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“nozione” era onnicomprensiva e si riferiva a società che originariamente nascevano

tutte da contratto, ma ora vi sono anche società che non nascono da contratto e sono

fenomeni eccezionali, al di fuori di queste tutte le società nascono da contratto.

Un altro esempio è quello della scissione di società, c’è un ipotesi in cui da una

delibera della società scissa mediante atto unilaterale si costituisca una nuova società.

La differenza dalla s.r.l. unipersonale è che quest’ultima si costituisce con atto unico

unilaterale con un unico socio al momento della costituzione, nel caso della scissione

la società che si scinde con la delibera e mediante l’atto di scissione può dar vita alla

costituzione di una nuova società ma questa società è un contratto unilaterale.

Queste due ipotesi hanno in comune solo il fatto che entrambe in deroga al principio

della contrattualità nascono da atto unilaterale.

Al di fuori di queste ipotesi che sono eccezionali le società nascono come contratti

(momento genetico). La società rientra nel genere contratti associativi o meglio

contratto plurilaterale con comunione di scopo. Nel loro momento genetico le società

hanno alla base un momento contrattuale.

I contratti plurilaterali con comunione di scopo sono distinti dai contratti sinallarmatici

di scambio perché come diceva Graziani, nei contratti associativi vi è un interesse

unico di tutti i contraenti (esercizio in comune dell’attività economica che forma

l’oggetto del contratto).

Nei contratti di scambio l’avvenimento che soddisfa l’interesse di una delle parti è

diverso dall’avvenimento che soddisfa la controparte (nella compravendita, l’interesse

del compratore è soddisfatto dal trasferimento della proprietà della merce, laddove

l’interesse del venditore è il trasferimento del prezzo).

Questo chiarisce quale tipo di distinzione vi sia alla base dei due contratti considerati,

un diverso tipo di interesse.

Nei contratti associativi le partecipazioni di ciascuna delle parti possono essere diverse

l’una dall’altra perché sono dei conferimenti e possono anche avere una diversa natura

(conferimenti di beni mobili ed immobili, materiali ed immateriali ed anche quale

titolo a conferimento beni in proprietà, diritto di godimento).

Sono diverse le prestazioni di ogni socio, sono tutte chiamate conferimenti ma possono

essere diverse nel loro ammontare oppure anche nell’oggetto stesso del conferimento.

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In alcune società si possono anche conferire servizi: soci d’opera.

Il contratto è chiamato plurilaterale con comunione di scopo perché tendenzialmente è

aperto a due o più parti, quindi è sufficiente che ci siano anche solo due soci però

questo non toglie la qualifica di plurilateralità. L’eccezione è sempre la s.r.l.

unipersonale.

Il contratto associativo rivolto alle società è un contratto che organizza una attività

futura perché quando si attuerà, il contratto si svolgerà con un’attività comune per il

perseguimento dell’oggetto sociale.

Tutta l’organizzazione di gruppo deve essere creata per lo svolgimento in futuro di

un’attività rivolta al raggiungimento dell’oggetto sociale.

Questo oggetto sociale è l’attività economica che la società si propone di compiere e

deve esser indicata subito nell’atto costitutivo, questa segna anche la cornice dei poteri

degli amministratori perché questi potranno compiere tutti gli atti che rientrano

nell’oggetto sociale.

Nella fase genetica si propone di compiere una determinata attività economica, nella

fase di attuazione si svolgerà l’attività in vista del raggiungimento di quella attività

economica che ci si proponeva di compiere all’inizio.

Questa organizzazione di gruppo che deve essere necessariamente creata ha un rilievo

non solo interno fra i soci ma soprattutto all’esterno perché ci saranno poi dei soggetti

portati a spendere il nome della società all’esterno, a contrattare con i terzi ecc... in

base al potere di rappresentanza.

Gli art. 1420-1446-1459-1466 riguardano la disciplina che il C.C. detta sui contratti

plurilaterali con comunione di scopo e ci dicono che nei contratti associativi, la nullità,

l’annullabilità, la risoluzione per inadempimento e l’impossibilità sopravvenuta che

vengono a colpire il vincolo di un solo socio, non comportano la nullità, l’annullabilità,

la risoluzione per inadempimento e l’impossibilità sopravvenuta dell’intero contratto a

meno che la singola partecipazione sia ritenuta essenziale per la continuazione della

società stessa.

Questa disciplina che vale per i contratti plurilaterali con comunione di scopo dovrà

essere adattata alle società .

In linea generale sono principi applicativi alle società ma con delle differenze.

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Esempio: nei contratti, se un socio non adempie, l’altro contraente può chiedere la

risoluzione del contratto per inadempimento. Nelle società il rimedio contro

l’inadempimento non è la risoluzione del contratto ma l’esclusione del socio, quindi

l’esclusione è il pandan societario della risoluzione del contratto per inadempimento e

per impossibilità sopravvenuta.

Si ha anche in questo caso l’ipotesi dell’esclusione del socio dalle società di persone e

la vendita coattiva delle quote o delle azioni nelle società di capitale.

Da cosa sono caratterizzate le società: art. 2247.

Dobbiamo avere dei conferimenti dei soci e l’esercizio in comune di un’attività

economica allo scopo di dividerne gli utili.

Quale è la funzione dei conferimenti? I conferimenti servono a dare vita al patrimonio

iniziale della società, sono i contributi.

All’inizio patrimonio e capitale coincidono perché i conferimenti formano il capitale

ma nel momento iniziale questo coincide con il patrimonio della società. Il socio

destina stabilmente il proprio conferimento per la durata della società, quindi il

conferimento ha un vincolo di destinazione e corre il rischio d’impresa perché se la

società non ha utili neanche il socio li ha.

I conferimenti possono essere costituiti da beni e da servizi. I beni innanzitutto sono il

danaro poi ci sono i beni in natura mobili ed immobili, materiali ed immateriali. Un

bene in natura può essere trasferito a titolo di conferimenti in proprietà alla società, o

in usufrutto o concederlo in locazione, quindi il titolo del conferimento varia, può

essere un diritto reale, un diritto personale, o la stessa proprietà.

L’oggetto del conferimento è il bene ma il titolo del conferimento può variare. Il titolo

del conferimento è il titolo giuridico in base al quale il bene viene conferito alla

società.

La legge dice beni e servizi e quindi il conferimento di un socio può consistere nel

mettere a disposizione della società la propria opera come può essere una prestazione

di lavoro intellettuale. La differenza dai lavoratori subordinati sta nel fatto che i

lavoratori sono assunti con un rapporto di lavoro subordinato, il socio d’opera è tale

perché fa un conferimento d’opera. 101

Questo principio di possibilità di oggetto di conferimento di beni e servizi è limitato

alle sole società di persone.

Nelle altre è espressamente sancito dalla legge d.p.r.30 del’86 all’art. 2342 comma 3°

che non possono formare oggetto di conferimento nelle società di capitali le

prestazioni d’opera e di servizi. Questo perché i conferimenti d’opera non sono

ascrivibili a capitale e monetizzabili visto che in queste società ci sono norme che

tutelano l’integrità del capitale.

Tutti i conferimenti devono essere ascrivibili a capitale che ha la sua funzione di

garanzia, quindi la funzione del capitale nelle società di capitale non è paragonabile

alla funzione di capitale nella società di persone tanto è vero che le società di persone

potrebbero anche non avere capitale. Es.: società di persone formate da soci d’opera.

Capitale e patrimonio come detto coincidono nella fase iniziale poi tendono a

divaricarsi man mano che la società comincia a svolgere l’attività economica che si era

proposta.

Patrimonio sociale è il complesso dei rapporti giuridici attivi e passivi che fanno capo

alla società, inizialmente costituita solo dai conferimenti eseguiti o promessi dai soci, e

successivamente subisce variazioni di tipo qualitativo e quantitativo. La consistenza

esatta del patrimonio sociale verrà accertata periodicamente ogni anno con il bilancio.

Questo perché la legge prescrive la redazione annuale di un bilancio d’esercizio.

Il patrimonio netto invece è la differenza fra attività e passività.

Tutte le società hanno un autonomia patrimoniale ossia tutte rispondono con il proprio

patrimonio, questa autonomia patrimoniale può essere più o meno accentuata a

seconda del tipo di società che prendiamo in esame.

Il patrimonio sociale è quindi la garanzia generica dei creditori della società (2740).

Bisogna fare una differenza a questo riguardo tra società di persone e società di

capitale, perché in alcune società questa garanzia generica costituita dal patrimonio

sociale diventa una garanzia principale ed accanto ad essa vi è anche la garanzia dei

soci illimitatamente responsabili.

Nelle società di persone per le obbligazioni sociali rispondono anche i soci con il

proprio patrimonio quindi la garanzia patrimoniale generica offerta dal patrimonio

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della società è la garanzia principale dei creditori sociali ma non l’unica perché c’è

anche la garanzia offerta dal patrimonio dei soci a responsabilità illimitata.

Nelle società di capitale la garanzia generica è l’unica perché in queste società non

rispondono i soci in proprio, essendo la società dotata di un autonomia patrimoniale

perfetta.

Il capitale sociale nominale è una semplice entità numerica, una cifra che descrive il

valore in denaro del conferimenti, questo valore non è altro che quello che risulta dalla

valutazione fatta al momento dell’atto costitutivo.

Si dice che i soci hanno conferito o si sono obbligati a conferire perché c’è una

differenza fra capitale versato e capitale sottoscritto.

Capitale versato è quello direttamente versato alla società al momento della

costituzione.

Capitale sottoscritto è quello che i soci si impegnano a versare in un momento

successivo.

Le società di capitale richiedono il versamento dei 3/10 dei conferimenti in danaro, i

7/10 possono essere versati in un momento successivo pur che il capitale sia

sottoscritto per l’intero. Chi non ha versato è considerato un creditore della società e si

assume l’obbligo di versare successivamente. Questo obbligo va adempiuto.

L’adempimento è a carico dell’organo amministrativo che procede a richiedere i

decimi mancanti nel corso della vita della società. Non esiste però una norma che

definisce un termine di versamento, questo è rimesso alla volontà del socio. Vi è un

divieto di esonerare i soci dai versamenti dovuti. In caso che la società abbia bisogno

di liquidità, se l’amministratore invece di chiedere i versamenti dovuti si indebita verso

l’esterno andrà sicuramente incontro a delle responsabilità.

Nelle società di capitale c’è un esplicita disciplina che regola il procedimento nei

confronti di un socio moroso cioè in mora nei versamenti. Ossia accade quando gli

amministratori gli fanno una diffida ad adempiere e ciò nonostante non ha adempiuto.

Il capitale sociale è la parte indisponibile del patrimonio netto e rappresenta quel

valore che i soci si sono impegnati disporre per l’attività di impresa quindi non può

essere ripartita durante la vita della società e proprio perché è indisponibile è la parte

più rigidamente vincolata a garanzia del creditori.

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Il capitale sociale ha delle funzioni, in bilancio serve ad accertare l’utile e la perdita di

esercizio e nelle società di capitale ha anche una funzione organizzativa in quanto

serve a misurare le situazioni soggettive dei soci (i diritti soggettivi patrimoniali ed

amministrativi spettano a ciascun socio in proporzione alla parte di capitale sociale

sottoscritto.

Art. 2247: “per l’esercizio comune di un’attività economica”. Con il contratto di

società deve essere determinato l’oggetto sociale che è quella precisa attività

economica che la società si propone di raggiungere, deve essere predeterminata

nell’atto costitutivo però può essere modificata durante la vita della società, questo

vale per tutte le società cambia solo il modo di modificarlo.

Questa necessarietà dell’attività comune è ciò che distingue la società

dall’imprenditore individuale.

Anche il modo di svolgimento dell’attività in comune è importante. Il modo di

svolgimento dell’attività deve essere imputata alla società non è sufficiente l’agire

insieme, quindi bisogna seguire le modalità che ci consentono l’imputazione

dell’attività in capo al gruppo, è necessario che colui che agisca nei rapporti esterni sia

investito del potere di agire non solo per conto del gruppo ma anche in nome del

gruppo, così che gli atti siano imputabili al gruppo stesso.

Questa l’unificazione soggettiva ed oggettiva che identifica il gruppo.

Non abbiamo questo nelle associazioni in partecipazioni art. 2549:

“Nozione. Con il contratto di associazione in partecipazione l’associante

attribuisce a l’associato una partecipazione agli utili della sua impresa o di uno o

più affari verso il corrispettivo di un determinato apporto”.

L’associante è l’imprenditore, l’associato può versare dei fondi, ma tra i due soggetti

non c’è una società. I singoli atti d’impresa anche compiuti da l’associato vengono

imputati in testa a l’associante. Non esiste un patrimonio comune. L’associato

partecipa al rischio economico. Solo l’associante è a direzione dell’impresa e

l’associato ha dei poteri di controllo. Manca l’attività comune ed è per questo che non

è una società. 104

E’ considerata attività d’impresa l’esercizio delle professioni intellettuali. Quali sono i

dati normativi? Gli art. 2229 e seguenti regolano l’esercizio delle professioni

intellettuali. Emerge che l’attività del professionista è un’attività di carattere

esclusivamente personale. L’art. 2232stabilisce al professionista di eseguire

direttamente l’incarico. Un soggetto si può avvalere di sostituti ausiliari pur che siano

sempre diretti personalmente dal professionista intellettuale.

Esiste una legge del 1939 che riguarda le professioni protette (quelle iscritte in

specifici albi) e dice che i singoli professionisti intellettuali potrebbero associarsi al

fine di svolgere la propria professione ma non possono formare una società, questa è

espressamente vietata. Questi soggetti nella denominazione del loro ufficio e nei

rapporti con i terzi devono usare la dizione: studio legale, notarile, giuridico, ecc., ma

oltre a questa dizione se hanno costituito un’associazione devono esplicitare

chiaramente tutti i nomi dei singoli professionisti con la professione praticata. Queste

non sono altro che associazioni professionali.

Il divieto di costituire una società ha un importanza notevole in quanto se si costituisse

una società questa sarebbe nulla e sarebbero nulli tutti i rapporti intrattenuti dai

professionisti e sarebbero nulli anche i rapporti di lavoro all’interno dell’associazione

stessa. Questo non vuol dire però che più professionisti possano assumere un in carico

congiunto.

Società di professionisti è ancora distinta dalla società di mezzi fra professionisti. Es.:

3 medici hanno un’associazione ed accanto ad essa costituiscono una società di mezzi

per l’acquisto dei beni strumentali.

Società di mezzi per l’esercizio individuale della loro professione al fine di dividersi le

spese, è uno strumento per l’esercizio.

Come le società di mezzi, sono le società di engeenering che offrono sul mercato un

prodotto complesso. Il carattere professionale viene usato come strumento. Sono opere

complesse che comprendono una fase di progettazione, una di messa in opera ed ogni

tanto la vendita ai terzi e quindi non hanno come oggetto vero e proprio l’attività

professionale del singolo professionista.

Per ciò che concerne le vere e proprie società professionali vi è un divieto di

costituzione con la legge del ’39. La disputa è sempre stata accesa in quanto qualcuno

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diceva che comunque la legge valeva solo per la categorie protette. Qualcun altro si è

spinto oltre dicendo di non costituire una società di professionisti come società di

capitale ma forse si potrebbe utilizzare la società di persone perché caratterizzata dalla

responsabilità illimitata del socio.

Sembrava che la questione fosse chiusa con l’emanazione di una legge che dichiarava

che le disposizioni della legge del ’39 erano abolite. Ma questa legge ha demandato la

propria attuazione ad un regolamento attuativo che è stato emanato dal Consiglio di

Stato. Il regolamento attuativo ha previsto che possono essere esercitate le attività

professionali sia dalle società in forma personale che dalle società di capitale ed ha

dettato una regolamentazione.

La Corte dei Conti però ha bloccato questo, perché il regolamento è una fonte

secondaria, ed è incostituzionale che il regolamento incida sulle situazioni soggettive

di diritto privato, che solo una legge ordinaria potrebbe disciplinare.

Ritornando all’art. 2247 dice: “allo scopo di dividerne gli utili”, questo è lo scopo della

società lucrativa ed è anche la causa del contratto di società.

E’ necessario distinguere un lucro in senso oggettivo ed un lucro in senso soggettivo:

 lucro in senso oggettivo: è la produzione dell’utile in capo al patrimonio della

società;

 lucro in senso soggettivo: si ha quando il lucro prodotto in senso oggettivo nel

momento in cui viene assegnato ai soci diventa soggettivo.

Questo è lo scopo di lucro che la società assegna a tutte le società lucrative di persone

e di capitali e proprio in base a questo concetto vengono definite società lucrative

contrapponendosi a quelle società che invece non si propongono uno scopo di lucro

che sono le società mutualistiche: cooperative.

Cosa significa scopo mutualistico contrapposto allo scopo di lucro, lo scopo delle

cooperative è quello di superare l’intermediazione del terzo imprenditore e rivolgersi

direttamente ai soci fornendo direttamente ai soci prodotti e servizi a condizioni più

vantaggiose. Consente ai soci un vantaggio patrimoniale, ad esempio in una

cooperativa di consumo il vantaggio può essere un risparmio di spesa, in una

cooperativa di lavoro sarà una maggiore remunerazione.

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C’è una differenza tra utile e ristorno, in quanto è diverso il modo in cui viene prodotto

e dal modo in cui viene attribuito. Cioè l’aspetto oggettivo e soggettivo varia per l’utile

e per il ristorno quindi variano a secondo che la società sia lucrativa o mutualistica,

perché nella prima l’attività è svolta nei confronti dei terzi ed il socio ha diritto ad

avere gli utili in proporzione alla quota conferita, nella seconda l’attività è svolta nei

confronti dei soci e la distribuzione è in base all’utilizzo che il socio fa dello strumento

cooperativo, ossia chi ne usufruisce di più avrà di più.

Quindi accanto a società con scopo di lucro definite dall’art.2247 vi sono anche società

che non hanno scopo di lucro come appunto le cooperative ma anche le società

consortili. Le società consortili attraverso l’uso del consorzio cercano di produrre

indirettamente un vantaggio a favore dei singoli consorziali.

Vi sono anche leggi speciali che prevedono determinati tipi di società che non hanno

scopo di lucro.

Distinzione fra società ed associazione. Lo scopo principale della società è lo scopo

economico e che quindi sia lucrativo che mutualistico è comunque uno scopo

economico. E’ completamente avulso dallo schema della società il problema

dell’istituzionale devoluzione ai terzi dei risultati conseguiti dell’eventuale attività di

impresa, questo invece è possibile nelle associazioni a fine altruistico. Le associazioni

sono enti a fini ideali ed altruistici e non è necessario che tale associazione non

persegua fini economici perché può darsi che l’associazione si procuri degli utili

mediante l’esercizio tramite il rapporto con i terzi ma non in funzione di fini egoistici

ma verso una devoluzione in coerenza con lo scopo istituzionale dell’associazione.

La presenza di tante società che non perseguono uno scopo di lucro ha portato alcuni

studiosi come Santini a considerare questo fatto.

Santini con un articolo intitolato: “Tramonto dello scopo di lucro” ha voluto

sottolineare l’esistenza di tanti esempi di società, società cooperative, consortili,

sportive (legge ’81 potevano costituirsi sotto forma di s.p.a. e di s.r.l. e potevano

realizzare un utile ma avevano un divieto espresso di distribuire l’utile ai singoli soci in

quanto dovevano devolverlo in relazione all’attività sportiva. Questa regola è venuta a

cadere recentemente con decreto legge 20 settembre ’96 n°485 ed oggi le società

sportive non solo possono produrre utili ma anche distribuirlo) per le quali mancavano

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lo scopo di lucro. Ha anche voluto sottolineare il fatto che se in fin dei conti accanto

alla società lucrativa conosciamo tutte queste eccezioni vuol dire che la società è solo

un modello organizzativo prescelto dalle parti ma di per se neutro rispetto allo scopo di

lucro. Quindi quando si sceglie una società per azioni la si sceglie per avere benefici da

quella determinata organizzazione corporativa che però è neutra in quanto può essere

utilizzata compatibilmente con la finalità lucrativa e non.

