esso vada iscritto nella sezione ordinaria perché è

imprenditore commerciale.

Quali atti vanno registrati?

Per l’imprenditore individuale, sono gli elementi che valgono ad identificarlo su la

mercato:

 dati anagrafici

 ditta

 oggetto dell’attività

 sedi principale e secondarie eventuali 50

 momenti di inizio e cessazione

Per le società sono gli atti più importanti:

 atto costitutivo e sue modificazioni, e le delibere che modificano l’atto

 nomina e revoca di amministratori e sindaci

 liquidatori quando la società è sottoposta a liquidazione

In generale, ogni modifica di un elemento iscritto va di nuovo iscritta per renderle

conoscibili ai terzi.

Va iscritto ciò che la legge impone sia iscritto. L’elencazione degli atti è tassativa.

Come viene fatta l’iscrizione?

L’iscrizione viene fatta nel registro delle imprese della provincia in cui ha sede la

società.

Negli atti e nella corrispondenza delle società bisogna indicare il registro presso il

quale l’iscrizione è avvenuta.

Viene fatta su domanda dell’interessato. Se non lo fa, l’iscrizione, quando è

obbligatoria, viene fatta d’ufficio. Così d’ufficio può essere fatta una cancellazione di

un’iscrizione avvenuta al di fuori delle norme di legge. Mai si cancellerà d’ufficio un

atto costitutivo di una società di capitali, perché qui l’efficacia della costituzione

costitutiva.

Che tipo di controllo si fa per procedere all’iscrizione?

L’ufficio del registro deve controllare che l’atto o il fatto soggetto ad iscrizione,

nonché tutta la documentazione che viene allegata, siano formalmente regolari. E’

controllo formale.

C’è anche un controllo sostanziale perché si deve controllare l’esistenza o la veridicità

dell’atto o del fatto. Ciò non vuol dire controllare che l’atto sia valido, ma che sia

veritiero.

L’iscrizione viene eseguita entro 10 giorni da quando la domanda viene protocollata.

L’iscrizione avviene tramite inserimento nell’elaboratore elettronico; gli utenti possono

consultare il registro presso la Camera di Commercio oppure con propri PC.

Può accadere che il controllo dia esito negativo e quindi l’iscrizione non avviene. Il

rifiuto viene motivato. 51

Il richiedente può ricorrere entro 8 giorni al giudice del registro che provvede con

decreto. Anche contro questo decreto c’è il ricorso, che si propone in tribunale. Anche

il giudice del tribunale provvede con decreto. Entro 15 giorni.

Quindi il principio è che si può ricorrere contro un diniego motivato.

L’inosservanza dell’obbligo d’iscrizione determina sanzioni pecuniarie ed

amministrative. Vi sono anche sanzioni indirette, come l’escludere tali soggetti dal

beneficio del concordato preventivo e dell’amministrazione controllata. Sono

procedimenti per cercare di evitare il fallimento, concessi perché l’imprenditore è stato

onesto ma sfortunato.

EFFETTI DELLA PUBBLICITA’

Esiste pubblicità

 formale (per i registri)

 di fatto = per le società semplici è concesso ai soci che non amministrano di limitare

la responsabilità. Nelle società personali risponde illimitatamente la società perché il

patrimonio è un centro autonomo di diritti e doveri.

(Anche le società hanno autonomia patrimoniale = società hanno autonomia

patrimoniale distinta rispetto al socio)

Nella società semplice è valido il patto che limita la responsabilità, solo per i soci che

non amministrano. Questo patto ha efficacia sui terzi solo se è reso loro noto con mezzi

idonei. Per il Cottino, quella affidata a dei mezzi idonei è la pubblicità di fatto.

Mai nessuno ha dato definizione concreta di mezzi idonei. Tanto che notai e

commercialisti consigliavano ai clienti di costituire una s.a.s., proprio per i dubbi sui

mezzi idonei. (Oggi c’è il registro delle imprese, che potrebbe essere un ulteriore

mezzo idoneo. Il dubbio che resta è se tale pubblicità non diventi dichiarativa, dove per

le società semplici, l’iscrizione ha efficacia di pubblicità notizia).

Si parla di pubblicità:

1. dichiarativa

2. costitutiva 52

3. normativa

1. PUBBLICITA’ DICHIARATIVA

E’ la regola nel diritto commerciale.

Di regola l’iscrizione nella sezione ordinaria ha efficacia dichiarativa, cioè questa

pubblicità rileva solo sul piano dell’opponibilità dell’atto o del fatto ai terzi.

Art.2193 è da collegare agli effetti solo della pubblicità dichiarativa: i fatti e gli atti

dei quali la legge richiede l’iscrizione, nel momento in cui vengono iscritti, sono

opponibili ai terzi. Questa è l’efficacia positiva immediata dell’iscrizione.

Si presume che siano conoscibili ai terzi tutti gli atti iscritti. Ecco perché è positiva.

Si presume che non valga la prova contraria. E’ una presunzione assoluta: il terzo

non può eccepire l’ignoranza dell’atto iscritto. Qualunque prova data dal terzo per

dimostrare la sua non conoscenza, non ha effetto. C’è il registro.

Efficacia immediata = ha effetto dal momento della registrazione

C’è anche un’efficacia negativa: l’omessa iscrizione impedisce che il fatto possa

essere opposto ai terzi.

Ma l’imprenditore può dare prova che il terzo ha avuto, lo stesso, conoscenza

dell’atto. Es. lettera raccomandata.

2. PUBBLICITA’ COSTITUTIVA

E’ l’eccezione alla pubblicità dichiarativa.

In alcune ipotesi previste tassativamente dal legislatore, la pubblicità non rileva

solo ai fini dell’opponibilità ai terzi dell’atto, ma rileva a fini maggiori. Diventa

presupposto affinché l’atto sia idoneo a produrre i suoi effetti.

Quindi ha effetti più rilevanti, perché affinché l’atto sia produttivo d’effetti tra le

parti o verso i terzi, occorre l’iscrizione con effetti costitutivi.

Es. Una società di capitali, finché non viene iscritta, non è una società di capitali e

non produce i suoi effetti né all’interno né all’esterno.

Quando, con determinate delibere, si riduce il capitale perché troppo ampio rispetto

all’oggetto della società, se la delibera non viene iscritta, l’omissione impedisce il

decorso del termine di tre mesi per l’opposizione dei creditori. Cioè la mancata

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iscrizione vale solo nei confronti dei terzi. La riduzione vale, non c’è però l’effetto

dei tre mesi. Quindi non c’è spazio per le società di capitali irregolari.

Le s.n.c. e le s.a.s. possono ugualmente vivere anche se non sono iscritte. Questo

fenomeno delle società irregolari vale solo per le società di persone registrate, e

non per le società di capitali, per ché per le società di persone commerciali

l’iscrizione ha solo effetti dichiarativi, mentre per le società di capitali ha effetti

costitutivi.

3. PUBBLICITA’ NORMATIVA

Ecco perché si parla d’efficacia normativa. L’iscrizione delle società di persone

nella sezione ordinaria fa sì che ad esse si applichi una disciplina giuridica

particolare, che è quella delle società di persone commerciali regolari.

Se non vengono iscritte, vengono sottoposte a regime diverso.

Queste società possono essere iscritte con funzione di pubblicità dichiarativa. Se

sono iscritte, acquistano la qualifica di s.n.c. o s.a.s. regolari. Visto che la disciplina

delle società regolari è diversa da quella delle società irregolari, vuol dire che

l’iscrizione ha una valenza normativa perché fa assumere la veste di società

regolare.

4. EFFICACIA SANANTE DELL’ISCRIZIONE (art.2332)

Una società nulla se viene iscritta, può successivamente essere dichiarata nulla.

Avvenuta l’iscrizione nel registro delle imprese, sulla base di una società nulla si

possono sviluppare una serie di rapporti con i terzi. Se si applicasse la disciplina

generale della nullità dei contratti, poiché la società è sempre un contratto, l’azione

di nullità farebbe cadere con efficacia retroattiva tutti gli atti compiuti. Il legislatore

ha posto un’eccezione con l’art.2332, per cui se una società è nulla ma è stata

iscritta, sono validi gli atti compiuti dal momento dell’iscrizione fino al momento

della dichiarazione di nullità. Questo per tutelare la società stessa e i terzi. Se tutto

fosse posto nel nulla, nessuno contratterebbe più con la società. Si tutela la

circolazione nel mercato. 54

Quindi pubblicità sanante vuol dire che gli atti compiuti da una società nulla iscritta

sono fatti salvi.

Inoltre, la legge dice che con una delibera dell’assemblea straordinaria iscritta nel

registro, si può eliminare la causa di nullità. Anche qui, la pubblicità è sanante,

poiché l’iscrizione della delibera che elimina il vizio nel registro, sana il vizio

stesso. Il fenomeno della pubblicità sanante è fenomeno eccezionale.

5. PUBBLICITA’ NOTIZIA

L’iscrizione nelle sezioni speciali del registro non produce nessuno degli effetti

sopra, che sono della pubblicità legale dichiarativa. E’ solo pubblicità notizia, cioè

si viene a conoscenza dell’atto. Il problema è che, anche se l’atto è iscritto, non è

renderlo opponibile ai terzi. Ciò significa che bisogna provare l’effettiva

conoscenza.

Es. l’imprenditore agricolo che si è iscritto con tale qualità può opporre ai terzi tutti

gli atti e fatti. Bisogna dimostrare che il terzo lo conosceva effettivamente.

Non si hanno gli effetti propri della pubblicità dichiarativa che è collegata

all’iscrizione nella sezione ordinaria. Ha la stessa funzione che aveva nel registro

delle ditte.

Quindi permane la differenza tra imprese soggette allo statuto dell’imprenditore

commerciale e le altre imprese iscritte nelle sezioni speciali.

E’ importante che il legislatore le abbia iscritte, per avere visione più organica, ma

non ci sono gli effetti del 2193 (efficacia positiva e negative)

Il registro delle imprese è pubblico, quindi chiunque può consultare gli elaboratori

e gli uffici rilasciano gli atti richiesti.

DIRITTO COMMERCIALE

Per le società di capitali (S.p.A., s.n.c. e s.a.s.) l’opponibilità, i terzi non è immediata al

momento dell’iscrizione, ma bisogna attendere 15 giorni. Quindi nel periodo che va

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dall’iscrizione fino al 15° giorno, un terzo potrebbe dimostrare di non essere stato a

conoscenza dell’atto. Questo però limitatamente alle società di capitali. (art.2457)

Per le società cooperative e per convocare l’assemblea anche nelle S.p.A., la

convocazione va pubblicata sulla Gazzetta Ufficiale.

La pubblicità normativa è la pubblicità che distingue tra

 imprese regolari

 imprese irregolari

La pubblicità normativa è una sottospecie di quella dichiarativa.

Se una società con forma commerciale ha per oggetto un’attività agricola, va iscritta

anche nella sezione speciale? No. Prevale l’iscrizione nella sezione ordinaria.

La pubblicità formale è quella affidata al registro.

La pubblicità di fatto è quella affidata ai mezzi idonei. Non è affidata formalmente ad

un registro.

Nel Cottino, dopo la pubblicità, si parla di

APPARENZA GIURIDICA

In senso lato, anche la pubblicità crea un’apparenza perché rende conoscibili certi fatti.

Ma non è l’apparenza giuridica. Con questo termine si fa riferimento a società che in

realtà non esistono, ma esteriormente sembra di sì.

Apparenza giuridica = situazione di fatto non corrisponde a situazione di diritto.

Se, di fatto, ci sono persone che si comportano come soci verso terzi, ma di diritto non

esiste nessuna società perché non è stato stipulato alcun contratto, e se tale situazione

ha ingenerato in un terzo incolpevole il convincimento dell’esistenza della società, il

legislatore parifica l’apparente a ciò che è veramente esistente. Ciò significa che nel

momento in cui ci sono obbligazioni che nascono, nascono in capo alla società e si fa

rispondere la società con il proprio patrimonio, o meglio con il patrimonio dei soci.

Una società apparente non può essere società di capitali, perché c’è l’iscrizione che ha

effetti costitutivi, cioè non nasce se non è iscritta.

Se il terzo sapeva che la situazione di fatto nono corrispondeva alla situazione di

diritto, allora non va tutelato.

Altra cosa è il problema dell’imprenditore occulto.

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IMPRENDITORE OCCULTO

La società occulta è il contrario di quella apparente.

All’esterno si manifesta una situazione di fatto diversa da quella di diritto nel senso

che non emerge

 l’esistenza di un socio, quando ci sono più soci

 o l’esistenza dell’imprenditore

Teoria fondata dal Bigiavi, cui aderisce il Cottino, ma non accolta da tutta la dottrina.

Come avviene l’imputazione dell’attività d’impresa? Viene imputata direttamente a chi

agisce in qualità d’imprenditore, essendo il fatto noto ai terzi. Quindi bisogna che

 il soggetto stesso spenda il proprio nome

 o che qualcuno spenda il nome dell’imprenditore

Può esserci il caso, in cui si esercita impresa per interposta persona, cioè con un

prestanome. Quindi un soggetto è il vero dominus dell’impresa, ma sta dietro le quinte.

Poi ce n’è un altro che spende il nome proprio e agisce ed è colui che nei confronti dei

terzi si rivela imprenditore.

Ci sono alcuni autori, tra cui il Bigiavi, che ritengono che insieme al soggetto che si

rivela imprenditore debba essere responsabile nei confronti dei terzi anche il vero

dominus dell’affare. Cioè, risponde a titolo di responsabilità cumulativa e anche a

titolo di fallimento.

Il problema è individuare l’imprenditore occulto. Su cosa si basa l’idea della

responsabilità cumulativa e del fallimento verso l’imprenditore occulto? Sul nesso tra

 potere di direzione

 responsabilità

E’ giusto che chi ha il potere abbia anche la responsabilità. Se non si adottasse la teoria

dell’imprenditore occulto, ci sarebbe separazione di questi due elementi perché

 uno è il dominus che dirige

 altro è il soggetto che si prende la responsabilità perché egli contratta a nome

proprio nei confronti dei terzi. Quindi i creditori si rivolgono al patrimonio del

prestanome e non dell’imprenditore occulto, perché non lo conoscono.

In base al nesso, si richiamano alcune norme.

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Art.2267 dice che nella società semplice, per definizione, i soci sono a responsabilità

illimitata. Quindi rispondono nei confronti dei terzi

 la società illimitatamente con il proprio patrimonio

 i singoli soci che rispondono illimitatamente con il loro patrimonio

Però, è possibile che alcuni soci limitino la loro responsabilità. Tuttavia, i soci

amministratori non possono limitare la responsabilità. Ecco che c’è un nesso

inscindibile tra direzione dell’impresa e responsabilità.Stessa cosa deve avvenire per

l’imprenditore occulto.

Con riferimento alla s.a.s. gli accomandatari sono i gestori dell’impresa e rispondono

illimitatamente, mentre l’accomandante che non è gestore dell’impresa, risponde nei

limiti della quota conferita. Questo è un altro nesso tra potere di direzione e

responsabilità.

Tutte le società di capitali sono dotate d’autonomia patrimoniale. Significa che esiste il

patrimonio della società slegato da quello dei singoli soci e questa separazione di

patrimoni permea tutta la disciplina delle società, con gradi diversi. Vuol dire che

l’autonomia patrimoniale della società semplice è meno accentuata della s.n.c.

Si arriva ad autonomia patrimoniale perfetta nella società di capitali, perché la

separazione di patrimoni è totale.

Questa regola subisce un’eccezione (art.2362): durante la vita della società tutte le

azioni sono concentrate nelle mani di un unico azionista. In tal caso, se la società fosse

insolvente, quell’unico azionista risponderebbe illimitatamente. E’ una sorta di

sanzione per il fatto che le azioni sono nelle mani di un solo soggetto. Ma questo è un

altro esempio che mostra come la gestione effettiva sia collegata dal legislatore alla

responsabilità. Vale solo per l’unico azionista e non per la s.r.l.

Quindi i sostenitori di questa teoria si sono basati non su una motivazione morale, ma

hanno cercato una base normativa.

Da queste norme si è estratto il corollario dell’inscindibilità tra poteri di direzione e

responsabilità illimitata. Da qui si vuole dare la responsabilità illimitata anche a chi ha

potere di direzione, ma agisce dietro le quinte. Si vuole dare stessa responsabilità

illimitata all’imprenditore occulto al pari di quello palese. Si vuole agire sul patrimonio

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dell’imprenditore occulto perché quasi sempre il prestanome è un nullatenente. Si

vuole agire in tal senso per favorire i creditori.

Non conta la spendita del nome, ma il potere effettivo di direzione perché in più norme

il legislatore ha collegato la responsabilità illimitata a chi dirige l’impresa e a chi

l’amministra. Allora gli autori dovevano dimostrare che l’imprenditore occulto è

 corresponsabile dei debiti dell’impresa (per alcuni autori)

 può fallire (per Bigiavi e altri)

Quindi, superando il principio della spendita del nome ci sarebbe parificazione tra

prestanome e imprenditore occulto, perché il vero padrone di un’impresa formalmente

altrui, non solo sarà corresponsabile dei debiti dell’impresa, ma fallirà, sempre e

comunque, se fallisce il prestanome.

Il Bigiavi completa la sua teoria con l’art.147 della legge fallimentare. Riguarda il

fallimento dell’imprenditore occulto di una società palese.

Il 1° comma tratta del fallimento in estensione: quando fallisce una società di persone,

falliscono in estensione e in proprio anche i soci illimitatamente responsabili.

Il 2° comma dice: se dopo la dichiarazione di fallimento della società risulta l’esistenza

di altri soci illimitatamente responsabili il tribunale, su domanda del curatore o

d’ufficio, dichiara il fallimento dei medesimi, dopo averli sentiti in camera di

consiglio. Il 2° comma dice che fallisce il socio occulto di società palese.

Si è voluto applicare l’art.147 per analogia al caso di fallimento del socio occulto di

società occulta. E’ un modo di dire che il legislatore considera la società occulta.

La giurisprudenza su questo punto è costante. Lo è meno su un altro punto. Una volta

arrivati a parificare l’ipotesi non regolata a una regolata, ma che per la stessa ragione

dovrebbe essere regolata allo stesso modo, cioè se si applica l’art.147 all’ipotesi sua

propria e all’imprenditore occulto, perché si deve distinguere tra

 esercizio collettivo dell’impresa = società occulta

 esercizio individuale = imprenditore occulto

e dire che la società occulta fallisce e l’imprenditore occulto no?

Questo terzo passaggio è più ardito. Ecco perché la giurisprudenza è più restia ad

ammettere l’esistenza dell’impresa occulta la dove ammette la società occulta. E’ parsa

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più persuasiva la soluzione adottata a proposito delle società che non questo passo

ulteriore.

Inoltre, si potrebbe estendere l’ipotesi al socio tiranno di una società di capitali, cioè

chi è formalmente il vero padrone dell’affare ed è titolare dell’intero pacchetto

azionario. Questa norma applicata formalmente porta a concludere che se un soggetto

ha il99% delle azioni e un altro possiede l’1%, la norma 2362 non si applica.

Anche il socio tiranno è un imprenditore indiretto, quindi si dovrebbe applicare la

stessa teoria.

Il Cottino appoggia la teoria dell’imprenditore occulto.

La giurisprudenza riconosce l’esistenza della società occulta e più difficilmente quella

dell’impresa occulta perché adotta altri strumenti per reprimere questi casi.

Siamo partiti dallo studio dell’imputazione dell’attività d’impresa. I criteri usati sono:

1. Criterio formale = spendita del nome

L’attività d’impresa va in capo al soggetto il cui nome viene speso, non importa se

da lui o da qualcun altro.

Es. Io che agisco in mio nome; oppure un tutore che agisce in nome dell’incapace.

Ma gli effetti dell’atto si producono in capo al soggetto il cui nome è stato speso

nei confronti dei terzi. I creditori si rivolgono al patrimonio di quel soggetto che ha

speso il nome all’esterno, anche perché non possono sapere se e chi c’è dietro.

La teoria dell’imprenditore occulto nasce proprio per il fatto che, quando i creditori

vanno a chiedere il pagamento, si trovano davanti un nullatenente e non possono

riscuotere. Anche la regola del mandato con o senza la rappresentanza ci dà la

prova che prevale il criterio formale. Cioè l’imputazione dell’attività d’impresa è

giusto che vada fatta in capo a quei soggetti che spendono il nome all’esterno.

Se il mandato è con rappresentanza risponde il mandante. Se è senza

rappresentanza risponde il mandatario in proprio.

A questa tesi si oppone il

2. Criterio sostanziale = deve rispondere chi ha potere di direzione.

Non basta la spendita del nome. Ci sono delle norme che mostrano come in realtà

risponda chi ha il potere di gestione dell’impresa.

Allora è giusto che sia l’imprenditore occulto a rispondere illimitatamente.

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Quindi ci sono 2 criteri giuridici per imputare l’attività d’impresa, così da avere due

patrimoni su cui rifarsi.

Se, però, si abusa di tale principio, si rischia di far fallire chi ha un patrimonio

capiente. Quindi la 2° teoria è più giusta ma va usata con cautela, altrimenti si va a

cercare l’occulto ovunque. Un soggetto che per una sola volta ha prestato un

finanziamento ad un altro rischia di fallire perché considerato imprenditore occulto.

Se, in linea generale, è vero che chi ha la direzione d’impresa risponde illimitatamente,

questo non è un principio assoluto. Storicamente la gestione è sempre stata collegata

alla responsabilità illimitata. Alcuni autori sostengono che non è sempre così.

Consideriamo la s.n.c.. Tutti i soci rispondono illimitatamente perché non è possibile

limitare la responsabilità all’esterno. Tutti i soci rispondono illimitatamente nei

confronti dei terzi. Però è possibile che qualcuno di questi soci rinunci

all’amministrazione. Coloro che non amministrano si vedono accolta la stessa

responsabilità illimitata di coloro che amministrano. Quindi non è un principio assoluto

che la gestione si accompagna sempre alla responsabilità illimitata.

Nel caso della s.a.s. l’accomandatario è l’unico socio che può amministrare. Ma se non

ha voglia di amministrare può solo fare il socio. Tuttavia, rimane un socio

accomandatario che risponde illimitatamente. La responsabilità illimitata

dell’accomandatario è collegata a un dato formale e non sostanziale, cioè alla qualità si

accomandatario.

Quindi non è vero che alla gestione è sempre collegata la responsabilità illimitata.

Se fosse vero che il legislatore bada più alla sostanza che alla forma, l’accomandatario

che non gestisce dovrebbe rispondere limitatamente. Invece, il legislatore si basa sul

dato formale, cioè fa rispondere l’accomandatario illimitatamente, non perché

amministra, ma perché è socio accomandatario. Normalmente è l’accomandatario che

amministra, per questo vale la responsabilità illimitata dell’accomandatario. La

responsabilità illimitata è data perché astrattamente l’accomandatario amministra. Se

non amministra, al legislatore basta il dato formale di essere accomandatario per far

scattare il regime della responsabilità illimitata.

Quindi prevale il dato formale. 61

E ciò è dimostrato ancora per il socio unico di una s.r.l.. E’ l’unica società che può

nascere con un unico socio.

Prima avevamo fatto un’ipotesi diversa: la S.p.A. deve nascere con una pluralità di

soci. Durante la vita della società, vi può essere un unico azionista.

Oggi la s.r.l. può nascere con un unico socio che risponde limitatamente.

Quando risponde illimitatamente? In base a condizioni oggettive e formali, come la

violazione della disciplina dei conferimenti previsti per il socio unico di s.r.l..

Si vede come il legislatore badi al dato formale perché consente ad una società di

nascere con unico socio: la responsabilità illimitata scatta quando si violano delle

regole formali.

Questi autori dicono che è troppo ritenere che l’art.147 legittimi la teoria

dell’imprenditore occulto. L’unica cosa che dice è che se dopo il fallimento di una

società palese si scopre la presenza di un ulteriore socio, questo risponde

illimitatamente. Non si conosce il n° dei soci, non l’esistenza dell’impresa. Quindi da

questa fattispecie regolata, passare al fallimento della società occulta va bene, ma non

al fallimento dell’imprenditore occulto. Non regge l’analogia perché nella società

palese con soci occulti, chi ha agito è la società. Quindi si rispetta il criterio della

spendita del nome, che è criterio formale.

Ciò che è stato occultato non è l’impresa, ma il numero dei soci. Quindi c’è

responsabilità del patrimonio dell’impresa, a cui si aggiunge quella del socio in più.

Sono due criteri. Bisogna vedere quale scegliere.

Se si chiama a rispondere solo l’imprenditore palese, si vogliono tutelare i creditori.

Ma bisogna distinguere i creditori. Facendo commistione di patrimoni, si fa

commistione di creditori al momento del fallimento. Si crea concorrenza tra creditori

dell’imprenditore occulto e dell’imprenditore palese.

La giurisprudenza accoglie l’esistenza della società occulta e la fa fallire e meno l’idea

dell’imprenditore occulto. Elabora la teoria dell’impresa fiancheggiatrice per cui ci

possono essere dei comportamenti tipici dell’imprenditore occulto e del socio tiranno,

come

 sistematico finanziamento alla società

 direzione di fatto 62

Ma queste imprese che nascono a fianco dell’impresa considerata, come si possono

fare fallire? Riconoscendo che tali imprese svolgono a loro volta attività commerciale

e per tale via farle fallire. Quindi considera che vi siano gli attributi del 2082.

L’impresa fiancheggiatrice accanto all’impresa del prestanome, viene fatta fallire in

proprio. Non sulla base dell’imprenditore occulto, ma sulla base del 2082, cioè è

un’impresa dotata d’organizzazione, professionalità e metodo economico. E’

un’impresa commerciale che può essere individuale o dare luogo ad una società di

fatto. Quello che conta è che sia qualificabile come impresa commerciale e che per

questo fallisca.

DIRITTO COMMERCIALE:

LE SCRITTURE CONTABILI

Sono documenti che contengono la rappresentazione in termini monetari e quantitativi

di tutti gli atti dell’impresa presi singolarmente, rappresentano la situazione

patrimoniale dell’imprenditore e in senso lato, pone in luce se c’è stata una perdita.

Tenendo presente che mentre è nella facoltà di qualunque imprenditore

indipendentemente dal fatto che questo sia o meno commerciale la tenuta di questi libri

è facoltativa per tutti, la legge pone un obbligo esclusivamente per gli imprenditori che

esercitano un’attività commerciale.

La tenuta di queste scritture contabili che è una facoltà per tutti, diventa un obbligo

giuridicamente rilevante per gli imprenditori che esercitano un’attività commerciale ed

è con riferimento ad essi che il codice disciplina le Scritture Contabili.

Per quanto riguarda i soggetti che sono obbligati a tenerle, bisogna fare attenzione,

innanzitutto va detto che la disciplina si riferisce agli imprenditori commerciali però

badate bene che la disciplina e le S.C. previste dal codice art.2214 e seguenti non si

applica ai piccoli imprenditori che esercitano attività commerciali quindi è vero che si

63

applica a chi esercita un’attività commerciale ma bisogna aggiungere purché non si

tratti di piccolo imprenditore.

Inoltre, è stata fatta una distinzione tra società con forma commerciale che però

potrebbero avere un oggetto non commerciale, l’unico divieto di svolgere attività

commerciale la legge lo pone in capo alla società semplice, ma come vedremo per tutte

le altre società vi è la facoltà di avere un oggetto o commerciale o agricolo.

Tutte le società commerciali con forma commerciale devono ritenersi obbligate alla

tenuta delle S.C. anche se in concreto poi hanno un oggetto non commerciale quindi

anche se non esercitano attività commerciale.

Da cosa si ricava questo riferimento?, vi sono norme sparse in ambito societario che lo

chiariscono,

ad es.: per le S.p.A. il 2421 1° comma :

“Oltre all’obbligo della tenuta delle S.C. le società devono anche tenere:

1) Il libro dei soci,...;

2) il libro delle obbligazioni,...;

3) il libro delle adunanze e delle deliberazione delle assemblee,...;

4) il libro delle adunanze e delle deliberazioni del consiglio di

amministrazione;

5) il libro delle adunanze e delle deliberazioni del collegio sindacale;

6) il libro delle adunanze e delle deliberazioni del comitato esecutivo, se

questo esiste;

7) il libro delle adunanze e delle deliberazioni delle assemblee degli

obbligazionisti, se sono state emesse obbligazioni.”

Quindi il legislatore ha previsto la tenuta delle S.C. indipendentemente dall’attività

esercitata dalla società, quindi se per ipotesi la S.p.A. esercita un’attività agricola le si

applica la norma appena citata.

Mentre la sottrazione del piccolo imprenditore lo stabilisce la legge 2214 3° comma:

“Le disposizioni di questo paragrafo non si applicano ai piccoli imprenditori”.

Spesso i criteri del c.c. non sono necessariamente coincidenti con quelli del diritto

tributario per cui secondo il diritto tributario vi possono essere delle S.C. diverse da

quelle previste come obbligatorie dal c.c.. 64

Non solo l’obbligo della tenuta di alcune scritture è prevista anche in capo a chi

esercita un’attività professionale ma questo è solo ai fini tributari e non ai fini

civilistici.

Le S.C. art. 2214:

“L’imprenditore che esercita un’attività commerciale deve tenere il libro

giornale e il libro degli inventari.

Deve altresì tenere le altre scritture contabili che siano richieste dalla natura e

dalle dimensioni dell’impresa e conservare ordinatamente per ciascun affare gli

originali delle lettere, dei telegrammi e delle fatture ricevute, nonché le copie

delle lettere, dei telegrammi e delle fatture spedite.

Le disposizioni di questo paragrafo non si applicano ai piccoli imprenditori”

Qual è il sistema del codice?, la norma detta innanzitutto un principio generale che

l’imprenditore deve tenere le S.C. che siano richieste dalla natura e dalle dimensioni

dell’impresa; e detta subito che devono essere tenuti obbligatoriamente determinati

libri:

- Libro giornale;

- Libro degli inventari.

E ci parla poi della corrispondenza commerciale, lettere, telegrammi, fatture, per

ciascun affare devono essere conservati gli originali di questa corrispondenza ricevuta

e se ne custodisce una copia di quella spedita con riferimento a queste scritture il

Cottino parla di Scritture giuridiche.

Libro Giornale:

registro con valore cronologico - analitico art. 2216.

“Il libro giornale deve indicare giorno per giorno le operazioni relative

all’esercizio dell’impresa”

cronologico perché giorno per giorno anche se non bisogna intendere queste

espressioni letteralmente è necessario però che tutte le operazioni siano registrate

nell’ordine in cui si sono verificate, anche se questo non coincide col giorno esatto in

cui sono avvenute. 65

Bisogna fare attenzione che si può anche registrare operazioni in modo omogeneo,

questa sintesi deve consentire però la ricostruzione cronologica di ogni singola

operazione che si è succeduta.

Il libro giornale si può suddividere in più libri parziali a secondo delle dimensioni delle

imprese.

Libro Inventario:

Si dice che sia un libro periodico - sistematico perché deve essere redatto subito

quando si incomincia l’attività d’impresa e poi successivamente ogni anno.

Quando studieremo successivamente altre norme vedremo che dev’essere chiuso entro

3 mesi dalla data della dichiarazione dei redditi.

Ci deve dare un quadro completo della situazione patrimoniale dell’imprenditore, deve

contenere l’indicazione e la valutazione delle attività e delle passività anche estranee

all’impresa quindi che riguardano l’imprenditore ma non l’impresa. Questo è detto

dall’art.2217 1° comma:

“L’inventario deve redigersi all’inizio dell’esercizio dell’impresa e

successivamente ogni anno, e deve contenere l’indicazione e la valutazione

delle attività e delle passività relative all’impresa, nonché delle attività e delle

passività dell’imprenditore estranee alla medesima”

La norma poi prosegue dicendo che l’inventario si chiude con il bilancio e con il Conto

Profitto e Perdite Art.2217 2° comma:

“L’inventario si chiude con il bilancio e con il conto dei profitti e delle perdite,

il quale deve dimostrare con evidenza e verità gli utili conseguiti o le perdite

subite. Nelle valutazioni il bilancio l’imprenditore deve attenersi ai criteri

stabiliti per i bilanci delle società per azioni, in quanto applicabili.”

Quando parla di Bilancio e Conto P.P. intende dire del Bilancio comprensivo dello

Stato Patrimoniale e del Conto Economico ed è un Bilancio nel quale devono risultare

con evidenza e verità la situazione patrimoniale complessiva (Stato Patrimoniale a fine

di ogni anno) nonché gli utili conseguiti o le perdite sofferte sempre nello stesso arco

di tempo.

Evidenza e verità come principio di chiarezza e principio di verità .

66

Principio di chiarezza significa che il bilancio deve essere intelligibile ossia chi lo

legge deve essere in grado di capirlo

Principio di verità significa che il bilancio non deve essere falso quindi vero. Il falso in

bilancio è punibile anche penalmente.

Evidenza e verità sono i principi che trovate per la prima volta quando studiamo i libri

contabili dell’imprenditore e sono principi che dettati con formule parzialmente diversi

li troveremo per il bilancio delle società di capitale.

La Stato Patrimoniale è come se fotografasse in un dato periodo il patrimonio della

società il C.E. ci da la spiegazione di come quell’utile è stato conseguito o del modo in

cui si è arrivati a questa perdita.

La disciplina del bilancio invece è molto più analitica con riferimento alle S.p.A.

perché ci sono norme che fissano il contenuto del bilancio, le voci che devono figurare

nei vari prospetti contabili e i criteri degli amministratori che sono l’organo che

redigono il bilancio quando l’art.2217 prevede l’obbligo di redazione del bilancio fa un

rinvio per la S.p.A. solo per ciò che concerne i criteri di valutazione.

Infatti la legge dice al 2° comma dell’art.2217:

“Nelle valutazioni di bilancio l’imprenditore deve attenersi ai criteri stabiliti per

i bilanci delle società per azioni, in quanto applicabili”.

La dottrina e la giurisprudenza dominante ritengono che il rinvio abbia carattere

generale cioè il legislatore abbia voluto attenersi soltanto ai criteri di valutazione ma

non nel senso di escludere tutto il resto.

Laddove il bilancio si debba fare, il modello a cui ci si deve ispirare è quello della

società per azione, non solo per ciò che attiene i criteri di valutazione come parrebbe

dire il 2217 ma in senso più globale.

Siamo partiti da un principio generale e l’adozione di questo comporta poi nel singolo

caso concreto la tenuta di tutte quelle scritture che sono richieste dalla natura e dalla

dimensioni delle imprese.

Ad esempio: il libro mastro, in questo libro vi sono registrate le singole operazioni, ma

non cronologicamente, ma in modo sistematico cioè si raggruppano le operazioni per

voci omogenee, esempio per tipo di operazioni, per tipo di cliente,...

Il libro cassa che contiene entrate ed uscite di denaro

67

Libro magazzino dove vengono registrate le entrate ed uscite delle merci.

Questi sono libri contabili obbligatori secondo il c.c.

Secondo il diritto tributario ve ne sono altri, la legislazione tributaria prevede:

il libro dei cespiti ammortizzabili, il registro magazzino, il libro ai fini

dell’accertamento I.V.A., libri che hanno contenuto laburistico: libro paga, libri

matricola.

Quindi a fianco della disciplina civilistica si affianca tutta una disciplina tributaria che

non coincide in tutto e per tutto.

La legge si preoccupa di dettare come devono essere tenuti questi libri.

La legge vuole tutelare il principio di veridicità delle Scritture Contabili cioè si tende

ad impedire che queste possano essere alterate in qualche modo, allora si dettano dei

criteri che in parte mirano a prevedere una forma di regolarità formale altri che invece

tutelano la regolarità sostanziale.

Regole Formali:

Libro giornale e libro degli inventari devono essere numerati pagina per pagina,

devono essere inizialmente bollati fin dall’inizio foglio per foglio dall’ufficio del

registro dell’impresa o da un notai, art. 2215.

Invece in base ad una legge del ‘94 è stata stabilita la vidimazione annuale ed è stata

abolita la bollatura foglio per foglio in base ad una legge del ’72 ma in realtà nella

pratica si bolla ancora pagina per pagina, mentre la legge ammette una sola bollatura

sull’ultima pagina.

Questa regola per cui è stata abolita la vidimazione annuale ha modificato gli art.

2216-2217.

Formalità intrinseche: la legge dice che tutte le scritture devono essere tenute secondo

norme dell’ordinata contabilità art.2219.

Norme di un ordinata contabilità significa che non vi devono essere spazi in bianco che

non vi devono essere interlinee non abrasioni e se ci sono state delle cancellature si

deve vedere la cosa che è stata cancellata, questa legge del ’94 consente anche che si

conservino le Scritture Contabili mediante sistemi informatici purché in ogni momento

venga data la possibilità di leggere i dati. 68

Normalmente negli studi questi libri si tengono a computer e poi nei termini di legge,

si rifà la stampa generale del libro.

Se non sono stati rispettati questi criteri di regolarità che sono sia estrinseci che

intrinseci la scrittura non è regolarmente tenuta, vedremo che ha delle conseguenze

non irrilevanti sotto il profilo probatorio.

Devono essere conservate per 10 anni e non sono soggette ad alcuna forma di controllo

esterno si vuole tutelare il segreto dell’imprenditore questo vale per l’impresa

individuale e per le società semplici.

Per le società di capitale tutta la contabilità delle S.p.A. quotate in borsa sono

sottoposte ad un controllo esterno affidato a 2 organi:

 società di revisione;

 CONSOB.

Quindi questa regola per cui le scritture non sono sottoposte a nessuna forma di

controllo esterno, ha una vistosa eccezione per quello che riguarda le società quotate.

Il fatto che vi sia un obbligo per la tenuta delle scritture ci fa presumere che ci sia una

sanzione in caso contrario, ma in realtà non esiste una sanzione diretta. Vi sono però

delle sanzioni indirette:

L’imprenditore che non tiene regolarmente le Scritture Contabili non può utilizzarle

come messo di prova a suo favore, possono esser utilizzate contro di lui, non può

essere ammesso alla procedura del concordato preventivo e all’amministrazione

controllata quindi perde benefici.

Può essere assoggettato a delle sanzioni in caso di banca rotta, qui si tratta di sanzioni

penali, in caso di fallimento.

Qual è la rilevanza sotto il profilo probatorio delle Scritture Contabili? c’è una forma

di segretezza tutelata per cui in realtà le S.C. sono destinate in via di principio a

rimanere nella sfera interna dell’imprenditore quindi c’è una sorta di tutela

preferenziale dell’imprenditore.

Ciò che concerne l’imprenditore e per ciò che ottiene al bilancio vero e proprio (il

bilancio si chiude con l’inventario) per l’imprenditore individuale e per le società di

persone non vi è nessuna forma di pubblicità.

69

Mentre il bilancio delle società di capitale e delle società cooperative ha una forma di

pubblicità che consiste nel deposito presso l’ufficio del registro delle imprese (non è

un’iscrizione è un deposito).E’ un deposito perché gli interessati possano prenderne

visione.

Le S.C. siano o non siano regolarmente tenute possono sempre essere utilizzate dai

terzi come mezzo processuale di prova contro l’imprenditore che le tiene. Quindi per

essere usate dai terzi contro l’imprenditore non è un presupposto necessario quello

della regolare tenuta ovviamente il terzo le fa valere in campo processuale per trarne

vantaggio. La legge comunque si promulga di dire che non si può scinderne il

contenuto cioè colui che vuole trarne vantaggio non può leggere o escludere ciò che

più gli fa comodo. L’imprenditore per tutelarsi potrebbe con qualunque mezzo di prova

dimostrare che le proprie S.C. sono false e quindi non corrispondano a verità.

La giurisprudenza recentemente ha detto che si deve escludere che la mancata

registrazione di un singolo fatto sia di per sé una prova a sfavore dell’imprenditore. Il

giudice, dal fatto stesso che manchi la registrazione, potrebbe ricavare solo una

presunzione semplice che il fatto non esista però non una regola, quindi non è una

presunzione ne assoluta ne relativa.

CHIARIMENTO:

Presunzione assoluta: quando l’imprenditore, per il quale si richiede l’iscrizione nel

registro delle imprese (pubblicità legale dichiarativa) viene incriminato, si presume che

tutti i terzi conoscano quell’atto non importa che il soggetto poi dica che non ne era a

conoscenza perché dal momento stesso che c’è iscrizione si presume che sia

conosciuto. Presunzione assoluta perché non è dicibile la prova contraria.

Presunzione relativa: quando il codice detta una presunzione dicibile da prova

contraria ossia si può dimostrare il contrario.

Presunzione semplice: quando si presume semplicemente da un fatto noto quanto è

ignoto e sono utilizzabili tutti i mezzi di prova a disposizione del giudice. E’ quindi un

procedimento logico utilizzato dal giudice nel processo, costui risale da un fatto noto

ad uno ignoto secondo principi di uso. 70

In questo caso la mancata registrazione di un dato fatto non vuol dire che faccia

sempre prova a sfavore dell’imprenditore ma è un indice attraverso il quale il giudice

può avere una presunzione semplice che l’atto non sia stato compiuto.

Le S.C. regolarmente tenute rispondo a principi diversi, perché esse possano essere

utilizzate a favore dell’imprenditore devono però ricorrere tre condizioni:

1-devono essere regolarmente tenute;

2-bisogna farle valere contro un altro imprenditore, quindi valgono solo tra

imprenditori, questo è un principio di parità di trattamento;

3-la controversia deve essere relativa ad atti inerenti l’impresa.

Per ciò che riguarda il principio di segretezza il giudice può solo richiedere l’esibizione

delle singole scritture, la comunicazione integrale è prevista solo in casi previsti dalla

legge: 1-lo scioglimento della società,

2-la comunione dei beni;

3-successione a causa di morte (art. 2711, comma 1°).

Al di fuori di questi tre casi tipizzati dal legislatore è ammessa solo l’esibizione di

singole S.C. solo per la parte attinente alla controversia in esame.

Quindi anche queste regole tutelano il principio di segretezza aziendale la quale viene

infranta solo quando interessi superiori lo richiedano diversamente sarà per quanto

concerne le società.

RAPPRESENTANZA COMMERCIALE

E’ il terzo aspetto dello statuto dell’imprenditore commerciale.

L’imprenditore si avvale nello svolgimento delle sue funzioni per l’esercizio della

propri impresa di soggetti che vengono stabilmente inseriti nell’organizzazione

aziendale, questi sono i lavoratori subordinati o ausiliari interni. Accanto ad essi ci

sono gli ausiliari esterni o autonomi che possono collaborare anche stabilmente con

l’imprenditore, essi sono: gli agenti, i mediatori, possono essere contratti di

commissione o spedizione. Tutti questi contratti sono contratti che legano i

collaboratori esterni o autonomi all’imprenditore. Spesso le collaborazioni hanno

carattere stabile, ad esempio la gente se rientra nell’esercizio professionale potrebbe

71

anche essere un’impresa ausiliaria dell’impresa commerciale. Se invece l’attività è

esercitata sporadicamente non parleremo certo di impresa commerciale ausiliaria ma

comunque questi soggetti sono sempre ausiliari esterni o autonomi.

Nella R.C. non ci occupiamo di questi ultimi ma degli ausiliari interni o subordinati.

Il fenomeno della R. che ha una disciplina generale nel diritto privato, ha nel diritto

commerciale delle norme speciali (non eccezionali).

CHIARIMENTO:

- Norma eccezionale: è quella che non è suscettibile di applicazione analogica fuori dal

caso regolato;

- Norme speciali: è il corpo di norme che sono dettate per un settore specifico e che

valgono per tutto quel settore ponendosi accanto a quelle dettate in linea generale.

Quando si tratta di atti inerenti l’esercizio dell’impresa posti in essere da particolari

soggetti, si parla di normativa relativa alla R.C..

Le figure tipiche di ausiliari interni o subordinati sono : gli institori, i procuratori ed i

commessi. Per questi soggetti che sono rappresentanti degli imprenditori si applica una

disciplina sulla R. creata da norme speciali ad hoc.

Alcuni cenni sulla R. generale civilistica.

Cosa vuol dire R.?

Es.: Il mandato è un contratto e può essere con o senza R. ma perché?

Il mandato di per sé è quel contratto in base al quale il mandatario compie uno o più

atti giuridici per conto (interesse) del mandante, può essere con o senza R. perché se io

sono il mandatario senza R., contraggo con il terzo a mio nome anche se quello che

faccio va nell’interesse del mandante. Se invece il mandato ha la R. significa che oltre

al mandato ci vuole una procura. La procura, prevista dall’art. 2387, è un documento in

cui si specifica il contenuto e l’ampiezza del potere rappresentativo. La procura può

essere generale o speciale, se è generale comprende tutti i qual si voglia atti

nell’interesse del mandante, se è speciale invece riguarda atti determinati in questo

caso quindi può porre anche dei limiti all’agire del mandatario.

(Specificazione: il soggetto è investito da potere di R. in base a procura non a mandato,

il mandato è il rapporto sottostante accanto ad esso vi può essere o non essere una

procura). 72

La procura serve a spendere all’esterno il nome altrui e riguarda la spendita del nome

del rappresentato nei confronti dei terzi, i terzi sono in grado di valutare il potere del

rappresentante (procura speciale) e dopo di che avviene la contrattazione.

Es.: se compro un terreno e spendo il nome di un terzo gli effetti della legge

ricadono in capo al terzo.

Se agisco invece a mio nome gli effetti cadranno nella mia sfera giuridica.

La procura deve essere conferita con la stessa forma del contratto che si va a

concludere, se si conclude un contratto che necessita la forma pubblica o quella scritta,

la procura deve essere rispettivamente per forma pubblica o scritta.

C’è un grosso onore che grava sul terzo che contratta con il rappresentante ed è quello

che il terzo deve andare a verificare che ci sia questa procura e deve chiedere al

rappresentante di giustificare i suoi poteri, questo perché si pone il problema del falsus

procurator (rappresentante falso). In questo caso la legge fa ricadere gli effetti negativi

di tutto quest’agire sul terzo contraente, perché visto che il terzo a l’onere di chiedere

sempre l’esibizione della procura, peggio per lui se non lo fa.

Infatti, in questo negozio si ha che, da un lato non si possono far ricadere gli effetti sul

rappresentato perché manca la procura ma dall’altro sul rappresentante in proprio in

quanto non ha dichiarato di agire in suo nome.

La legge quindi dice che il contratto concluso dal falsus procurator è inefficace,

improduttivo di effetti giuridici e il terzo anche se in buona fede non ha altra tutela che

richiedere al falsus procurator un risarcimento dei danni per aver confidato senza sua

colpa sulla validità del contratto (art. 1398)

L’applicazione di tutto questo si ha nella continuità delle girate. La firma di un falsus

procurator blocca o non blocca la continuità delle girate?

La giurisprudenza prevalente dice che non interrompe tale continuità in quanto il

principio è la continuità delle stesse girate tra cui la cartolizzazione segue dei principi

suoi propri.

In diritto societario ci sono delle regole diverse perché il legislatore a voluto regolare

l’istituto della R.C. con norme più consone al principio della moltiplicazione degli

affari e ha voluto nel contempo tutelare maggiormente il terzo.

Quindi la regola del falsus procurator non si applica a institori, procuratori e commessi.

73

Le regole del diritto civile quindi tutelano poco o male il terzo contraente ed

ostacolano le contrattazioni tra rappresentanti e di conseguenza lo sviluppo degli affari,

queste stesse però sono importanti negli ausiliari autonomi.

DIRITTO COMMERCIALE:

Continuazione della RAPPRESENTANZA COMMERCIALE.

Le norme speciali che affrontiamo riguardano gli institori, i procuratori e i commessi.

Questi soggetti proprio per la posizione che rivestono nell’impresa sono stabilmente

destinati a venire a contatto con i terzi e a concludere affari per l’imprenditore, essi

vengono investiti automaticamente della R. dell’imprenditore e hanno il potere di R.

nelle imprese. Il potere di R. si basa strettamente sul tipo di funzione che questi

soggetti vengono a svolgere all’interno dell’impresa e questo può essere più o meno

ampio a seconda di questa funzione. Questo potere non si basa sulla procura del diritto

civile, ma diventa l’effetto naturale della collocazione che l’imprenditore ha voluto

dare loro all’interno dell’impresa, basta l’atto di preposizione idonea e trattandosi di

subordinati questo potrebbe essere l’atto di funzione all’impiego.

La procura è necessaria non per conferire poteri ma per modificare un contenuto dei

poteri di questi soggetti. Il contenuto legale-tipico dei poteri è prestabilito dalla legge

ma per ottimizzarlo, o dal momento della nomina o nel momento successivo, è

necessaria la procura. Procura che conferisce potere limitato e che deve essere portato

a conoscibilità dei terzi nelle forme prevista dalla legge (pubblicità dichiarativa, art.

2693).

Degli ausiliari subordinati previsti dal nostro legislatore (institori, procuratori e

commessi) bisogna studiare la diversa ampiezza del loro potere di R. che varia a

seconda delle mansioni a cui sono concretamente affidati e per adibirli a tali funzioni

non è necessaria una procura civilistica ma basta un atto di preposizione.

74

L’INSTITORE è il soggetto che viene preposto dall’imprenditore all’esercizio

dell’impresa stessa, a tutta l’impresa, a una sede secondaria o ad un ramo particolare

della stessa (direttore generale, direttore di una filiale, direttore di settore), è un

lavoratore subordinato che ha la qualifica di dirigente. Un fatto che lo qualifica quindi

rispetto a tutti gli altri ausiliari è essere al vertice della gerarchia dei dipendenti ossia al

massimo grado della subordinazione. Si pone veramente al vertice assoluto se viene

preposto all’intero vertice dell’impresa ossia dipende solo ed esclusivamente

dall’imprenditore.

I poteri dell’institore sono: potere di gestione di tipo generale, può compiere tutte le

operazione che rientrano nella struttura all’interno della quale egli ne è il responsabile;

è tenuto compiutamente con l’imprenditore alla tenuta delle scritture contabili,

all’iscrizione nel registro delle imprese.

L’institore nel caso che l’imprenditore fallisse viene assoggettato alle sanzioni penali

previste dall’art...... In questo caso il soggetto dichiarato fallito sarà l’imprenditore che

avrà gli effetti personali del fallimento ma le sanzioni penali andranno in capo

all’institore (legge fallimentare).

Al potere di gestione generale si affianca il potere di R. generale dell’imprenditore.

CHIARIMENTO: differenza tra gestione e R.

- gestire: amministrare a livello interno la società;

- rappresentare: avere uno specifico potere di spendere all’esterno il nome della

società.

Si vedrà che nelle società di capitali tutti gli institori hanno il potere di gestire ma non

tutti hanno quello di rappresentare.

L’institore ha sia il potere di gestione che il potere di R. generale, questi derivano dalla

legge per il solo fatto che l’institore è preposto a quella determinata impresa piuttosto

che a un determinato ramo di essa o ad una determinata filiale. Quindi si ribadisce la

non necessità di procura.

Ci sono però dei limiti a questa R. che nasce come generale, prima di tutto la

limitazione di tipo legale.La legge dice che se non vi è un’autorizzazione specifica è

75

strettamente vietato all’institore di alienare o ipotecare i beni immobili

dell’imprenditore, per poter far questo ha bisogno dell’autorizzazione sopra citata.

Oltre a questo la legge dice che l’institore può compiere tutti gli atti pertinenti

all’esercizio dell’impresa. Ci sono atti che possono esorbitare dal concetto di esercizio

dell’impresa. Qualcuno ha considerato che rientrino in questi la vendita dell’azienda.

RIASSUNTO

L’institore è investito di un potere di R. che nasce generale perché ha effetto legale

della qualifica all’interno dell’impresa, di tutta, di un ramo o di una filiale. Per

assumere questa R. non è necessario un atto di procura ma basta l’atto di preposizione

institoria. Con questo si diventa institori e si acquista un potere di R. e di gestione di

tipo generale, generale perché consente all’institore di compiere tutti gli atti pertinenti

all’esercizio dell’impresa.

Questo potere generale o derogato convenzionalmente dalle parti ha dei limiti legali, la

legge dice che l’institore non può alienare o ipotecare i beni immobili senza

un’espressa autorizzazione del preponente sempre che l’alienazione degli immobili

non costituisca oggetto dell’impresa, in questo caso si rientra nel concetto di esercizio

corrente.

Non solo ma visto che può compiere tutti gli atti inerenti all’esercizio dell’impresa non

può compiere quelli che non ne fanno parte (vendite ed affitto dell’azienda).

Anche in questo caso si parla di procura.

I poteri di R. determinati dalla legge potrebbero essere limitati o addirittura revocati

dall’imprenditore stesso sia nel momento dell’atto della preposizione sia in un

momento successivo. L’imprenditore può modificare il regime legale previsto dalla

legge, a questo punto le limitazioni saranno opponibili ai terzi solo se sono state fatte

con una procura originaria o una successiva che stabilisce quali limitazioni siano state

fatte, ossia nel momento in cui siano state pubblicate nel registro delle imprese (art.

2206, comma 1°; art. 2207, comma1°).Se la pubblicità non viene fatta la R. si reputa

generale perché nasce come tale. Vale la prova, da parte dell’imprenditore, che il terzo

effettivamente conosceva i limiti (effetti della pubblicità legale dichiarativa).

La procura quindi torna ad essere importante per la limitazione dei poteri.

76

Allo stesso modo per cui esiste una procura che limita i poteri ci può essere la revoca

della procura. Anche la revoca per essere opponibile ai terzi deve essere pubblicata

nelle forme dette prima e se non avviene questo l’imprenditore deve dimostrare che il

terzo conoscesse tale revoca.

Bisogna analizzare anche la responsabilità dell’institore per gli atti da lui compiuti.

Il principio generale in tema di R. è che il rappresentante in generale deve rendere noto

al terzo la sua veste, se non fa questo contratta in proprio quindi vale il principio

generale della spendita del nome (contemplatio domini).

Un principio diverso lo troviamo nel 2208 a proposito dell’impresa.

“L’institore personalmente ... preposto”.

E’ un principio totalmente diverso perché dice che l’institore è personalmente

obbligato se omette di far sapere al terzo che tratta per il preponente. Si va anche oltre

perché personalmente obbligato è anche il preponente (il rappresentato) solamente se

gli atti compiuti dall’institore siano pertinenti all’esercizio dell’impresa cui è preposto.

Disposizione che vuole tutelare il terzo contraente perché non vuole far cadere su

questo il rischio di un comportamento dell’institore che può generare incertezze su chi

sia veramente il titolare dell’impresa (contemplatio domini presunta).

I PROCURATORI (art. 2209) sono coloro che in base ad un rapporto continuativo

abbiano il potere di compiere per l’imprenditore gli atti pertinenti all’esercizio

dell’impresa pur non essendo preposti ad esso. Sono ausiliari in caso inferiore agli

institori perché non sono preposti all’esercizio dell’impresa.

Sono posti quindi a capo di tutta l’impresa, di un ramo o di una filiale, ciò vuol dire

che pur essendo dipendenti con funzioni direttive il loro potere riguarda un circoscritto

o determinato settore operativo e non produttivo come per l’institore.

Se non vengono iscritte nel registro delle imprese tramite procura delle limitazioni, la

legge vuole che i procuratori rappresentino l’imprenditore per tutti gli atti inerenti alla

mansione a cui sono adibiti. Es.: il direttore ufficio vendite potrà compiere in nome

dell’imprenditore tutti gli atti inerenti questa mansione.

Per porre delle limitazioni è necessario ricorrere alla procura.

77

Altra differenza rispetto all’institore è che non hanno la R. processuale del proponente,

hanno la R. sostanziale (il direttore del personale rappresenterà l’imprenditore per il

personale).

I procuratori non sono soggetti all’obbligo di iscrizione nel registro delle imprese ne

hanno la corresponsabilità per la tenuta delle scritture contabili, un’altra regola

rilevante, quella che ci porta fuori dalla R. civilistica per cui se l’atto rientra

nell’esercizio dell’impresa di quest’atto ne risponde anche l’imprenditore, non vale per

i procuratori ma come detto prima si applica solo agli institori.

Art. 2208 trova esclusiva applicazione con riferimento agli institori, quindi

l’imprenditore non risponderà degli atti pertinenti all’esercizio dell’impresa che siano

compiuti da un procuratore che non ha speso il nome dell’imprenditore.

I COMMESSI sono ausiliari subordinati ma hanno delle funzioni esecutive o materiali

che li pongono a contatto con i terzi.

Anche in questa loro posizione i commessi rappresentano l’imprenditore limitatamente

alle mansioni a cui sono adibiti, anche se non c’è per essi una procura, un atto di

trasferimento di potere, per legge i commessi nei limiti dell’azione esecutive eseguono

R. per l’imprenditore.

L’art. 2210 comma 2° dice che i commessi possono compiere gli atti che

ordinariamente comporta la specie delle operazioni di cui sono incaricati. Questi atti

sono: - innanzitutto non possono concedere sconti o illazioni a meno che lo sconto non

sia d’uso, - non possono derogare alle condizioni generali del contratto.