C’è tutta una corrente dottrinale in atto che tende a svalutare lo scopo di lucro come

elemento coessenziale proprio alla definizione di società.

Altri invece tendono a svalutare quest’idea del tramonto dello scopo di lucro e dicono

(dal testo) che comunque l’esistenza di questa varietà di società non porta alle

conseguenze che la teoria del tramonto delinea:

dicendo che lo scopo di lucro non è così essenziale si pone un quesito non irrilevante

che è quello se sia possibile costituire una società di capitali senza prevedere uno

scopo di lucro a livello di volontà delle parti, questo è possibile se l’elemento scopo di

lucro non più considerato essenziale. Alcuni hanno anche evidenziato che nel 2332 che

elenca la cause tassative di nullità della società non è prevista l’assenza dello scopo di

lucro, quindi è un motivo in più a sostegno della teoria del Santini ma a anche una

grossa parte degli orientamenti.

A questa teoria ha obiettato la dottrina dicendo che prima di arrivare alla dichiarazione

di nullità la società deve essere iscritta nel registro delle imprese e se non ha lo scopo

di lucro la società non viene prorogata e quindi non passa nemmeno alla fase

dell’omologo. Se ciò nonostante riesce a superare la fase dell’omologazione una

società dichiaratamente per volontà delle parti dell’autonomia privata senza scopo di

lucro, è una società affetta da una clausola nulla. A questo punto bisogna vedere cosa

accade perché qualcuno ha detto che non è più una società ma potrebbe essere

convertita in qualcosa di diverso (associazione), ma a questo si è obiettato in quanto le

parti volevano proprio la società se no avrebbero scelto l’associazione (si tratta di

conversione di un negozio in un altro negozio), quindi il problema è proprio che ci si

trova proprio di fronte ad una società con clausola nulla, questa potrebbe a questo

punto essere sostituita automaticamente con una clausola valida e quindi con la regola

del 2247 reintroducendo lo scopo di lucro.

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Art.2248:

“Comunione a scopo di godimento. La comunione costituita o mantenuta al solo

scopo del godimento di una o più cose è regolata dalle norme del titolo VII del

libro III”.

La comunione costituita al solo scopo di godimento non è regolata dalle norme sulla

società ma da quelle sulla comunione. La comunione a differenza della società è una

situazione giuridica che si verifica quando il diritto di proprietà o altro diritto reale

spetta a più persone che sono i comproprietari. Quando all’origine contrattuale due

soggetti comprano un bene per goderne siamo in presenza di comunione volontaria e

non in presenza di una società.

Godimento della cosa in comune. E’ il diverso rapporto che intercorre tra beni comuni

e l’attività che differenzia la società dalla comunione.

Nella società i beni comuni ossia il patrimonio sociale hanno una funzione servente e

strumentale rispetto all’attività svolta dalla società.

Nella comunione invece si inverte il rapporto, non sono i beni strumentali rispetto

all’attività ma è l’attività che svolge una funzione servente rispetto ai beni, per la sua

conservazione.

Vi è un diverso regime patrimoniale, i beni facenti parte del patrimonio sociale sono

affetti da un vincolo di destinazione unitaria, lo svolgimento dell’attività sociale. I beni

della comunione invece non presentano questo vincolo.

Ci sono delle regole comuni che valgono a differenziare la comunione dalla società e

sono:

per la società, - il singolo socio non può direttamente servirsi dei beni del patrimonio

sociale per finalità che esulano dall’attività sociale, - non può provocare

unilateralmente da solo lo scioglimento della società, - i creditori personali dei soci non

possono soddisfarsi direttamente sul patrimonio della società.

Per la comunione, - ogni partecipante può servirsi della cosa comune, pur che non ne

alteri la destinazione e non impedisca agli altri partecipanti di farne parimenti uso

secondo il loro diritto, - il comproprietario può chiedere in ogni momento lo

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scioglimento della comunione, - i creditori personali di ogni singolo comproprietario

possono aggredire il bene comune.

La comunione non gode di autonomia patrimoniale non ha un patrimonio autonomo.

Società di mero godimento, si può costituire una società per il mero godimento di un

immobile, art. 2248, emerge che no sono ammissibili le società di mero godimento dei

beni perché sarebbe una comunione non una società.

Il problema sorge a riguardo delle società immobiliari di comodo. Fenomeno questo

molto diffuso nelle società semplici ma non essendo società soggette a registrazione

possono essere anche irregolari o di fatto quindi ci sono state moltissime società con

oggetto immobiliare di cui nessuno ne è venuto a conoscenza anche perché per

problemi fiscali conveniva intestare la macchina in nome alla società piuttosto che al

singolo soggetto. Ma non solo anche le società di capitale sono state ...... come società

immobiliari di comodo enunciando un falso oggetto sociale, esempio: l’acquisto e la

vendita dell’immobile laddove l’oggetto vero era semplicemente il godimento

dell’immobile. Qualcuno ha detto che le società di persone sono semplicemente nulle,

per le società di capitali il discorso è diverso perché se un s.r.l. denuncia che si occupa

della compravendita di immobili ed esercita un’attività commerciale la legge non vieta

questo, il problema è se questo avviene effettivamente o se accanto all’oggetto

dichiarato vi sia un oggetto di fatto diverso che il godimento dell’immobile. Quindi

l’unico modo per reprimerlo è quello di seguire la strada ardua della simulazione.

Una società immobiliare che abbia come oggetto la gestione di un residence per le

vacanze non viola la legge, non è una comunione. Le società vietate sono solo quelle di

mero godimento non le società in cui oltre al godimento si instaura accanto ad esso un

rapporto di servizi con i terzi.

I veri problemi si hanno quando la comunione cade su un bene produttivo, es. quando

il padre muore ed i figli ereditano l’azienda. I figli si trovano di fronte ad una

comunione incidentale perché non l’hanno scelta loro.

Fin che si eredita una casa non c’è nessun problema, i problemi sorgono quando si

eredita un bene produttivo come può essere un azienda. Quando due fratelli ereditano

un azienda non per questo loro diventano imprenditori perché si diventa tale solo con

l’esercizio di fatto dell’attività di impresa, quindi rimangono comproprietari di un

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bene. Contitolari di beni. I problemi nascono quando questi soggetti si mettono a

gestire l’impresa. Si ha ancora o no la contitolarità? Non si ha più la contitolarità ma si

avrà una società di fatto irregolare perché per costituire una società di persone non è

necessaria alcuna formalità specifica. Il tacito accordo di continuazione dell’attività da

luogo ad una società, ma visto che questa è stata formalizzata all’esterno sarà una

società irregolare o di fatto in quanto non è registrata. L’importante è che i soci si

comportino come tali svolgano la loro attività al fine di produrre gli utili e le quote in

comproprietà si trasformano in quote di conferimento.

DIRITTO COMMERCIALE

TIPI DI SOCIETA’

Studiando le società vedremo che vi una grossa differenza tra quello che l’ordinamento

interno di ciascuna società e la regolamentazione specifica dei rapporti esterni, quindi

c’è un profilo interno organizzativo e un profilo più propriamente esterno.

Studiando i rapporti interni diversificandoli per i vari tipi di società vedremo le regole

procedimentali che arrivano alla formazione della volontà sociale nelle società di

persone e nelle società di capitali, vedremo come si atteggiano i diritti del singolo

socio all’interno di questo ordinamento corporativo cioè come viene esercitato il diritto

di voto, vedremo in che modo e se in quale misura spettano al socio oltre al diritto di

voto, che rientra nei diritti corporativi e amministrativi, l’aspetto più propriamente

patrimoniale ossia quanta parte ha il socio nella divisione degli utili sia durante la vita

della società che in sede di liquidazione.

Esempio corporativo per eccellenza: il diritto di voto.

Sotto il profilo interno vedremo chi e con quali modalità quale soggetto e con quali

meccanismi è abilitato a spendere all’esterno il nome della società in modo che le

obbligazioni che assume questo soggetto diventeranno obbligazioni della società con

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una corrispondente responsabilità della società per le obbligazioni sociali contratte da

chi è investito dalla rappresentanza della società.

Questi due aspetti interni ed esterno seguono dei moduli organizzativi diversi a

secondo del tipo di società.

Un’altra panoramica è al riguardo delle società lucrative e delle società mutualistiche.

Scopo di lucro si contrappone allo scopo mutualistico, le società lucrative con forma

lucrativa tipica: società per azioni, società in accomandita per azioni, società a

responsabilità limitata e le società cooperative che perseguono uno scopo antitetico a

quello lucrativo, al bene in origine, sono nate con funzione anticapitalistica in

alternativa al tipo lucrativo.

Accanto a questa grossa dicotomia tra società lucrative e cooperative le leggi speciali

hanno dato vita ad una serie di società non lucrative tanto che qualcuno ha parlato del

tramonto dello scopo di lucro.

Sotto il profilo dell’attività concretamente esercitata si distinguono la società semplice

da tutte le altre società che sono di tipo o di forma commerciale. La società semplice

deve essere esclusivamente utilizzata per l’esercizio di un attività non commerciale

mentre deve essere iscritta nel registro delle imprese in una sezione speciale con la

funzione di pubblicità notizia tutte le altre società lucrative invece possono esercitare,

sono attività di forma commerciale, ma concretamente possono esercitare sia

un’attività commerciale che agricola, non solo sono sempre e comunque soggette a

iscrizione con funzione di pubblicità legale.

Esempio: s.r.l. che esercita attività agricola.

Un’altra e profonda distinzione è quella tra società dotate e non dotate di personalità

giuridica. Hanno personalità giuridica le società di capitali, le società per azioni, in

accomandita per azioni, a responsabilità limitata e le società cooperative; sono prive di

personalità giuridica le società personali.

Differenze degli aspetti organizzativi tra società di capitali e società di persone.

In tutte le società di capitali e quindi in tutta quelle dotate di personalità giuridica è

sempre prevista, come modello inderogabile, un’organizzazione della società di tipo

corporativo ossia sono basate sulla presenza di una pluralità di organi (assemblea,

organo amministrativo, collegio sindacale) ognuno dei quali investito di poteri ben

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determinati, si vedrà anche che talvolta (questo principio non viene contraddetto) come

ad es. nella società a responsabilità limitata il collegio sindacale può essere facoltativo.

Quindi c’è una pluralità di organi ed un principio di collegialità nella formazione della

volontà sociale di questi organi.

Il principio di collegialità si accomuna spesso al principio di maggioranza, a volte sono

usate come sinonimi ma non lo sono. La collegialità anche se si accompagna a

maggioranza non significa maggioranza, perché vedremo che nelle società di persone

si vota a maggioranza ma non è necessario il principio di collegialità.

Nelle società di capitali invece spesso i due termini sono usati come sinonimi perché si

ha ovviamente una formazione collegiale della volontà sociale nell’assemblea e nella

stessa si vota a maggioranza, ma comunque non sono sinonimi.

Principio di collegialità: la legge predetermina in modo inderogabile l’iter attraverso il

quale si arriva alla formazione della volontà sociale:

convocazione dei soci in un unico luogo, ora, giorno;

predeterminazione di un ordine del giorno cioè di un elenco di materie da trattare;

discussione e votazione contestuale, principio di contestualità;

verbalizzazione.

Questo iter è predeterminato solo per le società di capitali, a questa regola

procedimentale si accompagna il principio maggioritario (di regola), cioè il

funzionamento degli organi sociali è dominato dal principio di maggioranza, che si

calcola in base alla partecipazione di ciascun socio in base al capitale sociale, quindi

non ha rilievo la persona del socio tranne , come vedremo, nelle cooperative ma il

principio capitalistico, si vota in proporzione alla parte di capitale posseduta.

Questa differenza è stata fatta perché al contrario che nelle società di capitale, nelle

società di persone non c’è nessun iter scandito a chiare lettere dal legislatore per

arrivare ad una volontà sociale, regola l’informalità più assoluta e ciò non di meno per

alcune decisioni il legislatore richiede la maggioranza, quindi maggioranza ma non

collegialità.

Nelle società di capitale il singolo socio non ha poteri di amministrazione diretti o di

controllo, ha il potere di nominare chi gestisce e chi controlla la gestione quindi ha un

potere indiretto sulla gestione nel senso che nomina le cariche sociali e il peso di

113

ciascun socio all’interno dell’assemblea è fermamente collegato al principio

capitalistico cioè da rilievo alla parte di capitale sottoscritta.

Nelle società di persone non è prevista un’organizzazione di tipo corporativo e tanto

meno una pluralità di organi, non è prevista la regola della collegialità come regola

legale di formazione della volontà sociale. Non è detto però che la regola della

collegialità non possa essere applicata, questa è facoltativa, non essendo un modello

imposto come nelle società di capitali. Ogni socio a responsabilità illimitata

tendenzialmente ha il potere di amministrare e come regola generale vige il principio

dell’unanimità dei consensi per modificare il contratto sociale. Spesso per talune

decisioni basta la maggioranza, per tutte le modifiche del contratto ci vuole

l’unanimità, per alcune decisioni la maggioranza.

Il socio a responsabilità illimitata è in quanto tale investito del potere di amministrare e

rappresentare la società, senza tenere conto della percentuale di capitale che a conferito

in quanto questo rapporto si basa sul fattore personale, tanto che vi è un rapporto di

reciproca fiducia tra tutti i componenti della società e quando questo rapporto viene

meno ci sono delle precise regole che ci dicono cosa avviene.

La differenza però maggiore fra questi tipi di società è quella che fa leva sul regime di

responsabilità dei soci, in questo modo ci si avvicina al discorso della personalità

giuridica e dell’autonomia patrimoniale. Ci sono delle società in cui delle obbligazioni

sociali risponde sia la società con il proprio patrimonio sia i soci con proprio

patrimonio, questa regola della responsabilità per le obbligazioni sociali in primis del

patrimonio ed in secondo luogo del patrimonio del singolo, responsabilità che la legge

definisce illimitata e solidale ma anche inderogabile per la società in nome collettivo,

non ci può essere un patto che escluda o elimini questa responsabilità verso i terzi, e

derogabile dai soci di una società semplice.

Abbiamo società come la società in accomandita semplice e la società in accomandita

per azioni in cui si ha la compresenza istituzionale di due tipi di soci a responsabilità

limitata ed illimitata insieme. Poi vi sono tipi di società dove risponde esclusivamente

il patrimonio sociale e non altro: società per azioni e società a responsabilità limitata.

La responsabilità illimitata non è un qualcosa che esiste solo laddove non esiste

personalità giuridica, perché ad esempio la società in accomandita per azioni è una

114

società con personalità giuridica ma con soci con responsabilità illimitata, non solo, ci

sono dei casi in cui anche nella società per azioni potremmo avere dei soci con

responsabilità illimitata, è il caso del pubblico azionista (art. 2362).

Ci possono anche essere società senza personalità giuridica (società semplice) o soci a

responsabilità limitata perché la legge consente ai soci non gestori di limitare la

responsabilità nei confronti dei terzi. Quindi in una società semplice è ammissibile un

patto volto a limitare quella che di regola è una responsabilità illimitata per le

obbligazioni sociali, per patto alcuni soci possono limitare la responsabilità, non

possono farlo tutti perché possono farlo solo i soci che non gestiscono e quando questo

patto c’è e non riguarda i soci amministratori ha una valenza all’esterno, riguarda i

rapporti con i terzi. Quindi si può avere una società priva di personalità giuridica ma

con una parte di soci a responsabilità limitata.

La regola da rispettare è che comunque non può esistere una società di persone con

tutti i soci a responsabilità limitata e che l’amministrazione può essere conferita solo a

soci che concretamente amministrano, cioè solo a soci a responsabilità illimitata.

Cosa significa personalità giuridica e cosa significa autonomia patrimoniale.

Il problema era sconosciuto dal codice dell’82 (codice del commercio) perché si diceva

che tutte le società erano dotate di personalità giuridica perché si trovava scritto che le

società erano enti collettivi forniti di una propria personalità distinta da quella dei soci.

Il legislatore del 42 ha mutato completamente orientamento ed ha fatto una netta

distinzione da un lato società di capitali e cooperative con personalità giuridica e

dall’altro le società di persone senza personalità giuridica. Le società di persone al pari

delle società di capitali godono di autonomia patrimoniale.

SCHEMA: Tutte le società godono di autonomia patrimoniale;

Solo per le società di capitale e le cooperative è prevista la personalità giuridica.

Definizione di autonomia patrimoniale secondo Cottino :

“Tutte le società godono di autonomia patrimoniale, ora stiamo parlando delle

società di persone vi spiego come si atteggia l’autonomia patrimoniale nelle società di

persone, dovete considerare due aspetti: 115

L’autonomia patrimoniale è caratterizzata da una relativa e variabile insensibilità del

patrimonio sociale rispetto alle obbligazioni contratte in proprio dai soci sin che esso

non sarebbe aggredibile dai loro creditori particolari;

E da una relativa e variabile localizzazione delle obbligazioni sociali nel patrimonio

del gruppo che è il primo punto di riferimento per le obbligazioni contratte dalla

società.

Quindi Cottino, di autonomia patrimoniale, dice una relativa e variabile insensibilità

del patrimonio sociale rispetto alle obbligazioni del singolo, perché l’autonomia

patrimoniale varia da tipo a tipo, l’accentuazione è ad esempio più accentuata nella

s.n.c. che nella società semplice.

Altro aspetto fondamentale la localizzazione. Le obbligazioni sociali trovano il loro

luogo nel patrimonio sociale ed anche quest’aspetto della localizzazione è relativo e

variabile. E’ ad esempio più accentuato in una società in nome collettivo regolare che

in una società semplice.

Personalità giuridica ed autonomia patrimoniale hanno entrambe una precisa funzione.

E’ come se il legislatore volesse tutelare i creditori della società rispetto ai creditori

personali del singolo socio, creando una separazione di patrimoni invoglia i soggetti a

costituire una società per beneficiare della separazione dei patrimoni, quindi le due

tecniche legislative utilizzate: autonomia patrimoniale da un lato oppure autonomia

patrimoniale perfetta e personalità giuridica dall’altro sono due tecniche legislative che

consentono di privilegiare i creditori sociali rispetto ai creditori personali e tende ad

incentivare l’esercizio collettivo dell’impresa.

Il codice del 42 utilizza già la dicotomia società con e società senza personalità

giuridica, alcuni articoli si riferiscono esplicitamente a società con personalità

giuridica, esempio il 2331 “La società acquista personalità giuridica”, 2498 comma 2°

“Trasformazione in società aventi personalità giuridica. La società acquista personalità

giuridica dal momento dell’iscrizione della delibera di trasformazione nel registro delle

imprese”. Altre norme si trovano poi nel codice di procedura civile dove si ammette

una notifica a società con personalità giuridica. Quindi il codice civile distingue tra

società con e senza personalità giuridica. 116

Godere di personalità giuridica o essere soggetti giuridici significa essere soggetti di

diritto formalmente distinti dalle persone dei soci, la società è in una posizione di

alterità soggettiva rispetto ai soci e conseguentemente la sua autonomia patrimoniale è

piena e perfetta. Questo rapporto di alterità tra società e soci fa si che non ci possa

essere nel modo più pieno la minima commistione nel senso che i creditori sociali

hanno a disposizione esclusivamente il patrimonio sociale e non altro, non si possono

soddisfare sul patrimonio dei soci. Questa regola dell’alterità è una regola formale

stabilita dal legislatore quindi si avranno delle eccezioni in cui società dotate di

personalità giuridica avranno la regola della responsabilità illimitata.

Esempio 2362 l’unico azionista: in un momento successivo alla nascita della società

tutte le azioni sono in mano ad un unico socio, se la società in questo caso fosse

insolvente (presupposto oggettivo) e le azioni risultano essere di un unico socio

quest’unico socio per il momento in cui risulta essere formalmente l’unico titolare

delle azioni risponde illimitatamente.