Qualora essi siano adibiti alla vendita nei locali dell’impresa - non possono mai esigere

il pagamento del prezzo quando esiste un’apposita cassa destinata alla riscossione dello

stesso.

A tutti indistintamente e limitatamente agli affari che questi possono eseguire e poi

dato un determinato potere - possono ricevere reclami per conto dell’imprenditore,

quindi se ci sono state delle inadempienze contrattuali il soggetto compratore può

andare legittimamente dal commesso per i relativi reclami, questo è possibili perché

queste sono regole che attendono all’esecuzione del contratto e al suo adempimento.

78

Anche in questo caso l’imprenditore potrebbe ampliare o limitare i poteri del

commesso ma non è previsto per questi un regime di pubblicità legale, quindi è

necessario ricorrere a mezzi idonei nel momento in cui l’imprenditore rendendo

opponibile ai terzi le limitazioni dovrà dimostrare che queste limitazioni ci siano state.

L’AZIENDA (art. 2555)

“L’azienda è il complesso di beni ...”

La prima cosa importante è il concetto di organizzazione, concetto che abbiamo già

trovato nell’imprenditore “attività economica organizzata” ed ecco che ritroviamo

questa parola e in questo caso si tratta di tutto il complesso di beni organizzati

dall’imprenditore per l’esercizio dell’impresa,

quindi è tutto l’apparato strumentale di cui si serve l’imprenditore per lo svolgimento

della propria attività, macchinari, attrezzature, materie prime, merci, ...

L’A. è tutta incentrata sull’elemento dell’organizzazione in quanto tutti questi elementi

variabili hanno per l’A. come elemento coagulante l’organizzazione fatta

dall’imprenditore.

I beni che fanno parte dell’A. possono essere mobili, immobili, materiali, immateriali,

fungibili, infungibili, tutti i tipi di beni, non solo, ma l’aspetto che ha l’A. può in dato

momento subire delle modificazioni nel corso del tempo.

E’ un complesso di beni caratterizzato da un unità di tipo funzionale perché

l’imprenditore coordina tutti questi beni fondamentali tra di loro e li rivolge ad una

destinazione unitaria che non è altro che il fine produttivo a cui sono destinati. Quindi

tra i diversi elementi c’è un rapporto di coordinamento e di complementarità verso un

fine unitario.

La cosa fondamentale è che i bei organizzati in A. ci consentano la produzione di

utilità nuove e diverse rispetto alle utilità che ogni singolo bene è in grado di

riprodurre. 79

Fino ad ora abbiamo detto che c’è un aspetto statico ed uno dinamico, finché trattiamo

il diritto di proprietà siamo nell’aspetto statico, laddove studiamo l’impresa siamo

dentro l’aspetto dinamico.

Sul piano statico l’A. in realtà si risolve semplicemente nei singoli beni che la

compongono, sul piano dinamico è un valore nuovo e diverso rispetto al valore di ogni

singolo bene perché ha l’attitudine a produrre di per sé nuova ricchezza

indipendentemente dal valore dei singoli beni, questa è dato anche dal fattore

organizzazione e dal fatto che tutti questi beni sono coordinati verso una destinazione

unitaria.

Il rapporto di complementarità dei singoli beni strumentali fa si che l’A., complesso

unitario legato dal fattore organizzazione, acquisti di per sé un valore di scambio

superiore al valore dei singoli beni presi uno per uno e sommati tra loro.

Questo maggior valore non è altro che l’avviamento.

Spesso l’avviamento è collegato a singoli beni ed è in grado di rimanere anche se

cambiasse il titolare dell’impresa. Quando si crea un complesso produttivo di un certo

livello anche se muta la persona del titolare le cose vanno avanti lo stesso, si parla in

questo caso di avviamento oggettivo. E’ tale perché è ricollegabile a dei fattori che

sono in grado di rimanere tali e che consistono nel coordinamento funzionale dei

diversi beni.

L’avviamento soggettivo dipende solo dall’attività delle persone (l’imprenditorietà di

ricercare nel commerciante la clientela).

Tutti, Cottino, dottrina, qualificano l’avviamento come una qualità dell’A..

Il legislatore nell’art. 2556 e seguenti ha voluto disciplinare il trasferimento dell’A., ha

studiato, analizzato e dettato norme che disciplinano l’A. sotto questo profilo, anche in

questo caso ci sono delle deviazioni dal diritto comune.

Il trasferimento d’A. può essere la vendita, ci sono delle deviazioni dal diritto comune

perché una cosa è vendere l’auto e un’altra è vendere l’A..

Il legislatore ha collegato al trasferimento in sé dell’A. determinati effetti legali:

divieto di concorrenza, caso alienante, successione dei contratti stipulati da parte

dell’A.. 80

Con questo il legislatore ha voluto proteggere e favorire la conservazione dell’unità

produttiva (favor legislativo per la conservazione dell’impresa in vita).

Gli elementi costitutivi dell’A. sono i beni. Per qualificare il bene come bene aziendale

è importante vedere la destinazione che gli ha impresso l’imprenditore, questo perché

non è tanto importante giuridicamente-formalmente il titolo giuridico in base al quale il

bene viene utilizzato ma sono beni anche quelli per cui non si ha la titolarità ossia la

proprietà formale. Es.: un bene in leasing è comunque un bene aziendale in vista della

destinazione unitaria.

Si apre su questo una disputa in dottrina su ciò che fa parte della nozione di azienda,

ogni elemento patrimoniale facente capo all’imprenditore nell’esercizio dell’impresa e

più in generale tutto ciò che costituisce oggetto di impresa giuridica.

Si è allargato questo concetto fino ha comprendere una serie di rapporti che esulano

dal concetto di beni e si fanno rientrare servizi, rapporti di debito credito, rapporti

contrattuali in senso lato, tutti i contratti stipulati per l’esercizio dell’impresa, gli

impegni verso la clientela, debiti verso fornitori e qualcuno ha inserito anche

l’avviamento che non è ne un bene materiale ne immateriale ma una qualità dell’A.

anche se valutabile a livello patrimoniale.

La maggior parte della dottrina e l’opinione del testo si discostano molto dalla tesi

precedente appoggiata dalla giurisprudenza e da una parte della dottrina.

L’A. è solo un complesso di beni. Gli elementi costitutivi dell’A. sono beni in senso

proprio usati dall’imprenditore per l’esercizio dell’impresa (art. 2555). La dottrina si

chiede per quale motivo si dovrebbe ampliare questo concetto.

La legge ci dice chiaramente che la cessione dell’A. come effetto naturale comprende

la cessione del contratto, con un patto derogatorio è sempre possibile escludere questa

successione di contratti.

Quando si studiano i patti contrattuali è necessario tenere bene presente quello che c’è

scritto e quello che non c’è scritto, quando le parti stipulano dei patti in deroga il

problema è solo, per quello che stabilisce la legge, dire se la norma è derogabile o no,

se la norma è derogabile vi può essere sempre un patto in deroga se la norma non è

derogabile ovviamente il patto in deroga non esiste. Il problema sorge quando nulla è

detto dalle parti, in questo caso si applica la disciplina della legge. Quindi se nulla è

81

dettodalle parti il cessionario subentra nei contratti in corso, il problema in questo caso

è se questa norma è derogabile o inderogabile.

L’opinione prevalente è quella di considerare questo ingresso del cessionario nei

contratti in corso un effetto naturale ma non essenziale dei contratti in corso.

Questo è stato detto contro coloro che sostengono che anche rapporti giuridici

(contratti) fanno parte degli elementi costitutivi dell’A., però se è vero che questa

disciplina può essere derogata vuol dire che non è vero che crediti, rapporti e contratti

fanno parte della nozione costitutiva della legge perché se ciò fosse vero la norma

sarebbe inderogabile.

Per quel che concerne poi i crediti ed i debiti bisogna dimostrare se in caso di cessione

dell’A. essi passano o non passano con la stessa perché la legge parla solo di passaggio

di contratti. Quindi per debiti e crediti resta una discussione aperta, per cui si può

sostenere che l’A. resta un complesso di soli beni e non è invece da ritenere quale

complesso di beni e insieme di rapporti giuridici(contratti, debiti, crediti).

Alla luce delle conseguenze pratiche si sviluppano alcune teorie a cui il Cottino dedica

parecchie pagine.

L’A. come concezione atomistica e l’A. come concezione unitaria-universalista.

- Teoria unitaria: considerano l’A. come un bene unico, diverso, nuovo e distinto

rispetto agli elementi che lo compongono. L’elemento centrale è l’organizzazione.

Oltre ad essere la teoria del testo è anche quella accolta dalla giurisprudenza che

unanime legge sempre l’A. in chiave di universitas. Cosa intende per universitas ? E’

un concetto che proviene dal diritto romano e veniva considerato come universitas il

gregge, la particolarità di questo secondo il diritto romano era che il gregge era un

elemento distinto rispetto ai singoli. Un conto erano le 100 pecore prese una ad una, un

conto era il valore del gregge in cui tutti gli elementi erano interdipendenti collegati e

destinati ad un fine unitario.

C’è un diritto di proprietà unitario sul tutto, sull’universitas che viene a coesistere col

diritto di proprietà che si vanta sui singoli beni.

- Teoria atomistica: l’A. non è niente altro che l’addizione, la pluralità, dei singoli beni

tra loro collegati in modo funzionale. Singoli beni sui quali l’imprenditore può vantare

82

diritti diversi: proprietà, usufrutto, diritti reali, personali....Prevale quindi il singolo

diritto che vanta l’imprenditore sui singoli beni.

Entrambe le teorie dicono che i beni sono culturalmente collegati ma quest’ultima dice

che non c’è direzione unitaria e che l’A. non è un oggetto di diritto unitario diverso

rispetto al diritto che l’imprenditore ha sui singoli beni.

Quando si è parlato dell’avviamento si è detto che nel momento in cui si cede l’A., il

valore dell’A. non è dato dall’insieme dei valori dei singoli beni ma c’è un valore

aggiunto che è dato dall’avviamento e che porta lo scarto, la differenza tra la somma

dei singoli beni che sono singolarmente considerati e il valore che assume l’A. in sé.

C’è poi un avviamento di tipo oggettivo e di tipo soggettivo(vedere precedentemente).

Quindi quando si cede un’impresa c’è ovviamente questo aspetto dell’avviamento da

considerare che è un valore diverso indipendente e superiore rispetto alla somma dei

singoli beni.

E’ indubbiamente vero che un elemento di unitarietà il legislatore l’ha concepito e l’ha

voluto, il problema però è di vedere se questa destinazione, questo concetto di A. come

bene unitario sia previsto sotto ogni profilo e a tutti gli effetti, ovvero che non subisca

deroghe.

Un conto è dire che quest’unificazione giuridica è un’unificazione relativa-funzionale,

un conto è dire che esiste sempre e comunque e che tutte le norme vanno lette secondo

la teoria universalista. E’ necessario tenere presente l’art. 2556, comma 1°:

“Per le imprese soggette a registrazione i contratti che hanno per oggetto......”.

La legge dice che per il trasferimento del complesso aziendale devono essere

necessariamente osservate le norme stabilite dalla legge per il trasferimento dei singoli

beni che compongono l’A., quindi questa norma da ragione alla teoria atomistica,

perché considera un determinato bene e non l’A. in sé. Infatti i fautori della teoria

atomistica hanno come loro cavallo di battaglia l’art. 2556, comma 1°.

Non si vuol dire con ciò che si stia prendendo una posizione definitiva, ma solo che è

da tenere presente che questo è un dato legislativo incontrovertibile. Certamente deve

essere tenuto presente anche da coloro che sostengono la teoria dell’A. come

universitas, in quanto il legislatore ha considerato in molti casi l’unitarietà dell’A. ma

questo non deve essere preso in senso assoluto.

83

L’art. 2561,comma 2°: “L’usufruttuario dell’A....”.

Questa norma viceversa si rifà ad un principio diverso, l’A. è la stessa è unitaria

nonostante i vari elementi che la compongono, nonostante il mutare dei suoi elementi

costitutivi, quindi l’unità dell’A. permane al punto che l’usufruttuario deve gestire l’A.

senza modificarne la destinazione e deve preservarne l’esigenza.

Il legislatore con questa norma ci vuole far capire che c’è comunque un valore dato

dall’organizzazione dai beni, impianti che la compongono per cui quello che conta è

che l’A. resti immutata anche se variano i singoli beni che la compongono.

Questa unificazione giuridica dell’A. è solo relativa-funzionale e le teorie sopra

esposte vanno lette in questo senso.

Correttamente anche chi è conforme alla teoria atomistica, secondo la più moderna

formulazione di questa, dice che l’A. e l’universalità sono entrambi aggregati di cose a

destinazione unitaria e sono finalizzati alla produzione di una utilità complessiva,

nuova, diversa, rispetto a quella offerta dalla semplice somma dei singoli beni.

Agevolazioni dell’A.: Soggetti e forme dei singoli negozi.

Art. 2556: “......”

L’A. può essere oggetto di vari atti di disposizione di diversa natura, es.: possiamo

avere la vendita dell’A., può essere conferita in società, può essere oggetto di una

donazione, inoltre si possono conferire dei diritti reali e personali di godimento di

un’A. a favore dei terzi.

Bisogna fare attenzione quando si redige un contratto, soprattutto quando si stipula che

sia un contratto di concessione d’A. e che non sia semplicemente un contratto che

vuole un singolo componente dell’A.. E’ importante questa distinzione perché il

problema dei contratti in caso di esecuzione avviene solo in caso di trasferimento di A.

e non in caso di trasferimento di un bene aziendale.

Nell’interpretazione è da tenere anche presente il risultato che concretamente le parti si

propongono di raggiungere con la cessione dell’A.

E’ importante stabilire se si tratta proprio di un trasferimento totale perché ci sono

degli effetti che riguardano anche i terzi. 84

Bisogna ricordare che quello che conta nel trasferimento d’A. è che venga trasferito

questo complesso di beni che sia potenzialmente idoneo ad essere esercitato per una

determinata attività, questo anche se il nuovo titolare viene ad integrare questo

complesso con nuovi elementi.

Ove necessario però quando si fa la vendita di A. con l’esclusione di alcuni beni pur

che i beni non siano talmente essenziali che la loro mancanza venga ad alterare il

funzionamento del tutto perché allora non vale come vendita d’A..

Quindi è possibile tralasciare anche qualche elemento pur che questo non sia così

funzionalmente collegato da farmi perdere il concetto unitario di questo complesso di

beni, es.: il diritto di brevetto sul quale si basa tutta l’impresa.

La forma della cessione (art.2556): “.....”.

L’ultima parte del 2° comma: “nel termine di 30 giorni...autenticante” è costituito dalla

legge de 12 agosto 1993 n° 310 (Norme sull’antiriciclaggio del denaro sporco), questa

parte sul libro non c’è.

Con questa norma il legislatore si preoccupa della forma da adottare ai fini della

validità del trasferimento dei singoli beni dell’A.; la forma richiesta per la prova ai fini

probatori del trasferimento e l’ultimo comma si occupa della forma richiesta per

l’opponibilità ai terzi del trasferimento.

La regola espressa nella seconda parte del 1° comma cioè che bisogna osservare le

forme sancite dalla legge per il trasferimento dei singoli beni che compongono l’A. è la

regola relativa alla validità del trasferimento. Questa vale per ogni tipo di A.

commerciale o agricola.

Quando la legge dice: “i contratti che hanno per oggetto il trasferimento della

proprietà...”, questi sono validi soltanto se si osservano le forme che la legge stabilisce

per il trasferimento dei singoli beni che compongono l’A. o per la natura del contratto.

Es.: per trasferire un bene immobile guardo l’art. 1350, all’acquirente di un’A. di

singoli beni immobili che fanno parte dell’A. stessa, sarà necessaria la forma scritta

pena la nullità del contratto.

Ed ecco che tornano i sostenitori della teoria atomistica dicendo che non esistono

autonome ed unitariamente considerate leggi per la circolazione dell’A. in quanto tale,

ma esiste una legge di circolazione solo relativa al singolo bene componente l’A..

85

Abbiamo visto comunque che anche se esiste una tendenziale indicazione nel senso

dell’azienda quale universitas non bisogna dimenticare questo dato testuale che anche

se noi la adottiamo questa non vale sempre e comunque.

Per le imprese soggette a registrazione con esclusione delle piccole imprese

commerciali delle imprese agricole e delle società semplici è previsto che qualunque

atto di disposizione dell’azienda sia provato per scritto. La scrittura ai fini della

validità del contratto (art. 1350) “E’ prevista a pena la nullità....”, se non si rispetta la

forma prevista dalla legge il contratto è nullo, queste sono solo le forme previste per la

prova.

Quando si richiede una prova per iscritto fra le parti ma non fra i terzi è escluso l’uso

della prova testimoniale, questo vuol dire che la prova non è ai fini della validità del

contratto ma semplicemente ai fini della prova e la scrittura richiesta per la validità

dell’atto è che sia stata redatta senza vizi di forma pena la nullità.

Per le imprese soggette a registrazione l’art. 2556, comma 2° stabilisce che i relativi

contratti sono anch’essi soggetti a iscrizione nel registro delle imprese, ai fini

dell’opponibilità pertanto il contratto di trasferimento deve essere sempre redatto o per

atto pubblico o per scrittura privata autenticata e deve essere depositata a cura del

notaio nell’iscrizione nel termine dei 30 giorni.

Questo comma riguarda il regime pubblicitario.

A riguardo di questa legge una parte della dottrina ha detto che forse tenendo presente

la finalità di ordine pubblico della legge, che era quella di prevenire e reprimere il

fenomeno del riciclaggio del denaro sporco, questo obbligo di registrazione si sarebbe

dovuto forzare e applicare la legge anche a coloro che sono si tenuti all’iscrizione ma

non con fini di pubblicità legale. Si può anche accettare questa ulteriore applicazione

della norma ma tenendo presente che resta comunque chiaro che solo l’iscrizione nella

sezione ordinaria nel registro, l’iscrizione produce gli effetti della pubblicità legale

dichiarativa, cioè gli effetti dell’opponibilità ai terzi del trasferimento. Quindi anche se

si iscrivono i trasferimenti di altre imprese non soggette a registrazione questa

iscrizione avrà solo funzione di pubblicità notizia.

Quindi solo l’iscrizione nella sezione ordinaria del registro produce la funzione

dichiarativa e cioè l’opponibilità per il trasferimento nei confronti dei terzi.

86

Allora quando si parla in generale della forma del trasferimento è necessario

considerare che la forma può essere sempre prevista ai fini della validità ed ai fini della

prova, ma non solo il concetto di validità è profondamente diverso dal concetto di

opponibilità di un atto. Questo perché un conto è dire siamo in presenza di un atto

valido altra cosa è vedere quando un atto è opponibile o no.

DIRITTO COMMERCIALE:

CESSIONE D’AZIENDA

Art.2556.

In caso di trasferimento, si devono applicare regole particolari che fanno leva sul fatto

che il trasferimento d’azienda non è paragonabile a qualunque altro atto di

trasferimento.

Es. vendita mobiliare o immobiliare.

Mentre la vendita attiene i diritti reali, per cui è privilegiato l’aspetto statico,

nell’azienda si privilegia l’aspetto dinamico e soprattutto il fatto che con l’esercizio da

parte dell’imprenditore dell’attività d’impresa si venga a contatto con una serie di

soggetti come creditori o lavoratori, le cui posizioni vengono prese in considerazione

dal legislatore e tutelate.

Ci sono delle regole in caso di vendita d’azienda. La disciplina generale è l’art.2556.

In caso di alienazione d’azienda esiste il divieto di concorrenza (art.2557).

Oltre gli effetti propri di ogni contratto, l’alienazione d’azienda produce degli effetti,

per legge, e quindi detti legali, che sono ulteriori rispetto a quelli previsti per ogni

contratto. Anche perché il complesso di beni organizzato dall’imprenditore per

l’esercizio dell’impresa produce nelle sfere giuridiche altrui delle situazioni che vanno

tutelate. Possono essere sia derogabili che inderogabili.

Gli effetti legali ulteriori riguardano: 87

 divieto di concorrenza

 sorte dei contratti

 sorte dei debiti

 sorte dei crediti aziendali

Divieto di concorrenza

La disposizione si applica anche alle aziende agricole per connessione quando se è

possibile uno sviamento di clientela.

L’attività agricola per connessione è attività commerciale.

La norma cerca di contemperare interessi opposti:

 interesse dell’acquirente di mantenere immutata la situazione sotto il profilo della

clientela. Mira a trattenere la clientela che c’era in capo al precedente alienante e

quindi mira a godere di questo avviamento soggettivo = clientela, di cui si è tenuto

conto nel prezzo di vendita.

 si vuole anche tutelare l’alienante nel senso di non restringere troppo la propria

libertà entro un tempo massimo benessere preciso. Entro i limiti necessari affinché

l’acquirente possa consolidare a sua volta una nuova clientela.

Il divieto di concorrenza è posto a tutela primaria di chi compra e vuole evitare uno

sviamento di clientela, che sarebbe ingiusto perché ha pagato per l’avviamento.

Queste regole sono derogabili e hanno carattere relativo, cioè bisogna vedere se

l’attività effettivamente iniziata dall’alienante sia in effettivo rapporto concorrenziale

con quella dell’acquirente. E’ derogabile, perché la legge consente di ampliare la

portata del divieto di concorrenza.

La legge dice che si può ampliare la portata dell’obbligo di astenersi dal fare

concorrenza, purché non sia impedita ogni attività professionale dell’alienante. In ogni

caso è vietato prolungare oltre i 5 anni la durata del divieto.

Il legislatore però non intende dire che si possono superare i 5 anni. E’ durata

prestabilita dalla legge. Se nel contratto si prevede una durata superiore,

automaticamente gli anni si ridurrebbero a 5.

La portata dell’obbligo di astensione dal fare concorrenza può essere ampliata

stabilendo ad esempio che sono in concorrenza delle attività che non sono direttamente

in concorrenza tra loro. 88

Es. la giurisprudenza ha detto che non viola l’obbligo di non concorrenza che aliena

azienda relativa ad impresa che produce pane e poi apre un negozio di generi

alimentari diversi.

Se il gestore di un ristorante aprisse una pizzeria ci sarebbe rischio di sviamento della

clientela.

L’astensione dalla concorrenza è un obbligo di non fare.

Il divieto esiste anche in caso non di vendita volontaria, ma anche in caso di vendita

fallimentare. Il fallito non può esercitare attività in concorrenza con quella in cui si

presume non abbia brillato.

I problemi sorgono quando si devono analizzare delle situazioni che pongono

incertezze perché non sono espressamente regolate:

 divisione ereditaria con assegnazione dell’azienda a uno degli eredi.

Esiste o no l’obbligo di astensione dell’erede che non ha ereditato l’azienda?

 scioglimento di una società con assegnazione dell’azienda a uno dei soci, quale quota

di liquidazione. Capita soprattutto nelle aziende di persone. Gli altri soci devono

astenersi?

 vendita di partecipazione totalitaria o di controllo di una società di capitali o di

persone.

Esiste o no divieto di concorrenza?

Divisione ereditaria e b. scioglimento della società

Non siamo in presenza di un trasferimento in senso giuridico. C’è divisione e

assegnazione.

Quindi in senso formale si dovrebbe escludere la norma sul divieto di concorrenza.

Cessione di pacchetto azionario

Qui c’è il negozio traslativo. Non si sta cedendo l’azienda. E chi è il titolare

dell’azienda? Il soggetto che cede o la società?

Chi vende è titolare delle azioni, non è titolare dell’azienda.

89

Quindi in tal caso la vendita non riguarda direttamente l’azienda. Riguarda le azioni,

ma non direttamente l’azienda perché formalmente l’azienda resta alla società che ne è

titolare. Il socio vende l’unica cosa che gli appartiene, cioè le azioni.

Questi casi sono stati risolti diversamente dalla dottrina e dalla giurisprudenza.

Si potrebbe applicare la norma per analogia, secondo la dottrina, la norma a favore

dell’erede o del socio che subentra nell’azienda e a carico degli altri soci o dei coeredi.

La ragione è il tenere conto del valore dell’avviamento.

La giurisprudenza è contraria.

Anche la vendita dell’intero pacchetto azionario o della partecipazione di controllo, a

livello formale e non sostanziale, danno lo stesso risultato.

Qui il problema è distinguere il caso di società con personalità giuridica e sociatà prive

di personalità giuridica. Nelle società di capitali, dotate di personalità giuridica, si può

capire di più l’orientamento della giurisprudenza che dice una cosa è la titolarità

dell’azienda che compete al soggetto “società di capitali” altra cosa è la titolarità delle

stesse che fa capo al socio. Quindi essendoci il diaframma tra

 socio che vende le quote

 società di cui fa parte l’azienda

la norma non sarebbe applicabile. Non c’è vendita d’azienda, ma solo di azioni.

Il discorso è molto formalistico, perché vendendo tutte le azioni, è come se si

trasferisse l’azienda.

La dottrina guarda più all’applicazione sostanziale della norma.

Che differenza c’è tra trasferimento d’azienda e di azioni di una società? Dovrebbe

esserci in entrambi i casi, il divieto di concorrenza.

Parte della giurisprudenza, che ha sempre applicato un criterio formalistico, sta

valutando l’altra ipotesi con riferimento alle società di persone. Perché non c’è

l’ostacolo della personalità giuridica che si frappone nelle società di capitali tra il

patrimonio della società e quello dei soci.

Autonomia patrimoniale = società costituiscono un centro autonomo d’imputazione di

diritti e doveri e hanno autonomia patrimoniale perché il patrimoni sociale costituisce

un patrimonio separato da quello dei singoli soci.

90

Cosa vuol dire “chi aliena l’azienda”? Abbiamo visto i casi dubbi sopra attinenti a

questa tematica.

Cosa significa inizio di una nuova impresa?

Problema che sorge perché alcuni vogliono eludere l’art.2557.

Un soggetto vende la sua azienda e poi inizia un’attività concorrente usando un

prestanome.

Oppure vende l’azienda e diventa dirigente di un’impresa concorrente.

Oppure vende l’azienda e diventa amministratore unico di un’impresa concorrente.

C’è o no inizio di una nuova impresa?

Sì perché può togliere clientela all’impresa alienata.

Attenzione a non confondere con la concorrenza sleale perché questa è la concorrenza

tra imprenditori.

Questo è il divieto di concorrenza che per legge accompagna tutte le cessioni

d’azienda.

Il legislatore vuole proteggere anche in questi casi lo sviamento della clientela.

Se l’obbligo di non fare concorrenza è violato tutte le volte in cui si ha sviamento della

clientela dall’azienda ceduta, la dottrina afferma che non importa che questo avvenga

per un fatto concorrenziale posto in essere direttamente o indirettamente dall’alienante.

A livello pratico è difficile provare queste cose. Allora al momento della stipula del

contratto, bisogna prevedere con delle clausole pattizie la precisa estensione del divieto

di concorrenza.

Queste clausole devono uniformarsi alla legge.

Successione nei contratti aziendali

Art.2558.

E’ la cessione dei contratti in corso.

Se non è pattuito diversamente, l’acquirente dell’azienda subentra nei contratti in

corso, cioè i contratti continuano.

Questa norma l’abbiamo studiata con riferimento a cosa fa parte del compendio

aziendale. 91

Accanto a tesi che vuole far rientrare tutti i beni materiali e immateriali, mobili e

immobili, c’è una nozione più lata di azienda cioè una nozione che vuole far rientrare

anche i contratti, i debiti e i crediti. Questa teoria largheggiante è adottata dalla

giurisprudenza.

La dottrina dice che se fosse vero che anche i contratti rientrano nel concetto di

azienda, allora non ci sarebbe una regola dispositiva e quindi non sarebbe prevista una

disposizione contraria. Se si stabilisce che anche i contratti fanno parte dell’azienda,

cioè è un effetto legale, non si potrebbe escludere per volontà gli stessi con partizione

contraria. Quindi il legislatore non avrebbe dovuto scrivere “salvo pattuizione

contraria”.

Visto che secondo la legge, se nulla è detto, i contratti proseguono, ma sarebbe

ammissibile una pattuizione contraria a questa, si può dire che il fatto che i contratti

proseguono è solo un effetto naturale del negozio, non essenziale.

Questo non fa che ribadire la tesi che nella nozione giuridica di azienda devono

rientrare solo i beni mobili o immobili, materiali o immateriali.

Il Cottino afferma che l’organizzazione è l’elemento coagulante del tutto, i contratti, i

debiti e i crediti sono una cinghia di trasmissione affinché l’imprenditore utilizzi i beni

per l’esercizio dell’impresa, ma non fanno parte del compendio aziendale in se stesso.

Il legislatore nella disciplina del trasferimento dell’azienda cerca di mantenere l’unità

economica dell’azienda stessa. Sotto questo profilo si cerca di agevolare il subentro nei

contratti in corso dell’acquirente.

Es. alienante quando cede azienda può avere dei contratti aperti con fornitori, clienti o

lavoratori.

Che ne è di questi contratti in corso di esecuzione, cioè non ancora eseguiti da nessuna

delle due parti?

Le posizioni di cui tenere conto sono tre:

 posizione dell’alienante

 posizione dell’acquirente

 posizione del terzo contraente ceduto

L’acquirente d’azienda ha tutto l’interesse a subentrare nelle posizioni contrattuali in

corso e questo fa sì che ci sia una vistosa deroga dei principi di diritto privato. In

92

diritto privato il contratto può anche cedere il contratto, ma ci vuole il consenso del

contraente ceduto perché cambia uno dei soggetti con cui si è stipulato il contratto.

Rileggendo l’art.2558 non si fa riferimento al consenso del contraente ceduto, perché è

tenuta benessere presente la preservazione dell’unità economica dell’azienda e, per

preservarla, si deve garantire all’acquirente di preservare anche i contratti in corso.

Questo è un problema di subentro in contratti in corso di esecuzione.

Es. somministrazione in corso : un soggetto che fornisce materie prime all’alienante e

l’acquirente subentra.

Ma se il contratto è già eseguito da una delle parti, non rientriamo in questa ipotesi.

Es. imprenditore ha trasferito la proprietà del bene, ma è ancora creditore del prezzo.

Oppure ha comprato le merci, ma non ha ancora pagato quindi è debitore.

Nel trasferimento di proprietà per cosa determinata, l’effetto traslativo è immediato:

basta il consenso delle parti legittimamente manifestato.

L’obbligo di consegna della cosa e del pagamento del prezzo avvengono

all’esecuzione del contratto, non alla sua perfezione. Se permane l’obbligo di pagare il

prezzo, l’effetto traslativo si è prodotto ma siamo nell’ambito dell’esecuzione del

contratto, per cui chi ha l’obbligo di pagare è inadempiente ma è già proprietario della

merce venduta.

Se non è pattuito diversamente, l’acquirente dell’azienda subentra nei contratti stipulati

per l’esercizio dell’azienda stessa che non abbiano carattere personale.

Il terzo contraente non è senza tutela, ma è ridotta. Egli può recedere dal contratto

entro 3 mesi dalla notizia del trasferimento se sussiste una giusta causa, salvo la

responsabilità dell’alienante. Il subingresso nei contratti prescinde da manifestazione

di volontà delle parti. Ciò significa che se le parti nulla scrivono, il subingresso si

verifica per legge, purché i contratti non abbiano carattere personale.

Però le parti possono derogare questa regola: possono stabilire il contrario o stabilire il

subentro solo per alcuni contrari.

Nel diritto comune la posizione del terzo contraente è privilegiata perché se egli non dà

il consenso la cessione non si può fare. 93

Invece, nel diritto d’impresa il terzo può recedere entro 3 mesi da quando ha avuto

notizia del trasferimento dell’azienda. Il recesso produce l’estinzione del vincolo ex

nunc cioè dal momento in cui si manifesta la volontà di recedere.

Questo non può avvenire sempre. La giusta causa di recesso è oggettiva, cioè bisogna

dimostrare che l’acquirente si trovi in una posizione personale o aziendale tale da non

dare più affidamento ragionevole sulla regolare esecuzione del contratto.

Deve esserci situazione oggettiva patrimoniale, personale o aziendale.

Il contraente ceduto ha diritto al risarcimento dei danni. Per ottenerlo deve provare che,

se l’alienante fosse stato più attento nella scelta del suo acquirente, avrebbe scelto un

soggetto che non si trovi in quella situazione oggettiva patrimoniale o personale tale da

far ritenere che il credito potrà non essere onorato. E’ difficile provare la mancata

diligenza dell’alienante.

La legge ha voluto così favorire l’unità funzionale dell’azienda.

Questo favore legislativo è previsto dall’art.2558, ma è ribadito per determinati

contratti:

 contratto di lavoro subordinato

 contratto di consorzio

 contratto di edizione

 locazione degli immobili destinati a esercizio di attività industriale e commerciale =

legge

sull’equo canone. Conduttore può sub locare l’immobile o cedere il contratto il

contratto di

locazione anche senza il consenso del locatore purché venga insieme ceduta o locata

l’azienda.

Non si trasferiscono i contratti che hanno carattere personale. In questo caso è

necessaria

 espressa pattuizione contrattuale tra alienante e acquirente

 consenso del contraente ceduto

quindi torniamo alla disciplina della cessione del contratto.

94

La dottrina prevalente, compreso il Cottino, ritiene che siano contratti a carattere

personale quelli basati sull’identità e sulle qualità personali dell’imprenditore alienante

perché queste qualità e l’identità devono essere stati determinanti nel consenso quando

è stato stipulato il contratto.

Es. Apertura di credito bancario (oltre ad appalto, mandato o commissione)

Bisogna andare a cercare l’effetto determinante dell’alienante nella contrattazione.

Disciplina dei crediti e dei debiti

Art.2559 si occupa dei crediti relativi all’azienda ceduta. Anche in mancanza di

notifica al debitore o di sua accettazione la cessione ha effetto nei confronti dei terzi

dal momento dell’iscrizione del trasferimento nel registro delle imprese. Tuttavia, il

debitore ceduto è esonerato se paga in buona fede all’alienante. Le stesse disposizioni

si applicano anche nel caso di usufrutto dell’azienda, se esso si estende ai crediti

relativi alla medesima.

Questo è un problema di opponibilità ai terzi. C’è una deroga rispetto ai principi di

diritto comune perché la disciplina del diritto comune prevede che il credito è efficace

viene notificato al debitore ceduto oppure la cessione viene da lui accettata con un atto

di data certa.

Nell’art.2559 c’è qualcosa di più.

Questo articolo è rimasta lettera morta fino a che non si è attuato il registro delle

imprese.

La legge prevede una formalità diversa rispetto a quella di diritto comune. L’efficacia

della cessione nei confronti dei terzi è l’iscrizione nel registro delle imprese del

trasferimento del credito. Si applica limitatamente alle società da iscrivere nella

sezione ordinaria, cioè le imprese commerciale. Per loro, oltre alla notifica e

all’accettazione c’è una sorta di “notifica” collettiva che è l’iscrizione del trasferimento

nel registro delle imprese. Esperita questa formalità, la cessione è opponibile ai terzi.

Cosa accade per i debiti? Qui è più forte la deviazione dal diritto comune. C’è una

regola comune per il diritto civile e per il diritto delle imprese. Si mantiene fermo il

principio generale per il quale non è ammesso il mutamento del debitore senza il

95

consenso del creditore: cioè l’alienante non è liberato dai debiti se non risulta che il

creditore vi abbia dato consenso.

Ci vuole consenso esplicito alla liberazione del proprio debitore. Se manca, il debitore

non è liberato.

Per le sole aziende commerciali, è previsto un principio che diverge da quello di diritto

comune, in base al quale ciascuno risponde soltanto delle obbligazioni da lui contratte.

Nel trasferimento di un’azienda commerciale risponde dei debiti aziendali anche

l’acquirente dell’azienda se i debiti risultano dai libri contabili obbligatori.

Quindi anche se non esiste nessun patto di accollo dei debiti, l’acquirente di una sola

azienda commerciale (non vale per aziende agricole né per le piccole imprese)

risponde in solido con l’alienante nei confronti dei creditori dell’azienda. Ovviamente

ai creditori che non hanno liberato il debitore.

Questa responsabilità legale (perché deriva dalla legge) riguarda solo i debiti aziendali.

Ei debiti devono risultare dai libri contabili obbligatori.

I libri possono essere tenuti regolarmente o no.

Ai fini dell’accollo dei debiti all’acquirente, i libri possono essere tenuti sia

regolarmente sia irregolarmente, perché i libri costituiscono prova contro

l’imprenditore.

Per i debiti di lavoro si tiene conto dell’art.2212 che è più favorevole ai lavoratori:

l’acquirente dell’azienda risponde in solido con l’alienante, anche se non risultano dai

libri contabili e anche se l’acquirente non ne ha avuto conoscenza al momento del

trasferimento. Questa regola vale per tutte le aziende, commerciali e non, perché si è

voluto favorire i lavoratori.

Eravamo partiti dall’azienda come un universo. Secondo il Cottino, in caso di cessione

di azienda

 passano i contratti perché lo dice la legge

 passano i crediti

 non passano i debiti tra le parti

Quello che abbiamo studiato finora è l’opponibilità della cessione ai creditori o ai

debitori dell’azienda. 96

Altro problema è: quando si trasferisce l’azienda che ne è dei contratti, dei crediti e dei

debiti tra le parti? Non è un problema di terzi.

Per i contratti, la legge e la dottrina dicono che si trasferiscono, salva pattuizione

contraria. Passano tranne quelli personali.

Per i crediti, il Cottino sostiene che visto che il legislatore si è preoccupato solo di dire

quando la cessione ha efficacia nei confronti dei terzi, vuol dire che dà per scontato

che i crediti passano. E passano perché l’azienda è un’universitas.

I debiti non passano perché ci vuole il consenso del creditore e poi c’è la regola delle

scritture contabili.

Oltre a questa opinione vi è quella di una giurisprudenza costante secondo la quale con

la cessione passano contratti, debiti e crediti. La giurisprudenza, infatti, parte da

nozione allargata di azienda e fa rientrare anche i contratti, i debiti e i crediti.

Se invece si ha nozione più restrittiva di azienda, che fa rientrare solo i beni, allora il

problema si pone. Per il Cottino passano i contratti e i crediti, ma non i debiti. Questo

perché l’art.2559 dà per scontato che il credito sia passato. Allora si chiede quando la

cessione ha efficacia nei confronti dei terzi. Per il Cottino i contratti passano perché lo

dice la legge i crediti passano perché lui la interpreta così.

Altri sostengono, come la giurisprudenza, che passa tutto. Na parte dice che passano

solo i contratti. Per i debiti e crediti, affinché passino, ci vuole una clausola

contrattuale.

Di fatto, la legge si occupa dei terzi, cioè l’aspetto esterno alle parti. Altra questione è

cosa passa insieme alla gestione dell’azienda. Non ci dice cosa ne è dei debiti e dei

crediti tra le parti. Dice solo cosa avviene di debiti e crediti nei confronti dei creditori e

dei debitori dell’azienda.

DIRITTO COMMERCIALE: 97

LE SOCIETA’

Le società sono delle organizzazioni che vengono create dalla autonomia privata per

l’esercizio in comune di un’attività produttiva e sono solo i tipi previsti dalla legge. Si

decide di fare una società perché è più facile raggiungere lo scopo produttivo in

collaborazione piuttosto che da solo.

Pluralità dei tipi:

nell’ambito delle società lucrative abbiamo:

 Società personali:

1. - società semplice;

2. - società in nome personale;

3. - società in accomandita semplice.

 Società di capitali:

1.- società in accomandita per azioni;

2 - società per azioni;

3 - società a responsabilità limitata.

Accanto a queste abbiamo le società mutualistiche:

 Società cooperative;

 Società mutuo assicuratrici.

In linea generale una prima distinzione viene fatta sulla base degli aspetti organizzativi

comuni e distinguiamo tra società di persone e società di capitali.

La legge detta un unica definizione legislativa di società art. 2247:

“Contratto di società. Con il contratto di società due o più persone conferiscono

beni o servizi per l’esercizio in comune di un’attività economica allo scopo di

dividerne gli utili”.

E’ stata effettuata una modifica della rubrica che da nozione è diventata contratto di

società, quando nel 1993 è stata attuata in attuazione della XII direttiva CEE in Italia la

possibilità di costituire una società a responsabilità limitata con un unico socio, fino ad

allora si trovava scritto nozione perché tutte le società nascevano da contratto. Dal ’93

vi è una società che può non nascere da contratto ed è la s.r.l. unipersonale che nasce

da atto unilaterale del socio fondatore. E’ stata modificata la rubrica perché il termine

98

“nozione” era onnicomprensiva e si riferiva a società che originariamente nascevano

tutte da contratto, ma ora vi sono anche società che non nascono da contratto e sono

fenomeni eccezionali, al di fuori di queste tutte le società nascono da contratto.

Un altro esempio è quello della scissione di società, c’è un ipotesi in cui da una

delibera della società scissa mediante atto unilaterale si costituisca una nuova società.

La differenza dalla s.r.l. unipersonale è che quest’ultima si costituisce con atto unico

unilaterale con un unico socio al momento della costituzione, nel caso della scissione

la società che si scinde con la delibera e mediante l’atto di scissione può dar vita alla

costituzione di una nuova società ma questa società è un contratto unilaterale.

Queste due ipotesi hanno in comune solo il fatto che entrambe in deroga al principio

della contrattualità nascono da atto unilaterale.

Al di fuori di queste ipotesi che sono eccezionali le società nascono come contratti

(momento genetico). La società rientra nel genere contratti associativi o meglio

contratto plurilaterale con comunione di scopo. Nel loro momento genetico le società

hanno alla base un momento contrattuale.

I contratti plurilaterali con comunione di scopo sono distinti dai contratti sinallarmatici

di scambio perché come diceva Graziani, nei contratti associativi vi è un interesse

unico di tutti i contraenti (esercizio in comune dell’attività economica che forma

l’oggetto del contratto).

Nei contratti di scambio l’avvenimento che soddisfa l’interesse di una delle parti è

diverso dall’avvenimento che soddisfa la controparte (nella compravendita, l’interesse

del compratore è soddisfatto dal trasferimento della proprietà della merce, laddove

l’interesse del venditore è il trasferimento del prezzo).

Questo chiarisce quale tipo di distinzione vi sia alla base dei due contratti considerati,

un diverso tipo di interesse.

Nei contratti associativi le partecipazioni di ciascuna delle parti possono essere diverse

l’una dall’altra perché sono dei conferimenti e possono anche avere una diversa natura

(conferimenti di beni mobili ed immobili, materiali ed immateriali ed anche quale

titolo a conferimento beni in proprietà, diritto di godimento).

Sono diverse le prestazioni di ogni socio, sono tutte chiamate conferimenti ma possono

essere diverse nel loro ammontare oppure anche nell’oggetto stesso del conferimento.

99

In alcune società si possono anche conferire servizi: soci d’opera.

Il contratto è chiamato plurilaterale con comunione di scopo perché tendenzialmente è

aperto a due o più parti, quindi è sufficiente che ci siano anche solo due soci però

questo non toglie la qualifica di plurilateralità. L’eccezione è sempre la s.r.l.

unipersonale.

Il contratto associativo rivolto alle società è un contratto che organizza una attività

futura perché quando si attuerà, il contratto si svolgerà con un’attività comune per il

perseguimento dell’oggetto sociale.

Tutta l’organizzazione di gruppo deve essere creata per lo svolgimento in futuro di

un’attività rivolta al raggiungimento dell’oggetto sociale.

Questo oggetto sociale è l’attività economica che la società si propone di compiere e

deve esser indicata subito nell’atto costitutivo, questa segna anche la cornice dei poteri

degli amministratori perché questi potranno compiere tutti gli atti che rientrano

nell’oggetto sociale.

Nella fase genetica si propone di compiere una determinata attività economica, nella

fase di attuazione si svolgerà l’attività in vista del raggiungimento di quella attività

economica che ci si proponeva di compiere all’inizio.

Questa organizzazione di gruppo che deve essere necessariamente creata ha un rilievo

non solo interno fra i soci ma soprattutto all’esterno perché ci saranno poi dei soggetti

portati a spendere il nome della società all’esterno, a contrattare con i terzi ecc... in

base al potere di rappresentanza.

Gli art. 1420-1446-1459-1466 riguardano la disciplina che il C.C. detta sui contratti

plurilaterali con comunione di scopo e ci dicono che nei contratti associativi, la nullità,

l’annullabilità, la risoluzione per inadempimento e l’impossibilità sopravvenuta che

vengono a colpire il vincolo di un solo socio, non comportano la nullità, l’annullabilità,

la risoluzione per inadempimento e l’impossibilità sopravvenuta dell’intero contratto a

meno che la singola partecipazione sia ritenuta essenziale per la continuazione della

società stessa.

Questa disciplina che vale per i contratti plurilaterali con comunione di scopo dovrà

essere adattata alle società .

In linea generale sono principi applicativi alle società ma con delle differenze.

100

Esempio: nei contratti, se un socio non adempie, l’altro contraente può chiedere la

risoluzione del contratto per inadempimento. Nelle società il rimedio contro

l’inadempimento non è la risoluzione del contratto ma l’esclusione del socio, quindi

l’esclusione è il pandan societario della risoluzione del contratto per inadempimento e

per impossibilità sopravvenuta.

Si ha anche in questo caso l’ipotesi dell’esclusione del socio dalle società di persone e

la vendita coattiva delle quote o delle azioni nelle società di capitale.

Da cosa sono caratterizzate le società: art. 2247.

Dobbiamo avere dei conferimenti dei soci e l’esercizio in comune di un’attività

economica allo scopo di dividerne gli utili.

Quale è la funzione dei conferimenti? I conferimenti servono a dare vita al patrimonio

iniziale della società, sono i contributi.

All’inizio patrimonio e capitale coincidono perché i conferimenti formano il capitale

ma nel momento iniziale questo coincide con il patrimonio della società. Il socio

destina stabilmente il proprio conferimento per la durata della società, quindi il

conferimento ha un vincolo di destinazione e corre il rischio d’impresa perché se la

società non ha utili neanche il socio li ha.

I conferimenti possono essere costituiti da beni e da servizi. I beni innanzitutto sono il

danaro poi ci sono i beni in natura mobili ed immobili, materiali ed immateriali. Un

bene in natura può essere trasferito a titolo di conferimenti in proprietà alla società, o

in usufrutto o concederlo in locazione, quindi il titolo del conferimento varia, può

essere un diritto reale, un diritto personale, o la stessa proprietà.

L’oggetto del conferimento è il bene ma il titolo del conferimento può variare. Il titolo

del conferimento è il titolo giuridico in base al quale il bene viene conferito alla

società.

La legge dice beni e servizi e quindi il conferimento di un socio può consistere nel

mettere a disposizione della società la propria opera come può essere una prestazione

di lavoro intellettuale. La differenza dai lavoratori subordinati sta nel fatto che i

lavoratori sono assunti con un rapporto di lavoro subordinato, il socio d’opera è tale

perché fa un conferimento d’opera. 101

Questo principio di possibilità di oggetto di conferimento di beni e servizi è limitato

alle sole società di persone.

Nelle altre è espressamente sancito dalla legge d.p.r.30 del’86 all’art. 2342 comma 3°

che non possono formare oggetto di conferimento nelle società di capitali le

prestazioni d’opera e di servizi. Questo perché i conferimenti d’opera non sono

ascrivibili a capitale e monetizzabili visto che in queste società ci sono norme che

tutelano l’integrità del capitale.

Tutti i conferimenti devono essere ascrivibili a capitale che ha la sua funzione di

garanzia, quindi la funzione del capitale nelle società di capitale non è paragonabile

alla funzione di capitale nella società di persone tanto è vero che le società di persone

potrebbero anche non avere capitale. Es.: società di persone formate da soci d’opera.

Capitale e patrimonio come detto coincidono nella fase iniziale poi tendono a

divaricarsi man mano che la società comincia a svolgere l’attività economica che si era

proposta.

Patrimonio sociale è il complesso dei rapporti giuridici attivi e passivi che fanno capo

alla società, inizialmente costituita solo dai conferimenti eseguiti o promessi dai soci, e

successivamente subisce variazioni di tipo qualitativo e quantitativo. La consistenza

esatta del patrimonio sociale verrà accertata periodicamente ogni anno con il bilancio.

Questo perché la legge prescrive la redazione annuale di un bilancio d’esercizio.

Il patrimonio netto invece è la differenza fra attività e passività.

Tutte le società hanno un autonomia patrimoniale ossia tutte rispondono con il proprio

patrimonio, questa autonomia patrimoniale può essere più o meno accentuata a

seconda del tipo di società che prendiamo in esame.

Il patrimonio sociale è quindi la garanzia generica dei creditori della società (2740).

Bisogna fare una differenza a questo riguardo tra società di persone e società di

capitale, perché in alcune società questa garanzia generica costituita dal patrimonio

sociale diventa una garanzia principale ed accanto ad essa vi è anche la garanzia dei

soci illimitatamente responsabili.

Nelle società di persone per le obbligazioni sociali rispondono anche i soci con il

proprio patrimonio quindi la garanzia patrimoniale generica offerta dal patrimonio

102

della società è la garanzia principale dei creditori sociali ma non l’unica perché c’è

anche la garanzia offerta dal patrimonio dei soci a responsabilità illimitata.

Nelle società di capitale la garanzia generica è l’unica perché in queste società non

rispondono i soci in proprio, essendo la società dotata di un autonomia patrimoniale

perfetta.

Il capitale sociale nominale è una semplice entità numerica, una cifra che descrive il

valore in denaro del conferimenti, questo valore non è altro che quello che risulta dalla

valutazione fatta al momento dell’atto costitutivo.

Si dice che i soci hanno conferito o si sono obbligati a conferire perché c’è una

differenza fra capitale versato e capitale sottoscritto.

Capitale versato è quello direttamente versato alla società al momento della

costituzione.

Capitale sottoscritto è quello che i soci si impegnano a versare in un momento

successivo.

Le società di capitale richiedono il versamento dei 3/10 dei conferimenti in danaro, i

7/10 possono essere versati in un momento successivo pur che il capitale sia

sottoscritto per l’intero. Chi non ha versato è considerato un creditore della società e si

assume l’obbligo di versare successivamente. Questo obbligo va adempiuto.

L’adempimento è a carico dell’organo amministrativo che procede a richiedere i

decimi mancanti nel corso della vita della società. Non esiste però una norma che

definisce un termine di versamento, questo è rimesso alla volontà del socio. Vi è un

divieto di esonerare i soci dai versamenti dovuti. In caso che la società abbia bisogno

di liquidità, se l’amministratore invece di chiedere i versamenti dovuti si indebita verso

l’esterno andrà sicuramente incontro a delle responsabilità.

Nelle società di capitale c’è un esplicita disciplina che regola il procedimento nei

confronti di un socio moroso cioè in mora nei versamenti. Ossia accade quando gli

amministratori gli fanno una diffida ad adempiere e ciò nonostante non ha adempiuto.

Il capitale sociale è la parte indisponibile del patrimonio netto e rappresenta quel

valore che i soci si sono impegnati disporre per l’attività di impresa quindi non può

essere ripartita durante la vita della società e proprio perché è indisponibile è la parte

più rigidamente vincolata a garanzia del creditori.

103

Il capitale sociale ha delle funzioni, in bilancio serve ad accertare l’utile e la perdita di

esercizio e nelle società di capitale ha anche una funzione organizzativa in quanto

serve a misurare le situazioni soggettive dei soci (i diritti soggettivi patrimoniali ed

amministrativi spettano a ciascun socio in proporzione alla parte di capitale sociale

sottoscritto.

Art. 2247: “per l’esercizio comune di un’attività economica”. Con il contratto di

società deve essere determinato l’oggetto sociale che è quella precisa attività

economica che la società si propone di raggiungere, deve essere predeterminata

nell’atto costitutivo però può essere modificata durante la vita della società, questo

vale per tutte le società cambia solo il modo di modificarlo.

Questa necessarietà dell’attività comune è ciò che distingue la società

dall’imprenditore individuale.

Anche il modo di svolgimento dell’attività in comune è importante. Il modo di

svolgimento dell’attività deve essere imputata alla società non è sufficiente l’agire

insieme, quindi bisogna seguire le modalità che ci consentono l’imputazione

dell’attività in capo al gruppo, è necessario che colui che agisca nei rapporti esterni sia

investito del potere di agire non solo per conto del gruppo ma anche in nome del

gruppo, così che gli atti siano imputabili al gruppo stesso.

Questa l’unificazione soggettiva ed oggettiva che identifica il gruppo.

Non abbiamo questo nelle associazioni in partecipazioni art. 2549:

“Nozione. Con il contratto di associazione in partecipazione l’associante

attribuisce a l’associato una partecipazione agli utili della sua impresa o di uno o

più affari verso il corrispettivo di un determinato apporto”.

L’associante è l’imprenditore, l’associato può versare dei fondi, ma tra i due soggetti

non c’è una società. I singoli atti d’impresa anche compiuti da l’associato vengono

imputati in testa a l’associante. Non esiste un patrimonio comune. L’associato

partecipa al rischio economico. Solo l’associante è a direzione dell’impresa e

l’associato ha dei poteri di controllo. Manca l’attività comune ed è per questo che non

è una società. 104

E’ considerata attività d’impresa l’esercizio delle professioni intellettuali. Quali sono i

dati normativi? Gli art. 2229 e seguenti regolano l’esercizio delle professioni

intellettuali. Emerge che l’attività del professionista è un’attività di carattere

esclusivamente personale. L’art. 2232stabilisce al professionista di eseguire

direttamente l’incarico. Un soggetto si può avvalere di sostituti ausiliari pur che siano

sempre diretti personalmente dal professionista intellettuale.

Esiste una legge del 1939 che riguarda le professioni protette (quelle iscritte in

specifici albi) e dice che i singoli professionisti intellettuali potrebbero associarsi al

fine di svolgere la propria professione ma non possono formare una società, questa è

espressamente vietata. Questi soggetti nella denominazione del loro ufficio e nei

rapporti con i terzi devono usare la dizione: studio legale, notarile, giuridico, ecc., ma

oltre a questa dizione se hanno costituito un’associazione devono esplicitare

chiaramente tutti i nomi dei singoli professionisti con la professione praticata. Queste

non sono altro che associazioni professionali.

Il divieto di costituire una società ha un importanza notevole in quanto se si costituisse

una società questa sarebbe nulla e sarebbero nulli tutti i rapporti intrattenuti dai

professionisti e sarebbero nulli anche i rapporti di lavoro all’interno dell’associazione

stessa. Questo non vuol dire però che più professionisti possano assumere un in carico

congiunto.

Società di professionisti è ancora distinta dalla società di mezzi fra professionisti. Es.:

3 medici hanno un’associazione ed accanto ad essa costituiscono una società di mezzi

per l’acquisto dei beni strumentali.

Società di mezzi per l’esercizio individuale della loro professione al fine di dividersi le

spese, è uno strumento per l’esercizio.

Come le società di mezzi, sono le società di engeenering che offrono sul mercato un

prodotto complesso. Il carattere professionale viene usato come strumento. Sono opere

complesse che comprendono una fase di progettazione, una di messa in opera ed ogni

tanto la vendita ai terzi e quindi non hanno come oggetto vero e proprio l’attività

professionale del singolo professionista.

Per ciò che concerne le vere e proprie società professionali vi è un divieto di

costituzione con la legge del ’39. La disputa è sempre stata accesa in quanto qualcuno

105

diceva che comunque la legge valeva solo per la categorie protette. Qualcun altro si è

spinto oltre dicendo di non costituire una società di professionisti come società di

capitale ma forse si potrebbe utilizzare la società di persone perché caratterizzata dalla

responsabilità illimitata del socio.

Sembrava che la questione fosse chiusa con l’emanazione di una legge che dichiarava

che le disposizioni della legge del ’39 erano abolite. Ma questa legge ha demandato la

propria attuazione ad un regolamento attuativo che è stato emanato dal Consiglio di

Stato. Il regolamento attuativo ha previsto che possono essere esercitate le attività

professionali sia dalle società in forma personale che dalle società di capitale ed ha

dettato una regolamentazione.

La Corte dei Conti però ha bloccato questo, perché il regolamento è una fonte

secondaria, ed è incostituzionale che il regolamento incida sulle situazioni soggettive

di diritto privato, che solo una legge ordinaria potrebbe disciplinare.

Ritornando all’art. 2247 dice: “allo scopo di dividerne gli utili”, questo è lo scopo della

società lucrativa ed è anche la causa del contratto di società.

E’ necessario distinguere un lucro in senso oggettivo ed un lucro in senso soggettivo:

 lucro in senso oggettivo: è la produzione dell’utile in capo al patrimonio della

società;

 lucro in senso soggettivo: si ha quando il lucro prodotto in senso oggettivo nel

momento in cui viene assegnato ai soci diventa soggettivo.