Differentemente avviene nelle società di persone quando rimangono con un unico

socio. La legge dice: “se la pluralità dei soci originaria non è ricostituita entro sei mesi

la società si scioglie” questo avviene grazie all’artificio della personalità giuridica,

autorità soggettiva che consente alla società di continuare come persona giuridica

nonostante la mancanza della pluralità dei soci fondatori.

Nelle società di persone non c’è l’alterità formale ma c’è l’autonomia patrimoniale. I

creditori personali dei soci di queste società non possono aggredire il patrimonio

sociale per soddisfarsi e fin che dura la società (la legge dice) questi creditori possono

far valere i loro diritti solo sugli utili spettanti ai soci e compiere degli atti conservativi

sulla quota che eventualmente spetterà al socio in sede di liquidazione della società .

Quindi si ha che solo un creditore particolare di un socio di società semplice può

chiedere ed ottenere la liquidazione della quota; potrebbero ottenerlo anche i creditori

personali di una s.n.c. ma solo in caso di proroga della società oltre la scadenza

stabilita in contratto.

La localizzazione relativa e variabile vuol dire che le obbligazioni sociali si

concentrano nel patrimonio sociale, i creditori della società proprio in base a questo

principio non possono aggredire direttamente il patrimonio personale del singolo socio

117

a responsabilità illimitata, prima devono tentare di soddisfarsi sul patrimonio della

società. Quindi con soci a responsabilità illimitata non si può aggredire direttamente il

loro patrimonio perché prima è necessario che tentino di soddisfarsi sul patrimonio

della società e solo dopo averne discusso senza alcun risultato ci si rivolge nei

confronti dei soci illimitatamente responsabili, con regole parzialmente diverse a

secondo che ci troviamo in una società semplice o in una società in nome collettivo

regolare, quindi questa regola subisce delle differenze perché ci sono delle norme

specifiche per la società semplice e delle norme specifiche per le società in nome

collettivo regolare.

Questi sono i principi generali su cui nessuno discute, dottrina e giurisprudenza invece

discutono perché dicono che posto comunque che la legge distingue tra società dotate e

non dotate di personalità giuridica e posto che tutte le società godono di autonomia

patrimoniale, perché si deve ritenere che le società di persone non siano anch’esse dei

centri autonomi di diritti ed obblighi al pari delle società di capitali, leggermente

declassate perché non hanno la personalità giuridica. Gli orientamenti sono spaccati in

due sia in dottrina che in giurisprudenza da un lato coloro che dicono che sarebbe

giusto considerare che in fin dei conti la proprietaria dei beni sociali, la società

semplice e la società in nome collettivo, perché non dire che alla titolarità formale si

accompagna anche il fatto che anch’esse sono soggette di diritto ma di secondo grado.

Queste sono distinzioni molto sottili e questi due orientamenti non hanno conseguenze

applicative di scarso rilievo perché proprio in base a queste due distinzioni cioè coloro

che dicono che sono tutti soggetti di diritto anche le società di persone anche se non

hanno la personalità giuridica, perché comunque sono centri autonomi di diritti e di

doveri anch’esse. C’è una grossa discussione che riguarda il caso di scioglimento

particolare del vincolo (recesso) chi è che è tenuto a liquidare la quota al socio

receduto la società o gli altri soci?

Le sentenze che seguono la tesi secondo la quale le società di persone anche se non

dotate di personalità giuridica sono soggette di diritto dicono che è la società a

liquidare la quota, coloro che ritengono invece che le società di persone godono solo di

autonomia patrimoniale dicono che la quota è liquidata direttamente dagli altri soci al

socio receduto, coloro che sostengono che solo le società di capitale siano soggetti di

118

diritto ritengono che alla base delle società di persone vi sia comunque una

contitolarità di beni configurata dalla destinazione e dallo scopo comune, una

contitolarità di beni finalizzata allo scopo di svolgere un’attività economica e questa

riemergerebbe quando si scioglie la società e rimane comunque questa contitolarità.

Altri ritengono che non è niente vero tutto questo perché anche la società di persone

sono centri autonomi di imputazione di diritti e di doveri quindi giammai contitolarità,

il titolare è unico e della società.

Questa antinomia tra le due posizioni però è più apparente che reale, perché se è vero

che dal punto di vista sostanziale una società di persone data la partecipazione del

socio alla vita sociale, il fatto che naturalmente il socio è un amministratore, la

responsabilità illimitata ecc..., fanno si che sostanzialmente si possa parlare di

comunione qualificata da uno scopo. Questi autori dicono anche ecco perché quando

fallisce una società di persone falliscono anche i soci in proprio perché è come se

fossero dei comprenditori, ma perché sono dei comprenditori? Perché è come se

fossero degli institori. Gli altri rispondono di no, i beni che acquista la società sono

della società non dei soci in contitolarità. E’ una differenza questa più formalistica che

altro, perché a livello sostanziale si potrebbe anche dire che esiste questa contitolarità

qualificata dallo scopo che però fin che dura la società c’è la società, quando la società

si scioglie potrebbe esserci soprattutto in caso di sopravvenienza.

In questo sta la differenza dalla comunione, in quanto si sostiene che a livello

sostanziale mi va bene parlare di contitolarità di beni finalizzata ad uno scopo, questi

beni non si toccano finchè dura la società.

Tutte queste distinzioni che fa la giurisprudenza sono comunque anche capziose,

perché quello che è vero è che queste società non sono dotate di personalità giuridica

poi se si vuol dire che la società acquista in suo nome i beni, è anche vero, ma

sostanzialmente alla base c’è una contitolarità che vede i soci protagonisti della vita

sociale molto di più nelle società personalizzate di capitali dove i soci non contano

come persone ma come partecipazione al capitale. Nelle società di persone i soci sono

coimprenditori per il potere di gestione che è connaturato al socio delle società di

persone che è naturato nella spersonalizzazione; le società di capitale si chiamavano

nomine perché non rilevava la persona del socio ecco perché si chiamavano società

119

anonime, rilevava la partecipazione sociale, la quota non la persona del socio che

gestisce e partecipa direttamente alla vita della società. E quando la legge dice all’art.

2266 che le società di persone acquistano diritti ed assumono obbligazioni in proprio

per mezzo dei soci che ne hanno la rappresentanza si dice qualcosa di vero, la società

acquista diritti ed obblighi proprio in virtù del potere di rappresentanza dei soci

amministratori questo però non vuol dire negare quella differenza tra società dotate

personalità giuridica con alterità soggettiva perfetta e società che non c’è l’hanno

perché questa distinzione è ineliminabile.

Cosa si intende per tipicità, per sistema tipico? In diritto privato si sono visti i contratti

tipici che sono quelli nominati dal legislatore, esiste una norma che dice che pur che

l’interesse posto alla base del contratto sia deleterio di tutela secondo il nostro

ordinamento le parti potrebbero dare vita a dei contratti atipici (leasing, factoring,

franchising) e sono nati nuovi modelli contrattuali. Il legislatore ha sentito la necessità

di creare questo dualismo perché nel 1942 c’era una realtà economica e giuridica

profondamente diversa da quella di oggi, sono sorti moltissimi modelli contrattuali

nuovi da quel periodo ad oggi e quindi è stata prevista una clausola che diceva che pur

che l’interesse sia meritevole di tutela un contratto prima si forma nella prassi poi si

cerca di analizzare ed a dargli una collocazione, questo non perché il codice civile

preveda le caratteristiche di certi contratti ma perché il potere sociale acquista un

rilievo tale che ne diviene un contratto atipico. Questa regola non vale per le società

dove vige la regola del numero chiuso, le società sono solo quelle tipiche e sono solo

quelle previste dal legislatore (Art. 2249 comma 1°) quanti costituiscono una società

possono scegliere fra tutti i tipi di società se l’attività che devono svolgere non è

un’attività commerciale, possono scegliere tutti i tipi tranne la società semplice se

l’attività che vogliono svolgere è commerciale, ma sono solo quelle previste:

1. società semplice in nome collettivo,

2. società in accomandita semplice,

3. società per azioni,

4. società a responsabilità limitata,

5. società in accomandita per azioni,

6. società cooperative e mutuo assicuratrici.

120

La società semplice e quella in nome collettivo costituiscono in un certo senso dei

regimi individuali ciò vuol dire che possono essere delle società di fatto, se per ipotesi

tre soci si mettono ad esercitare di fatto (perché si è parlato di attività individuale)

un’attività commerciale, si dice che il regime della società in nome collettivo è un

regime individuale perché anche se non dichiarata espressamente la s.n.c., di fatto

un’attività commerciale si può svolgere solo sotto forma di s.n.c. irregolare, la stessa

cosa per la società semplice, ma anche se le parti nulla dicono e di fatto svolgono

un’attività agricola la loro attività non può essere che svolta sotto forma di società

semplice perché sono i due elementi minimi di un’attività che può essere svolta anche

di fatto, quindi ci vuole un’intenzione una dichiarazione delle parti solo se si volesse

utilizzare ad esempio la s.n.c. per esercitare un’attività agricola perché naturalmente è

il prototipo di una società di persone commerciale. Quindi se nulla è detto anche per

fatti concludenti potrei mettermi a svolgere attività commerciale e dare vita ad una

società irregolare o di fatto commerciale se svolgo attività commerciale o una società

di fatto sotto forma di società semplice se svolgo un’attività agricola. Si dice che la

s.n.c. e la società semplice sono due regimi residuali perché la scelta di un tipo

specifico non è una condizione necessaria per dar luogo ad una società, se nulla dico e

di fatto intendo svolgere attività commerciale il regime sarà quello della s.n.c. (seppur

irregolare), se nulla dico ed intendo svolgere attività agricola il regime sarà quello della

società semplice (seppur di fatto), perché il contratto di società semplice ed in nome

collettivo potrebbe anche avvenire verbalmente o per fatti concludenti e quindi non

dichiarando espressamente di voler scegliere quel particolare tipo.

Cosa accade quando in un contratto tipico si inserisce una clausola atipica? Bisogna

fare attenzione che quello che è vietato è la società atipica non una clausola. Ad

esempio: come regola generale le quote nelle società di persone si trasferiscono con il

consenso di tutti i soci, è possibile inserire a questo riguardo una clausola che prevede

la libera circolazione delle quote in queste società? Posso prevedere una clausola che

mi altera il regime di responsabilità nei confronti dei terzi?

Visto che le clausole atipiche non sono previste dal sistema bisogna valutare la singola

clausola e vedere se questa non si ponga in contrasto con aspetti della disciplina legale

espressamente dichiarati inderogabili, o considerati inderogabili perché fissa dei

121

caratteri organizzativi essenziali della società. Non si può derogare in una clausola

atipica: una norma inderogabile o tutto ciò che concerne le parti essenziali della società

sotto il profilo organizzativo funzionale di quel tipo. Quindi nell’esempio di prima non

è inderogabile il principio che tutte le modifiche del contratto in una società di persone

vengono adottate ad unanimità, non è la stessa cosa per la responsabilità dei soci in una

s.n.c. non poso disporre che i soci dispongano limitatamente nei confronti dei terzi

perché questa regola vale solo per le società semplici dove con patto ad hoc si può

limitare la responsabilità del socio.

DIRITTTO COMMERCIALE

LA SOCIETÀ SEMPLICE.

All’esercizio di fatto di un’attività non commerciale si applica la disciplina della s.s.

La s.n.c può essere utilizzata sia per svolgere attività commerciale sia non

commerciale.

In ogni caso, qualunque sia l’attività esercitata, va iscritta nel registro delle imprese

con funzione di pubblicità notizia e ciò deriva dal fatto che è una società di tipo

commerciale.

Inderogabilmente, nei confronti dei terzi, per le obbligazioni sociali rispondono tutti i

soci, solidalmente e illimitatamente e non è ammesso patto contrario.

Anche la s.n.c. rappresenta un regime residuale, perché non è necessaria una specifica

scelta dell’utilizzazione di questo tipo di società e quindi l’attività commerciale

esercitata di fatto sarà soggetta alle norme della s.n.c. irregolare.

La s.a.s. è società di tipo commerciale ed è caratterizzata da 2 tipi di soci:

 accomandanti che rispondono limitatamente per la quota conferita

122

 accomandatari rispondono illimitatamente e solidalmente

La s.a.s. non è un regime residuale. Bisogna che le parti la scelgano espressamente.

Ruolo della società semplice nel quadro normativo

La s.s. ha particolare rilievo normativo perché le norme sulla s.s. sono la base per

l’applicazione di esse anche alla s.n.c e alla s.a.s. Per queste due società si trova scritto

che le norme che le regolano sono “le norme della s.s. a meno che non siano derogate

dalle norme che seguono”.

Con le norme sulla s.s. il legislatore ha voluto dettare una base normativa generale.

Infatti, alcune norme si trovano solo nella s.s. Posto che la base è costituita dalla s.s., ci

sono delle norme particolari per la s.n.c. e per la s.a.s.

Dunque la s.s è il prototipo normativo di tutte le società di persone.

Consideriamo il contratto di s.s.

Art.2551 : il contratto di s.s. non è soggetto a forme speciali, salvo quelle richieste

dalla natura

dei beni conferiti.

La legge non detta nemmeno delle norme specifiche riguardo al contenuto dell’atto

costitutivo, previste invece per le altre società di persone.

Oggi è soggetta ad iscrizione con funzione di pubblicità notizia, in una sezione

speciale.

La regola generale è che la s.s. ha regime informale, tanto che qualcuno ha affermato

che il legislatore ha creato come prototipo delle società di persone quella che detta

meno garanzia di tutte nei confronti dei terzi perché non è nemmeno soggetta ad

iscrizione.

Quest’osservazione fatta prima della creazione del registro delle imprese, vale ancora

oggi perché l’iscrizione ha solo funzione di pubblicità notizia e non dichiarativa.

Come può essere stipulato il contratto di società semplice?

La legge non detta alcuna disposizione sul contratto detto atto costitutivo.

Il contratto può essere concluso in modo 123

 scritto o verbale

 può anche risultare da un comportamento concludente: in questo caso si ha una

società irregolare o di fatto

Si parte dal fatto che la legge non richiede una formalità particolare.

Non bisogna confondere la mancanza dell’atto scritto o l’accordo verbale con quello

per fatti concludenti.

Quando c’è l’accordo verbale significa che non c’è la stesura di un atto scritto che

detta delle regole particolari, ma verbalmente i soci si sono accordati. Quindi la forma

orale è pur sempre una forma perché c’è un accordo verbale. Nella società di fatto non

c’è accordo verbale. I soci cominciano a gestire una società, ad esempio perché due

fratelli l’hanno ereditata: cominciano a gestire con tacito accordo. E’ una società di

fatto, cioè società che è nata per fatti concludenti. Il fatto che le parti non regolino il

loro rapporto, non è un ostacolo perché la legge detta delle norme per cui “se nulla è

detto, si presume…”.

Se c’è silenzio delle parti su alcuni elementi essenziali, come sui conferimenti, questo

silenzio viene colmato con delle norme suppletive.

Regole non diverse valgono per la s.n.c.

Art.2295 prevede il contenuto dell’atto costitutivo. Però tutte le regole che si trovano

in tale articolo sono prescritte ai fini dell’iscrizione della società nel registro delle

imprese. E l’iscrizione nel registro di una società di persone commerciale, oltre ad

avere funzione di pubblicità legale, è anche la condizione di regolarità della società

stessa ma non di esistenza.

Quindi queste regole di forme e di contenuto non attengono alla validità della società,

ma solo alla sua regolarità. Ecco perché la s.n.c. non ha regole diverse dalla s.s.

Se la società è iscritta nel registro, diventa una s.n.c. regolare. Quindi si ha pubblicità

normativa.

Se rispetto le regole dell’art.2295 avrò una s.n.c. regolare.

Se non le rispetto la s.n.c. esiste comunque ma è irregolare.

Qual è la differenza tra s.n.c. irregolare e società di fatto?

Il fenomeno delle società irregolari riguarda solo le società di persone commerciali

soggette ad iscrizione nel registro delle imprese con funzione di pubblicità legale.

124

Se la s.n.c. e la s.a.s. non vengono iscritte nel registro perché ad esempio

 c’è l’atto costitutivo ma non viene depositato

 o non c’è l’atto costitutivo

comunque la società è irregolare perché la società è soggetta ad iscrizione ma non

viene iscritta.

Se il fenomeno delle società irregolari è circoscritto alle società di persone di tipo

commerciale, c’è profonda distinzione tra s.n.c. regolare ed irregolare perché la

disciplina applicata è differente.

Tornando alla distinzione tra società irregolare e di fatto, per la s.s. non c’è differenza

perché la s.s. non è soggetta ad iscrizione con effetto di pubblicità legale.

Per la s.s possiamo avere solo

 s.s. che ha contratto scritto orale

 s.s. che non ha un contratto; la volontà di costituire una società si desume per fatti

concludenti

L’idea della società di fatto vale per la s.s. ma può valere anche per la s.n.c.

Una s.n.c. dove non solo c’è un contratto e non è depositato, ma dove non c’è neanche

un contratto, perché i soci si sono accordati per fatti concludenti e di fatto svolgono

una società commerciale. Questa è una società di fatto come la s.s.

La distinzione ulteriore tra società di fatto e società irregolare è che mentre nella

società di fatto non esiste nemmeno un contratto, nella s.n.c. irregolare il contratto c’è

ma non viene depositato presso il registro delle imprese.

Questa distinzione trova unificazione perché la disciplina della s.n.c. irregolare vale

anche per quella di fatto.

Sintesi: per società di fatto in senso giuridico si intende una società che deriva da fatti

concludenti, manca contratto sia scritto sia legale.

Quindi una società di fatto, la si ritrova sia nella s.s. sia nella s.n.c.

Nella s.n.c. oltre ad avere un accordo che risulti da fatti concludenti, si potrebbe

avere anche l’atto scritto; ma se questo atto non viene iscritto nel registro, ci si trova

di 125

fronte ad una s.n.c. irregolare. Alle s.n.c. irregolari non si applicano le stesse

norme delle s.n.c. regolari.

Quando le s.n.c. sono irregolari? Quando il legislatore consente di avere un atto

scritto e non iscriverlo? Solo per le società di persone di tipo commerciale; non esiste

una società di capitali di tipo irregolare perché mentre l’iscrizione delle società di

persone commerciali è condizione di regolarità della società e la disciplina applicata è

diversa, nelle società di capitali l’iscrizione è una condizione di esistenza stessa della

società.

Quindi nelle società di persone di tipo commerciale, l’iscrizione crea uno spartiacque

tra regime della società regolare e irregolare.

Mentre la s.s. può essere di fatto, la s.n.c. può essere

 di fatto se non c’è contratto

 irregolare se il contratto c’è ma non viene iscritto

In entrambi questi casi la disciplina è identica ed è quella delle s.n.c. irregolari.

In cosa consiste la differenza tra s.n.c. regolare e irregolare?

Ci sono norme precise nella s.s. che dettano i rapporti tra la società e i terzi

Ci sono norme nella s.n.c. regolare che dettano regole nei rapporti tra la società e i

terzi.

Se la s.n.c. non viene iscritta, c’è declassamento di autonomia patrimoniale nella s.n.c.

Perché la legge afferma che nei rapporti tra la società irregolare e i terzi si applicano le

norme meno favorevoli della s.s.

Quando la s.n.c. viene iscritta si applica tutta la disciplina prevista dalla legge.

Se la s.n.c. non viene iscritta e quindi è irregolare si applica la disciplina della s.s. solo

nei rapporti tra la società e i terzi, non nei rapporti interni. La legge afferma che alla

s.n.c. regolare si applicano le norme corrispondenti. Se è irregolare i rapporti tra la

società e i terzi, e solo quelli, sono regolati per alcuni aspetti dalla disciplina meno

favorevole della s.s. (art.2297).

Da qui l’importanza di distinguere la s.n.c. regolare da quella irregolare.

Art.2295: requisiti dell’atto costitutivo. Valgono solo ai fini della registrazione e della

regolarità della società, non dell’esistenza.

126

L’atto costitutivo deve essere redatto per atto pubblico o scrittura privata autenticata e

deve contenere le seguenti indicazioni:

1. cognome, nome, luogo, data di nascita, domicilio, cittadinanza dei soci

2. ragione sociale = nome della società. Quindi la ragione sociale deve essere costituita

dal

nome di uno o più soci con l’indicazione del rapporto sociale.