Questo è lo scopo di lucro che la società assegna a tutte le società lucrative di persone

e di capitali e proprio in base a questo concetto vengono definite società lucrative

contrapponendosi a quelle società che invece non si propongono uno scopo di lucro

che sono le società mutualistiche: cooperative.

Cosa significa scopo mutualistico contrapposto allo scopo di lucro, lo scopo delle

cooperative è quello di superare l’intermediazione del terzo imprenditore e rivolgersi

direttamente ai soci fornendo direttamente ai soci prodotti e servizi a condizioni più

vantaggiose. Consente ai soci un vantaggio patrimoniale, ad esempio in una

cooperativa di consumo il vantaggio può essere un risparmio di spesa, in una

cooperativa di lavoro sarà una maggiore remunerazione.

106

C’è una differenza tra utile e ristorno, in quanto è diverso il modo in cui viene prodotto

e dal modo in cui viene attribuito. Cioè l’aspetto oggettivo e soggettivo varia per l’utile

e per il ristorno quindi variano a secondo che la società sia lucrativa o mutualistica,

perché nella prima l’attività è svolta nei confronti dei terzi ed il socio ha diritto ad

avere gli utili in proporzione alla quota conferita, nella seconda l’attività è svolta nei

confronti dei soci e la distribuzione è in base all’utilizzo che il socio fa dello strumento

cooperativo, ossia chi ne usufruisce di più avrà di più.

Quindi accanto a società con scopo di lucro definite dall’art.2247 vi sono anche società

che non hanno scopo di lucro come appunto le cooperative ma anche le società

consortili. Le società consortili attraverso l’uso del consorzio cercano di produrre

indirettamente un vantaggio a favore dei singoli consorziali.

Vi sono anche leggi speciali che prevedono determinati tipi di società che non hanno

scopo di lucro.

Distinzione fra società ed associazione. Lo scopo principale della società è lo scopo

economico e che quindi sia lucrativo che mutualistico è comunque uno scopo

economico. E’ completamente avulso dallo schema della società il problema

dell’istituzionale devoluzione ai terzi dei risultati conseguiti dell’eventuale attività di

impresa, questo invece è possibile nelle associazioni a fine altruistico. Le associazioni

sono enti a fini ideali ed altruistici e non è necessario che tale associazione non

persegua fini economici perché può darsi che l’associazione si procuri degli utili

mediante l’esercizio tramite il rapporto con i terzi ma non in funzione di fini egoistici

ma verso una devoluzione in coerenza con lo scopo istituzionale dell’associazione.

La presenza di tante società che non perseguono uno scopo di lucro ha portato alcuni

studiosi come Santini a considerare questo fatto.

Santini con un articolo intitolato: “Tramonto dello scopo di lucro” ha voluto

sottolineare l’esistenza di tanti esempi di società, società cooperative, consortili,

sportive (legge ’81 potevano costituirsi sotto forma di s.p.a. e di s.r.l. e potevano

realizzare un utile ma avevano un divieto espresso di distribuire l’utile ai singoli soci in

quanto dovevano devolverlo in relazione all’attività sportiva. Questa regola è venuta a

cadere recentemente con decreto legge 20 settembre ’96 n°485 ed oggi le società

sportive non solo possono produrre utili ma anche distribuirlo) per le quali mancavano

107

lo scopo di lucro. Ha anche voluto sottolineare il fatto che se in fin dei conti accanto

alla società lucrativa conosciamo tutte queste eccezioni vuol dire che la società è solo

un modello organizzativo prescelto dalle parti ma di per se neutro rispetto allo scopo di

lucro. Quindi quando si sceglie una società per azioni la si sceglie per avere benefici da

quella determinata organizzazione corporativa che però è neutra in quanto può essere

utilizzata compatibilmente con la finalità lucrativa e non.

C’è tutta una corrente dottrinale in atto che tende a svalutare lo scopo di lucro come

elemento coessenziale proprio alla definizione di società.

Altri invece tendono a svalutare quest’idea del tramonto dello scopo di lucro e dicono

(dal testo) che comunque l’esistenza di questa varietà di società non porta alle

conseguenze che la teoria del tramonto delinea:

dicendo che lo scopo di lucro non è così essenziale si pone un quesito non irrilevante

che è quello se sia possibile costituire una società di capitali senza prevedere uno

scopo di lucro a livello di volontà delle parti, questo è possibile se l’elemento scopo di

lucro non più considerato essenziale. Alcuni hanno anche evidenziato che nel 2332 che

elenca la cause tassative di nullità della società non è prevista l’assenza dello scopo di

lucro, quindi è un motivo in più a sostegno della teoria del Santini ma a anche una

grossa parte degli orientamenti.

A questa teoria ha obiettato la dottrina dicendo che prima di arrivare alla dichiarazione

di nullità la società deve essere iscritta nel registro delle imprese e se non ha lo scopo

di lucro la società non viene prorogata e quindi non passa nemmeno alla fase

dell’omologo. Se ciò nonostante riesce a superare la fase dell’omologazione una

società dichiaratamente per volontà delle parti dell’autonomia privata senza scopo di

lucro, è una società affetta da una clausola nulla. A questo punto bisogna vedere cosa

accade perché qualcuno ha detto che non è più una società ma potrebbe essere

convertita in qualcosa di diverso (associazione), ma a questo si è obiettato in quanto le

parti volevano proprio la società se no avrebbero scelto l’associazione (si tratta di

conversione di un negozio in un altro negozio), quindi il problema è proprio che ci si

trova proprio di fronte ad una società con clausola nulla, questa potrebbe a questo

punto essere sostituita automaticamente con una clausola valida e quindi con la regola

del 2247 reintroducendo lo scopo di lucro.

108

Art.2248:

“Comunione a scopo di godimento. La comunione costituita o mantenuta al solo

scopo del godimento di una o più cose è regolata dalle norme del titolo VII del

libro III”.

La comunione costituita al solo scopo di godimento non è regolata dalle norme sulla

società ma da quelle sulla comunione. La comunione a differenza della società è una

situazione giuridica che si verifica quando il diritto di proprietà o altro diritto reale

spetta a più persone che sono i comproprietari. Quando all’origine contrattuale due

soggetti comprano un bene per goderne siamo in presenza di comunione volontaria e

non in presenza di una società.

Godimento della cosa in comune. E’ il diverso rapporto che intercorre tra beni comuni

e l’attività che differenzia la società dalla comunione.

Nella società i beni comuni ossia il patrimonio sociale hanno una funzione servente e

strumentale rispetto all’attività svolta dalla società.

Nella comunione invece si inverte il rapporto, non sono i beni strumentali rispetto

all’attività ma è l’attività che svolge una funzione servente rispetto ai beni, per la sua

conservazione.

Vi è un diverso regime patrimoniale, i beni facenti parte del patrimonio sociale sono

affetti da un vincolo di destinazione unitaria, lo svolgimento dell’attività sociale. I beni

della comunione invece non presentano questo vincolo.

Ci sono delle regole comuni che valgono a differenziare la comunione dalla società e

sono:

per la società, - il singolo socio non può direttamente servirsi dei beni del patrimonio

sociale per finalità che esulano dall’attività sociale, - non può provocare

unilateralmente da solo lo scioglimento della società, - i creditori personali dei soci non

possono soddisfarsi direttamente sul patrimonio della società.

Per la comunione, - ogni partecipante può servirsi della cosa comune, pur che non ne

alteri la destinazione e non impedisca agli altri partecipanti di farne parimenti uso

secondo il loro diritto, - il comproprietario può chiedere in ogni momento lo

109

scioglimento della comunione, - i creditori personali di ogni singolo comproprietario

possono aggredire il bene comune.

La comunione non gode di autonomia patrimoniale non ha un patrimonio autonomo.

Società di mero godimento, si può costituire una società per il mero godimento di un

immobile, art. 2248, emerge che no sono ammissibili le società di mero godimento dei

beni perché sarebbe una comunione non una società.

Il problema sorge a riguardo delle società immobiliari di comodo. Fenomeno questo

molto diffuso nelle società semplici ma non essendo società soggette a registrazione

possono essere anche irregolari o di fatto quindi ci sono state moltissime società con

oggetto immobiliare di cui nessuno ne è venuto a conoscenza anche perché per

problemi fiscali conveniva intestare la macchina in nome alla società piuttosto che al

singolo soggetto. Ma non solo anche le società di capitale sono state ...... come società

immobiliari di comodo enunciando un falso oggetto sociale, esempio: l’acquisto e la

vendita dell’immobile laddove l’oggetto vero era semplicemente il godimento

dell’immobile. Qualcuno ha detto che le società di persone sono semplicemente nulle,

per le società di capitali il discorso è diverso perché se un s.r.l. denuncia che si occupa

della compravendita di immobili ed esercita un’attività commerciale la legge non vieta

questo, il problema è se questo avviene effettivamente o se accanto all’oggetto

dichiarato vi sia un oggetto di fatto diverso che il godimento dell’immobile. Quindi

l’unico modo per reprimerlo è quello di seguire la strada ardua della simulazione.

Una società immobiliare che abbia come oggetto la gestione di un residence per le

vacanze non viola la legge, non è una comunione. Le società vietate sono solo quelle di

mero godimento non le società in cui oltre al godimento si instaura accanto ad esso un

rapporto di servizi con i terzi.

I veri problemi si hanno quando la comunione cade su un bene produttivo, es. quando

il padre muore ed i figli ereditano l’azienda. I figli si trovano di fronte ad una

comunione incidentale perché non l’hanno scelta loro.

Fin che si eredita una casa non c’è nessun problema, i problemi sorgono quando si

eredita un bene produttivo come può essere un azienda. Quando due fratelli ereditano

un azienda non per questo loro diventano imprenditori perché si diventa tale solo con

l’esercizio di fatto dell’attività di impresa, quindi rimangono comproprietari di un

110

bene. Contitolari di beni. I problemi nascono quando questi soggetti si mettono a

gestire l’impresa. Si ha ancora o no la contitolarità? Non si ha più la contitolarità ma si

avrà una società di fatto irregolare perché per costituire una società di persone non è

necessaria alcuna formalità specifica. Il tacito accordo di continuazione dell’attività da

luogo ad una società, ma visto che questa è stata formalizzata all’esterno sarà una

società irregolare o di fatto in quanto non è registrata. L’importante è che i soci si

comportino come tali svolgano la loro attività al fine di produrre gli utili e le quote in

comproprietà si trasformano in quote di conferimento.

DIRITTO COMMERCIALE

TIPI DI SOCIETA’

Studiando le società vedremo che vi una grossa differenza tra quello che l’ordinamento

interno di ciascuna società e la regolamentazione specifica dei rapporti esterni, quindi

c’è un profilo interno organizzativo e un profilo più propriamente esterno.

Studiando i rapporti interni diversificandoli per i vari tipi di società vedremo le regole

procedimentali che arrivano alla formazione della volontà sociale nelle società di

persone e nelle società di capitali, vedremo come si atteggiano i diritti del singolo

socio all’interno di questo ordinamento corporativo cioè come viene esercitato il diritto

di voto, vedremo in che modo e se in quale misura spettano al socio oltre al diritto di

voto, che rientra nei diritti corporativi e amministrativi, l’aspetto più propriamente

patrimoniale ossia quanta parte ha il socio nella divisione degli utili sia durante la vita

della società che in sede di liquidazione.

Esempio corporativo per eccellenza: il diritto di voto.

Sotto il profilo interno vedremo chi e con quali modalità quale soggetto e con quali

meccanismi è abilitato a spendere all’esterno il nome della società in modo che le

obbligazioni che assume questo soggetto diventeranno obbligazioni della società con

111

una corrispondente responsabilità della società per le obbligazioni sociali contratte da

chi è investito dalla rappresentanza della società.

Questi due aspetti interni ed esterno seguono dei moduli organizzativi diversi a

secondo del tipo di società.

Un’altra panoramica è al riguardo delle società lucrative e delle società mutualistiche.

Scopo di lucro si contrappone allo scopo mutualistico, le società lucrative con forma

lucrativa tipica: società per azioni, società in accomandita per azioni, società a

responsabilità limitata e le società cooperative che perseguono uno scopo antitetico a

quello lucrativo, al bene in origine, sono nate con funzione anticapitalistica in

alternativa al tipo lucrativo.

Accanto a questa grossa dicotomia tra società lucrative e cooperative le leggi speciali

hanno dato vita ad una serie di società non lucrative tanto che qualcuno ha parlato del

tramonto dello scopo di lucro.

Sotto il profilo dell’attività concretamente esercitata si distinguono la società semplice

da tutte le altre società che sono di tipo o di forma commerciale. La società semplice

deve essere esclusivamente utilizzata per l’esercizio di un attività non commerciale

mentre deve essere iscritta nel registro delle imprese in una sezione speciale con la

funzione di pubblicità notizia tutte le altre società lucrative invece possono esercitare,

sono attività di forma commerciale, ma concretamente possono esercitare sia

un’attività commerciale che agricola, non solo sono sempre e comunque soggette a

iscrizione con funzione di pubblicità legale.

Esempio: s.r.l. che esercita attività agricola.

Un’altra e profonda distinzione è quella tra società dotate e non dotate di personalità

giuridica. Hanno personalità giuridica le società di capitali, le società per azioni, in

accomandita per azioni, a responsabilità limitata e le società cooperative; sono prive di

personalità giuridica le società personali.

Differenze degli aspetti organizzativi tra società di capitali e società di persone.

In tutte le società di capitali e quindi in tutta quelle dotate di personalità giuridica è

sempre prevista, come modello inderogabile, un’organizzazione della società di tipo

corporativo ossia sono basate sulla presenza di una pluralità di organi (assemblea,

organo amministrativo, collegio sindacale) ognuno dei quali investito di poteri ben

112

determinati, si vedrà anche che talvolta (questo principio non viene contraddetto) come

ad es. nella società a responsabilità limitata il collegio sindacale può essere facoltativo.

Quindi c’è una pluralità di organi ed un principio di collegialità nella formazione della

volontà sociale di questi organi.

Il principio di collegialità si accomuna spesso al principio di maggioranza, a volte sono

usate come sinonimi ma non lo sono. La collegialità anche se si accompagna a

maggioranza non significa maggioranza, perché vedremo che nelle società di persone

si vota a maggioranza ma non è necessario il principio di collegialità.

Nelle società di capitali invece spesso i due termini sono usati come sinonimi perché si

ha ovviamente una formazione collegiale della volontà sociale nell’assemblea e nella

stessa si vota a maggioranza, ma comunque non sono sinonimi.

Principio di collegialità: la legge predetermina in modo inderogabile l’iter attraverso il

quale si arriva alla formazione della volontà sociale:

convocazione dei soci in un unico luogo, ora, giorno;

predeterminazione di un ordine del giorno cioè di un elenco di materie da trattare;

discussione e votazione contestuale, principio di contestualità;

verbalizzazione.

Questo iter è predeterminato solo per le società di capitali, a questa regola

procedimentale si accompagna il principio maggioritario (di regola), cioè il

funzionamento degli organi sociali è dominato dal principio di maggioranza, che si

calcola in base alla partecipazione di ciascun socio in base al capitale sociale, quindi

non ha rilievo la persona del socio tranne , come vedremo, nelle cooperative ma il

principio capitalistico, si vota in proporzione alla parte di capitale posseduta.

Questa differenza è stata fatta perché al contrario che nelle società di capitale, nelle

società di persone non c’è nessun iter scandito a chiare lettere dal legislatore per

arrivare ad una volontà sociale, regola l’informalità più assoluta e ciò non di meno per

alcune decisioni il legislatore richiede la maggioranza, quindi maggioranza ma non

collegialità.

Nelle società di capitale il singolo socio non ha poteri di amministrazione diretti o di

controllo, ha il potere di nominare chi gestisce e chi controlla la gestione quindi ha un

potere indiretto sulla gestione nel senso che nomina le cariche sociali e il peso di

113

ciascun socio all’interno dell’assemblea è fermamente collegato al principio

capitalistico cioè da rilievo alla parte di capitale sottoscritta.

Nelle società di persone non è prevista un’organizzazione di tipo corporativo e tanto

meno una pluralità di organi, non è prevista la regola della collegialità come regola

legale di formazione della volontà sociale. Non è detto però che la regola della

collegialità non possa essere applicata, questa è facoltativa, non essendo un modello

imposto come nelle società di capitali. Ogni socio a responsabilità illimitata

tendenzialmente ha il potere di amministrare e come regola generale vige il principio

dell’unanimità dei consensi per modificare il contratto sociale. Spesso per talune

decisioni basta la maggioranza, per tutte le modifiche del contratto ci vuole

l’unanimità, per alcune decisioni la maggioranza.

Il socio a responsabilità illimitata è in quanto tale investito del potere di amministrare e

rappresentare la società, senza tenere conto della percentuale di capitale che a conferito

in quanto questo rapporto si basa sul fattore personale, tanto che vi è un rapporto di

reciproca fiducia tra tutti i componenti della società e quando questo rapporto viene

meno ci sono delle precise regole che ci dicono cosa avviene.

La differenza però maggiore fra questi tipi di società è quella che fa leva sul regime di

responsabilità dei soci, in questo modo ci si avvicina al discorso della personalità

giuridica e dell’autonomia patrimoniale. Ci sono delle società in cui delle obbligazioni

sociali risponde sia la società con il proprio patrimonio sia i soci con proprio

patrimonio, questa regola della responsabilità per le obbligazioni sociali in primis del

patrimonio ed in secondo luogo del patrimonio del singolo, responsabilità che la legge

definisce illimitata e solidale ma anche inderogabile per la società in nome collettivo,

non ci può essere un patto che escluda o elimini questa responsabilità verso i terzi, e

derogabile dai soci di una società semplice.

Abbiamo società come la società in accomandita semplice e la società in accomandita

per azioni in cui si ha la compresenza istituzionale di due tipi di soci a responsabilità

limitata ed illimitata insieme. Poi vi sono tipi di società dove risponde esclusivamente

il patrimonio sociale e non altro: società per azioni e società a responsabilità limitata.

La responsabilità illimitata non è un qualcosa che esiste solo laddove non esiste

personalità giuridica, perché ad esempio la società in accomandita per azioni è una

114

società con personalità giuridica ma con soci con responsabilità illimitata, non solo, ci

sono dei casi in cui anche nella società per azioni potremmo avere dei soci con

responsabilità illimitata, è il caso del pubblico azionista (art. 2362).

Ci possono anche essere società senza personalità giuridica (società semplice) o soci a

responsabilità limitata perché la legge consente ai soci non gestori di limitare la

responsabilità nei confronti dei terzi. Quindi in una società semplice è ammissibile un

patto volto a limitare quella che di regola è una responsabilità illimitata per le

obbligazioni sociali, per patto alcuni soci possono limitare la responsabilità, non

possono farlo tutti perché possono farlo solo i soci che non gestiscono e quando questo

patto c’è e non riguarda i soci amministratori ha una valenza all’esterno, riguarda i

rapporti con i terzi. Quindi si può avere una società priva di personalità giuridica ma

con una parte di soci a responsabilità limitata.

La regola da rispettare è che comunque non può esistere una società di persone con

tutti i soci a responsabilità limitata e che l’amministrazione può essere conferita solo a

soci che concretamente amministrano, cioè solo a soci a responsabilità illimitata.

Cosa significa personalità giuridica e cosa significa autonomia patrimoniale.

Il problema era sconosciuto dal codice dell’82 (codice del commercio) perché si diceva

che tutte le società erano dotate di personalità giuridica perché si trovava scritto che le

società erano enti collettivi forniti di una propria personalità distinta da quella dei soci.

Il legislatore del 42 ha mutato completamente orientamento ed ha fatto una netta

distinzione da un lato società di capitali e cooperative con personalità giuridica e

dall’altro le società di persone senza personalità giuridica. Le società di persone al pari

delle società di capitali godono di autonomia patrimoniale.

SCHEMA: Tutte le società godono di autonomia patrimoniale;

Solo per le società di capitale e le cooperative è prevista la personalità giuridica.

Definizione di autonomia patrimoniale secondo Cottino :

“Tutte le società godono di autonomia patrimoniale, ora stiamo parlando delle

società di persone vi spiego come si atteggia l’autonomia patrimoniale nelle società di

persone, dovete considerare due aspetti: 115

L’autonomia patrimoniale è caratterizzata da una relativa e variabile insensibilità del

patrimonio sociale rispetto alle obbligazioni contratte in proprio dai soci sin che esso

non sarebbe aggredibile dai loro creditori particolari;

E da una relativa e variabile localizzazione delle obbligazioni sociali nel patrimonio

del gruppo che è il primo punto di riferimento per le obbligazioni contratte dalla

società.

Quindi Cottino, di autonomia patrimoniale, dice una relativa e variabile insensibilità

del patrimonio sociale rispetto alle obbligazioni del singolo, perché l’autonomia

patrimoniale varia da tipo a tipo, l’accentuazione è ad esempio più accentuata nella

s.n.c. che nella società semplice.

Altro aspetto fondamentale la localizzazione. Le obbligazioni sociali trovano il loro

luogo nel patrimonio sociale ed anche quest’aspetto della localizzazione è relativo e

variabile. E’ ad esempio più accentuato in una società in nome collettivo regolare che

in una società semplice.

Personalità giuridica ed autonomia patrimoniale hanno entrambe una precisa funzione.

E’ come se il legislatore volesse tutelare i creditori della società rispetto ai creditori

personali del singolo socio, creando una separazione di patrimoni invoglia i soggetti a

costituire una società per beneficiare della separazione dei patrimoni, quindi le due

tecniche legislative utilizzate: autonomia patrimoniale da un lato oppure autonomia

patrimoniale perfetta e personalità giuridica dall’altro sono due tecniche legislative che

consentono di privilegiare i creditori sociali rispetto ai creditori personali e tende ad

incentivare l’esercizio collettivo dell’impresa.

Il codice del 42 utilizza già la dicotomia società con e società senza personalità

giuridica, alcuni articoli si riferiscono esplicitamente a società con personalità

giuridica, esempio il 2331 “La società acquista personalità giuridica”, 2498 comma 2°

“Trasformazione in società aventi personalità giuridica. La società acquista personalità

giuridica dal momento dell’iscrizione della delibera di trasformazione nel registro delle

imprese”. Altre norme si trovano poi nel codice di procedura civile dove si ammette

una notifica a società con personalità giuridica. Quindi il codice civile distingue tra

società con e senza personalità giuridica. 116

Godere di personalità giuridica o essere soggetti giuridici significa essere soggetti di

diritto formalmente distinti dalle persone dei soci, la società è in una posizione di

alterità soggettiva rispetto ai soci e conseguentemente la sua autonomia patrimoniale è

piena e perfetta. Questo rapporto di alterità tra società e soci fa si che non ci possa

essere nel modo più pieno la minima commistione nel senso che i creditori sociali

hanno a disposizione esclusivamente il patrimonio sociale e non altro, non si possono

soddisfare sul patrimonio dei soci. Questa regola dell’alterità è una regola formale

stabilita dal legislatore quindi si avranno delle eccezioni in cui società dotate di

personalità giuridica avranno la regola della responsabilità illimitata.

Esempio 2362 l’unico azionista: in un momento successivo alla nascita della società

tutte le azioni sono in mano ad un unico socio, se la società in questo caso fosse

insolvente (presupposto oggettivo) e le azioni risultano essere di un unico socio

quest’unico socio per il momento in cui risulta essere formalmente l’unico titolare

delle azioni risponde illimitatamente.

Differentemente avviene nelle società di persone quando rimangono con un unico

socio. La legge dice: “se la pluralità dei soci originaria non è ricostituita entro sei mesi

la società si scioglie” questo avviene grazie all’artificio della personalità giuridica,

autorità soggettiva che consente alla società di continuare come persona giuridica

nonostante la mancanza della pluralità dei soci fondatori.

Nelle società di persone non c’è l’alterità formale ma c’è l’autonomia patrimoniale. I

creditori personali dei soci di queste società non possono aggredire il patrimonio

sociale per soddisfarsi e fin che dura la società (la legge dice) questi creditori possono

far valere i loro diritti solo sugli utili spettanti ai soci e compiere degli atti conservativi

sulla quota che eventualmente spetterà al socio in sede di liquidazione della società .

Quindi si ha che solo un creditore particolare di un socio di società semplice può

chiedere ed ottenere la liquidazione della quota; potrebbero ottenerlo anche i creditori

personali di una s.n.c. ma solo in caso di proroga della società oltre la scadenza

stabilita in contratto.

La localizzazione relativa e variabile vuol dire che le obbligazioni sociali si

concentrano nel patrimonio sociale, i creditori della società proprio in base a questo

principio non possono aggredire direttamente il patrimonio personale del singolo socio

117

a responsabilità illimitata, prima devono tentare di soddisfarsi sul patrimonio della

società. Quindi con soci a responsabilità illimitata non si può aggredire direttamente il

loro patrimonio perché prima è necessario che tentino di soddisfarsi sul patrimonio

della società e solo dopo averne discusso senza alcun risultato ci si rivolge nei

confronti dei soci illimitatamente responsabili, con regole parzialmente diverse a

secondo che ci troviamo in una società semplice o in una società in nome collettivo

regolare, quindi questa regola subisce delle differenze perché ci sono delle norme

specifiche per la società semplice e delle norme specifiche per le società in nome

collettivo regolare.

Questi sono i principi generali su cui nessuno discute, dottrina e giurisprudenza invece

discutono perché dicono che posto comunque che la legge distingue tra società dotate e

non dotate di personalità giuridica e posto che tutte le società godono di autonomia

patrimoniale, perché si deve ritenere che le società di persone non siano anch’esse dei

centri autonomi di diritti ed obblighi al pari delle società di capitali, leggermente

declassate perché non hanno la personalità giuridica. Gli orientamenti sono spaccati in

due sia in dottrina che in giurisprudenza da un lato coloro che dicono che sarebbe

giusto considerare che in fin dei conti la proprietaria dei beni sociali, la società

semplice e la società in nome collettivo, perché non dire che alla titolarità formale si

accompagna anche il fatto che anch’esse sono soggette di diritto ma di secondo grado.

Queste sono distinzioni molto sottili e questi due orientamenti non hanno conseguenze

applicative di scarso rilievo perché proprio in base a queste due distinzioni cioè coloro

che dicono che sono tutti soggetti di diritto anche le società di persone anche se non

hanno la personalità giuridica, perché comunque sono centri autonomi di diritti e di

doveri anch’esse. C’è una grossa discussione che riguarda il caso di scioglimento

particolare del vincolo (recesso) chi è che è tenuto a liquidare la quota al socio

receduto la società o gli altri soci?

Le sentenze che seguono la tesi secondo la quale le società di persone anche se non

dotate di personalità giuridica sono soggette di diritto dicono che è la società a

liquidare la quota, coloro che ritengono invece che le società di persone godono solo di

autonomia patrimoniale dicono che la quota è liquidata direttamente dagli altri soci al

socio receduto, coloro che sostengono che solo le società di capitale siano soggetti di

118

diritto ritengono che alla base delle società di persone vi sia comunque una

contitolarità di beni configurata dalla destinazione e dallo scopo comune, una

contitolarità di beni finalizzata allo scopo di svolgere un’attività economica e questa

riemergerebbe quando si scioglie la società e rimane comunque questa contitolarità.

Altri ritengono che non è niente vero tutto questo perché anche la società di persone

sono centri autonomi di imputazione di diritti e di doveri quindi giammai contitolarità,

il titolare è unico e della società.

Questa antinomia tra le due posizioni però è più apparente che reale, perché se è vero

che dal punto di vista sostanziale una società di persone data la partecipazione del

socio alla vita sociale, il fatto che naturalmente il socio è un amministratore, la

responsabilità illimitata ecc..., fanno si che sostanzialmente si possa parlare di

comunione qualificata da uno scopo. Questi autori dicono anche ecco perché quando

fallisce una società di persone falliscono anche i soci in proprio perché è come se

fossero dei comprenditori, ma perché sono dei comprenditori? Perché è come se

fossero degli institori. Gli altri rispondono di no, i beni che acquista la società sono

della società non dei soci in contitolarità. E’ una differenza questa più formalistica che

altro, perché a livello sostanziale si potrebbe anche dire che esiste questa contitolarità

qualificata dallo scopo che però fin che dura la società c’è la società, quando la società

si scioglie potrebbe esserci soprattutto in caso di sopravvenienza.

In questo sta la differenza dalla comunione, in quanto si sostiene che a livello

sostanziale mi va bene parlare di contitolarità di beni finalizzata ad uno scopo, questi

beni non si toccano finchè dura la società.

Tutte queste distinzioni che fa la giurisprudenza sono comunque anche capziose,

perché quello che è vero è che queste società non sono dotate di personalità giuridica

poi se si vuol dire che la società acquista in suo nome i beni, è anche vero, ma

sostanzialmente alla base c’è una contitolarità che vede i soci protagonisti della vita

sociale molto di più nelle società personalizzate di capitali dove i soci non contano

come persone ma come partecipazione al capitale. Nelle società di persone i soci sono

coimprenditori per il potere di gestione che è connaturato al socio delle società di

persone che è naturato nella spersonalizzazione; le società di capitale si chiamavano

nomine perché non rilevava la persona del socio ecco perché si chiamavano società

119

anonime, rilevava la partecipazione sociale, la quota non la persona del socio che

gestisce e partecipa direttamente alla vita della società. E quando la legge dice all’art.

2266 che le società di persone acquistano diritti ed assumono obbligazioni in proprio

per mezzo dei soci che ne hanno la rappresentanza si dice qualcosa di vero, la società

acquista diritti ed obblighi proprio in virtù del potere di rappresentanza dei soci

amministratori questo però non vuol dire negare quella differenza tra società dotate

personalità giuridica con alterità soggettiva perfetta e società che non c’è l’hanno

perché questa distinzione è ineliminabile.

Cosa si intende per tipicità, per sistema tipico? In diritto privato si sono visti i contratti

tipici che sono quelli nominati dal legislatore, esiste una norma che dice che pur che

l’interesse posto alla base del contratto sia deleterio di tutela secondo il nostro

ordinamento le parti potrebbero dare vita a dei contratti atipici (leasing, factoring,

franchising) e sono nati nuovi modelli contrattuali. Il legislatore ha sentito la necessità

di creare questo dualismo perché nel 1942 c’era una realtà economica e giuridica

profondamente diversa da quella di oggi, sono sorti moltissimi modelli contrattuali

nuovi da quel periodo ad oggi e quindi è stata prevista una clausola che diceva che pur

che l’interesse sia meritevole di tutela un contratto prima si forma nella prassi poi si

cerca di analizzare ed a dargli una collocazione, questo non perché il codice civile

preveda le caratteristiche di certi contratti ma perché il potere sociale acquista un

rilievo tale che ne diviene un contratto atipico. Questa regola non vale per le società

dove vige la regola del numero chiuso, le società sono solo quelle tipiche e sono solo

quelle previste dal legislatore (Art. 2249 comma 1°) quanti costituiscono una società

possono scegliere fra tutti i tipi di società se l’attività che devono svolgere non è

un’attività commerciale, possono scegliere tutti i tipi tranne la società semplice se

l’attività che vogliono svolgere è commerciale, ma sono solo quelle previste:

1. società semplice in nome collettivo,

2. società in accomandita semplice,

3. società per azioni,

4. società a responsabilità limitata,

5. società in accomandita per azioni,

6. società cooperative e mutuo assicuratrici.

120

La società semplice e quella in nome collettivo costituiscono in un certo senso dei

regimi individuali ciò vuol dire che possono essere delle società di fatto, se per ipotesi

tre soci si mettono ad esercitare di fatto (perché si è parlato di attività individuale)

un’attività commerciale, si dice che il regime della società in nome collettivo è un

regime individuale perché anche se non dichiarata espressamente la s.n.c., di fatto

un’attività commerciale si può svolgere solo sotto forma di s.n.c. irregolare, la stessa

cosa per la società semplice, ma anche se le parti nulla dicono e di fatto svolgono

un’attività agricola la loro attività non può essere che svolta sotto forma di società

semplice perché sono i due elementi minimi di un’attività che può essere svolta anche

di fatto, quindi ci vuole un’intenzione una dichiarazione delle parti solo se si volesse

utilizzare ad esempio la s.n.c. per esercitare un’attività agricola perché naturalmente è

il prototipo di una società di persone commerciale. Quindi se nulla è detto anche per

fatti concludenti potrei mettermi a svolgere attività commerciale e dare vita ad una

società irregolare o di fatto commerciale se svolgo attività commerciale o una società

di fatto sotto forma di società semplice se svolgo un’attività agricola. Si dice che la

s.n.c. e la società semplice sono due regimi residuali perché la scelta di un tipo

specifico non è una condizione necessaria per dar luogo ad una società, se nulla dico e

di fatto intendo svolgere attività commerciale il regime sarà quello della s.n.c. (seppur

irregolare), se nulla dico ed intendo svolgere attività agricola il regime sarà quello della

società semplice (seppur di fatto), perché il contratto di società semplice ed in nome

collettivo potrebbe anche avvenire verbalmente o per fatti concludenti e quindi non

dichiarando espressamente di voler scegliere quel particolare tipo.

Cosa accade quando in un contratto tipico si inserisce una clausola atipica? Bisogna

fare attenzione che quello che è vietato è la società atipica non una clausola. Ad

esempio: come regola generale le quote nelle società di persone si trasferiscono con il

consenso di tutti i soci, è possibile inserire a questo riguardo una clausola che prevede

la libera circolazione delle quote in queste società? Posso prevedere una clausola che

mi altera il regime di responsabilità nei confronti dei terzi?

Visto che le clausole atipiche non sono previste dal sistema bisogna valutare la singola

clausola e vedere se questa non si ponga in contrasto con aspetti della disciplina legale

espressamente dichiarati inderogabili, o considerati inderogabili perché fissa dei

121

caratteri organizzativi essenziali della società. Non si può derogare in una clausola

atipica: una norma inderogabile o tutto ciò che concerne le parti essenziali della società

sotto il profilo organizzativo funzionale di quel tipo. Quindi nell’esempio di prima non

è inderogabile il principio che tutte le modifiche del contratto in una società di persone

vengono adottate ad unanimità, non è la stessa cosa per la responsabilità dei soci in una

s.n.c. non poso disporre che i soci dispongano limitatamente nei confronti dei terzi

perché questa regola vale solo per le società semplici dove con patto ad hoc si può

limitare la responsabilità del socio.

DIRITTTO COMMERCIALE

LA SOCIETÀ SEMPLICE.

All’esercizio di fatto di un’attività non commerciale si applica la disciplina della s.s.

La s.n.c può essere utilizzata sia per svolgere attività commerciale sia non

commerciale.

In ogni caso, qualunque sia l’attività esercitata, va iscritta nel registro delle imprese

con funzione di pubblicità notizia e ciò deriva dal fatto che è una società di tipo

commerciale.

Inderogabilmente, nei confronti dei terzi, per le obbligazioni sociali rispondono tutti i

soci, solidalmente e illimitatamente e non è ammesso patto contrario.

Anche la s.n.c. rappresenta un regime residuale, perché non è necessaria una specifica

scelta dell’utilizzazione di questo tipo di società e quindi l’attività commerciale

esercitata di fatto sarà soggetta alle norme della s.n.c. irregolare.

La s.a.s. è società di tipo commerciale ed è caratterizzata da 2 tipi di soci:

 accomandanti che rispondono limitatamente per la quota conferita

122

 accomandatari rispondono illimitatamente e solidalmente

La s.a.s. non è un regime residuale. Bisogna che le parti la scelgano espressamente.

Ruolo della società semplice nel quadro normativo

La s.s. ha particolare rilievo normativo perché le norme sulla s.s. sono la base per

l’applicazione di esse anche alla s.n.c e alla s.a.s. Per queste due società si trova scritto

che le norme che le regolano sono “le norme della s.s. a meno che non siano derogate

dalle norme che seguono”.

Con le norme sulla s.s. il legislatore ha voluto dettare una base normativa generale.

Infatti, alcune norme si trovano solo nella s.s. Posto che la base è costituita dalla s.s., ci

sono delle norme particolari per la s.n.c. e per la s.a.s.

Dunque la s.s è il prototipo normativo di tutte le società di persone.

Consideriamo il contratto di s.s.

Art.2551 : il contratto di s.s. non è soggetto a forme speciali, salvo quelle richieste

dalla natura

dei beni conferiti.

La legge non detta nemmeno delle norme specifiche riguardo al contenuto dell’atto

costitutivo, previste invece per le altre società di persone.

Oggi è soggetta ad iscrizione con funzione di pubblicità notizia, in una sezione

speciale.

La regola generale è che la s.s. ha regime informale, tanto che qualcuno ha affermato

che il legislatore ha creato come prototipo delle società di persone quella che detta

meno garanzia di tutte nei confronti dei terzi perché non è nemmeno soggetta ad

iscrizione.

Quest’osservazione fatta prima della creazione del registro delle imprese, vale ancora

oggi perché l’iscrizione ha solo funzione di pubblicità notizia e non dichiarativa.

Come può essere stipulato il contratto di società semplice?

La legge non detta alcuna disposizione sul contratto detto atto costitutivo.

Il contratto può essere concluso in modo 123

 scritto o verbale

 può anche risultare da un comportamento concludente: in questo caso si ha una

società irregolare o di fatto

Si parte dal fatto che la legge non richiede una formalità particolare.

Non bisogna confondere la mancanza dell’atto scritto o l’accordo verbale con quello

per fatti concludenti.

Quando c’è l’accordo verbale significa che non c’è la stesura di un atto scritto che

detta delle regole particolari, ma verbalmente i soci si sono accordati. Quindi la forma

orale è pur sempre una forma perché c’è un accordo verbale. Nella società di fatto non

c’è accordo verbale. I soci cominciano a gestire una società, ad esempio perché due

fratelli l’hanno ereditata: cominciano a gestire con tacito accordo. E’ una società di

fatto, cioè società che è nata per fatti concludenti. Il fatto che le parti non regolino il

loro rapporto, non è un ostacolo perché la legge detta delle norme per cui “se nulla è

detto, si presume…”.

Se c’è silenzio delle parti su alcuni elementi essenziali, come sui conferimenti, questo

silenzio viene colmato con delle norme suppletive.

Regole non diverse valgono per la s.n.c.

Art.2295 prevede il contenuto dell’atto costitutivo. Però tutte le regole che si trovano

in tale articolo sono prescritte ai fini dell’iscrizione della società nel registro delle

imprese. E l’iscrizione nel registro di una società di persone commerciale, oltre ad

avere funzione di pubblicità legale, è anche la condizione di regolarità della società

stessa ma non di esistenza.

Quindi queste regole di forme e di contenuto non attengono alla validità della società,

ma solo alla sua regolarità. Ecco perché la s.n.c. non ha regole diverse dalla s.s.

Se la società è iscritta nel registro, diventa una s.n.c. regolare. Quindi si ha pubblicità

normativa.

Se rispetto le regole dell’art.2295 avrò una s.n.c. regolare.

Se non le rispetto la s.n.c. esiste comunque ma è irregolare.

Qual è la differenza tra s.n.c. irregolare e società di fatto?

Il fenomeno delle società irregolari riguarda solo le società di persone commerciali

soggette ad iscrizione nel registro delle imprese con funzione di pubblicità legale.

124

Se la s.n.c. e la s.a.s. non vengono iscritte nel registro perché ad esempio

 c’è l’atto costitutivo ma non viene depositato

 o non c’è l’atto costitutivo

comunque la società è irregolare perché la società è soggetta ad iscrizione ma non

viene iscritta.

Se il fenomeno delle società irregolari è circoscritto alle società di persone di tipo

commerciale, c’è profonda distinzione tra s.n.c. regolare ed irregolare perché la

disciplina applicata è differente.

Tornando alla distinzione tra società irregolare e di fatto, per la s.s. non c’è differenza

perché la s.s. non è soggetta ad iscrizione con effetto di pubblicità legale.

Per la s.s possiamo avere solo

 s.s. che ha contratto scritto orale

 s.s. che non ha un contratto; la volontà di costituire una società si desume per fatti

concludenti

L’idea della società di fatto vale per la s.s. ma può valere anche per la s.n.c.

Una s.n.c. dove non solo c’è un contratto e non è depositato, ma dove non c’è neanche

un contratto, perché i soci si sono accordati per fatti concludenti e di fatto svolgono

una società commerciale. Questa è una società di fatto come la s.s.

La distinzione ulteriore tra società di fatto e società irregolare è che mentre nella

società di fatto non esiste nemmeno un contratto, nella s.n.c. irregolare il contratto c’è

ma non viene depositato presso il registro delle imprese.

Questa distinzione trova unificazione perché la disciplina della s.n.c. irregolare vale

anche per quella di fatto.

Sintesi: per società di fatto in senso giuridico si intende una società che deriva da fatti

concludenti, manca contratto sia scritto sia legale.

Quindi una società di fatto, la si ritrova sia nella s.s. sia nella s.n.c.

Nella s.n.c. oltre ad avere un accordo che risulti da fatti concludenti, si potrebbe

avere anche l’atto scritto; ma se questo atto non viene iscritto nel registro, ci si trova

di 125

fronte ad una s.n.c. irregolare. Alle s.n.c. irregolari non si applicano le stesse

norme delle s.n.c. regolari.

Quando le s.n.c. sono irregolari? Quando il legislatore consente di avere un atto

scritto e non iscriverlo? Solo per le società di persone di tipo commerciale; non esiste

una società di capitali di tipo irregolare perché mentre l’iscrizione delle società di

persone commerciali è condizione di regolarità della società e la disciplina applicata è

diversa, nelle società di capitali l’iscrizione è una condizione di esistenza stessa della

società.

Quindi nelle società di persone di tipo commerciale, l’iscrizione crea uno spartiacque

tra regime della società regolare e irregolare.

Mentre la s.s. può essere di fatto, la s.n.c. può essere

 di fatto se non c’è contratto

 irregolare se il contratto c’è ma non viene iscritto

In entrambi questi casi la disciplina è identica ed è quella delle s.n.c. irregolari.

In cosa consiste la differenza tra s.n.c. regolare e irregolare?

Ci sono norme precise nella s.s. che dettano i rapporti tra la società e i terzi

Ci sono norme nella s.n.c. regolare che dettano regole nei rapporti tra la società e i

terzi.

Se la s.n.c. non viene iscritta, c’è declassamento di autonomia patrimoniale nella s.n.c.

Perché la legge afferma che nei rapporti tra la società irregolare e i terzi si applicano le

norme meno favorevoli della s.s.

Quando la s.n.c. viene iscritta si applica tutta la disciplina prevista dalla legge.

Se la s.n.c. non viene iscritta e quindi è irregolare si applica la disciplina della s.s. solo

nei rapporti tra la società e i terzi, non nei rapporti interni. La legge afferma che alla

s.n.c. regolare si applicano le norme corrispondenti. Se è irregolare i rapporti tra la

società e i terzi, e solo quelli, sono regolati per alcuni aspetti dalla disciplina meno

favorevole della s.s. (art.2297).

Da qui l’importanza di distinguere la s.n.c. regolare da quella irregolare.

Art.2295: requisiti dell’atto costitutivo. Valgono solo ai fini della registrazione e della

regolarità della società, non dell’esistenza.

126

L’atto costitutivo deve essere redatto per atto pubblico o scrittura privata autenticata e

deve contenere le seguenti indicazioni:

1. cognome, nome, luogo, data di nascita, domicilio, cittadinanza dei soci

2. ragione sociale = nome della società. Quindi la ragione sociale deve essere costituita

dal

nome di uno o più soci con l’indicazione del rapporto sociale.

3. I soci che hanno l’amministrazione e la rappresentanza della società. Quindi nella

s.n.c.

nell’atto costitutivo si trova il nome dei soci che hanno la rappresentanza della

società.

Es. Giovanni Rosso e Mario Bianchi s.n.c.

4. sede della società ed eventuali sedi secondarie

5. oggetto sociale = attività che la società si propone di svolgere

6. conferimenti di ciascun socio, il valore ad essi attribuito e il modo di valutazione

7. le prestazioni a cui sono obbligati i soci d’opera

8. le norme secondo le quali gli utili devono essere ripartiti e la quota di ciascun socio

negli

utili e nelle perdite

9. durata della società

Non tutti questi elementi sono essenziali perché alcune lacune possono essere colmate

dalle norme suppletive di legge. Ad esempio se non è prevista la durata della società,

per le società di persone vale la regola che esse sono contratte a tempo indeterminato.

Non sono essenziali gli elementi ai numeri 3, 8, 9.

Se nulla è detto, esistono norme suppletive che dicono come ci si deve comportare

riguardo:

 amministrazione e rappresentanza

 ripartizione utili

 durata della società

Forma dei conferimenti

Che forma devono avere i conferimenti? 127

La libertà delle forme ha un limite dato dalle forme speciali richieste dalla legge per il

particolare conferimento e quindi dalla natura dei beni conferiti (art.2251)

Es. se si conferisce un bene immobile alla società si devono rispettare le regole che

prescrive la legge per il conferimento dei beni immobili. Se è conferito il godimento di

un bene per oltre 9 anni si deve adottare la forma scritta.

Ci interessano le forme dei punti n°1 e n°9 dell’art.1350 : atti che devono farsi in

forma scritta.

Devono farsi per atto pubblico o scrittura privata, sotto pena di nullità,:

1. i contratti che trasferiscono la proprietà dei beni immobili

9. i contratti di società o di associazione con i quali si conferisce il godimento di beni

immobili o

di altri diritti reali immobiliari per un tempo eccedente i 9 anni o per un tempo

indeterminato

Significa che se conferisco un bene immobile ad una società a titolo di usufrutto (=

titolo del godimento è un diritto reale) o in locazione (= titolo di conferimento è un

titolo personale) e il conferimento si protrae per più di 9 anni, allora ci vuole la forma

scritta.

La forma scritta, a pena di nullità, sarà quindi necessaria quando il conferimento ha i

seguenti oggetti:

 beni immobili

 trasferimento della proprietà di beni immobili o di altri diritti reali

 godimento a tempo indeterminato o per un tempo eccedente i 9 anni di beni

immobili

Questi requisiti di validità sono riferiti al singolo conferimento e non al contratto di

società nel suo complesso. Non sono richiesti per la validità di tutto il contratto, ma

riguardano solo il singolo conferimento.

Se non si rispetta la forma scritta per il conferimento di un immobile, non è sottoposto

a nullità tutto il contratto di società, ma può essere dichiarato nullo solo quello

specifico conferimento. Bisogna però fare attenzione: la disciplina della nullità di tutti i

contratti afferma che il conferimento non deve rivestire carattere essenziale. Se così

fosse, tutto il contratto di società sarebbe nullo.

128

Es. società di fatto per la costruzione di immobili la costruzione deve avvenire su

terreno di uno dei soci. Se il socio non rispetta la forma scritta per il conferimento alla

società, il conferimento è talmente essenziale che fa cadere tutto il contratto di società.

C’è però anche il principio di conservazione: è principio generale in base al

quale c’è un favore legislativo verso la conservazione della società piuttosto che verso

la sua disgregazione.

La ragione è che la disgregazione della società comporta degli effetti dannosi, ad

esempio verso i lavoratori subordinati.

E’ principio previsto anche per i contratti.

Conferire un immobile senza atto scritto dà sempre luogo alla nullità di quel

conferimento?

Secondo il Galgano no. Se il conferimento di un bene per più di 9 anni, a titolo di

proprietà, non è poi così indispensabile per il conseguimento dell’oggetto sociale, lo si

potrebbe tramutare in un conferimento in godimento infranovennale; così si

recupererebbe un conferimento che altrimenti sarebbe nullo. Vale il principio di

conservazione, cioè l’immobile viene conferito in godimento infranovennale perché è

il tempo massimo per cui non è richiesta la forma scritta.

Dobbiamo studiare i conferimenti cioè l’ordinamento patrimoniale della società.

Art.2253: il socio è obbligato ad eseguire i conferimenti determinati nel contratto

sociale. Se i conferimenti non sono determinati si presume che i soci siano obbligati

a conferire, in parti uguali tra loro, quanto è necessario per il conseguimento

dell’oggetto sociale.

dunque se nulla è detto, si presume che i soci siano obbligati a conferire in parti uguali.

E’ una norma suppletiva.

L’obbligo di conferimento è necessario per acquistare la qualità di socio. Non occorre

conferire effettivamente, ma obbligarsi a conferire, anche se poi l’obbligo viene

adempiuto in un momento successivo.

Questa distinzione è importante, perché vale solo per la società di persone.

129

Per le società di capitali la qualità di socio, acquistata solo con l’obbligo di

conferimento, vale solo per la parte dei conferimenti in denaro che eccedono i tre

decimi, perché, per tutti i conferimenti diversi dal denaro, la legge dice che devono

essere immediati.

Per i sette decimi dei conferimenti in denaro si può assumere l’obbligo. Ci vuole il

versamento immediato in denaro per i tre decimi. Inoltre, per tutti i conferimenti

diversi dal denaro non si assume la qualità di socio con l’obbligo di conferire, ma con

il conferimento effettivo.

Nella società di persone il socio può

 conferire effettivamente il bene

 o obbligarsi a conferirlo

Se il socio si obbliga a conferire, avrà un debito di conferimento nei confronti della

società.

L’obbligazione può essere adempiuta successivamente.

Come si determinano i conferimenti nelle società di persone?

La determinazione fatta dalle parti quanto alla specie e all’ammontare del

conferimento stesso, non condizione essenziale per la valida costituzione delle società

di persone.

Se le parti nulla dicono riguardo la specie né l’ammontare del singolo conferimento

subentrano delle norme dispositive che possono essere previste, salva disposizione

contraria:

1. se nulla è detto, si presume che il conferimento sia da farsi in denaro.

Questa presunzione non si ricava dalla disciplina della società di persone, ma

dall’art.2342 che regola le società di capitali: il conferimento principale è il

conferimento in denaro.

E’ la via maestra per diventare socio.

La specie del conferimento può essere: denaro, beni in natura o crediti.

Quindi se non è determinata la specie, si presume che il conferimento sia in denaro

se non è determinato l’ammontare, cioè se i conferimenti non sono determinati, si

2. presume

che i soggetti siano obbligati a conferire, in parti uguali tra loro, quanto è

130

necessario per il conseguimento dell’oggetto sociale (2253, 2°).

In caso di contrasto tra soci, il conferimento deve essere determinato con riferimento

all’oggetto sociale all’epoca della stipulazione del contratto.

Potrebbero gli altri soci chiedere continuamente di conferire quanto necessario per lo

svolgimento dell’attività? No. Nessuno può imporre al socio ulteriori conferimenti

rispetto a quelli previsti dall’atto costitutivo. Se l’atto costitutivo dice, che se nulla è

previsto, bisogna conferire quanto determinato secondo l’oggetto sociale, allora si deve

fare riferimento all’oggetto sociale (cioè all’attività programmata) al momento in cui la

società si costituisce.

Quindi il socio non può essere costretto a nuovi esborsi, pena l’esclusione dalla società

di chi li richiede, a titolo di conferimento qualora quelli iniziali non siano più

sufficienti. Il socio potrebbe dare spontaneamente.

Non può essere costretto a nuovi conferimenti se l’attività si espande e si dovesse

aumentare il capitale, perché ci si obbliga a conferire solo quanto promesso al

momento della costituzione della società.

Questa regola che vale quando l’atto costitutivo già predetermina l’ammontare dei

contenuti, vale ancor più quando la legge dice che i conferimenti si presumono uguali e

si presume che i soci si obblighino a conferire quanto necessario per il raggiungimento

dell’oggetto sociale.

C’è chi sostiene che quando il conferimento è necessario per l’oggetto sociale,

questo può comportare che si faccia riferimento anche alla vita della società e non solo

all’inizio della società. Invece la norma va intesa nel senso di riferirsi all’oggetto

sociale all’epoca di stipulazione del contratto e non ad un’epoca successiva.

Se però c’è unanimità, cioè tutti i soci sono d’accordo, si può conferire di più.

Quindi giuridicamente non c’è obbligo a conferire di più di quanto stabilito nell’atto

costitutivo.

L’unanimità dei soci o anche solo il consenso di un singolo socio possono far sì che si

possa conferire di più. Ma nessuno può imporlo.

Cosa si conferisce in una società di persone?

C’è profonda differenza tra ciò che si può conferire nelle società di persone e in quelle

di capitali. 131

Nessuna limitazione è posta all’autonomia privata per i conferimenti alla società di

persone.

Possono essere conferiti:

 denaro

 beni mobili o immobili, materiali o immateriali (es. brevetto)

 crediti

 sevizi

Ci sono poi i casi dubbi:

 quasi tutti ritengono che si possa conferire il nome purché sia suscettibile di

valutazione

economica: cioè la società acquista ricchezza e ne ottiene vantaggi

 si può conferire la responsabilità illimitata del socio? No perché essa è l’effetto

legale

dell’acquisto della qualità di socio. L’acquisto della responsabilità illimitata è un

acquisto

che presuppone un conferimento. Dalla qualità di socio discende la responsabilità

illimitata.

Al di là di questo si può conferire tutto ciò che è suscettibile di una valutazione

economica.

Profonda divergenza rispetto alla società di capitali sta nel conferimento di servizi.

Il socio d’opera è ammesso solo per le società di persone.

Questo non vale per le società di capitali.

Art.2342: non possono formare oggetto di conferimenti le prestazioni di opera o di

servizi.

Disciplina dei conferimenti

Bisogna sempre studiare il titolo giuridico del conferimento.

Es. trasferimento di un immobile

 in proprietà: la proprietà si deve vedere quando passa alla società a seconda del tipo

di 132

vendita a efficacia immediata o differita. Se trasferisco la proprietà di cosa

determinata la

proprietà passa immediatamente alla società.

 in godimento: il titolo del godimento è un diritto reale se è concesso a titolo di

usufrutto; se è

concesso a titolo di locazione la società godrà del bene a titolo personale.

Art.2254: per il conferimento in proprietà la garanzia dovuta dal socio e il passaggio

dei rischi sono regolati dalle norme sulla vendita.

Quindi il socio è tenuto alla garanzia per vizi e per evizione.

Sul socio grava poi il rischio del perimento del bene per caso fortuito fino a che la

proprietà nn sia passata alla società.

Nella vendita il trasferimento, cioè l’effetto traslativo, è immediato cioè basta il

consenso delle parti, se riguarda cose determinate. Le cose determinate solo nel genere

hanno effetto traslativo è differito, cioè bisogna attendere l’individuazione.

Se la cosa perisce per caso fortuito, cioè prezzo colpa nessuno, il rischio grava sul

proprietario cioè su

 socio se ha ancora la proprietà.

 società sa è divenuta proprietaria

Questo principio subisce un adattamento con riferimento alle società.

Il perimento di una cosa promessa prima che la proprietà sia passata alla società (è

effetto traslativo differito) comporta che il socio possa essere escluso dalla società

(art.2286, 3°).

Il soggetto è già socio perché si è obbligato al conferimento. Quindi può essere escluso

dalla società. Però c’è un adattamento perché, fino a che l’esclusione non è decisa

dagli altri soci, partecipa ad eventuali utili o perdite della società. L’esclusione nelle

società di persone è, di regola, una facoltà dei soci: il socio può essere escluso, ma

potrebbe anche non esserlo. Ci sono poi i casi di esclusione automatica.

Per i beni conferiti in godimento il rischio cade sul socio che le ha conferite perché è il

proprietario. 133

Anche in questo caso c’è una possibile causa di esclusione. L’art.2286 afferma che il

socio può essere escluso quando la cosa perisca o il godimento diventi impossibile per

causa non imputabile agli amministratori.

Quindi il rischio di caso fortuito resta a carico del socio conferente.

La garanzia dovuta quando si conferiscono beni in godimento è data dalle

norme sulla locazione (artt.1578 e ss.).

A differenza del conferimento in proprietà, il bene conferito in godimento resta di

proprietà del socio conferente. La regola è: res perit domino = la cosa perisce con il

proprietario

La società ne può godere ma non ne può disporre.

Il socio ha diritto alla restituzione del bene quando si scioglie la società, ma nello stato

in cui si trova.

Se il bene è perito o deteriorato per colpa degli amministratori, il socio ha diritto al

risarcimento dei danni e può fare prima un’azione di responsabilità contro gli

amministratori.

Es. di caso fortuito è l’incendio.

Si possono conferire anche i crediti. Cioè il soggetto A vanta un credito verso il

soggetto B.

A conferisce il suo credito alla società. Allora B deve pagare il debito alla società. B

diventa debitore ceduto.

Il conferimento di crediti è ammesso per le società di persone e di capitali.

Art.2255: il socio che ha conferito il credito risponde dell’insolvenza del debitore.

Es. se B non paga, A ne risponde nei confronti della società per insolvenza del debitore

ceduto, nei limiti del valore del credito.

DIRITTO COMMERCIALE: 134

Continuazione delle SOCIETA’ DI PERSONE.

Nelle società di persone le entità conferibili sono molto ampie, purché suscettibili di

valutazione economica e la disciplina più rilevante è la previsione del socio d’opera.