3. I soci che hanno l’amministrazione e la rappresentanza della società. Quindi nella

s.n.c.

nell’atto costitutivo si trova il nome dei soci che hanno la rappresentanza della

società.

Es. Giovanni Rosso e Mario Bianchi s.n.c.

4. sede della società ed eventuali sedi secondarie

5. oggetto sociale = attività che la società si propone di svolgere

6. conferimenti di ciascun socio, il valore ad essi attribuito e il modo di valutazione

7. le prestazioni a cui sono obbligati i soci d’opera

8. le norme secondo le quali gli utili devono essere ripartiti e la quota di ciascun socio

negli

utili e nelle perdite

9. durata della società

Non tutti questi elementi sono essenziali perché alcune lacune possono essere colmate

dalle norme suppletive di legge. Ad esempio se non è prevista la durata della società,

per le società di persone vale la regola che esse sono contratte a tempo indeterminato.

Non sono essenziali gli elementi ai numeri 3, 8, 9.

Se nulla è detto, esistono norme suppletive che dicono come ci si deve comportare

riguardo:

 amministrazione e rappresentanza

 ripartizione utili

 durata della società

Forma dei conferimenti

Che forma devono avere i conferimenti? 127

La libertà delle forme ha un limite dato dalle forme speciali richieste dalla legge per il

particolare conferimento e quindi dalla natura dei beni conferiti (art.2251)

Es. se si conferisce un bene immobile alla società si devono rispettare le regole che

prescrive la legge per il conferimento dei beni immobili. Se è conferito il godimento di

un bene per oltre 9 anni si deve adottare la forma scritta.

Ci interessano le forme dei punti n°1 e n°9 dell’art.1350 : atti che devono farsi in

forma scritta.

Devono farsi per atto pubblico o scrittura privata, sotto pena di nullità,:

1. i contratti che trasferiscono la proprietà dei beni immobili

9. i contratti di società o di associazione con i quali si conferisce il godimento di beni

immobili o

di altri diritti reali immobiliari per un tempo eccedente i 9 anni o per un tempo

indeterminato

Significa che se conferisco un bene immobile ad una società a titolo di usufrutto (=

titolo del godimento è un diritto reale) o in locazione (= titolo di conferimento è un

titolo personale) e il conferimento si protrae per più di 9 anni, allora ci vuole la forma

scritta.

La forma scritta, a pena di nullità, sarà quindi necessaria quando il conferimento ha i

seguenti oggetti:

 beni immobili

 trasferimento della proprietà di beni immobili o di altri diritti reali

 godimento a tempo indeterminato o per un tempo eccedente i 9 anni di beni

immobili

Questi requisiti di validità sono riferiti al singolo conferimento e non al contratto di

società nel suo complesso. Non sono richiesti per la validità di tutto il contratto, ma

riguardano solo il singolo conferimento.

Se non si rispetta la forma scritta per il conferimento di un immobile, non è sottoposto

a nullità tutto il contratto di società, ma può essere dichiarato nullo solo quello

specifico conferimento. Bisogna però fare attenzione: la disciplina della nullità di tutti i

contratti afferma che il conferimento non deve rivestire carattere essenziale. Se così

fosse, tutto il contratto di società sarebbe nullo.

128

Es. società di fatto per la costruzione di immobili la costruzione deve avvenire su

terreno di uno dei soci. Se il socio non rispetta la forma scritta per il conferimento alla

società, il conferimento è talmente essenziale che fa cadere tutto il contratto di società.

C’è però anche il principio di conservazione: è principio generale in base al

quale c’è un favore legislativo verso la conservazione della società piuttosto che verso

la sua disgregazione.

La ragione è che la disgregazione della società comporta degli effetti dannosi, ad

esempio verso i lavoratori subordinati.

E’ principio previsto anche per i contratti.

Conferire un immobile senza atto scritto dà sempre luogo alla nullità di quel

conferimento?

Secondo il Galgano no. Se il conferimento di un bene per più di 9 anni, a titolo di

proprietà, non è poi così indispensabile per il conseguimento dell’oggetto sociale, lo si

potrebbe tramutare in un conferimento in godimento infranovennale; così si

recupererebbe un conferimento che altrimenti sarebbe nullo. Vale il principio di

conservazione, cioè l’immobile viene conferito in godimento infranovennale perché è

il tempo massimo per cui non è richiesta la forma scritta.

Dobbiamo studiare i conferimenti cioè l’ordinamento patrimoniale della società.

Art.2253: il socio è obbligato ad eseguire i conferimenti determinati nel contratto

sociale. Se i conferimenti non sono determinati si presume che i soci siano obbligati

a conferire, in parti uguali tra loro, quanto è necessario per il conseguimento

dell’oggetto sociale.

dunque se nulla è detto, si presume che i soci siano obbligati a conferire in parti uguali.

E’ una norma suppletiva.

L’obbligo di conferimento è necessario per acquistare la qualità di socio. Non occorre

conferire effettivamente, ma obbligarsi a conferire, anche se poi l’obbligo viene

adempiuto in un momento successivo.

Questa distinzione è importante, perché vale solo per la società di persone.

129

Per le società di capitali la qualità di socio, acquistata solo con l’obbligo di

conferimento, vale solo per la parte dei conferimenti in denaro che eccedono i tre

decimi, perché, per tutti i conferimenti diversi dal denaro, la legge dice che devono

essere immediati.

Per i sette decimi dei conferimenti in denaro si può assumere l’obbligo. Ci vuole il

versamento immediato in denaro per i tre decimi. Inoltre, per tutti i conferimenti

diversi dal denaro non si assume la qualità di socio con l’obbligo di conferire, ma con

il conferimento effettivo.

Nella società di persone il socio può

 conferire effettivamente il bene

 o obbligarsi a conferirlo

Se il socio si obbliga a conferire, avrà un debito di conferimento nei confronti della

società.

L’obbligazione può essere adempiuta successivamente.

Come si determinano i conferimenti nelle società di persone?

La determinazione fatta dalle parti quanto alla specie e all’ammontare del

conferimento stesso, non condizione essenziale per la valida costituzione delle società

di persone.

Se le parti nulla dicono riguardo la specie né l’ammontare del singolo conferimento

subentrano delle norme dispositive che possono essere previste, salva disposizione

contraria:

1. se nulla è detto, si presume che il conferimento sia da farsi in denaro.

Questa presunzione non si ricava dalla disciplina della società di persone, ma

dall’art.2342 che regola le società di capitali: il conferimento principale è il

conferimento in denaro.

E’ la via maestra per diventare socio.

La specie del conferimento può essere: denaro, beni in natura o crediti.

Quindi se non è determinata la specie, si presume che il conferimento sia in denaro

se non è determinato l’ammontare, cioè se i conferimenti non sono determinati, si

2. presume

che i soggetti siano obbligati a conferire, in parti uguali tra loro, quanto è

130

necessario per il conseguimento dell’oggetto sociale (2253, 2°).

In caso di contrasto tra soci, il conferimento deve essere determinato con riferimento

all’oggetto sociale all’epoca della stipulazione del contratto.

Potrebbero gli altri soci chiedere continuamente di conferire quanto necessario per lo

svolgimento dell’attività? No. Nessuno può imporre al socio ulteriori conferimenti

rispetto a quelli previsti dall’atto costitutivo. Se l’atto costitutivo dice, che se nulla è

previsto, bisogna conferire quanto determinato secondo l’oggetto sociale, allora si deve

fare riferimento all’oggetto sociale (cioè all’attività programmata) al momento in cui la

società si costituisce.

Quindi il socio non può essere costretto a nuovi esborsi, pena l’esclusione dalla società

di chi li richiede, a titolo di conferimento qualora quelli iniziali non siano più

sufficienti. Il socio potrebbe dare spontaneamente.

Non può essere costretto a nuovi conferimenti se l’attività si espande e si dovesse

aumentare il capitale, perché ci si obbliga a conferire solo quanto promesso al

momento della costituzione della società.

Questa regola che vale quando l’atto costitutivo già predetermina l’ammontare dei

contenuti, vale ancor più quando la legge dice che i conferimenti si presumono uguali e

si presume che i soci si obblighino a conferire quanto necessario per il raggiungimento

dell’oggetto sociale.

C’è chi sostiene che quando il conferimento è necessario per l’oggetto sociale,

questo può comportare che si faccia riferimento anche alla vita della società e non solo

all’inizio della società. Invece la norma va intesa nel senso di riferirsi all’oggetto

sociale all’epoca di stipulazione del contratto e non ad un’epoca successiva.

Se però c’è unanimità, cioè tutti i soci sono d’accordo, si può conferire di più.

Quindi giuridicamente non c’è obbligo a conferire di più di quanto stabilito nell’atto

costitutivo.

L’unanimità dei soci o anche solo il consenso di un singolo socio possono far sì che si

possa conferire di più. Ma nessuno può imporlo.

Cosa si conferisce in una società di persone?

C’è profonda differenza tra ciò che si può conferire nelle società di persone e in quelle

di capitali. 131

Nessuna limitazione è posta all’autonomia privata per i conferimenti alla società di

persone.

Possono essere conferiti:

 denaro

 beni mobili o immobili, materiali o immateriali (es. brevetto)

 crediti

 sevizi

Ci sono poi i casi dubbi:

 quasi tutti ritengono che si possa conferire il nome purché sia suscettibile di

valutazione

economica: cioè la società acquista ricchezza e ne ottiene vantaggi

 si può conferire la responsabilità illimitata del socio? No perché essa è l’effetto

legale

dell’acquisto della qualità di socio. L’acquisto della responsabilità illimitata è un

acquisto

che presuppone un conferimento. Dalla qualità di socio discende la responsabilità

illimitata.

Al di là di questo si può conferire tutto ciò che è suscettibile di una valutazione

economica.

Profonda divergenza rispetto alla società di capitali sta nel conferimento di servizi.

Il socio d’opera è ammesso solo per le società di persone.

Questo non vale per le società di capitali.

Art.2342: non possono formare oggetto di conferimenti le prestazioni di opera o di

servizi.

Disciplina dei conferimenti

Bisogna sempre studiare il titolo giuridico del conferimento.

Es. trasferimento di un immobile

 in proprietà: la proprietà si deve vedere quando passa alla società a seconda del tipo

di 132

vendita a efficacia immediata o differita. Se trasferisco la proprietà di cosa

determinata la

proprietà passa immediatamente alla società.

 in godimento: il titolo del godimento è un diritto reale se è concesso a titolo di

usufrutto; se è

concesso a titolo di locazione la società godrà del bene a titolo personale.

Art.2254: per il conferimento in proprietà la garanzia dovuta dal socio e il passaggio

dei rischi sono regolati dalle norme sulla vendita.

Quindi il socio è tenuto alla garanzia per vizi e per evizione.

Sul socio grava poi il rischio del perimento del bene per caso fortuito fino a che la

proprietà nn sia passata alla società.

Nella vendita il trasferimento, cioè l’effetto traslativo, è immediato cioè basta il

consenso delle parti, se riguarda cose determinate. Le cose determinate solo nel genere

hanno effetto traslativo è differito, cioè bisogna attendere l’individuazione.

Se la cosa perisce per caso fortuito, cioè prezzo colpa nessuno, il rischio grava sul

proprietario cioè su

 socio se ha ancora la proprietà.

 società sa è divenuta proprietaria

Questo principio subisce un adattamento con riferimento alle società.

Il perimento di una cosa promessa prima che la proprietà sia passata alla società (è

effetto traslativo differito) comporta che il socio possa essere escluso dalla società

(art.2286, 3°).

Il soggetto è già socio perché si è obbligato al conferimento. Quindi può essere escluso

dalla società. Però c’è un adattamento perché, fino a che l’esclusione non è decisa

dagli altri soci, partecipa ad eventuali utili o perdite della società. L’esclusione nelle

società di persone è, di regola, una facoltà dei soci: il socio può essere escluso, ma

potrebbe anche non esserlo. Ci sono poi i casi di esclusione automatica.

Per i beni conferiti in godimento il rischio cade sul socio che le ha conferite perché è il

proprietario. 133

Anche in questo caso c’è una possibile causa di esclusione. L’art.2286 afferma che il

socio può essere escluso quando la cosa perisca o il godimento diventi impossibile per

causa non imputabile agli amministratori.

Quindi il rischio di caso fortuito resta a carico del socio conferente.

La garanzia dovuta quando si conferiscono beni in godimento è data dalle

norme sulla locazione (artt.1578 e ss.).

A differenza del conferimento in proprietà, il bene conferito in godimento resta di

proprietà del socio conferente. La regola è: res perit domino = la cosa perisce con il

proprietario

La società ne può godere ma non ne può disporre.

Il socio ha diritto alla restituzione del bene quando si scioglie la società, ma nello stato

in cui si trova.

Se il bene è perito o deteriorato per colpa degli amministratori, il socio ha diritto al

risarcimento dei danni e può fare prima un’azione di responsabilità contro gli

amministratori.

Es. di caso fortuito è l’incendio.

Si possono conferire anche i crediti. Cioè il soggetto A vanta un credito verso il

soggetto B.

A conferisce il suo credito alla società. Allora B deve pagare il debito alla società. B

diventa debitore ceduto.

Il conferimento di crediti è ammesso per le società di persone e di capitali.

Art.2255: il socio che ha conferito il credito risponde dell’insolvenza del debitore.

Es. se B non paga, A ne risponde nei confronti della società per insolvenza del debitore

ceduto, nei limiti del valore del credito.

DIRITTO COMMERCIALE: 134

Continuazione delle SOCIETA’ DI PERSONE.

Nelle società di persone le entità conferibili sono molto ampie, purché suscettibili di

valutazione economica e la disciplina più rilevante è la previsione del socio d’opera.

Socio d’opera = socio che si obbliga a prestare la propria opera all’interno della

società.

C’è distinzione tra

 socio d’opera

 colui che lavora alle dipendenze della società perché si tratta di un rapporto di

lavoro

subordinato: ha retribuzione garantita, cosa che non accade nel caso del socio

d’opera visto

che rischia insieme con tutti gli altri soci di capitali.

Dunque il conferimento di servizi, anche intellettuali, fa assumere al soggetto la qualità

di socio e non di lavoratore subordinato.

Poi le 2 qualifiche potrebbero anche coesistere purché i servizi che formano oggetto

del conferimento non siano gli stessi che vengono prestati a titolo di lavoro

subordinato.

Sul socio d’opera è accollato il rischio dell’impossibilità della prestazione, anche se

deriva da causa a lui non imputabile, perché l’art.2286, 2° comma, in tema

d’esclusione, afferma che gli altri soci possono escluderlo per la sopravvenuta

inidoneità a svolgere l’opera conferita.

Quindi, sotto questo profilo, la sua posizione è pari a quella di un socio che ha

conferito un bene in godimento. Viene escluso, se anche per colpa non sua, non è più

in grado di svolgere l’opera promessa.

La cosa più importante, sostenuta dalla dottrina più autorevole, è il trattamento

riservato al socio d’opera in caso di scioglimento della società. Questo socio partecipa

all’eventuale attivo che residua dopo il rimborso del valore nominale di chi ha

conferito capitale.

Es. ci sono 2 soci e uno ha conferito la propria opera alla società, mentre l’altro

conferisce denaro per 100. 135

Al momento dello scioglimento della società si scopre un saldo di 300: viene conferito

100 al socio di capitale e il residuo verrà ripartito tra i 2 soci in proporzione alla parte a

ciascuno attribuita ai guadagni. Significa che non c’è la valutazione del conferimento

d’opera nel momento in cui si afferma che deve essere ritenuta per principio una

somma anche a suo favore. Ci sarà solo un residuo attivo e su questo competerà

insieme ai soci di capitale. Salva diversa pattuizione, non potrà avere il rimborso del

valore della sua prestazione di servizi.

Il punto non è pacifico perché il prof. Di Sabato sostiene che anche al socio

d’opera vada attribuito il rimborso del valore del suo apporto. Quest’autore si basa

sull’art.2282, in tema di scioglimento, afferma che il saldo di liquidazione è destinato

al rimborso dei conferimenti. L’articolo non fa distinzione tra conferimenti e quindi

non si dovrebbe privare il socio d’opera anche del valore del suo conferimento.

Il Cottino e gli altri si attengono al fatto che solo il residuo vada diviso tra i soci.

Il Di Sabato ritiene che anche i conferimenti di servizio vadano capitalizzati.

Quasi tutti fanno distinzione tra

 conferimento di capitale: oggetto sono denaro o proprietà di beni

 conferimento di patrimonio: oggetto sono conferimenti di servizi e il godimento di

beni

Secondo la tesi dominante c’è profonda distinzione tra i due perché mentre i

conferimenti di capitale sono ascrivibili a capitale, tali non lo sono i conferimenti di

servizi.

In caso d’amministrazione disgiuntiva, la legge afferma che la rescissione dei soci

amministratori e non va calcolata a maggioranza secondo la quota di partecipazione

agli utili. Il legislatore ha stabilito la maggioranza non secondo la quota di capitale

sottoscritta, ma secondo la quota di partecipazione agli utili proprio perché ci possono

essere soci che conferiscono servizi, i quali non sono ascrivibili a capitale. Se la

maggioranza fosse conteggiata solo in base alla quota di partecipazione al capitale,

nulla potrebbe pretendere chi ha conferito servizi.

Ipoteticamente si potrebbe avere una s.s. anche solo con soci d’opera. Quindi si

avrebbe una società senza capitale perché i conferimenti di servizi non sono ascrivibili

a capitale. 136

Quest’ipotesi è sottoscritta alla s.s., perché la s.n.c. ha un capitale e quindi deve esserci

almeno un socio di capitale.

Patrimonio sociale e capitale sociale

La società conferitaria diventa proprietaria esclusivamente dei beni conferiti in

proprietà, non di quelli conferiti in godimento.

Capitale sociale è la parte indisponibile del patrimonio netto e più rigidamente

vincolata a garanzia dei creditori. E’ una garanzia supplementare perché è quella parte

di capitale netto che non può essere disposta. Le riserve sono disponibili, a parte la

riserva legale. Il capitale sociale è semplicemente una posta ideale che è vincolata

perché è una parte del netto indisponibile.

Ha funzione di vincolo perché è proprio l’individuazione di quella parte dell’attivo che

non è distribuibile ai soci. Inoltre, serve nel bilancio per determinare se c’è una perdita

o un utile.

Può esistere una s.s. con soli soci d’opera perché a nozione di capitale sociale è

del tutto assente nelle s.s.

Non esiste alcuna norma che si preoccupi di tutelare il capitale nella s.s.

Non è nemmeno previsto nelle s.s. che sia valutato il conferimento inizialmente.

Nella s.n.c. è diverso perché se paragoniamo la disciplina del capitale della

s.n.c. a quella delle società di capitali, sembra roba da poco; ma paragonata alla s.s. vi

sono profonde differenze.

Art.2295 n°6: vanno indicati i conferimenti di ciascun socio, il valore ad essi attribuito

e il modo di valutazione.

Questo ci consente di determinare l’ammontare del capitale, cosa che non è prevista

nelle società di persone.

Diversamente da quanto rigidamente stabilito nelle società di capitali, non c’è nessuna

regola che prevede la valutazione dei conferimenti diversi dal denaro. I conferimenti

diversi dal denaro sono rimessi alla libera valutazione delle parti.

Nelle società di capitali tutti i conferimenti diversi dal denaro sono sottoposti a rigida

valutazione in omaggio al principio dell’esatta formazione del capitale.

137

Tutto ciò non avviene nelle s.n.c., perché l’esatta formazione del capitale è principio

tipico delle società capitalistiche. Non si può a fronte di un immobile che si dichiara

valere 100, quando in realtà vale 50, attribuire azioni per un valore nominale di 100.

La valutazione dei conferimenti diversi dal denaro è rimessa alla libertà dei soci nella

s.n.c.