Socio d’opera = socio che si obbliga a prestare la propria opera all’interno della

società.

C’è distinzione tra

 socio d’opera

 colui che lavora alle dipendenze della società perché si tratta di un rapporto di

lavoro

subordinato: ha retribuzione garantita, cosa che non accade nel caso del socio

d’opera visto

che rischia insieme con tutti gli altri soci di capitali.

Dunque il conferimento di servizi, anche intellettuali, fa assumere al soggetto la qualità

di socio e non di lavoratore subordinato.

Poi le 2 qualifiche potrebbero anche coesistere purché i servizi che formano oggetto

del conferimento non siano gli stessi che vengono prestati a titolo di lavoro

subordinato.

Sul socio d’opera è accollato il rischio dell’impossibilità della prestazione, anche se

deriva da causa a lui non imputabile, perché l’art.2286, 2° comma, in tema

d’esclusione, afferma che gli altri soci possono escluderlo per la sopravvenuta

inidoneità a svolgere l’opera conferita.

Quindi, sotto questo profilo, la sua posizione è pari a quella di un socio che ha

conferito un bene in godimento. Viene escluso, se anche per colpa non sua, non è più

in grado di svolgere l’opera promessa.

La cosa più importante, sostenuta dalla dottrina più autorevole, è il trattamento

riservato al socio d’opera in caso di scioglimento della società. Questo socio partecipa

all’eventuale attivo che residua dopo il rimborso del valore nominale di chi ha

conferito capitale.

Es. ci sono 2 soci e uno ha conferito la propria opera alla società, mentre l’altro

conferisce denaro per 100. 135

Al momento dello scioglimento della società si scopre un saldo di 300: viene conferito

100 al socio di capitale e il residuo verrà ripartito tra i 2 soci in proporzione alla parte a

ciascuno attribuita ai guadagni. Significa che non c’è la valutazione del conferimento

d’opera nel momento in cui si afferma che deve essere ritenuta per principio una

somma anche a suo favore. Ci sarà solo un residuo attivo e su questo competerà

insieme ai soci di capitale. Salva diversa pattuizione, non potrà avere il rimborso del

valore della sua prestazione di servizi.

Il punto non è pacifico perché il prof. Di Sabato sostiene che anche al socio

d’opera vada attribuito il rimborso del valore del suo apporto. Quest’autore si basa

sull’art.2282, in tema di scioglimento, afferma che il saldo di liquidazione è destinato

al rimborso dei conferimenti. L’articolo non fa distinzione tra conferimenti e quindi

non si dovrebbe privare il socio d’opera anche del valore del suo conferimento.

Il Cottino e gli altri si attengono al fatto che solo il residuo vada diviso tra i soci.

Il Di Sabato ritiene che anche i conferimenti di servizio vadano capitalizzati.

Quasi tutti fanno distinzione tra

 conferimento di capitale: oggetto sono denaro o proprietà di beni

 conferimento di patrimonio: oggetto sono conferimenti di servizi e il godimento di

beni

Secondo la tesi dominante c’è profonda distinzione tra i due perché mentre i

conferimenti di capitale sono ascrivibili a capitale, tali non lo sono i conferimenti di

servizi.

In caso d’amministrazione disgiuntiva, la legge afferma che la rescissione dei soci

amministratori e non va calcolata a maggioranza secondo la quota di partecipazione

agli utili. Il legislatore ha stabilito la maggioranza non secondo la quota di capitale

sottoscritta, ma secondo la quota di partecipazione agli utili proprio perché ci possono

essere soci che conferiscono servizi, i quali non sono ascrivibili a capitale. Se la

maggioranza fosse conteggiata solo in base alla quota di partecipazione al capitale,

nulla potrebbe pretendere chi ha conferito servizi.

Ipoteticamente si potrebbe avere una s.s. anche solo con soci d’opera. Quindi si

avrebbe una società senza capitale perché i conferimenti di servizi non sono ascrivibili

a capitale. 136

Quest’ipotesi è sottoscritta alla s.s., perché la s.n.c. ha un capitale e quindi deve esserci

almeno un socio di capitale.

Patrimonio sociale e capitale sociale

La società conferitaria diventa proprietaria esclusivamente dei beni conferiti in

proprietà, non di quelli conferiti in godimento.

Capitale sociale è la parte indisponibile del patrimonio netto e più rigidamente

vincolata a garanzia dei creditori. E’ una garanzia supplementare perché è quella parte

di capitale netto che non può essere disposta. Le riserve sono disponibili, a parte la

riserva legale. Il capitale sociale è semplicemente una posta ideale che è vincolata

perché è una parte del netto indisponibile.

Ha funzione di vincolo perché è proprio l’individuazione di quella parte dell’attivo che

non è distribuibile ai soci. Inoltre, serve nel bilancio per determinare se c’è una perdita

o un utile.

Può esistere una s.s. con soli soci d’opera perché a nozione di capitale sociale è

del tutto assente nelle s.s.

Non esiste alcuna norma che si preoccupi di tutelare il capitale nella s.s.

Non è nemmeno previsto nelle s.s. che sia valutato il conferimento inizialmente.

Nella s.n.c. è diverso perché se paragoniamo la disciplina del capitale della

s.n.c. a quella delle società di capitali, sembra roba da poco; ma paragonata alla s.s. vi

sono profonde differenze.

Art.2295 n°6: vanno indicati i conferimenti di ciascun socio, il valore ad essi attribuito

e il modo di valutazione.

Questo ci consente di determinare l’ammontare del capitale, cosa che non è prevista

nelle società di persone.

Diversamente da quanto rigidamente stabilito nelle società di capitali, non c’è nessuna

regola che prevede la valutazione dei conferimenti diversi dal denaro. I conferimenti

diversi dal denaro sono rimessi alla libera valutazione delle parti.

Nelle società di capitali tutti i conferimenti diversi dal denaro sono sottoposti a rigida

valutazione in omaggio al principio dell’esatta formazione del capitale.

137

Tutto ciò non avviene nelle s.n.c., perché l’esatta formazione del capitale è principio

tipico delle società capitalistiche. Non si può a fronte di un immobile che si dichiara

valere 100, quando in realtà vale 50, attribuire azioni per un valore nominale di 100.

La valutazione dei conferimenti diversi dal denaro è rimessa alla libertà dei soci nella

s.n.c.

Ci sono però 2 norme 2303 e 2306 che disciplinano parzialmente il capitale nella s.n.c.

Rappresentano una garanzia minima ai creditori, ma non sono paragonabili alle norme

delle società di capitali.

Art.2303: è vietata la ripartizione tra i soci d’utili che non si siano realmente

conseguiti.

Sono somme fittizie perché non rappresentano veramente l’esuberanza del patrimonio

netto (=attività – passività) rispetto al capitale sociale.

Però se si verifica una perdita non c’è obbligo giuridico, come nelle società di capitali,

di ridurre il capitale sociale. L’art.2303 non afferma che se si verifica una perdita, si è

costretti a ridurre il capitale sociale. Nella s.n.c. se si verifica una perdita del capitale

sociale, non può farsi ripartizione degli utili fino a che il capitale non sia reintegrato o

ridotto in misura corrispondente.

La sanzione è indiretta: è vero che si parla di riduzione, ma non c’è l’obbligo di

riduzione se si verificano perdite. Il vero obbligo è non distribuire utili fino a che non

si sia reintegrata la perdita o non si sia fatta la riduzione.

Quindi la riduzione del capitale per perdite non è altro che arretrare la cifra del

capitale.

E’ una riduzione nominale perché bisogna adeguare la cifra del capitale al valore

patrimoniale. Quindi la consistenza attuale del patrimonio netto va posta in

corrispondenza con la cifra nominale del capitale. Ecco perché la riduzione è nominale

e non reale.

Nelle società di persone la riduzione di capitale è sempre facoltativa.

Diventa uno strumento necessario se si vogliono distribuire gli utili.

Quindi le vere regole poste sono quelle dei limiti alla distribuzione degli utili, non c’è

l’obbligo di ridurre il capitale. Sono i soci che scelgono:

 se riducono il capitale potranno distribuire gli utili

138

 se non lo riducono non potranno distribuirli

Non ci sono regole inderogabili poste a tutela dei terzi.

Nel caso in cui il valore del patrimonio netto corrisponde alla cifra nominale del

capitale ci sono norme che tutelano anche i terzi, negli altri casi non è possibile. Quindi

non si può adeguare la cifra del capitale sociale nominale alla consistenza attuale del

patrimonio netto. Ciò è possibile solo se si vogliono distribuire gli utili.

Art.2306: riduzione del capitale per esuberanza. E’ una riduzione reale.

La disciplina è diversa da quella delle società di capitali.

La legge stabilisce che gli amministratori non possono rimborsare ai soci i

conferimenti eseguiti o liberarli dall’obbligo di eseguirli.

Nelle società di capitali l’obbligo a conferire si assume solo per i 7/10 perché il

conferimento deve essere effettivo per tutto ciò che non corrisponde ai 7/10 in denaro.

Nelle società di persone si assume l’obbligo di conferire e così si acquista la qualità di

socio.

Ci possono essere dei conferimenti non ancora eseguiti.

Se il capitale fosse esuberante, gli amministratori potrebbero liberare i soci dai

versamenti che devono ancora eseguire. Oppure, se non ci sono più versamenti da

eseguire, potrebbero rimborsare i soci del loro conferimento.

La regola generale è che, durante la vita della società, gli amministratori non possono

rimborsare i soci dei conferimenti o liberarli da quelli promessi.

L’unica ipotesi ammessa è la riduzione del capitale esuberante: questo vale sia per le

società di persone sia di capitale.

Se gli amministratori, fuori dei casi previsti dalla legge, restituissero ai loro soci i

conferimenti o li liberassero da questi, commetterebbero illecito civile e penale.

Ma il patrimonio è la garanzia primaria dei creditori, anche nelle società di

persone.

Poi ci sono i soci a responsabilità illimitata.

Il fatto che l’operazione di rimborso potrebbe ledere i creditori, questi potrebbero fare

opposizione e dimostrare di subire un danno da questo tipo d’operazione.

La decisione di ridurre il capitale può essere eseguita solo dopo 3 mesi dal giorno

dell’iscrizione nel registro delle imprese della decisione della riduzione del capitale.

139

La riduzione comporta modifica dell’atto sociale ma che comporta che questa modifica

possa essere resa priva d’efficacia se un creditore fa opposizione. Si decide prima in un

ordinario giudizio di cognizione sull’opposizione stessa.

E’ una tutela minima che la legge offre ai creditori. E’ minima perché la stessa

fattispecie della riduzione del capitale ha aspetti in comune con la riduzione del

capitale esuberante prevista per le società di capitali.

Siamo partiti dal concetto che nella s.s. potrebbe non esservi capitale. Nelle società di

persone commerciali ci deve essere. Perché la regolamentazione relativa è così diversa

rispetto alle società di capitali? Nelle società di capitale, a differenza delle società di

persone, il capitale assume un’importanza considerevolmente diversa:

 ci sono norme che presiedono al principio dell’esatta formazione del capitale

 il capitale è intangibile tranne che con l’adozione di determinati procedimenti

rigidamente

stabiliti dal legislatore. La tutela dei creditori assume un’importanza di proporzioni

benessere diverse rispetto a quella che assume nelle società di persone. Infatti, c’è

un principio generale d’intangibilità del capitale fuori dei casi ammessi dalla legge.

Nelle s.s. la presenza del capitale è parzialmente regolato dal legislatore, ma questa

regolamentazione non è paragonabile a quella che assiste il capitale nelle società di

capitali.

Nelle società di persone, oltre al capitale sociale, si ha la responsabilità illimitata dei

soci come ulteriore garanzia ai creditori.

Quando si afferma che la società risponde con il suo patrimonio, vuol affermare che la

società risponde illimitatamente. Ma una cosa è la responsabilità illimitata della

società, altra cosa è la responsabilità illimitata dei soci delle società di persone. Questo

concetto è dettato dal principio d’autonomia patrimoniale. Bisogna ricordare il

concetto di localizzazione: le obbligazioni sociali sono localizzate nel patrimonio

sociale. Questo significa che la società risponde con il proprio patrimonio

illimitatamente. Che poi accanto ci siano dei soci che rispondono illimitatamente o

limitatamente, ciò non toglie che la garanzia offerta dal patrimonio della società sia

illimitata. 140

Si è poi detto che tutti i soci hanno diritto di partecipare agli utili o alle perdite

che si verificano durante la gestione della società. Però, c’è un limite posto

all’autonomia privata. E’ il limite posto dal patto leonino: il nostro ordinamento lascia

libere la parti di stabilire la quota che ognuno deve avere d’utili o perdite con il solo

limite del patto leonino. La legge afferma all’art.2265 che è nullo il patto con il quale

uno o più soci sono esclusi da ogni partecipazione agli utili o alle perdite.

E’ difficile trovare dei patti così espliciti; spesso sono patti più complicati. Quindi

dottrina e giurisprudenza affermano che si deve guardare al dato sostanziale. Si viola il

patto leonino anche quando si stabilisce una soglia così alta prima di poter avere

qualcosa, o così bassa per poter pagare, che in sostanza si fa un patto leonino.

Quindi l’autonomia privata può stabilire come si debbano attribuire gli utili o le perdite

nei limiti del divieto del patto leonino.

E’ nullo il patto, non viene colpita da nullità la singola partecipazione, a meno che non

si dimostri che quel socio abbia dato il proprio conferimento proprio per quel patto; in

tal caso c’è nullità del singolo conferimento. Se esiste il patto leonino è questo patto ad

essere nullo. Non è nulla la singola partecipazione, né tanto meno tutto il contratto di

società. Se si dimostra che il socio ha stipulato il contratto di società perché c’è un

patto leonino che lo favorisce allora la sua partecipazione è inficiata di nullità. Se in

più il contratto di società è stato stipulato proprio per avere quel soggetto, e quindi la

sua partecipazione è essenziale, allora cade il contratto.

A parte quest’eccezione, si ha, nel caso di nullità del patto, una sostituzione automatica

del patto nullo con le clausole previste dalla legge.

Quali sono le clausole? Sono norme suppletive.

1. Se il contratto nulla dice, le parti spettanti agli utili e alle perdite si presume che

siano

proporzionali ai conferimenti.

Es. il socio ha conferito 100 patisce perdite per 100 o avrà utili per 100.

2. Se neanche il valore di conferimento è stato stabilito, le parti si presumono uguali.

Si presume che ogni socio abbia conferito in parti uguali.

3. Se è stata stabilita solo la % di partecipazione agli utili, si presume che nella stessa

% si partecipi alle perdite 141

4. La parte spettante al socio d’opera, se non è determinata contrattualmente, verrà

stabilita dal giudice secondo equità.

Quindi la legge prevede dei criteri legali di ripartizione in assenza di una specifica

disciplina delle parti. Se le parti hanno già predeterminato tutto, queste norme non si

applicano.

Diritto agli utili

Il prof. Cottino fa prima una distinzione.

Non bisogna confondere

 responsabilità illimitata

 partecipazione alle perdite

La responsabilità illimitata dei singoli soci in una società di persone riguarda i rapporti

tra la società e i terzi.

Il concetto di partecipazione alle perdite attiene ai rapporti interni di divisione del

cattivo esercizio della gestione sociale. Ci sono delle regole per la ripartizione delle

perdite stabilite dalle parti o, in mancanza, dalla legge con il divieto del patto leonino.

Nelle società di persone si diventa soci già solo con l’obbligo di conferire, ma nessuno

può essere obbligato a conferire più di quanto promesso al momento della costituzione

della società. Se ciò accadesse, questa sarebbe una causa d’esclusione del socio che ha

obbligato a conferire.

Quindi le regole sono:

1. nessun socio può obbligare gli altri a conferire

2. la responsabilità illimitata vale nei confronti dei terzi

3. la partecipazione alle perdite riguarda i rapporti interni

Mentre all’esterno il socio risponde con il suo patrimonio illimitatamente, all’interno la

partecipazione alle perdite può essere diversa da socio a socio.

Questo sulla carta, perché poi quando la società va male e gli amministratori vanno a

chiedere soldi ai soci per pagare i creditori, questi concetti vanno sfumando. Però un

142

conto è che il socio spontaneamente faccia dei versamenti ulteriori, altro è l’obbligo di

eseguire un versamento.

Di fatto, poi, nelle società di persone accade che i soci versino di più rispetto ai

conferimenti promessi, ad esempio per evitare che la società fallisca o che falliscano

essi in proprio.

Quindi il maggiore conferimento è “spontaneo” cioè volto ad evitare di fallire;

comunque non è un obbligo.

La stessa cosa si fa per ripianare le perdite, purché non si violi il patto leonino.

Esiste un vero e proprio diritto agli utili nelle società di persone?

Nella s.s., l’art.2262 afferma che, salvo patto contrario, ciascun socio ha diritto di

percepire la sua parte d’utili dopo l’approvazione del rendiconto.

Il rendiconto nelle s.s. è il bilancio per le altre società. Se la società dura più di

un anno il rendiconto va predisposto ogni anno.

La s.n.c., se è commerciale, deve tenere le scritture contabili.

Le regole sono le stesse del bilancio delle società di capitali. Questo perché il conto

profitti e perdite si chiude con il bilancio e l’art.2217 che prevede questo documento

con riferimento all’imprenditore individuale, rimanda alle norme delle S.p.A. Quindi le

stesse norme, se valgono per l’imprenditore individuale, valgono anche per la s.n.c.

Il bilancio è sempre predisposto dai soci amministratori.

Poi c’è chi sostiene che il bilancio predisposto dagli amministratori deve essere

 approvato all’unanimità dagli amministratori e non dai soci che non hanno

amministrato

 oppure l’approvazione del bilancio va fatto all’unanimità, ma essendo un

documento redatto

da chi ha amministra verso chi non ha amministrato, l’approvazione compete solo ai

soci

non amministratori. Il Cottino sostiene quest’ipotesi.

Indipendentemente da questo, l’approvazione di un rendiconto o di un bilancio nelle

società di persone commerciale e non (s.s., s.n.c., s.a.s.) è condizione necessaria e

sufficiente perché ogni socio possa pretendere l’assegnazione della sua parte di utili. E’

chiaro sul punto l’art.2262. 143

Le cose sono diverse nelle società di capitali.

Art.2433: L’assemblea che approva il bilancio delibera sulla distribuzione degli utili.

Vuol dire che esiste un organo che delibera a maggioranza se

 distribuire l’utile

 non distribuirlo

 mandare l’utile a riserva

 decidere di autofinanziare la società

senza che il socio di minoranza possa dire alcunché. Questo perché non esiste un

diritto agli utili che derivi dall’approvazione del bilancio.

Ogni socio ha diritto di ricevere quella parte di utili che l’assemblea delibera di

distribuire; ma l’assemblea potrebbe anche decidere di non distribuire o di distribuire

una parte.

Mentre non c’è nessun filtro tra l’approvazione del bilancio e il diritto conseguente agli

utili nelle società di persone, in quelle di capitali il diritto è dato da una delibera

maggioritaria dell’assemblea. E’ vero che esiste diritto agli utili sulla carta, ma non è

detto che sia distribuito. L’assemblea non è libera di fare quello che vuole perché ad

esempio una politica di autofinanziamento protratta per anni e che sacrifica il diritto

agli utili del socio di minoranza, comporterebbe un abuso di potere della maggioranza,

se non adeguatamente motivata.

Invece nelle società di persone il diritto agli utili consegue direttamente

dall’approvazione del bilancio. Non c’è una decisione dei soci che si frappone tra

approvazione del bilancio e diritto agli utili. Sulla carta è così.

L’attribuzione dell’utile è lo scopo di lucro soggettivo.

Lo scopo di lucro oggettivo, cioè la creazione dell’utile, si presenta diversamente a

seconda che si trovi in una società di persone o di capitali.

Può accadere che se la società va male, l’utile risultante non venga distribuito.

Sulla carta, cioè formalmente, c’è grossa distinzione giuridica tra

 il diritto agli utili nelle società di persone, che è un vero e proprio diritto soggettivo

risultante dall’approvazione del rendiconto o dal bilancio

 diritto agli utili di cui l’assemblea deliberi la distribuzione nelle società di capitali.

144

Nella sostanza le due situazioni tendono ad avere dei punti in comune quando anche

nelle società di persone gli utili non vengono distribuiti.

Responsabilità del socio nelle società di persone

Nella s.s. e nella s.n.c. risponde, innanzi tutto, la società con il proprio patrimonio

illimitatamente.

Art.2267: i creditori della società possono sempre far valere i loro diritti sul patrimonio

sociale.

Quindi la garanzia primaria nelle società di persone è data dal patrimonio sociale,

illimitatamente. E’ la garanzia esclusiva nelle società di capitali.

Nelle società di persone, accanto alla garanzia offerta dal patrimonio sociale, vi è la

garanzia illimitata offerta dai singoli soci.

Bisogna fare attenzione e considerare separatamente come la responsabilità illimitata si

atteggi nella s.s. e nella s.n.c. Il principio che tutti i soci rispondono solidalmente e

illimitatamente di tutte le obbligazioni sociali (= quelle contratte dalla società nei

confronti dei terzi) verso i creditori sociali, quindi il principio di localizzazione, nella

s.s. è un principio che può essere derogato, cioè è una norma dispositiva. Infatti,

l’art.2267 dice che la garanzia primaria è data dal patrimonio sociale. Per le

obbligazioni sociali rispondono inoltre personalmente e solidalmente i soci che hanno

agito in nome e per conto della società e, salvo patto contrario, gli altri soci. Questa

norma è applicabile solo alle s.s.

E’ importante perché attiene a quell’aspetto dell’autonomia patrimoniale detto

localizzazione e prevede che tale localizzazione sia graduata con riferimento alla s.s.

Cioè la regola della responsabilità illimitata e solidale dei soci è derogabile. Le legge

dice che rispondo delle obbligazioni sociali i soci che hanno agito in nome e per conto

della società.

Quindi si può distinguere tra soci che agiscono in nome e per conto e soci che

non agiscono in nome e per conto della società.

Solo nei riguardi dei secondi è ammesso un patto contrario: una parte dei soci nella s.s.

può limitare la propria responsabilità nei confronti dei terzi. Ma per fare questo ci

145

vuole un patto apposito e bisogna fare attenzione a che tale responsabilità limitata non

vada attribuita a quei soci che hanno agito in nome e per conto della società.

I soci che agiscono in nome e per conto sono:

 sia i soci che gestiscono, cioè gli amministratori che hanno il potere di gestire la

società

all’interno

 sia i soci che spendono il nome della società

Per questi è impossibile limitare la responsabilità.

Quindi sembra che ci voglia sia il potere di gestione interna sia la rappresentanza per

far scattare questa norma. Ma la dottrina ha messo in luce che basta la gestione. Il prof.

Cottino, Galgano e la maggioranza della dottrina interpretano in senso anti-letterale la

norma.

Es. su 5 soci, solo 2 amministrano e hanno la rappresentanza. Questi non possono

godere della

responsabilità limitata.

La regola della responsabilità illimitata non è inderogabile perché c’è una parte di soci,

quelli che non hanno gestito, che possono predisporre con un patto di rispondere

limitatamente.

Il punto è che i terzi devono sapere se un socio risponde limitatamente alla quota

conferita nella società o no. Secondo la legge, nell’art.2267 2° comma, il patto deve

essere portato a conoscenza dei terzi con mezzi idonei. In mancanza la limitazione

della responsabilità o l’esclusione della solidarietà non è opponibile a coloro che non

ne hanno avuto conoscenza.

Es. i soci A e B che hanno rinunciato ad amministrare rispondono limitatamente alla

quota

conferita. Questo patto viene scritto e va portato a conoscenza dei terzi.

Prima dell’istituzione del registro delle imprese ci si chiedeva cosa fossero questi

mezzi idonei.

Ad esempio lettere con ricevuta di ritorno.

Oggi è stata fatta una proposta dalla dottrina. Poiché anche le società di persone vanno

iscritte nella sezione speciale del registro con funzione di pubblicità notizia.

146

La pubblicità legale serve a rendere opponibile un atto ai terzi, non solo a farglieli

conoscere.

C’è chi ha sostenuto che, visto che nessuno ha mai detto cosa fossero i mezzi idonei, di

iscrivere la limitazione di responsabilità nel registro delle imprese. Ma l’iscrizione è

fatta per renderla opponibile ai terzi.

Quest’iscrizione è ancora compatibile con una funzione di pubblicità notizia?

Si avrebbe una sorta di applicazione della pubblicità dichiarativa nell’ambito di una

società che viene iscritta solo ai fini della pubblicità notizia. Probabilmente questa via

verrà seguita perché così l’atto è opponibile ai terzi.

Dunque si è detto che la limitazione di responsabilità, se è portata a conoscenza con

mezzi idonei, è opponibile ai terzi.

Invece, non è mai limitabile la responsabilità dei soci di una s.n.c. La responsabilità

illimitata nella s.n.c. è inderogabile. Se si trovasse una clausola che limitasse la

responsabilità dei soci, essa non sarebbe nulla, ma avrebbe valenza solo internamente e

non nei confronti dei terzi.

Ecco perché l’autonomia patrimoniale nella s.n.c. è più accentuata.

Es. socio deve pagare al creditore sociale 100; poi all’interno fa azione di regresso

sugli altri

soci perché lui aveva limitato la sua responsabilità e quindi rivuole i soldi.

Sia nella s.s. sia nella s.n.c. chi entra a far parte di una società di persone già costituita

risponde con gli altri soci per le obbligazioni sociali anteriori all’acquisto della qualità

di socio.

Es. A costituisce s.n.c. nel 1985 e nel 1990 entra B. Il socio B risponde nei confronti

dei terzi

anche per le obbligazioni sociali precedentemente contratte.

E’ l’art.2269: chi entra a far parte di una società già costituita risponde con gli altri soci

per le obbligazioni sociali anteriori all’acquisto della qualità di socio.

Scioglimento del vincolo del socio

Se si verifica una causa di scioglimento del vincolo del socio, non viene meno la

responsabilità illimitata per le obbligazioni sorte prima dello scioglimento del vincolo.

147

Queste obbligazioni cadono anche sugli eredi del socio defunto: rispondono delle

obbligazioni sociali fino al giorno in cui si ha lo scioglimento.

E’ necessario però che i terzi sappiano che c’è stato scioglimento del vincolo. Nelle

s.s., dove la legge non prevede il regime di pubblicità legale, ci vogliono mezzi idonei,

cioè un patto, altrimenti si continua a rispondere.

Nella s.n.c. il mezzo idoneo è dato dall’iscrizione nel registro delle imprese.

DIRITTO COMMERCIALE:

Abbiamo visto la possibilità di escludere o limitare pattiziamente, ove è possibile, una

responsabilità che per sua natura nasce illimitata.

Ora dobbiamo vedere in che rapporti sono

La responsabilità del patrimonio sociale con quella del socio illimitatamente

responsabile nei vari tipi di società

L’autonomia patrimoniale è stata divisa in:

1. Localizzazione

2. Insensibilità del patrimonio sociale alle vicende individuali dei patrimoni dei singoli

soci Localizzazione: è quell’aspetto dell’autonomia patrimoniale per cui dei debiti

sociali risponde in via principale il patrimonio sociale e solo in via sussidiaria il

patrimonio dei soci in proprio.

Vediamo com’è accentuata la localizzazione nei vari tipi di società di persone.

Nella s.s. e nella s.n.c. i creditori sociali si trovano davanti 2 patrimoni.

I soci illimitatamente responsabili sono responsabili in solido delle obbligazioni

sociali.

La garanzia principale è sempre data dal patrimonio. Quindi hanno responsabilità

illimitata in via sussidiaria, cioè sussidiaria a quella data dal patrimonio della società.

148

Vuol dire che c’è un beneficio di preventiva escussione del patrimonio della società.

Questa regola è più o meno accentuata a seconda del tipo di società.

Quindi i creditori sociali devono prima cercare di soddisfarsi sul patrimonio sociale e

poi sul patrimonio dei singoli soci.

Questo beneficio di escussione è totale nella s.n.c. Invece nella s.s. e nella s.n.c.

irregolare questo beneficio è meno accentuato.

La società semplice è paragonata alla s.n.c. irregolare perché per le società irregolari il

legislatore ha previsto un declassamento dell’autonomia patrimoniale. Quindi nei

rapporti tra la società e i terzi si applicano le norme della s.s. Il creditore sociale può

rivolgersi direttamente al singolo socio illimitatamente responsabile.

Poi il singolo socio eccepisce in via di eccezione la preventiva escussione del

patrimonio sociale. Ma in più deve indicare i beni sui quali i creditori possono

agevolmente soddisfarsi (art.2268).