Ci sono però 2 norme 2303 e 2306 che disciplinano parzialmente il capitale nella s.n.c.

Rappresentano una garanzia minima ai creditori, ma non sono paragonabili alle norme

delle società di capitali.

Art.2303: è vietata la ripartizione tra i soci d’utili che non si siano realmente

conseguiti.

Sono somme fittizie perché non rappresentano veramente l’esuberanza del patrimonio

netto (=attività – passività) rispetto al capitale sociale.

Però se si verifica una perdita non c’è obbligo giuridico, come nelle società di capitali,

di ridurre il capitale sociale. L’art.2303 non afferma che se si verifica una perdita, si è

costretti a ridurre il capitale sociale. Nella s.n.c. se si verifica una perdita del capitale

sociale, non può farsi ripartizione degli utili fino a che il capitale non sia reintegrato o

ridotto in misura corrispondente.

La sanzione è indiretta: è vero che si parla di riduzione, ma non c’è l’obbligo di

riduzione se si verificano perdite. Il vero obbligo è non distribuire utili fino a che non

si sia reintegrata la perdita o non si sia fatta la riduzione.

Quindi la riduzione del capitale per perdite non è altro che arretrare la cifra del

capitale.

E’ una riduzione nominale perché bisogna adeguare la cifra del capitale al valore

patrimoniale. Quindi la consistenza attuale del patrimonio netto va posta in

corrispondenza con la cifra nominale del capitale. Ecco perché la riduzione è nominale

e non reale.

Nelle società di persone la riduzione di capitale è sempre facoltativa.

Diventa uno strumento necessario se si vogliono distribuire gli utili.

Quindi le vere regole poste sono quelle dei limiti alla distribuzione degli utili, non c’è

l’obbligo di ridurre il capitale. Sono i soci che scelgono:

 se riducono il capitale potranno distribuire gli utili

138

 se non lo riducono non potranno distribuirli

Non ci sono regole inderogabili poste a tutela dei terzi.

Nel caso in cui il valore del patrimonio netto corrisponde alla cifra nominale del

capitale ci sono norme che tutelano anche i terzi, negli altri casi non è possibile. Quindi

non si può adeguare la cifra del capitale sociale nominale alla consistenza attuale del

patrimonio netto. Ciò è possibile solo se si vogliono distribuire gli utili.

Art.2306: riduzione del capitale per esuberanza. E’ una riduzione reale.

La disciplina è diversa da quella delle società di capitali.

La legge stabilisce che gli amministratori non possono rimborsare ai soci i

conferimenti eseguiti o liberarli dall’obbligo di eseguirli.

Nelle società di capitali l’obbligo a conferire si assume solo per i 7/10 perché il

conferimento deve essere effettivo per tutto ciò che non corrisponde ai 7/10 in denaro.

Nelle società di persone si assume l’obbligo di conferire e così si acquista la qualità di

socio.

Ci possono essere dei conferimenti non ancora eseguiti.

Se il capitale fosse esuberante, gli amministratori potrebbero liberare i soci dai

versamenti che devono ancora eseguire. Oppure, se non ci sono più versamenti da

eseguire, potrebbero rimborsare i soci del loro conferimento.

La regola generale è che, durante la vita della società, gli amministratori non possono

rimborsare i soci dei conferimenti o liberarli da quelli promessi.

L’unica ipotesi ammessa è la riduzione del capitale esuberante: questo vale sia per le

società di persone sia di capitale.

Se gli amministratori, fuori dei casi previsti dalla legge, restituissero ai loro soci i

conferimenti o li liberassero da questi, commetterebbero illecito civile e penale.

Ma il patrimonio è la garanzia primaria dei creditori, anche nelle società di

persone.

Poi ci sono i soci a responsabilità illimitata.

Il fatto che l’operazione di rimborso potrebbe ledere i creditori, questi potrebbero fare

opposizione e dimostrare di subire un danno da questo tipo d’operazione.

La decisione di ridurre il capitale può essere eseguita solo dopo 3 mesi dal giorno

dell’iscrizione nel registro delle imprese della decisione della riduzione del capitale.

139

La riduzione comporta modifica dell’atto sociale ma che comporta che questa modifica

possa essere resa priva d’efficacia se un creditore fa opposizione. Si decide prima in un

ordinario giudizio di cognizione sull’opposizione stessa.

E’ una tutela minima che la legge offre ai creditori. E’ minima perché la stessa

fattispecie della riduzione del capitale ha aspetti in comune con la riduzione del

capitale esuberante prevista per le società di capitali.

Siamo partiti dal concetto che nella s.s. potrebbe non esservi capitale. Nelle società di

persone commerciali ci deve essere. Perché la regolamentazione relativa è così diversa

rispetto alle società di capitali? Nelle società di capitale, a differenza delle società di

persone, il capitale assume un’importanza considerevolmente diversa:

 ci sono norme che presiedono al principio dell’esatta formazione del capitale

 il capitale è intangibile tranne che con l’adozione di determinati procedimenti

rigidamente

stabiliti dal legislatore. La tutela dei creditori assume un’importanza di proporzioni

benessere diverse rispetto a quella che assume nelle società di persone. Infatti, c’è

un principio generale d’intangibilità del capitale fuori dei casi ammessi dalla legge.

Nelle s.s. la presenza del capitale è parzialmente regolato dal legislatore, ma questa

regolamentazione non è paragonabile a quella che assiste il capitale nelle società di

capitali.

Nelle società di persone, oltre al capitale sociale, si ha la responsabilità illimitata dei

soci come ulteriore garanzia ai creditori.

Quando si afferma che la società risponde con il suo patrimonio, vuol affermare che la

società risponde illimitatamente. Ma una cosa è la responsabilità illimitata della

società, altra cosa è la responsabilità illimitata dei soci delle società di persone. Questo

concetto è dettato dal principio d’autonomia patrimoniale. Bisogna ricordare il

concetto di localizzazione: le obbligazioni sociali sono localizzate nel patrimonio

sociale. Questo significa che la società risponde con il proprio patrimonio

illimitatamente. Che poi accanto ci siano dei soci che rispondono illimitatamente o

limitatamente, ciò non toglie che la garanzia offerta dal patrimonio della società sia

illimitata. 140

Si è poi detto che tutti i soci hanno diritto di partecipare agli utili o alle perdite

che si verificano durante la gestione della società. Però, c’è un limite posto

all’autonomia privata. E’ il limite posto dal patto leonino: il nostro ordinamento lascia

libere la parti di stabilire la quota che ognuno deve avere d’utili o perdite con il solo

limite del patto leonino. La legge afferma all’art.2265 che è nullo il patto con il quale

uno o più soci sono esclusi da ogni partecipazione agli utili o alle perdite.

E’ difficile trovare dei patti così espliciti; spesso sono patti più complicati. Quindi

dottrina e giurisprudenza affermano che si deve guardare al dato sostanziale. Si viola il

patto leonino anche quando si stabilisce una soglia così alta prima di poter avere

qualcosa, o così bassa per poter pagare, che in sostanza si fa un patto leonino.

Quindi l’autonomia privata può stabilire come si debbano attribuire gli utili o le perdite

nei limiti del divieto del patto leonino.

E’ nullo il patto, non viene colpita da nullità la singola partecipazione, a meno che non

si dimostri che quel socio abbia dato il proprio conferimento proprio per quel patto; in

tal caso c’è nullità del singolo conferimento. Se esiste il patto leonino è questo patto ad

essere nullo. Non è nulla la singola partecipazione, né tanto meno tutto il contratto di

società. Se si dimostra che il socio ha stipulato il contratto di società perché c’è un

patto leonino che lo favorisce allora la sua partecipazione è inficiata di nullità. Se in

più il contratto di società è stato stipulato proprio per avere quel soggetto, e quindi la

sua partecipazione è essenziale, allora cade il contratto.

A parte quest’eccezione, si ha, nel caso di nullità del patto, una sostituzione automatica

del patto nullo con le clausole previste dalla legge.

Quali sono le clausole? Sono norme suppletive.

1. Se il contratto nulla dice, le parti spettanti agli utili e alle perdite si presume che

siano

proporzionali ai conferimenti.

Es. il socio ha conferito 100 patisce perdite per 100 o avrà utili per 100.

2. Se neanche il valore di conferimento è stato stabilito, le parti si presumono uguali.

Si presume che ogni socio abbia conferito in parti uguali.

3. Se è stata stabilita solo la % di partecipazione agli utili, si presume che nella stessa

% si partecipi alle perdite 141

4. La parte spettante al socio d’opera, se non è determinata contrattualmente, verrà

stabilita dal giudice secondo equità.

Quindi la legge prevede dei criteri legali di ripartizione in assenza di una specifica

disciplina delle parti. Se le parti hanno già predeterminato tutto, queste norme non si

applicano.

Diritto agli utili

Il prof. Cottino fa prima una distinzione.

Non bisogna confondere

 responsabilità illimitata

 partecipazione alle perdite

La responsabilità illimitata dei singoli soci in una società di persone riguarda i rapporti

tra la società e i terzi.

Il concetto di partecipazione alle perdite attiene ai rapporti interni di divisione del

cattivo esercizio della gestione sociale. Ci sono delle regole per la ripartizione delle

perdite stabilite dalle parti o, in mancanza, dalla legge con il divieto del patto leonino.

Nelle società di persone si diventa soci già solo con l’obbligo di conferire, ma nessuno

può essere obbligato a conferire più di quanto promesso al momento della costituzione

della società. Se ciò accadesse, questa sarebbe una causa d’esclusione del socio che ha

obbligato a conferire.

Quindi le regole sono:

1. nessun socio può obbligare gli altri a conferire

2. la responsabilità illimitata vale nei confronti dei terzi

3. la partecipazione alle perdite riguarda i rapporti interni

Mentre all’esterno il socio risponde con il suo patrimonio illimitatamente, all’interno la

partecipazione alle perdite può essere diversa da socio a socio.

Questo sulla carta, perché poi quando la società va male e gli amministratori vanno a

chiedere soldi ai soci per pagare i creditori, questi concetti vanno sfumando. Però un

142

conto è che il socio spontaneamente faccia dei versamenti ulteriori, altro è l’obbligo di

eseguire un versamento.

Di fatto, poi, nelle società di persone accade che i soci versino di più rispetto ai

conferimenti promessi, ad esempio per evitare che la società fallisca o che falliscano

essi in proprio.

Quindi il maggiore conferimento è “spontaneo” cioè volto ad evitare di fallire;

comunque non è un obbligo.

La stessa cosa si fa per ripianare le perdite, purché non si violi il patto leonino.

Esiste un vero e proprio diritto agli utili nelle società di persone?

Nella s.s., l’art.2262 afferma che, salvo patto contrario, ciascun socio ha diritto di

percepire la sua parte d’utili dopo l’approvazione del rendiconto.

Il rendiconto nelle s.s. è il bilancio per le altre società. Se la società dura più di

un anno il rendiconto va predisposto ogni anno.

La s.n.c., se è commerciale, deve tenere le scritture contabili.

Le regole sono le stesse del bilancio delle società di capitali. Questo perché il conto

profitti e perdite si chiude con il bilancio e l’art.2217 che prevede questo documento

con riferimento all’imprenditore individuale, rimanda alle norme delle S.p.A. Quindi le

stesse norme, se valgono per l’imprenditore individuale, valgono anche per la s.n.c.

Il bilancio è sempre predisposto dai soci amministratori.

Poi c’è chi sostiene che il bilancio predisposto dagli amministratori deve essere

 approvato all’unanimità dagli amministratori e non dai soci che non hanno

amministrato

 oppure l’approvazione del bilancio va fatto all’unanimità, ma essendo un

documento redatto

da chi ha amministra verso chi non ha amministrato, l’approvazione compete solo ai

soci

non amministratori. Il Cottino sostiene quest’ipotesi.

Indipendentemente da questo, l’approvazione di un rendiconto o di un bilancio nelle

società di persone commerciale e non (s.s., s.n.c., s.a.s.) è condizione necessaria e

sufficiente perché ogni socio possa pretendere l’assegnazione della sua parte di utili. E’

chiaro sul punto l’art.2262. 143

Le cose sono diverse nelle società di capitali.

Art.2433: L’assemblea che approva il bilancio delibera sulla distribuzione degli utili.

Vuol dire che esiste un organo che delibera a maggioranza se

 distribuire l’utile

 non distribuirlo

 mandare l’utile a riserva

 decidere di autofinanziare la società

senza che il socio di minoranza possa dire alcunché. Questo perché non esiste un

diritto agli utili che derivi dall’approvazione del bilancio.

Ogni socio ha diritto di ricevere quella parte di utili che l’assemblea delibera di

distribuire; ma l’assemblea potrebbe anche decidere di non distribuire o di distribuire

una parte.

Mentre non c’è nessun filtro tra l’approvazione del bilancio e il diritto conseguente agli

utili nelle società di persone, in quelle di capitali il diritto è dato da una delibera

maggioritaria dell’assemblea. E’ vero che esiste diritto agli utili sulla carta, ma non è

detto che sia distribuito. L’assemblea non è libera di fare quello che vuole perché ad

esempio una politica di autofinanziamento protratta per anni e che sacrifica il diritto

agli utili del socio di minoranza, comporterebbe un abuso di potere della maggioranza,

se non adeguatamente motivata.

Invece nelle società di persone il diritto agli utili consegue direttamente

dall’approvazione del bilancio. Non c’è una decisione dei soci che si frappone tra

approvazione del bilancio e diritto agli utili. Sulla carta è così.

L’attribuzione dell’utile è lo scopo di lucro soggettivo.

Lo scopo di lucro oggettivo, cioè la creazione dell’utile, si presenta diversamente a

seconda che si trovi in una società di persone o di capitali.

Può accadere che se la società va male, l’utile risultante non venga distribuito.

Sulla carta, cioè formalmente, c’è grossa distinzione giuridica tra

 il diritto agli utili nelle società di persone, che è un vero e proprio diritto soggettivo

risultante dall’approvazione del rendiconto o dal bilancio

 diritto agli utili di cui l’assemblea deliberi la distribuzione nelle società di capitali.

144

Nella sostanza le due situazioni tendono ad avere dei punti in comune quando anche

nelle società di persone gli utili non vengono distribuiti.

Responsabilità del socio nelle società di persone

Nella s.s. e nella s.n.c. risponde, innanzi tutto, la società con il proprio patrimonio

illimitatamente.

Art.2267: i creditori della società possono sempre far valere i loro diritti sul patrimonio

sociale.

Quindi la garanzia primaria nelle società di persone è data dal patrimonio sociale,

illimitatamente. E’ la garanzia esclusiva nelle società di capitali.

Nelle società di persone, accanto alla garanzia offerta dal patrimonio sociale, vi è la

garanzia illimitata offerta dai singoli soci.

Bisogna fare attenzione e considerare separatamente come la responsabilità illimitata si

atteggi nella s.s. e nella s.n.c. Il principio che tutti i soci rispondono solidalmente e

illimitatamente di tutte le obbligazioni sociali (= quelle contratte dalla società nei

confronti dei terzi) verso i creditori sociali, quindi il principio di localizzazione, nella

s.s. è un principio che può essere derogato, cioè è una norma dispositiva. Infatti,

l’art.2267 dice che la garanzia primaria è data dal patrimonio sociale. Per le

obbligazioni sociali rispondono inoltre personalmente e solidalmente i soci che hanno

agito in nome e per conto della società e, salvo patto contrario, gli altri soci. Questa

norma è applicabile solo alle s.s.

E’ importante perché attiene a quell’aspetto dell’autonomia patrimoniale detto

localizzazione e prevede che tale localizzazione sia graduata con riferimento alla s.s.

Cioè la regola della responsabilità illimitata e solidale dei soci è derogabile. Le legge

dice che rispondo delle obbligazioni sociali i soci che hanno agito in nome e per conto

della società.

Quindi si può distinguere tra soci che agiscono in nome e per conto e soci che

non agiscono in nome e per conto della società.

Solo nei riguardi dei secondi è ammesso un patto contrario: una parte dei soci nella s.s.

può limitare la propria responsabilità nei confronti dei terzi. Ma per fare questo ci

145

vuole un patto apposito e bisogna fare attenzione a che tale responsabilità limitata non

vada attribuita a quei soci che hanno agito in nome e per conto della società.

I soci che agiscono in nome e per conto sono:

 sia i soci che gestiscono, cioè gli amministratori che hanno il potere di gestire la

società

all’interno

 sia i soci che spendono il nome della società

Per questi è impossibile limitare la responsabilità.

Quindi sembra che ci voglia sia il potere di gestione interna sia la rappresentanza per

far scattare questa norma. Ma la dottrina ha messo in luce che basta la gestione. Il prof.

Cottino, Galgano e la maggioranza della dottrina interpretano in senso anti-letterale la

norma.

Es. su 5 soci, solo 2 amministrano e hanno la rappresentanza. Questi non possono

godere della

responsabilità limitata.

La regola della responsabilità illimitata non è inderogabile perché c’è una parte di soci,

quelli che non hanno gestito, che possono predisporre con un patto di rispondere

limitatamente.

Il punto è che i terzi devono sapere se un socio risponde limitatamente alla quota

conferita nella società o no. Secondo la legge, nell’art.2267 2° comma, il patto deve

essere portato a conoscenza dei terzi con mezzi idonei. In mancanza la limitazione

della responsabilità o l’esclusione della solidarietà non è opponibile a coloro che non

ne hanno avuto conoscenza.

Es. i soci A e B che hanno rinunciato ad amministrare rispondono limitatamente alla

quota

conferita. Questo patto viene scritto e va portato a conoscenza dei terzi.

Prima dell’istituzione del registro delle imprese ci si chiedeva cosa fossero questi

mezzi idonei.

Ad esempio lettere con ricevuta di ritorno.

Oggi è stata fatta una proposta dalla dottrina. Poiché anche le società di persone vanno

iscritte nella sezione speciale del registro con funzione di pubblicità notizia.

146

La pubblicità legale serve a rendere opponibile un atto ai terzi, non solo a farglieli

conoscere.

C’è chi ha sostenuto che, visto che nessuno ha mai detto cosa fossero i mezzi idonei, di

iscrivere la limitazione di responsabilità nel registro delle imprese. Ma l’iscrizione è

fatta per renderla opponibile ai terzi.

Quest’iscrizione è ancora compatibile con una funzione di pubblicità notizia?

Si avrebbe una sorta di applicazione della pubblicità dichiarativa nell’ambito di una

società che viene iscritta solo ai fini della pubblicità notizia. Probabilmente questa via

verrà seguita perché così l’atto è opponibile ai terzi.

Dunque si è detto che la limitazione di responsabilità, se è portata a conoscenza con

mezzi idonei, è opponibile ai terzi.

Invece, non è mai limitabile la responsabilità dei soci di una s.n.c. La responsabilità

illimitata nella s.n.c. è inderogabile. Se si trovasse una clausola che limitasse la

responsabilità dei soci, essa non sarebbe nulla, ma avrebbe valenza solo internamente e

non nei confronti dei terzi.

Ecco perché l’autonomia patrimoniale nella s.n.c. è più accentuata.

Es. socio deve pagare al creditore sociale 100; poi all’interno fa azione di regresso

sugli altri

soci perché lui aveva limitato la sua responsabilità e quindi rivuole i soldi.

Sia nella s.s. sia nella s.n.c. chi entra a far parte di una società di persone già costituita

risponde con gli altri soci per le obbligazioni sociali anteriori all’acquisto della qualità

di socio.

Es. A costituisce s.n.c. nel 1985 e nel 1990 entra B. Il socio B risponde nei confronti

dei terzi

anche per le obbligazioni sociali precedentemente contratte.

E’ l’art.2269: chi entra a far parte di una società già costituita risponde con gli altri soci

per le obbligazioni sociali anteriori all’acquisto della qualità di socio.

Scioglimento del vincolo del socio

Se si verifica una causa di scioglimento del vincolo del socio, non viene meno la

responsabilità illimitata per le obbligazioni sorte prima dello scioglimento del vincolo.

147

Queste obbligazioni cadono anche sugli eredi del socio defunto: rispondono delle

obbligazioni sociali fino al giorno in cui si ha lo scioglimento.

E’ necessario però che i terzi sappiano che c’è stato scioglimento del vincolo. Nelle

s.s., dove la legge non prevede il regime di pubblicità legale, ci vogliono mezzi idonei,

cioè un patto, altrimenti si continua a rispondere.

Nella s.n.c. il mezzo idoneo è dato dall’iscrizione nel registro delle imprese.

DIRITTO COMMERCIALE:

Abbiamo visto la possibilità di escludere o limitare pattiziamente, ove è possibile, una

responsabilità che per sua natura nasce illimitata.

Ora dobbiamo vedere in che rapporti sono

La responsabilità del patrimonio sociale con quella del socio illimitatamente

responsabile nei vari tipi di società

L’autonomia patrimoniale è stata divisa in:

1. Localizzazione

2. Insensibilità del patrimonio sociale alle vicende individuali dei patrimoni dei singoli

soci Localizzazione: è quell’aspetto dell’autonomia patrimoniale per cui dei debiti

sociali risponde in via principale il patrimonio sociale e solo in via sussidiaria il

patrimonio dei soci in proprio.

Vediamo com’è accentuata la localizzazione nei vari tipi di società di persone.

Nella s.s. e nella s.n.c. i creditori sociali si trovano davanti 2 patrimoni.

I soci illimitatamente responsabili sono responsabili in solido delle obbligazioni

sociali.

La garanzia principale è sempre data dal patrimonio. Quindi hanno responsabilità

illimitata in via sussidiaria, cioè sussidiaria a quella data dal patrimonio della società.

148

Vuol dire che c’è un beneficio di preventiva escussione del patrimonio della società.

Questa regola è più o meno accentuata a seconda del tipo di società.

Quindi i creditori sociali devono prima cercare di soddisfarsi sul patrimonio sociale e

poi sul patrimonio dei singoli soci.

Questo beneficio di escussione è totale nella s.n.c. Invece nella s.s. e nella s.n.c.

irregolare questo beneficio è meno accentuato.

La società semplice è paragonata alla s.n.c. irregolare perché per le società irregolari il

legislatore ha previsto un declassamento dell’autonomia patrimoniale. Quindi nei

rapporti tra la società e i terzi si applicano le norme della s.s. Il creditore sociale può

rivolgersi direttamente al singolo socio illimitatamente responsabile.

Poi il singolo socio eccepisce in via di eccezione la preventiva escussione del

patrimonio sociale. Ma in più deve indicare i beni sui quali i creditori possono

agevolmente soddisfarsi (art.2268).

Quindi non è un vero e proprio beneficio di escussione. La prova che il socio di s.s. e

di s.n.c. deve dare riguardo ai beni da escutere non è semplice. Non deve solo

dimostrare che esistono dei beni, ma che sono facilmente sottoposti all’esecuzione

forzata.

Dunque la localizzazione è meno accentuata, perché è vero che esiste la garanzia

offerta dal patrimonio sociale e poi quella offerta dai soci. E' vero che c'è beneficio di

escussione, ma non opera automaticamente. Il creditore si rivolge al socio. Il socio gli

dice di rivolgersi ai beni della società perché su questi è più facile avere esecuzione

forzata. Questa è una prova molto rigorosa che determina un’accentuazione minore

della localizzazione.

Bisogna tenere conto che la s.s. e la s.n.c. irregolare non sono iscritti nel registro con

valore di pubblicità legale. Quindi i terzi hanno poca possibilità di conoscere la reale

consistenza del patrimonio sociale.

Nella s.n.c. regolare il beneficio di escussione spiega il suo massimo effetto

perché opera automaticamente, non in via di eccezione. Ciò vuol dire che i creditori

sociali non possono pretendere di rivolgersi al socio se prima non hanno escusso il

patrimonio sociale. Questa è una regola automatica, cioè il socio non deve eccepire che

ci sono dei beni su cui rifarsi. 149

Art.2304: i creditori sociali, con riferimento alla s.n.c. irregolare, non possono

pretendere il pagamento dai singoli soci, se non dopo l’escussione del patrimonio

sociale.

Quindi l’escussione del patrimonio sociale si pone come atto precedente a quello volto

ad aggredire il patrimonio dei singoli soci.

Dunque nella s.n.c. regolare è più accentuato l’aspetto dell’autonomia patrimoniale che

si chiama localizzazione, poiché opera automaticamente. Il socio non deve dare la

gravosa prova dell’indicazione de beni sui quali i creditori possono agevolmente

soddisfarsi.

C’è un declassamento dell’autonomia patrimoniale perché la legge dice che se la s.n.c.

è irregolare (il fenomeno è circoscritto alle società di persone commerciali soggette ad

iscrizione ma non iscritte) i rapporti tra la società e i terzi sono regolati dalle norme

della s.s. C’è minore localizzazione.

Cosa vuol dire che la responsabilità dei soci è illimitata e solidale? Posto che il

creditore agisca, a chi si rivolge? Si applica il meccanismo delle obbligazioni solidali.

Es. se creditore deve ricevere 100 da tre persone, vuol dire che queste tre persone

hanno solidalmente un credito di 100 verso il creditore. Il creditore non va a chiedere a

ognuno proprietà quota fino ad arrivare a 100. Egli ha diritto ad esigere l’intera

prestazione da ciascuno dei condebitori in solido indifferentemente. Se i debitori sono

A, B e C, il creditore può rivolgersi ad A e chiedere l’intero credito.

Supponiamo che un creditore sociale vanti un credito e che non ci siano beni

idonei a soddisfarlo nel patrimonio sociale. Si rivolge direttamente ai soci perché il

tentativo di escutere il patrimonio sociale non è riuscito, o perché il socio non ha

indicato i beni sui quali il creditore poteva agevolmente soddisfarsi.

Cosa succede a questo credito di 100? Il creditore va da A e gli chiede di pagare 100. Il

socio A deve pagare l’intero, e non può pagare solo la sua parte perché è in società con

gli altri due soci. Dopodiché tra i soci all’interno c’è l’azione di regresso: chi ha pagato

100 va dagli altri soci e chiede la loro parte. In che misura? La chiede in base alla

partecipazione di ciascuno alle perdite.

Bisogna fare attenzione perché una cosa è la responsabilità verso i creditori sociali =

fatto esterno e un'altra cosa è la partecipazione alle perdite sociali = fatto interno.

150

Quindi all’esterno chi è chiamato a rispondere risponde per 100. All’interno non si

chiama più responsabilità illimitata, si ha l’altra faccia della medaglia e cioè la

partecipazione alle perdite.

Se la partecipazione alle perdite non è stabilita nel contratto, allora si intende quella

stabilita dalla legge, cioè così some si partecipa agli utili, si partecipa alle perdite. Il

tutto è proporzionato ai conferimenti effettuati, secondo questo meccanismo di

presunzione. Ma potrebbe essere alterato da diverse disposizioni dell’atto costitutivo.

Nulla vieta, nei limiti del patto leonino, ci siano soci che pagano più di altri perché

l’hanno scelto loro.

Tutta la dottrina dice che in realtà, visto che in primis è responsabile il

patrimonio della società, ci sarebbe anche un’azione di regresso nei confronti della

società.

Il creditore che vanta 100 è pagato dal socio A. Questi, prima di esercitare

azione di regresso contro gli altri soci, dovrebbe andare dalla società a rivalersi perché

il debito è prima di tutto suo. Questo è un discorso solo formale, perché se la società

avesse avuto i soldi avrebbe pagato subito. E’ un discorso che si fa per spiegare che in

teoria il primo a rispondere è il patrimonio sociale.

Nella realtà, quando si crede di non ottenere nulla dal patrimonio della società i

creditori sociali si tutelano in un altro modo. Spesso richiedono ai soci illimitatamente

responsabili delle garanzie, quali avalli o fideiussioni. Questo perché le lungaggini di

un procedimento esecutivo nei confronti del patrimonio sociale fanno tardare la

soddisfazione dei crediti.

Sono richiesti per soddisfarsi più agevolmente sul patrimonio dei soci. Con una

garanzia personale è più facile ottenere soddisfazione. Sono le banche che di solito

concedono credito alla società solo se i soci, oltre a dare questa garanzia che c’è per

legge della loro responsabilità illimitata, prestano anche garanzia personale.

L’interesse del creditore esiste perché è molto più facile ottenere soddisfazione

quando c’è avallo o garanzia.

I soci di una società di persone che non hanno gestito, potrebbero limitare con un patto

la loro responsabilità. Quindi potrebbe accadere che nella società semplice ci si trovi

151

davanti soci con responsabilità limitata. Il problema è portare a conoscenza dei terzi

questo fatto.

Nella s.n.c. regolare non è ammesso un patto di limitazione della responsabilità che

valga nei confronti dei terzi. Un patto è ammissibile ma solo a livello interno. Al terzo

non importa nulla che vi sia questo patto perché sa che in una s.n.c. regolare si trova

comunque di fronte a soci illimitatamente responsabili per legge. Però può essere utile

un patto interno perché chi paga nei confronti dei creditori, avrà comunque rivalsa, se

aveva limitato all’interno la propria responsabilità sotto il profilo della divisione e

delle azioni di rivalsa.

Indipendentemente da questo, nella s.n.c. irregolare nei rapporti con i terzi segue le

norme della s.s. Che ne è di questa regola, che riguarda i rapporti con i terzi, per cui i

soci possono limitare la loro responsabilità? Questa regola, se tutta la normativa in

rapporto con i terzi fosse applicabile alla s.n.c. irregolare, in realtà la s.n.c. regolare

sarebbe svantaggiata.

L’art.2297 quando detta le norme in tema di s.n.c. irregolare dice che fino a quando la

società non è iscritta nel registro delle imprese, i rapporti tra la società e i terzi, ferma

restando la responsabilità illimitata e solidale di tutti i soci, sono regolate dalle

disposizioni della s.s. Cioè il legislatore ai soci di una s.n.c. irregolare, per i rapporti

con i terzi, applica le norme meno favorevoli della s.s., ma non applica la possibilità di

limitare la responsabilità. Infatti, la legge specifica “…ferma restando la responsabilità

illimitata e solidale…”; per tutto ciò che concerne si applicano le regole della s.s. per i

rapporti con i terzi. Per i rapporti interni continuano ad applicarsi le regole della s.n.c.

Per le società di persone commerciali soggette ad iscrizione, ma che possono vivere

anche se non iscritte, si applica la regola della società irregolari. Quali sono? La legge

prende atto che la società non è iscritta e, come una sorta di punizione, ne declassa

l’autonomia patrimoniale. Sotto il profilo della localizzazione, cioè riguardo al fatto

che in prima battuta risponde il patrimonio sociale e in seconda battuta risponde il

socio in proprio, applica alla s.n.c. irregolare le norme meno favorevoli della s.s. solo

nei confronti dei terzi. Tuttavia non applica quella parte della disciplina della s.s., che

sarebbe un premio ingiusto, cioè il fatto che i soci possano limitare la responsabilità.

152

Anche perché la s.n.c. irregolare non è iscritta e quindi il terzo che contratta con la

società pensa di avere di fronte soci illimitatamente responsabili.

Vediamo il secondo aspetto dell’autonomia patrimoniale:

Insensibilità del patrimonio sociale alle vicende individuali dei patrimoni dei

singoli soci

Vediamo l’insensibilità del patrimonio sociale alle obbligazioni personali dei soci.

Vediamo come agiscono i creditori personali del socio.

Il patrimonio della società è insensibile alle obbligazioni contratte dai singoli soci, cioè

personali, ed è in linea di principio intangibile da parte dei creditori personali.

Il creditore personale del socio né nella s.s. né nella s.n.c. può aggredire direttamente il

patrimonio sociale per soddisfarsi.

Inoltre, se il creditore personale è anche debitore della società, non può compensare il

debito con il credito, altrimenti sarebbe un modo per rivalersi sul patrimonio della

società, che invece non può toccare.

In linea generale, sia nella s.s sia nella s.n.c., il creditore personale

può far valere i suoi diritti sugli utili che spettano al socio e che è suo debitore.

può compiere atti conservativi sulla quota del socio: se alla fine della società c’è un

regime attivo, al socio spetta la sua quota di liquidazione. Quindi potrebbe attuare un

sequestro conservativo sulla quota

Nella s.s. e nella s.n.c. irregolare, il creditore ha un potere in più: il creditore può

chiedere la liquidazione della quota del suo debitore. Però deve provare che gli altri

beni del debitore sono insufficienti al fine della soddisfazione dei propri crediti. Non

può chiedere la liquidazione della quota nella s.n.c regolare.

Una volta che il creditore particolare del socio ha ottenuto la liquidazione

della quota,

questa opera come causa di esclusione di diritto del socio la cui quota è stata

escussa. Lo

dice l’art.2288: nella società semplice il creditore particolare può chiedere la

liquidazione

della quota del suo debitore. Se fa questo, il socio è escluso di diritto dalla società.

153

In genere, l’esclusione è sempre una facoltà degli altri soci che possono decidere,

anche in presenza di cause che legittimerebbero ad escludere il socio, di tenersi il

socio.

L’altro caso di esclusione di diritto è il fallimento del socio.

L’esclusione di diritto è un’eccezione rispetto all’esclusione facoltativa che è una

regola.

Quando il creditore chiede la liquidazione della quota, la società deve versargli una

somma di denaro che corrisponde al valore della quota al momento della sua domanda.

La quota verrà liquidata entro 3 mesi. Il creditore può ottenerla a meno che i soci non

decidano di sciogliere la società. Tale decisione prevale sulla richiesta del creditore

personale volta a chiedere la liquidazione della quota. Deve aspettare lo scioglimento e

poi gli sarà dato quanto dovuto.

Nella s.n.c. regolare, invece, c’è una disciplina che accentua di nuovo

l’autonomia patrimoniale della società perché il creditore particolare del socio, finché

dura la società, non può chiedere la liquidazione della quota, anche se prova che gli

altri beni non sono idonei a soddisfarlo.

Tutto ciò presuppone però che si faccia riferimento alla scadenza della società, prevista

nell’atto costitutivo. Ma potrebbe accadere che i soci, alla scadenza dell’attività,

vogliano continuare l’attività sociale. ci può essere una proroga espressa o tacita (cioè

senza decidere alcunché, continuano, di fatto, a gestire la società; la proroga tacita è

ammessa solo per le società di persone).

Se la società fosse prorogata espressamente, con una specifica decisione, questo non

può andare a pregiudizio dei creditori, i quali non ottengono più la soddisfazione dei

loro crediti.

La legge all’art.2307 dice che se la proroga è espressa, i creditori possono opporsi a

questa proroga. Questo se i creditori dimostrano di avere un pregiudizio dalla

continuità dell’attività sociale. Se l’opposizione è accolta, il creditore ha diritto a

vedersi liquidare la quota anche nella s.n.c. regolare.

Se la proroga è tacita, il creditore personale può chiedere la liquidazione della quota in

ogni momento, dimostrando semplicemente l’insufficienza degli altri beni a garantirlo.

154

Quindi la regola per cui il creditore personale non può chiedere liquidazione della

quota, subisce un’eccezione nel caso di proroga della società. I procedimenti sono

diversi a seconda che la proroga sia espressa o tacita.

Amministrazione

Lo spazio dedicato all’autonomia privata è molto ampio nelle società di persone, dove

accanto ad una disciplina legale vi è la possibilità di derogare queste norme con delle

disposizioni specifiche. Quindi abbiamo insieme modello legale e modello statutario.

Si può sfruttare al massimo l’autonomia delle parti con delle regole dettate da tale

autonomia, oppure non si può diritto nulla e la legge ci dice come vanno le cose.

Ci sono 2 regole fondamentali per ciò che riguarda i modelli di organizzazione stabiliti

dal legislatore:

ogni socio illimitatamente responsabile è per legge investito del potere di

amministrazione e di rappresentanza della società

per modificare il contratto sociale è necessario il consenso di tutti i soci, salvo diversa

pattuizione

Sono gli art.2252-2257-2266.

Art.2252: per modificare il contratto vale l’unanimità dei consensi, salvo patto

contrario.

Art.2257: ogni socio può da solo amministrare la società.

Art.2266:chi amministra ha di regola anche la rappresentanza, ove non previsto

diversamente.

Vediamo qual è il modello legale dell’amministrazione.

Art.2257: modello legale = se i soci non dicono nulla in merito si applica

l’amministrazione disgiuntiva che è il modello tipico legale di amministrare una

società di persone. Per attuare un altro modello bisogna dirlo espressamente.

Amministrazione disgiuntiva vuol dire che ciascun socio amministratore porti con sé

un potere di gestione e uno di rappresentanza. Ma le parti possono prevedere regole

diverse.

La funziona gestoria è legata al fatto di essere soci illimitatamente responsabili.

Non è detto che per statuto si elegga un amministratore unico; oppure che ad esempio

su 5 soci, 3 amministrino e 2 no. 155

Quindi la regola socio-amministratore non è una regola costante perché dipende da

cosa hanno deciso i soci.

Di fatto possono esserci soci amministratori e soci non amministratori. Chi amministra

ha anche il potere di spendere il nome della società.

La norma dice che se c’è amministrazione disgiuntiva ogni socio amministratore può

compiere un atto che rientra nell’oggetto sociale può compiere qualsivoglia atto idoneo

a quel fine, senza chiedere né informare gli altri soci amministratori.

Es. ci sono i soci A-B-C-D-E. tra questi A-B-C amministrano mentre gli altri 2

sono solo soci.

Tutti e 5 hanno responsabilità illimitata. Ma C-D possono limitare la loro

responsabilità in quanto non amministrano. Questo patto non vale per gli

amministratori che rispondono sempre illimitatamente.

Il socio A vuole comprare un quantitativo di merce per l’attività d’impresa. Ma il socio

B riesce preventivamente a sapere che A sta per compiere questo atto e fa opposizione.

Non è facile perché agire disgiuntamente significa che A non fa conoscere agli altri

soci cosa sta per fare.

E’ consentito agli altri soci amministratori proporre opposizione tempestivamente,

prima che l’atto sia compiuto. Solo uno dei soci amministratori B o C può opporsi a

quello che sta facendo A. Il socio B può opporsi perché è venuto a sapere che A sta

compiendo un atto che potrebbe anche depauperare il patrimonio della società. Questo

meccanismo non è semplice perché la legge dice che l’opposizione deve essere

tempestiva. Ma per essere tale il socio B venga a sapere quello che A sta facendo. Ma

se A non glielo dice perché la legge gli consente di agire all’insaputa degli alti soci, è

molto difficile che B venga a saperlo.

Quando si fa opposizione la società è bloccata perché A stava per compiere un atto che

B ha bloccato. A questo punto è necessaria una decisione sull’opposizione, cioè chi è

chiamato a decidere non decide se A deve o no comprare la merce, ma deve decidere

se l’opposizione è fondata o no.

Quali regole detta il legislatore sulle decisioni delle società di persone?

156

Decidono tutti i soci, cioè ognuno può esprimere la sua volontà, ma la decisione

vincola la società quando è adottata a maggioranza in relazione alla quota di

partecipazione agli utili.

Art.2257: l’opposizione proposta da un altro socio amministratore, compete a soci

amministratori e non. Come decidono?

Tutti devono essere interpellati, ma basta la maggioranza calcolata secondo la

partecipazione agli utili.

Il legislatore nelle società di persone non chiarisce sempre come debbano essere

adottate le decisioni. Regola che le modifiche del contratto sociale devono essere

adottate all’unanimità, ove non previsto diversamente.

Altra decisione regolata è sul come si vota. Nel caso in cui un socio voglia compiere

un atto ed un altro socio amministratore si opponga, chi decide? Tutti i soci

amministratori o non. Ma il fatto che decidano tutti i soci, non vuol dire che si voti ad

unanimità Tanto è vero che si vota a maggioranza. Anche i soci non amministratori

esprimono la loro volontà. Dunque prevale la maggioranza secondo la quota di

partecipazione agli utili.