Quindi non è un vero e proprio beneficio di escussione. La prova che il socio di s.s. e

di s.n.c. deve dare riguardo ai beni da escutere non è semplice. Non deve solo

dimostrare che esistono dei beni, ma che sono facilmente sottoposti all’esecuzione

forzata.

Dunque la localizzazione è meno accentuata, perché è vero che esiste la garanzia

offerta dal patrimonio sociale e poi quella offerta dai soci. E' vero che c'è beneficio di

escussione, ma non opera automaticamente. Il creditore si rivolge al socio. Il socio gli

dice di rivolgersi ai beni della società perché su questi è più facile avere esecuzione

forzata. Questa è una prova molto rigorosa che determina un’accentuazione minore

della localizzazione.

Bisogna tenere conto che la s.s. e la s.n.c. irregolare non sono iscritti nel registro con

valore di pubblicità legale. Quindi i terzi hanno poca possibilità di conoscere la reale

consistenza del patrimonio sociale.

Nella s.n.c. regolare il beneficio di escussione spiega il suo massimo effetto

perché opera automaticamente, non in via di eccezione. Ciò vuol dire che i creditori

sociali non possono pretendere di rivolgersi al socio se prima non hanno escusso il

patrimonio sociale. Questa è una regola automatica, cioè il socio non deve eccepire che

ci sono dei beni su cui rifarsi. 149

Art.2304: i creditori sociali, con riferimento alla s.n.c. irregolare, non possono

pretendere il pagamento dai singoli soci, se non dopo l’escussione del patrimonio

sociale.

Quindi l’escussione del patrimonio sociale si pone come atto precedente a quello volto

ad aggredire il patrimonio dei singoli soci.

Dunque nella s.n.c. regolare è più accentuato l’aspetto dell’autonomia patrimoniale che

si chiama localizzazione, poiché opera automaticamente. Il socio non deve dare la

gravosa prova dell’indicazione de beni sui quali i creditori possono agevolmente

soddisfarsi.

C’è un declassamento dell’autonomia patrimoniale perché la legge dice che se la s.n.c.

è irregolare (il fenomeno è circoscritto alle società di persone commerciali soggette ad

iscrizione ma non iscritte) i rapporti tra la società e i terzi sono regolati dalle norme

della s.s. C’è minore localizzazione.

Cosa vuol dire che la responsabilità dei soci è illimitata e solidale? Posto che il

creditore agisca, a chi si rivolge? Si applica il meccanismo delle obbligazioni solidali.

Es. se creditore deve ricevere 100 da tre persone, vuol dire che queste tre persone

hanno solidalmente un credito di 100 verso il creditore. Il creditore non va a chiedere a

ognuno proprietà quota fino ad arrivare a 100. Egli ha diritto ad esigere l’intera

prestazione da ciascuno dei condebitori in solido indifferentemente. Se i debitori sono

A, B e C, il creditore può rivolgersi ad A e chiedere l’intero credito.

Supponiamo che un creditore sociale vanti un credito e che non ci siano beni

idonei a soddisfarlo nel patrimonio sociale. Si rivolge direttamente ai soci perché il

tentativo di escutere il patrimonio sociale non è riuscito, o perché il socio non ha

indicato i beni sui quali il creditore poteva agevolmente soddisfarsi.

Cosa succede a questo credito di 100? Il creditore va da A e gli chiede di pagare 100. Il

socio A deve pagare l’intero, e non può pagare solo la sua parte perché è in società con

gli altri due soci. Dopodiché tra i soci all’interno c’è l’azione di regresso: chi ha pagato

100 va dagli altri soci e chiede la loro parte. In che misura? La chiede in base alla

partecipazione di ciascuno alle perdite.

Bisogna fare attenzione perché una cosa è la responsabilità verso i creditori sociali =

fatto esterno e un'altra cosa è la partecipazione alle perdite sociali = fatto interno.

150

Quindi all’esterno chi è chiamato a rispondere risponde per 100. All’interno non si

chiama più responsabilità illimitata, si ha l’altra faccia della medaglia e cioè la

partecipazione alle perdite.

Se la partecipazione alle perdite non è stabilita nel contratto, allora si intende quella

stabilita dalla legge, cioè così some si partecipa agli utili, si partecipa alle perdite. Il

tutto è proporzionato ai conferimenti effettuati, secondo questo meccanismo di

presunzione. Ma potrebbe essere alterato da diverse disposizioni dell’atto costitutivo.

Nulla vieta, nei limiti del patto leonino, ci siano soci che pagano più di altri perché

l’hanno scelto loro.

Tutta la dottrina dice che in realtà, visto che in primis è responsabile il

patrimonio della società, ci sarebbe anche un’azione di regresso nei confronti della

società.

Il creditore che vanta 100 è pagato dal socio A. Questi, prima di esercitare

azione di regresso contro gli altri soci, dovrebbe andare dalla società a rivalersi perché

il debito è prima di tutto suo. Questo è un discorso solo formale, perché se la società

avesse avuto i soldi avrebbe pagato subito. E’ un discorso che si fa per spiegare che in

teoria il primo a rispondere è il patrimonio sociale.

Nella realtà, quando si crede di non ottenere nulla dal patrimonio della società i

creditori sociali si tutelano in un altro modo. Spesso richiedono ai soci illimitatamente

responsabili delle garanzie, quali avalli o fideiussioni. Questo perché le lungaggini di

un procedimento esecutivo nei confronti del patrimonio sociale fanno tardare la

soddisfazione dei crediti.

Sono richiesti per soddisfarsi più agevolmente sul patrimonio dei soci. Con una

garanzia personale è più facile ottenere soddisfazione. Sono le banche che di solito

concedono credito alla società solo se i soci, oltre a dare questa garanzia che c’è per

legge della loro responsabilità illimitata, prestano anche garanzia personale.

L’interesse del creditore esiste perché è molto più facile ottenere soddisfazione

quando c’è avallo o garanzia.

I soci di una società di persone che non hanno gestito, potrebbero limitare con un patto

la loro responsabilità. Quindi potrebbe accadere che nella società semplice ci si trovi

151

davanti soci con responsabilità limitata. Il problema è portare a conoscenza dei terzi

questo fatto.

Nella s.n.c. regolare non è ammesso un patto di limitazione della responsabilità che

valga nei confronti dei terzi. Un patto è ammissibile ma solo a livello interno. Al terzo

non importa nulla che vi sia questo patto perché sa che in una s.n.c. regolare si trova

comunque di fronte a soci illimitatamente responsabili per legge. Però può essere utile

un patto interno perché chi paga nei confronti dei creditori, avrà comunque rivalsa, se

aveva limitato all’interno la propria responsabilità sotto il profilo della divisione e

delle azioni di rivalsa.

Indipendentemente da questo, nella s.n.c. irregolare nei rapporti con i terzi segue le

norme della s.s. Che ne è di questa regola, che riguarda i rapporti con i terzi, per cui i

soci possono limitare la loro responsabilità? Questa regola, se tutta la normativa in

rapporto con i terzi fosse applicabile alla s.n.c. irregolare, in realtà la s.n.c. regolare

sarebbe svantaggiata.

L’art.2297 quando detta le norme in tema di s.n.c. irregolare dice che fino a quando la

società non è iscritta nel registro delle imprese, i rapporti tra la società e i terzi, ferma

restando la responsabilità illimitata e solidale di tutti i soci, sono regolate dalle

disposizioni della s.s. Cioè il legislatore ai soci di una s.n.c. irregolare, per i rapporti

con i terzi, applica le norme meno favorevoli della s.s., ma non applica la possibilità di

limitare la responsabilità. Infatti, la legge specifica “…ferma restando la responsabilità

illimitata e solidale…”; per tutto ciò che concerne si applicano le regole della s.s. per i

rapporti con i terzi. Per i rapporti interni continuano ad applicarsi le regole della s.n.c.

Per le società di persone commerciali soggette ad iscrizione, ma che possono vivere

anche se non iscritte, si applica la regola della società irregolari. Quali sono? La legge

prende atto che la società non è iscritta e, come una sorta di punizione, ne declassa

l’autonomia patrimoniale. Sotto il profilo della localizzazione, cioè riguardo al fatto

che in prima battuta risponde il patrimonio sociale e in seconda battuta risponde il

socio in proprio, applica alla s.n.c. irregolare le norme meno favorevoli della s.s. solo

nei confronti dei terzi. Tuttavia non applica quella parte della disciplina della s.s., che

sarebbe un premio ingiusto, cioè il fatto che i soci possano limitare la responsabilità.

152

Anche perché la s.n.c. irregolare non è iscritta e quindi il terzo che contratta con la

società pensa di avere di fronte soci illimitatamente responsabili.

Vediamo il secondo aspetto dell’autonomia patrimoniale:

Insensibilità del patrimonio sociale alle vicende individuali dei patrimoni dei

singoli soci

Vediamo l’insensibilità del patrimonio sociale alle obbligazioni personali dei soci.

Vediamo come agiscono i creditori personali del socio.

Il patrimonio della società è insensibile alle obbligazioni contratte dai singoli soci, cioè

personali, ed è in linea di principio intangibile da parte dei creditori personali.

Il creditore personale del socio né nella s.s. né nella s.n.c. può aggredire direttamente il

patrimonio sociale per soddisfarsi.

Inoltre, se il creditore personale è anche debitore della società, non può compensare il

debito con il credito, altrimenti sarebbe un modo per rivalersi sul patrimonio della

società, che invece non può toccare.

In linea generale, sia nella s.s sia nella s.n.c., il creditore personale

può far valere i suoi diritti sugli utili che spettano al socio e che è suo debitore.

può compiere atti conservativi sulla quota del socio: se alla fine della società c’è un

regime attivo, al socio spetta la sua quota di liquidazione. Quindi potrebbe attuare un

sequestro conservativo sulla quota

Nella s.s. e nella s.n.c. irregolare, il creditore ha un potere in più: il creditore può

chiedere la liquidazione della quota del suo debitore. Però deve provare che gli altri

beni del debitore sono insufficienti al fine della soddisfazione dei propri crediti. Non

può chiedere la liquidazione della quota nella s.n.c regolare.

Una volta che il creditore particolare del socio ha ottenuto la liquidazione

della quota,

questa opera come causa di esclusione di diritto del socio la cui quota è stata

escussa. Lo

dice l’art.2288: nella società semplice il creditore particolare può chiedere la

liquidazione

della quota del suo debitore. Se fa questo, il socio è escluso di diritto dalla società.

153

In genere, l’esclusione è sempre una facoltà degli altri soci che possono decidere,

anche in presenza di cause che legittimerebbero ad escludere il socio, di tenersi il

socio.

L’altro caso di esclusione di diritto è il fallimento del socio.

L’esclusione di diritto è un’eccezione rispetto all’esclusione facoltativa che è una

regola.

Quando il creditore chiede la liquidazione della quota, la società deve versargli una

somma di denaro che corrisponde al valore della quota al momento della sua domanda.

La quota verrà liquidata entro 3 mesi. Il creditore può ottenerla a meno che i soci non

decidano di sciogliere la società. Tale decisione prevale sulla richiesta del creditore

personale volta a chiedere la liquidazione della quota. Deve aspettare lo scioglimento e

poi gli sarà dato quanto dovuto.

Nella s.n.c. regolare, invece, c’è una disciplina che accentua di nuovo

l’autonomia patrimoniale della società perché il creditore particolare del socio, finché

dura la società, non può chiedere la liquidazione della quota, anche se prova che gli

altri beni non sono idonei a soddisfarlo.

Tutto ciò presuppone però che si faccia riferimento alla scadenza della società, prevista

nell’atto costitutivo. Ma potrebbe accadere che i soci, alla scadenza dell’attività,

vogliano continuare l’attività sociale. ci può essere una proroga espressa o tacita (cioè

senza decidere alcunché, continuano, di fatto, a gestire la società; la proroga tacita è

ammessa solo per le società di persone).

Se la società fosse prorogata espressamente, con una specifica decisione, questo non

può andare a pregiudizio dei creditori, i quali non ottengono più la soddisfazione dei

loro crediti.

La legge all’art.2307 dice che se la proroga è espressa, i creditori possono opporsi a

questa proroga. Questo se i creditori dimostrano di avere un pregiudizio dalla

continuità dell’attività sociale. Se l’opposizione è accolta, il creditore ha diritto a

vedersi liquidare la quota anche nella s.n.c. regolare.

Se la proroga è tacita, il creditore personale può chiedere la liquidazione della quota in

ogni momento, dimostrando semplicemente l’insufficienza degli altri beni a garantirlo.

154

Quindi la regola per cui il creditore personale non può chiedere liquidazione della

quota, subisce un’eccezione nel caso di proroga della società. I procedimenti sono

diversi a seconda che la proroga sia espressa o tacita.

Amministrazione

Lo spazio dedicato all’autonomia privata è molto ampio nelle società di persone, dove

accanto ad una disciplina legale vi è la possibilità di derogare queste norme con delle

disposizioni specifiche. Quindi abbiamo insieme modello legale e modello statutario.

Si può sfruttare al massimo l’autonomia delle parti con delle regole dettate da tale

autonomia, oppure non si può diritto nulla e la legge ci dice come vanno le cose.

Ci sono 2 regole fondamentali per ciò che riguarda i modelli di organizzazione stabiliti

dal legislatore:

ogni socio illimitatamente responsabile è per legge investito del potere di

amministrazione e di rappresentanza della società

per modificare il contratto sociale è necessario il consenso di tutti i soci, salvo diversa

pattuizione

Sono gli art.2252-2257-2266.

Art.2252: per modificare il contratto vale l’unanimità dei consensi, salvo patto

contrario.

Art.2257: ogni socio può da solo amministrare la società.

Art.2266:chi amministra ha di regola anche la rappresentanza, ove non previsto

diversamente.

Vediamo qual è il modello legale dell’amministrazione.

Art.2257: modello legale = se i soci non dicono nulla in merito si applica

l’amministrazione disgiuntiva che è il modello tipico legale di amministrare una

società di persone. Per attuare un altro modello bisogna dirlo espressamente.

Amministrazione disgiuntiva vuol dire che ciascun socio amministratore porti con sé

un potere di gestione e uno di rappresentanza. Ma le parti possono prevedere regole

diverse.

La funziona gestoria è legata al fatto di essere soci illimitatamente responsabili.

Non è detto che per statuto si elegga un amministratore unico; oppure che ad esempio

su 5 soci, 3 amministrino e 2 no. 155

Quindi la regola socio-amministratore non è una regola costante perché dipende da

cosa hanno deciso i soci.

Di fatto possono esserci soci amministratori e soci non amministratori. Chi amministra

ha anche il potere di spendere il nome della società.

La norma dice che se c’è amministrazione disgiuntiva ogni socio amministratore può

compiere un atto che rientra nell’oggetto sociale può compiere qualsivoglia atto idoneo

a quel fine, senza chiedere né informare gli altri soci amministratori.

Es. ci sono i soci A-B-C-D-E. tra questi A-B-C amministrano mentre gli altri 2

sono solo soci.

Tutti e 5 hanno responsabilità illimitata. Ma C-D possono limitare la loro

responsabilità in quanto non amministrano. Questo patto non vale per gli

amministratori che rispondono sempre illimitatamente.

Il socio A vuole comprare un quantitativo di merce per l’attività d’impresa. Ma il socio

B riesce preventivamente a sapere che A sta per compiere questo atto e fa opposizione.

Non è facile perché agire disgiuntamente significa che A non fa conoscere agli altri

soci cosa sta per fare.

E’ consentito agli altri soci amministratori proporre opposizione tempestivamente,

prima che l’atto sia compiuto. Solo uno dei soci amministratori B o C può opporsi a

quello che sta facendo A. Il socio B può opporsi perché è venuto a sapere che A sta

compiendo un atto che potrebbe anche depauperare il patrimonio della società. Questo

meccanismo non è semplice perché la legge dice che l’opposizione deve essere

tempestiva. Ma per essere tale il socio B venga a sapere quello che A sta facendo. Ma

se A non glielo dice perché la legge gli consente di agire all’insaputa degli alti soci, è

molto difficile che B venga a saperlo.

Quando si fa opposizione la società è bloccata perché A stava per compiere un atto che

B ha bloccato. A questo punto è necessaria una decisione sull’opposizione, cioè chi è

chiamato a decidere non decide se A deve o no comprare la merce, ma deve decidere

se l’opposizione è fondata o no.

Quali regole detta il legislatore sulle decisioni delle società di persone?

156

Decidono tutti i soci, cioè ognuno può esprimere la sua volontà, ma la decisione

vincola la società quando è adottata a maggioranza in relazione alla quota di

partecipazione agli utili.

Art.2257: l’opposizione proposta da un altro socio amministratore, compete a soci

amministratori e non. Come decidono?

Tutti devono essere interpellati, ma basta la maggioranza calcolata secondo la

partecipazione agli utili.

Il legislatore nelle società di persone non chiarisce sempre come debbano essere

adottate le decisioni. Regola che le modifiche del contratto sociale devono essere

adottate all’unanimità, ove non previsto diversamente.

Altra decisione regolata è sul come si vota. Nel caso in cui un socio voglia compiere

un atto ed un altro socio amministratore si opponga, chi decide? Tutti i soci

amministratori o non. Ma il fatto che decidano tutti i soci, non vuol dire che si voti ad

unanimità Tanto è vero che si vota a maggioranza. Anche i soci non amministratori

esprimono la loro volontà. Dunque prevale la maggioranza secondo la quota di

partecipazione agli utili.

Perché il legislatore ha usato come metro di riferimento della maggioranza la

quota di partecipazione agli utili e non la quota di partecipazione al capitale? Per i soci

d’opera perché la società semplice può essere formata solo da soci d’opera oppure

potrebbero esserci soci d’opera e di capitale. Se le quote venissero conteggiate solo in

base alla partecipazione al capitale, non voterebbero coloro che hanno conferito

servizi.

La decisione è sull’opposizione perché anche se poi l’opposizione risultasse infondata,

il socio A può ancora decidere se comprare o no la merce. Cioè la maggioranza

calcolata secondo la partecipazione agli utili non obbliga A a comprare perché aveva

ragione.

Si decide sull’opposizione e non sul compimento dell’atto, anche se le due cose

possono coincidere. Questo è il metodo legale.

E se i soci optano per un altro tipo di amministrazione? La legge dice che ciò è

possibile, tanto è vero che regola l’amministrazione congiuntiva. (art.2258)

157

Questo modello deve essere voluto dalle parti. Se nulla dicono, vuol dire che adottano

l’amministrazione disgiuntiva. Se invece decidono per un modello diverso, la legge

consente loro di farlo, ma devono specificarlo nel contratto.

Riprendiamo l’esempio di prima. Ci sono 5 soci. Si sceglie l’amministrazione

congiuntiva cioè le decisioni su cosa fare vengono prese da tutti congiuntamente.

Ognuno deve informare gli altri.

Con riferimento alla rappresentanza, se nulla è detto nel contratto ai soci

amministratori disgiuntivamente compete disgiuntivamente anche la rappresentanza;

mentre ai soci che amministrano congiuntivamente compete congiuntivamente anche la

rappresentanza. Tutto ciò se nulla è detto.

Dunque se i 5 soci vogliono comprare una partita di merce, devono consultarsi tra loro.

Dopodiché, se hanno anche la rappresentanza congiunta, se così è, devono firmare tutti

e cinque.

Ove nulla è detto si presume che chi agisca in amministrazione congiuntiva abbia

anche la firma congiunta.

La legge va oltre. Si può avere

 amministrazione congiuntiva con decisione all’unanimità

 o un’amministrazione congiuntiva con voto a maggioranza

Se si sceglie il voto a maggioranza, la si deve calcolare secondo la quota di

partecipazione agli utili.

Es. in uno statuto potrebbe esserci scritto che per le decisioni più importanti si adotta la

formula dell’amministrazione congiuntiva. L’unanimità per ogni atto di gestione viene

a bloccare la vita della società: Si stabilisce allora che per gli

 atti di ordinaria amministrazione si prevede la maggioranza

 atti di straordinaria amministrazione si prevede l’unanimità

Questo è consentito dalla legge all’art.2258 2° comma: se è convenuto che per

l’amministrazione o per determinati atti sia necessario il consenso della maggioranza

questa si calcola secondo la maggioranza per quote di partecipazione agli utili.

Quindi l’amministrazione congiuntiva è compatibile sia con una regola di maggioranza

dei consensi sia con una regola di unanimità.

Dunque amministrazione congiuntiva non vuol dire sempre unanimità.

158

Se nulla è detto, nell’amministrazione congiuntiva la decisione è all’unanimità.

Questa è la regola. Ma la legge parla di soci amministratori, perché possono esserci

soci che non amministrano.

Es. se su 5 soci, 2 non amministrano, e l’amministrazione è congiuntiva, il voto o

unanime o a maggioranza è riferito ai 3 soci amministratori.

Il voto relativo all’amministrazione compete solo ai soci amministratori, che se nulla è

detto si presumono tutti. Se, invece, è detto che l’amministrazione è conferita solo ad

alcuni, allora il voto spetta a loro. Gli altri soci controllano.

Dunque gli artt.2557-2558 sono riferiti ai soci amministratori.

Ma si può fare lo statuto in modo ancora diverso:

 per alcuni atti prevedo l’amministrazione disgiunta, per snellire l’attività

 per altri atti prevedo l’amministrazione congiunta

Anche questo deve essere previsto, perché se nulla è detto si applica l’amministrazione

disgiunta per tutti gli atti.

Gli artt.2557-2558 non implicano la scelta dell’uno o dell’altro modello; perché

l’ampio spazio lasciato all’autonomia privata nelle società di persone rende

compatibile un modello societario per cui si sceglie per determinati atti

l’amministrazione disgiuntiva e per altri quella congiuntiva. Stessa regola si applica in

tema di rappresentanza.

Per gli atti di ordinaria amministrazione si applica l’amministrazione disgiuntiva

e tale è anche la rappresentanza. Mentre per gli atti di straordinaria amministrazione ci

vuole la regola dell’amministrazione congiuntiva. Quindi questi 2 modelli. che il

legislatore tiene distinti, possono mescolarsi tra loro.

Non solo. Nell’ambito di uno stesso modello, quello congiuntivo, è compatibile una

regola di maggioranza e una regola di unanimità.

Inoltre, possono esserci regole diverse per la rappresentanza. Perciò bisogna

distinguere tra gestire e rappresentare perché il potere di gestione attiene ad un fatto

interno all’ambito della gestione. Il potere di gestione è nelle mani di chi ha il potere di

decidere gli atti di amministrazione. Quando si dice che tutti gli amministratori

possono compiere tutti gli atti che rientrano nell’oggetto sociale, vuol dire che

159

l’oggetto sociale segna un limite al potere degli amministratori e tutti possono decidere

ad esempio se comprare o no una determinata merce.

Posto che questa decisione compete ai soci amministratori, compete in modo diverso a

seconda che l’amministrazione sia disgiuntiva o congiuntiva. Ma questa è ancora la

sfera interna della società.

Altra cosa è non il potere di decidere se comprare o no, ma il potere di spendere

all’esterno il nome della società.

Il potere di decisione in merito agli atti di gestione si chiama potere di gestione.

Gestire significa avere il potere di decidere sul compimento di un singolo atto di

gestione.

Non è il portare all’esterno una decisione che si è formata all’interno della società.

Il potere di gestione può essere disgiunto o congiunto.

Il potere di rappresentanza, ove nulla è detto, si presume identico a quello di gestione.

Es. il socio A va a comprare merce senza informare i soci B e C. Il socio A compra per

la società e firma; questo impegna la società.

Quando l’amministrazione è congiunta, e così anche la rappresentanza, allora occorre

la firma di tutti e tre i soci.

Ma le cose possono andare diversamente perché sia in caso di amministrazione

disgiuntiva sia congiuntiva è sempre rimessa alla autonomia delle parti chi scegliere di

fare rappresentante. Può esservi dissociazione tra chi decide il compimento dell’atto e

chi lo porta all’esterno il nome della società.

Es. 5 soci hanno regime di amministrazione congiuntiva, cioè amministrano insieme.

Ma stabiliscono che per il potere di rappresentanza bastano i soci D ed E. A questi si

può dare firma disgiunta o congiunta. Possono fare quello che vogliono.

Se la legge presume, per facilitare le cose, che

 se nulla è detto l’amministrazione è disgiuntiva e la rappresentanza pure

 se si sceglie l’amministrazione congiunta, anche la rappresentanza lo è

ciò non significa che le cose non possano essere mescolate nel modo più vario.

Basta che sia specificato chi ha la firma sociale.

La cosa importante da sottolineare è che non sempre chi ha il potere di decidere ha

anche il potere di portare le decisioni all’esterno.

160

C’è dissociazione tra i due poteri.

I rappresentanti non possono portare all’esterno una volontà diversa. Hanno solo

potere di firma coerentemente con quello che è stato deciso.

Ci sono 3 soci A-B-C; il socio C non vuole avere potere di firma e lo lascia ai soci A e

B congiuntamente tra loro. Vuol dire che nel momento in cui A e B decidono di

comprare della merce, devono interpellare C. Devono andare a vedere nel contratto se,

per deliberare, basti la volontà della maggioranza o la volontà di tutti. Se basta la

maggioranza C è esonerato anche dalla decisione.

Per sapere chi spende il nome della società, la si deve presumere se nulla è detto e

l’amministrazione è disgiuntiva.

Se le parti hanno scelto l’amministrazione congiuntiva, ma le parti non dicono nulla in

tema di rappresentanza, questa si modella su quella disgiunta.

Non bisogna confondere

 potere di amministrare congiuntamente o disgiuntamente la società

 potere di firma

Anche la firma può essere congiunta o disgiunta, ma non ha nulla a che fare con la

disgiunzione o congiunzione del potere amministrativo.

Sono 2 aspetti diversi. Trovano rapporto solo nell’agire per presunzione.

Può esserci però dissociazione tra i soggetti che sono solo soci amministratori e i soci

che portano all’esterno la volontà dei soci amministratori, che sono sempre soci

amministrazione ma quelli muniti del potere di firma, che possono non essere tutti.

Si dice che la figura più simile a quella dell’amministratore sia quella del

mandatario. La legge richiama spesso delle norme in tema di mandato.

Il mandato è la figura più vicina ma non si può identificare l’amministratore con il

mandatario perché il mandatario compie uno o più atti giuridici per conto e, se ha la

rappresentanza, in nome del mandante. Invece l’amministratore compie un’attività cioè

un insieme di atti coordinati e anche lui, se ha la rappresentanza, li compirà in nome e

per conto della società.

Può essere conferita amministrazione a terzi? E’ ammissibile nelle società di capitali,

ma non in quelle di persone. 161

Nella s.s. la legge dice che i soci possono limitare la loro responsabilità se portano a

conoscenza i terzi di questo fatto con mezzi idonei. Nella s.s. possono esserci dei soci

che rispondono illimitatamente, purché non siano quelli che amministrano.

Se si conferisce il potere d’amministrazione a un terzo e ci fosse un atto di limitazione

per gli altri, allora si avrebbero tutti soci che rispondo limitatamente, che è proprio

quello che il legislatore vuole evitare.

L’amministratore che dovrebbe rispondere illimitatamente, non risponde

illimitatamente perché è un estraneo e i soci, che non sono amministratori, possono

godere del beneficio di limitare pattiziamente nei confronti dei terzi la loro

responsabilità. Quindi si avrebbero tutti soci a responsabilità limitata.

Quindi l’art.2267 che dice che il patto di limitazione della responsabilità non può

essere assunto da chi gestisce, serve al contrario a spiegare come l’amministrazione

non possa essere conferito ad un estraneo, che non risponde perché non è socio.

DIRITTO COMMERCIALE:

continuazione... SOCIETA’ DI PERSONE

Per tutte le modifiche del contratto serve l’unanimità dei consensi salvo patto contrario

e di regola per i problemi di amministrazione si vota a maggioranza calcolandola in

base alle quote di partecipazione agli utili, questo è un criterio da adottare tutte le volte

in cui la maggioranza viene calcolata per quote e non per testa perché potrebbero

esserci dei soci d’opera il cui conferimento non essendo ascrivibile a capitale non

sarebbero conteggiati se si rapportasse alla maggioranza le quote di conferimento e non

alle quote di partecipazione agli utili.

I due poli sono dunque:

 - l’unanimità per le modifiche;

 - la maggioranza per il modello legale dell’amministrazione disgiuntiva.

162


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SSD:

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher Exxodus di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Diritto commerciale e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università Piemonte Orientale Amedeo Avogadro - Unipmn o del prof Barcellona Eugenio.

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