Perché il legislatore ha usato come metro di riferimento della maggioranza la

quota di partecipazione agli utili e non la quota di partecipazione al capitale? Per i soci

d’opera perché la società semplice può essere formata solo da soci d’opera oppure

potrebbero esserci soci d’opera e di capitale. Se le quote venissero conteggiate solo in

base alla partecipazione al capitale, non voterebbero coloro che hanno conferito

servizi.

La decisione è sull’opposizione perché anche se poi l’opposizione risultasse infondata,

il socio A può ancora decidere se comprare o no la merce. Cioè la maggioranza

calcolata secondo la partecipazione agli utili non obbliga A a comprare perché aveva

ragione.

Si decide sull’opposizione e non sul compimento dell’atto, anche se le due cose

possono coincidere. Questo è il metodo legale.

E se i soci optano per un altro tipo di amministrazione? La legge dice che ciò è

possibile, tanto è vero che regola l’amministrazione congiuntiva. (art.2258)

157

Questo modello deve essere voluto dalle parti. Se nulla dicono, vuol dire che adottano

l’amministrazione disgiuntiva. Se invece decidono per un modello diverso, la legge

consente loro di farlo, ma devono specificarlo nel contratto.

Riprendiamo l’esempio di prima. Ci sono 5 soci. Si sceglie l’amministrazione

congiuntiva cioè le decisioni su cosa fare vengono prese da tutti congiuntamente.

Ognuno deve informare gli altri.

Con riferimento alla rappresentanza, se nulla è detto nel contratto ai soci

amministratori disgiuntivamente compete disgiuntivamente anche la rappresentanza;

mentre ai soci che amministrano congiuntivamente compete congiuntivamente anche la

rappresentanza. Tutto ciò se nulla è detto.

Dunque se i 5 soci vogliono comprare una partita di merce, devono consultarsi tra loro.

Dopodiché, se hanno anche la rappresentanza congiunta, se così è, devono firmare tutti

e cinque.

Ove nulla è detto si presume che chi agisca in amministrazione congiuntiva abbia

anche la firma congiunta.

La legge va oltre. Si può avere

 amministrazione congiuntiva con decisione all’unanimità

 o un’amministrazione congiuntiva con voto a maggioranza

Se si sceglie il voto a maggioranza, la si deve calcolare secondo la quota di

partecipazione agli utili.

Es. in uno statuto potrebbe esserci scritto che per le decisioni più importanti si adotta la

formula dell’amministrazione congiuntiva. L’unanimità per ogni atto di gestione viene

a bloccare la vita della società: Si stabilisce allora che per gli

 atti di ordinaria amministrazione si prevede la maggioranza

 atti di straordinaria amministrazione si prevede l’unanimità

Questo è consentito dalla legge all’art.2258 2° comma: se è convenuto che per

l’amministrazione o per determinati atti sia necessario il consenso della maggioranza

questa si calcola secondo la maggioranza per quote di partecipazione agli utili.

Quindi l’amministrazione congiuntiva è compatibile sia con una regola di maggioranza

dei consensi sia con una regola di unanimità.

Dunque amministrazione congiuntiva non vuol dire sempre unanimità.

158

Se nulla è detto, nell’amministrazione congiuntiva la decisione è all’unanimità.

Questa è la regola. Ma la legge parla di soci amministratori, perché possono esserci

soci che non amministrano.

Es. se su 5 soci, 2 non amministrano, e l’amministrazione è congiuntiva, il voto o

unanime o a maggioranza è riferito ai 3 soci amministratori.

Il voto relativo all’amministrazione compete solo ai soci amministratori, che se nulla è

detto si presumono tutti. Se, invece, è detto che l’amministrazione è conferita solo ad

alcuni, allora il voto spetta a loro. Gli altri soci controllano.

Dunque gli artt.2557-2558 sono riferiti ai soci amministratori.

Ma si può fare lo statuto in modo ancora diverso:

 per alcuni atti prevedo l’amministrazione disgiunta, per snellire l’attività

 per altri atti prevedo l’amministrazione congiunta

Anche questo deve essere previsto, perché se nulla è detto si applica l’amministrazione

disgiunta per tutti gli atti.

Gli artt.2557-2558 non implicano la scelta dell’uno o dell’altro modello; perché

l’ampio spazio lasciato all’autonomia privata nelle società di persone rende

compatibile un modello societario per cui si sceglie per determinati atti

l’amministrazione disgiuntiva e per altri quella congiuntiva. Stessa regola si applica in

tema di rappresentanza.

Per gli atti di ordinaria amministrazione si applica l’amministrazione disgiuntiva

e tale è anche la rappresentanza. Mentre per gli atti di straordinaria amministrazione ci

vuole la regola dell’amministrazione congiuntiva. Quindi questi 2 modelli. che il

legislatore tiene distinti, possono mescolarsi tra loro.

Non solo. Nell’ambito di uno stesso modello, quello congiuntivo, è compatibile una

regola di maggioranza e una regola di unanimità.

Inoltre, possono esserci regole diverse per la rappresentanza. Perciò bisogna

distinguere tra gestire e rappresentare perché il potere di gestione attiene ad un fatto

interno all’ambito della gestione. Il potere di gestione è nelle mani di chi ha il potere di

decidere gli atti di amministrazione. Quando si dice che tutti gli amministratori

possono compiere tutti gli atti che rientrano nell’oggetto sociale, vuol dire che

159

l’oggetto sociale segna un limite al potere degli amministratori e tutti possono decidere

ad esempio se comprare o no una determinata merce.

Posto che questa decisione compete ai soci amministratori, compete in modo diverso a

seconda che l’amministrazione sia disgiuntiva o congiuntiva. Ma questa è ancora la

sfera interna della società.

Altra cosa è non il potere di decidere se comprare o no, ma il potere di spendere

all’esterno il nome della società.

Il potere di decisione in merito agli atti di gestione si chiama potere di gestione.

Gestire significa avere il potere di decidere sul compimento di un singolo atto di

gestione.

Non è il portare all’esterno una decisione che si è formata all’interno della società.

Il potere di gestione può essere disgiunto o congiunto.

Il potere di rappresentanza, ove nulla è detto, si presume identico a quello di gestione.

Es. il socio A va a comprare merce senza informare i soci B e C. Il socio A compra per

la società e firma; questo impegna la società.

Quando l’amministrazione è congiunta, e così anche la rappresentanza, allora occorre

la firma di tutti e tre i soci.

Ma le cose possono andare diversamente perché sia in caso di amministrazione

disgiuntiva sia congiuntiva è sempre rimessa alla autonomia delle parti chi scegliere di

fare rappresentante. Può esservi dissociazione tra chi decide il compimento dell’atto e

chi lo porta all’esterno il nome della società.

Es. 5 soci hanno regime di amministrazione congiuntiva, cioè amministrano insieme.

Ma stabiliscono che per il potere di rappresentanza bastano i soci D ed E. A questi si

può dare firma disgiunta o congiunta. Possono fare quello che vogliono.

Se la legge presume, per facilitare le cose, che

 se nulla è detto l’amministrazione è disgiuntiva e la rappresentanza pure

 se si sceglie l’amministrazione congiunta, anche la rappresentanza lo è

ciò non significa che le cose non possano essere mescolate nel modo più vario.

Basta che sia specificato chi ha la firma sociale.

La cosa importante da sottolineare è che non sempre chi ha il potere di decidere ha

anche il potere di portare le decisioni all’esterno.

160

C’è dissociazione tra i due poteri.

I rappresentanti non possono portare all’esterno una volontà diversa. Hanno solo

potere di firma coerentemente con quello che è stato deciso.

Ci sono 3 soci A-B-C; il socio C non vuole avere potere di firma e lo lascia ai soci A e

B congiuntamente tra loro. Vuol dire che nel momento in cui A e B decidono di

comprare della merce, devono interpellare C. Devono andare a vedere nel contratto se,

per deliberare, basti la volontà della maggioranza o la volontà di tutti. Se basta la

maggioranza C è esonerato anche dalla decisione.

Per sapere chi spende il nome della società, la si deve presumere se nulla è detto e

l’amministrazione è disgiuntiva.

Se le parti hanno scelto l’amministrazione congiuntiva, ma le parti non dicono nulla in

tema di rappresentanza, questa si modella su quella disgiunta.

Non bisogna confondere

 potere di amministrare congiuntamente o disgiuntamente la società

 potere di firma

Anche la firma può essere congiunta o disgiunta, ma non ha nulla a che fare con la

disgiunzione o congiunzione del potere amministrativo.

Sono 2 aspetti diversi. Trovano rapporto solo nell’agire per presunzione.

Può esserci però dissociazione tra i soggetti che sono solo soci amministratori e i soci

che portano all’esterno la volontà dei soci amministratori, che sono sempre soci

amministrazione ma quelli muniti del potere di firma, che possono non essere tutti.

Si dice che la figura più simile a quella dell’amministratore sia quella del

mandatario. La legge richiama spesso delle norme in tema di mandato.

Il mandato è la figura più vicina ma non si può identificare l’amministratore con il

mandatario perché il mandatario compie uno o più atti giuridici per conto e, se ha la

rappresentanza, in nome del mandante. Invece l’amministratore compie un’attività cioè

un insieme di atti coordinati e anche lui, se ha la rappresentanza, li compirà in nome e

per conto della società.

Può essere conferita amministrazione a terzi? E’ ammissibile nelle società di capitali,

ma non in quelle di persone. 161

Nella s.s. la legge dice che i soci possono limitare la loro responsabilità se portano a

conoscenza i terzi di questo fatto con mezzi idonei. Nella s.s. possono esserci dei soci

che rispondono illimitatamente, purché non siano quelli che amministrano.

Se si conferisce il potere d’amministrazione a un terzo e ci fosse un atto di limitazione

per gli altri, allora si avrebbero tutti soci che rispondo limitatamente, che è proprio

quello che il legislatore vuole evitare.

L’amministratore che dovrebbe rispondere illimitatamente, non risponde

illimitatamente perché è un estraneo e i soci, che non sono amministratori, possono

godere del beneficio di limitare pattiziamente nei confronti dei terzi la loro

responsabilità. Quindi si avrebbero tutti soci a responsabilità limitata.

Quindi l’art.2267 che dice che il patto di limitazione della responsabilità non può

essere assunto da chi gestisce, serve al contrario a spiegare come l’amministrazione

non possa essere conferito ad un estraneo, che non risponde perché non è socio.

DIRITTO COMMERCIALE:

continuazione... SOCIETA’ DI PERSONE

Per tutte le modifiche del contratto serve l’unanimità dei consensi salvo patto contrario

e di regola per i problemi di amministrazione si vota a maggioranza calcolandola in

base alle quote di partecipazione agli utili, questo è un criterio da adottare tutte le volte

in cui la maggioranza viene calcolata per quote e non per testa perché potrebbero

esserci dei soci d’opera il cui conferimento non essendo ascrivibile a capitale non

sarebbero conteggiati se si rapportasse alla maggioranza le quote di conferimento e non

alle quote di partecipazione agli utili.

I due poli sono dunque:

 - l’unanimità per le modifiche;

 - la maggioranza per il modello legale dell’amministrazione disgiuntiva.

162

Posto che il legislatore ha dettato delle regole dentro le quali muoverci, si pone poi un

problema relativo a tutto ciò che non viene regolato, perché ci sono altre decisioni da

adottare nella vita e nell’organizzazione della società diverse da quelle prese in

considerazione dal nostro legislatore senza che però vi sia una soluzione nel nostro

codice, come ci si muove quindi in questi casi e quali sono?:

 - problema della nomina della revoca degli amministratori;

 - problema dell’approvazione del bilancio, a chi competa tale approvazione e se tale

decisione venga presa ad unanimità o a maggioranza.

Nel testo c’è una soluzione di base: basandosi sul fatto che le società di persone sono

caratterizzate da questa stretta partecipazione del socio alla vita della società e c’è un

rapporto di collaborazione stretta tanto che cadendo le basi per questa collaborazione si

può parlare di un caso di scioglimento particolare del vincolo. Tutto questo fa si che si

sia scelto di risolvere in chiave di unanimità tutti i tipi di decisioni non regolati dal

legislatore.

Nomina e revoca degli amministratori.

La regola secondo la quale ogni socio sarebbe naturalmente investito della carica di

amministrare è una regola che ha carattere dispositivo perché l’atto costitutivo

potrebbe invece attribuire proprio per volontà dei soci stessi la facoltà di amministrare

ad alcuni soltanto di essi, quindi si potrebbe avere una dicotomia tra soci che

amministrano e soci che non amministrano. Indipendentemente da questo gli

amministratori possono essere nominati direttamente nel contratto sociale oppure con

un atto separato. Quando la nomina viene nel contratto sociale avviene ovviamente ad

unanimità ma il testo ritiene che anche la nomina con atto separato deve avvenire ad

unanimità. La legge poi detta una non chiara norma in tema della revoca della facoltà

di amministrare art.2259:

“La revoca dell’amministratore nominato con contratto sociale non a effetto se

non ricorre una giusta causa.

L’amministratore nominato con atto separato è revocabile secondo le norme sul

mandato (art.1726). 163

La revoca per giusta causa può in ogni caso essere chiesta giudizialmente da

ciascun socio”.

Questo articolo parla della revoca ma non tratta il problema se questa debba avvenire a

maggioranza o ad unanimità come a differenza era stato fatto parlando della nomina,

bisogna quindi ricostruire il sistema.

Quando l’amministratore è nominato nel contratto sociale per averne la revoca ci vuole

l’unanimità dei consensi in quanto comporta pur sempre una modifica del contratto che

avviene ad unanimità ove non previsto diversamente e deve ricorrere una giusta causa

quale presupposto per revocare. Il problema è nel 2° comma, l’amministratore

nominato con atto separato, perché la legge apparentemente nulla dice ma in realtà dice

che è revocabile secondo le norme sul mandato. Si applicano qui le norme sul tema del

mandato collettivo che è il mandato conferito da più mandanti. Il legislatore ha

utilizzato lo schema del mandato ma l’attività dell’amministratore non si identifica solo

nel mandato perché il mandato compie uno o più atti giuridici per conto e se ha la

rappresentanza in nome del mandante mentre l’amministratore compie un’attività che è

un’insieme di atti giuridici coordinati e rivolti ad un unico fine, quello di produrre utili,

non solo ma tutta l’attività non è nient’altro che la definizione del campo in cui

possono muoversi gli amministratori, cioè possono compiere tutti gli atti rientranti

nell’oggetto sociale. Importante quindi è non identificare l’amministratore con un

semplice mandatario perché gli assomiglia molto ma è qualcosa in più.

In questo caso si richiama il mandato collettivo perché se per ipotesi vi sono i soci che

investiscono della carica amministrativa altri soci, quindi collettivo perché l’incarico

così come la revoca non proviene da un unico mandante ma da più soci. Nella norma

art. 1726 in tema di mandato collettivo, dice:

“Se il mandato è stato conferito da più persone con unico atto e per un affare di

interesse comune, la revoca non ha effetto qualora non sia fatta da tutti i

mandanti, salvo che ricorra una giusta causa”.

Quindi anche la revoca per atto separato richiede l’unanimità dei consensi, c’è però

una differenza non è necessaria la giusta causa o meglio non rileva allo stesso modo

può riemergere ma non è un presupposto per poter revocare.

La revoca di : 164

 amministratore nominato con contratto sociale occorre unanimità più giusta causa;

 amministratore nominato con atto separato occorre unanimità ma non giusta causa.

La giusta causa riemerge in un secondo momento qualora il mandato sia conferito

anche nell’interesse del mandatario e cioè dell’amministratore.

La giusta causa riemerge ancora una volta quando la revoca può essere chiesta

giudizialmente da ciascun socio indipendentemente dalle decisioni adottate ad

unanimità, il socio potrebbe rivolgersi al giudice e chiedere la revoca.

Approvazione del bilancio.

Bilancio o rendiconto:

 bilancio nelle società in nome collettivo e nella società in accomandita semplice,

 rendiconto nella società semplice.

La legge dice che i soci non amministratori (il problema sussiste nel momento in cui

c’è distinzione tra soci amministratori e soci non amministratori, perché c’è una

distinzione di poteri) hanno normalmente poteri di controllo quali:

- hanno diritto di avere notizie sullo svolgimento degli affari sociali, questo è un

potere molto penetrante perché non può essere paralizzato da un segreto aziendale

votato dagli amministratori per non dare queste notizie. Questo è un tipo di società in

cui sono molto stretti i rapporti interindividuali ed in cui c’è una partecipazione

individuale nella società molto rilevante è per questo motivo che il legislatore prevede

questo potere di controllo;

- hanno diritto di consultare tutti i documenti relativi all’amministrazione,

scritture contabili comprese;

- devono anche ottenere il rendiconto o il bilancio.

Il problema a questo punto è a chi compete l’approvazione del rendiconto o del

bilancio. E’ un caso non risolto dal legislatore e si pongono due problemi:

1. a chi compete l’approvazione di questo documento;

2. l’approvazione va fatta con decisione ad unanimità o basta la

maggioranza. 165

1. a chi compete l’approvazione: secondo la tesi del testo essendo il rendiconto o il

bilancio un atto degli amministratori rivolto a chi non amministra l’approvazione

competerebbe solo ai soci non amministratori,

2. l’approvazione va fatta ad unanimità.

Quindi tutte le ipotesi sono risolte in chiave di unanimità ma c’è un giudizio di fondo

che spiega tutto questo perché c’è anche qualcun altro che la pensa diversamente, ed è

quello definito anche prima, che è quello per cui in una società di persone si

presuppone una partecipazione attiva di tutti i soci quantomeno amministratori

all’attività sociale e quindi l’unanimità è anche più facile da raggiungere. E’ molto

difficile ipotizzare la regola dell’unanimità fuori da ipotesi di società personali. Si

vedranno poi regole parzialmente diverse in relazione all’accomandita con riferimento

ad alcune ipotesi.

Ricordiamo che abbiamo due ipotesi tipiche: modifica del contratto sociale ed

unanimità. Nella modifica del contratto rientra anche la modifica della quota in quanto

comporta il subingresso di un nuovo socio nella società e questo deve essere approvato

da tutti i soci, proprio per questa rilevanza della persona , per il principio di

collaborazione, ecc.. . Rientra all’interno del 2252 che sancisce in linea di principio

l’unanimità dei consensi, è una norma dispositiva, quindi potrebbe ammettersi così

come la modifica a maggioranza anche la cessione della quota o addirittura la libera

trasmissione della partecipazione.

Quindi questa regola dell’unanimità ove non derogata è stabilita per le modifiche del

contratto.

La maggioranza calcolata in base alla quota di partecipazione agli utili è prevista per i

problemi relativi all’amministrazione disgiuntiva, tutti gli altri casi vengono risolti

sotto il principio dell’unanimità dei consensi che è quella che più è adeguata alla

società di persone e alla loro struttura ed organizzazione.

Un altro dovere che incombe sui soci amministratori e sui soci non amministratori

(questo solo con riferimento alle società commerciali) è quello di non concorrenza.

Per le società in nome collettivo e quelle in accomandita semplice incombe sui soci lo

specifico obbligo di non esercitare per conto proprio o altrui un’attività concorrente

166

con quella della società ed inoltre di non partecipare come socio illimitatamente

responsabile in un’altra società concorrente (art.2301). Quando si parlerà di esclusione

del socio dalla società uno dei casi è quello della violazione dell’obbligo legale di non

concorrenza.

Metodo collegiale e principio maggioritario, alcune conclusioni.

Il legislatore detta delle regole su come si vota nelle società di persone e ci sono delle

discussioni per i casi non definiti per quanto riguarda appunto il dilemma maggioranza

o unanimità, risolto dal testo verso l’unanimità di tutti i casi dubbi. La legge non ci

dice però come si debba formare la volontà sociale, per la società di capitale vi è un

metodo inderogabile per la formazione della volontà che è il metodo collegiale. Questo

metodo si applica o non si applica alle società di persone?

Collegialità non è sinonimo di maggioranza.

La dottrina dominante e le tesi accolta dal testo è che per le società di persone non

esista un’imposizione del metodo collegiale per la formazione della volontà sociale.

Quindi tutto è determinato dalla informalità più assoluta. Questa affermazione va

temperata nella sua portata solo se si consideri poi la necessità di avere una prova di

quanto è stato discusso. Quindi c’è sempre la necessità di una pur minima formalità.

Quando si deve avere una maggioranza se non è necessaria la collegialità significa che

si può arrivare ad avere la maggioranza anche se non tutti i soci sanno che si deve

adottare una decisione, ad esempio 10 soci, si ha maggioranza anche se solo 6

sapevano ed erano d’accordo sulla questione.

E’ anche da considerare il fatto che il legislatore dice che le società di persone

potrebbero essere tacitamente prorogate, è una norma che non va sottovalutata perché

implica che non è necessaria una sorta di formalità per stabilire la modifica del

contratto. Anche questo è un altro motivo per ritenere che il principio di collegialità

non sia imposto dalla legge.

Tutto ciò non vuol dire che i soci non adottino per loro scelta il metodo collegiale,

quindi la collegialità è facoltativa e quando si sceglie si protrae fino in fondo.

167

SCIOGLIMENTO PARTICOLARE DEL VINCOLO.

Nelle società di persone (esclusa l’accomandita in quanto trattata separatamente) ogni

socio sarebbe destinatario naturale della facoltà di amministrare ma l’atto costitutivo

potrebbe prevedere che alcuni facessero gli amministratori ed altri no ma quando un

socio è anche amministratore nel caso della sua revoca non si esclude

contemporaneamente anche il socio. Si revoca all’amministratore la carica ma ciò non

comporta l’esclusione del socio. Sono due situazioni differenti che vengono a

coincidere solo nel momento in cui sussistono situazioni molto gravi che fanno venire

meno a monte il rapporto reciproco di collaborazione che è alla base di ogni società

personale ovviamente questo incide anche sulla permanenza del socio nella società.

Vi sono tre modi per i quali il rapporto sociale si sciolga limitatamente ad un socio:

1. la morte;

2. il recesso;

3. l’esclusione.

Il legislatore quando ci ha messo di fronte a tre ipotesi tipiche di scioglimento

particolare del vincolo ha tenuto presente proprio ciò che è all’opposto dello

scioglimento della società (disgregazione della compagine sociale)e cioè il principio

della continuazione dell’organismo produttivo. Quindi la conservazione della società è

alla base di tutte le norme che prevedono lo scioglimento particolare del vincolo.

Anche se il vincolo è essenziale non travolge se non lo vogliono gli altri soci l’intero

contratto. Lo scioglimento della società è proprio il contrario della conservazione, ecco

perché questi istituti sono così profondamente diversi.

Mentre lo scioglimento della società è determinato da cause che non rendono più

attuabile la continuazione del rapporto sociale lo scioglimento del vincolo parte

dall’opposto principio che la società possa andare avanti lo stesso e persegue l’intento

della conservazione degli organismi produttivi del principio di continuità e del fatto

che il legislatore abbia in un certo senso favorito il prolungarsi nel tempo della società

invece che il suo disgregarsi. 168

Anche se ci sono soci gravemente inadempienti o addirittura soci interdetti o inabilitati

la facoltà di escludere questi soci è rimessa ai soci stessi, non è il legislatore che

decide, questo è in virtù della conservazione.

La disciplina generale dei contratti associativi muove da due principi fondamentali:

la valutazione del carattere essenziale della valutazione che viene meno è rimessa alla

discrezionalità dei soci superstiti,

anche se rimanesse per ipotesi un solo socio, la società non si scioglie ma vige un

periodo di 6 mesi per vedere se è possibile ricostituire la pluralità dei soci.

Cause di scioglimento particolare del vincolo:

- morte del socio: art 2284

“Salva contraria disposizione del contratto sociale, in caso di morte di uno dei

soci, gli altri devono liquidare la quota agli eredi, a meno che preferiscano

sciogliere la società ovvero continuarla con gli eredi stessi e questi vi

acconsentano”.

Ci sono varie possibilità quando muore un socio, l’unica cosa chiarissima è che non

esiste un principio come nelle società capitalistiche come parzialmente accolto in caso

di morte con riferimento alla quota dell’accomandante della trasmissibilità della quota

agli eredi. Ci sono appunto diverse ipotesi: la morte del socio produce come effetto

legale tipico lo scioglimento del rapporto fra il socio e la società con un obbligo

conseguente per i soci superstiti di liquidare la quota del socio defunto agli eredi nel

termine di 6 mesi. Quindi ciò implica che i soci superstiti non sono obbligati a vedere

entrare in società gli eredi.

Le altre ipotesi alternative all’effetto legale tipico sono quella che i soci possano

decidere lo scioglimento anticipato della società, scioglimento che deve essere deciso

ad unanimità e che comporta la modifica del contratto in quanto va a variare

l’elemento della durata. Gli eredi in questo caso non hanno più diritto alla quota della

liquidazione nei termini dei 6 mesi perché lo scioglimento della società assorbe lo

scioglimento particolare del vincolo e quindi diventano creditori come gli altri in

concorrenza con essi e devono attendere la fine delle operazioni di liquidazione.

169

I soci superstiti potrebbero anche decidere di continuare la società con gli eredi stessi,

in questo caso è necessario il consenso di tutti i soci superstiti all’unanimità e di tutti

gli eredi anche per fatti concludenti, quindi ciascun erede diventa socio in proporzione

della partecipazione accreditata alla quota ereditaria. Si potrebbe anche avere il

consenso di alcuni eredi e non di altri questo perché tutti devono esprimersi ma può

darsi che alcuni preferiscano avere la liquidazione della quota ed altri invece che

acconsentano a continuare la società.

Lo scioglimento anticipato della società o la continuazione con gli eredi devono essere

decisi dai soci superstiti nel termine di 6 mesi, termine che è lo stesso concesso per la

liquidazione della quota e per la ricostituzione della pluralità dei soci quando questi si

riducono ad uno.

L’art. 2284 fa salva una diversa disposizione del contratto sociale. Sovente la

disciplina legale è ampiamente derogata dalla volontà delle parti che preferiscono già

stabilire per contratto che cosa accadrà nel caso in cui uno dei soci venga meno per

morte.

Clausole più frequenti negli statuti e nei patti sociali:

 Clausola di consolidazione, i soci stabiliscono per contratto che in caso di morte di

un socio la quota del socio defunto resta acquisita agli altri soci in proporzione ed

agli eredi viene liquidato il valore della quota.

Ci sono delle clausole quelle di continuazione che hanno trovato in dottrina spesso

degli ostacoli e sono:

 Clausola di continuazione facoltativa, vincola solo i soci superstiti mentre gli eredi

hanno la facoltà o meno di o rientrare in società o richiedere la liquidazione della

quota. La differenza tra questa clausola e l’art.2284 sta nel fatto che per il 2284 è un

accordo successivo alla morte del socio, i soci superstiti hanno ancora la facoltà di

decidere tra le tre ipotesi sopra descritte mentre con questa clausola i soci hanno già

stabilito in anticipo un vincolo che per loro va bene la continuazione con gli eredi,

sono questi ultimi che hanno la facoltà di dire si o no. La dottrina ritiene questa

clausola legittima in quanto vincola solo i soci superstiti e lascia un potere di

decisione in capo all’erede. 170

 Clausola di continuazione obbligatoria, vincola i soci superstiti e contiene l’obbligo

dell’erede di subentrare con la conseguenza che se l’erede non subentrerà sarà

tenuto a risarcire i danni ai soci superstiti.

 Clausola di continuazione automatica, prevede l’ingresso automatico dell’erede

nella società. Gli eredi solo per avere accettato l’eredità diventano automaticamente

soci della società stessa.

Queste due ultime clausole sono molto contestate dalla dottrina ed in particolare

quest’ultima più della precedente in quanto quella obbligatoria da la possibilità di non

entrare risarcendo i danni mentre in quella automatica non è neppure ammessa questa

possibilità e la differenza che troviamo nei contratti è efficacia obbligatoria o reale,

quelle a efficacia automatica sono anche quelle ad efficacia reale in quanto è

automatico il subingresso dell’erede in quanto per il solo fatto di avere accettato

l’eredità diventa automaticamente socio. I problemi destati sono appunto perché non

lasciano più alcuna opportunità di scelta in capo all’erede, il quale è costretto se non

vuole diventare socio o a non accettare l’eredità oppure accettarla con beneficio di

inventario in quanto entra in una compagine sociale dove i soci sono illimitatamente

responsabili.

La giurisprudenza invece dichiara tutte legittime queste clausole.

- recesso del socio: art. 2285

“Ogni socio può recedere dalla società quando questa è contratta a tempo

indeterminato o per tutta la vita di uno dei soci.

Può inoltre recedere nei casi previsti nel contratto sociale ovvero quando

sussiste una giusta causa.

Nei casi previsti nel primo comma il recesso deve essere comunicato agli altri

soci con un preavviso di almeno tre mesi”.

Una distinzione da fare è tra società di persone contratte a tempo determinato e società

contratte a tempo indeterminato in quanto c’è una bella distinzione tra il recesso da una

società contratta a tempo indeterminato ed il recesso da una società contratta a tempo

determinato. 171

Il recesso è un atto di volontà del socio che decide di andarsene ed è una dichiarazione

unilaterale recettizia cioè è una dichiarazione unilaterale che esce dalla sfera del

soggetto e che viene comunicata ad altri soci.

Come si fa a recedere? Una prima distinzione è appunto quella fra società a tempo

determinato e società a tempo indeterminato, si rispecchia in questo un po’ il principio

generale che nei contratti di durata attribuisce spesso la facoltà di recedere ad uno dei

due contraenti o a tutti e due, perché, quando un contratto ha una durata che si protrae

nel tempo, possono modificarsi determinati aspetti per i quali nessuno possa essere

costretto ad obbligarsi per una durata indeterminata. Questa è la ratio del recesso.

Applicata al recesso considerato se ci troviamo in una società contratta a tempo

indeterminato è più facile recedere perché il socio può recedere liberamente cioè non

deve apporre una giusta causa per poter andarsene deve semplicemente dichiarare con

dichiarazione unilaterale recettizia ossia comunicare la volontà di recedere agli altri

soci. Proprio perché si può recedere liberamente la legge prescrive che ci vuole un

termine di preavviso di almeno 3 mesi. Il preavviso ha una condizione di efficacia

della dichiarazione ossia significa che nel momento in cui vado dai soci e dichiaro o

non dichiaro il preavviso ma comunque comunico il recesso questo ha validità a

decorrere dai tre mesi successivi alla comunicazione, gli altri soci lo considerano

ancora socio per altri tre mesi in quanto è come se fosse sottoposto ad una condizione

sospensiva.

Nelle società contratte a tempo determinato non è invece concesso di recedere

liberamente, per recedere bisogna apporre una giusta causa, quindi non è più

necessario un preavviso ma una giusta causa e se sussiste giusta causa non è necessario

un preavviso.

Per giusta causa si recede sempre vale per tutte le società, la differenza sta nel fatto che

per le società a tempo indeterminato si può recedere anche liberamente con un

preavviso.

La giusta causa mi dimostra che non si può recedere liberamente occorre stabilire

quindi che cos’è questa giusta causa. La giurisprudenza lo risolve in modo chiarissimo

e dice che per giusta causa si intende la reazione contro inadempimenti di altri soci,

una reazione contro un illegittimo comportamento degli altri soci tale da incrinare quel

172

rapporto fiduciario che lega i soci gli uni con gli altri. E’ quindi un concetto inteso in

senso oggettivo.

Il testo però ritiene questo concetto riduttivo e rilancia dicendo che è giusta l’ipotesi

ma non è giusto racchiudere nel concetto di giusta causa solo l’elemento oggettivo di

una reazione ad un inadempimento altrui, quale può essere escludere il socio

gravemente inadempiente ai suoi obblighi, oppure quella di andarsene direttamente

perché caduta la fiducia del rapporto. Il Cottino e la dottrina non sono d’accordo. Per

loro giusta causa può essere intesa anche in senso soggettivo, come il socio che si

ammala o quello che viene trasferito all’estero per motivi di lavoro o famigliari.

Come dice la legge vi possono essere delle ipotesi di recesso convenzionali cioè l’atto

costitutivo può stabilire che in relazione a determinati accadimenti sia consentito il

recesso, questo è ammissibile pur che però l’autonomia non si spinga a negare le

ipotesi di recesso laddove il legislatore le ha volute.

Nelle società di capitali il recesso è visto con sfavore laddove invece nelle società di

persone è facilitato, questo perché nelle società di capitali la funzione del capitale e

soprattutto l’integrità del capitale stesso è tale per cui in seguito al recesso di uno dei

soci abbiamo una diminuzione del capitale sociale. La funzione del capitale è

differente, nelle società di persone non è rilevante così come nelle società di capitale

dove l’integrità del capitale viene tutelata da specifiche norme che non troviamo nelle

società di persone. Per questo motivo nelle società di capitale il recesso è limitato a

pochi casi ben delineati e tassativi quali: - quando la società si trasforma; - solo se si

cambia l’oggetto della società; - o se si trasferisce la sede all’estero tranne ipotesi

particolari in caso di fusione eterogenee ecc... .

- esclusione del socio: art. 2286 - 2287 - 2288.

Esistono due tipi di esclusione:

 Esclusione facoltativa;

 Esclusione di diritto.

Il legislatore ci dice che di regola l’esclusione è sempre e solo una scelta degli altri soci

poi si vede come viene adottata tale scelta ma la regola è che l’esclusione è sempre

una facoltà degli altri soci.

Per ciò che riguarda l’esclusione di diritto si hanno solo due casi:

173

 Il fallimento del socio;

 Il caso in cui vi è un creditore particolare del socio, laddove l’autonomia

patrimoniale è meno accentuata, può chiedere e ottenere la liquidazione della

quota, nel momento in cui ha ottenuto la liquidazione della quota il socio, nei

cui confronti è ottenuta la liquidazione della quota, è escluso di diritto dalla

società.

Le fattispecie che legittimano un eventuale delibera dei soci rivolta ad escludere il

socio che ha commesso questi fatti sono:

 - Gravi inadempienze che derivano dalla violazione di obblighi che derivano

dalla legge o dal contratto sociale, per esempio se si viola l’obbligo della

legge della non concorrenza, per Interdizione, per Inabilitazione del socio e

per condanna ad una pena che importa l’interdizione, anche temporanea, dai

pubblici uffici.

 - Impossibilità sopravvenuta nella prestazione;

 - Eccessiva onerosità sopravvenuta della prestazione.

Per quanto riguarda le gravi inadempienze si ha l’ipotesi per cui un contraente può

escludere l’altro solo se uno dei due è gravemente inadempiente per quanto riguarda i

contratti. Per ciò che riguarda l’impossibilità sopravvenuta o l’eccessiva onerosità si

hanno le ipotesi già viste per i conferimenti quali: perimento della cosa che il socio si è

obbligato a conferire in proprietà (perimento non per colpa del socio), perimento della

cosa conferita in godimento che non dipenda da un comportamento degli

amministratori, sopravvenuta inidoneità a prestare la propria opera. Tutte queste ipotesi

possono legittimare l’esclusione del socio dalla società.

Questa esclusione si vota in modo diverso da quelle viste precedentemente. Si vota a

maggioranza ma a maggioranza calcolata per teste. Non si calcola in questa

maggioranza il socio da escludere. E’ stato previsto questo tipo di maggioranza diverso

da quello previsto in base alle quote di utili in quanto prevale in questo caso un aspetto

personalistico, conta il rapporto interpersonale. Questa maggioranza per teste

comunque deve essere motivata in relazione alle cause che la legge ha motivato e ha

effetto solo quando sono passati 30 giorni dalla comunicazione di questa al socio, c’è

questo termine perché il socio può fare opposizione. E’ a quest’ultimo riguardo che

174

sorge un primo problema: quando un giudice mette il naso negli affari della società non

si deve sostituire agli amministratori o ai soci ma deve fare un controllo non di merito

o di opportunità ma fa un controllo di legittimità seppur si chiama legittimità

sostanziale cioè non un controllo di legittimità veramente formale dove c’è la

motivazione e basta ma sostanziale perché la motivazione adotta è veramente coerente

quindi mi prefigura veramente la possibilità di escludere il socio o no, però il giudice

non può valutare se sia opportuno escludere quel socio questa decisione è rimessa

solamente alla discrezionalità dei soci. Questa è una regola che vale per tutto il diritto

delle società, laddove un sindacato giurisdizionale ci sia, quindi un sindacato da parte

di un organo esterno alla compagine sociale, questo sindacato non può mai toccare il

merito delle scelte che competono, se si tratta di società di capitali, ad uno specifico

organo, in questo caso ai soci o agli amministratori.

Se la società è composta solo da due soci l’unica forma per escludere è quella di andare

dal giudice altrimenti non si potrebbe farlo.

Le questioni relative all’esclusione dei soci oppure alla giusta causa del recesso ecc...

sono devoluti ad arbitri cioè si trova una clausola arbitrale alla fine degli atti costitutivi

che implica la scelta anticipata dei soci di non andare davanti all’autorità giudiziaria

ma di risolvere i loro problemi davanti ad arbitri nominati secondo le regole ritrovate

nell’atto costitutivo.

Per ciò che riguarda la liquidazione degli eredi, questi hanno diritto a una somma di

denaro che rappresenti il valore della quota salvo che non sia diversamente stabilito.

Questo valore si determina guardando il valore patrimoniale della società nei giorni in

cui si verifica lo scioglimento del rapporto che però deve tenere conto anche delle

operazioni in corso e bisogna attribuire ai beni un valore effettivo. Quindi si considera

la situazione reale del bene e il valore di avviamento dell’azienda. Diversamente dalle

società di capitali dove non si considera il valore di avviamento dell’azienda a meno

che per questo non sia stato pagato un prezzo. La quota deve essere liquidata entro 6

mesi ed entro 3 nel caso in cui sia un liquidatore particolare a chiedere la liquidazione

della quota (esclusione di diritto del socio).

175

SCIOGLIMENTO DELLA SOCIETÀ art. 2272

“Cause di scioglimento della società. La società si scioglie:

1. per decorso del termine;

2. per il conseguimento dell’oggetto sociale o per la sopravvenuta impossibilità

di conseguirlo;

3. per la volontà di tutti i soci;

4. quando viene a mancare la pluralità dei soci, se nel termine di 6 mesi questa

non è ricostituita;

5. per le altre cause previste dal contratto sociale”.

Art. 2273:

“Proroga tacita. La società è tacitamente prorogata a tempo indeterminato

quando, decorso il tempo per cui fu contratta, i soci continuano a compiere le

operazioni sociali”.

Questa è la norma che chiarisce il principio di informalità assoluta che regna nella

adozione delle decisione delle società di persone in quanto è una modifica dell’atto

costitutivo nel quale è prevista la scadenza e viene addirittura adottata tacitamente.

Spiegazione delle cause di scioglimento:

- scadenza del termine: quando è decorso il termine la società si scioglie;

- conseguimento dell’oggetto sociale e sopravvenuta impossibilità nel conseguirlo: i

maggiori problemi li pone il secondo aspetto in quanto per ciò che riguarda il

conseguimento dell’oggetto sociale si è esaurito il motivo per cui è sorta la società

quindi è più facile da stabilire. Invece per la sopravvenuta impossibilità di conseguirlo

ad esempio la revoca della licenza su cui si basava l’attività della società.

C’è una differenza con l’impossibilità originaria di conseguire l’oggetto sociale che è

un motivo di nullità, se nel momento in cui si costituisce la società l’oggetto è

impossibile, è un motivo di nullità della società stessa. Invalidità originaria.

In questo caso l’oggetto è possibile e lecito ma per causa sopravvenuta è impossibile

da raggiungere. 176

A questo riguardo la causa che ha dato luogo a più casi giudiziari sotto il profilo

dell’art. 2272 e sotto il profilo dell’impossibilità di conseguire l’oggetto sociale è

quello che viene chiamato il dissidio insanabile fra i soci. Le società di persone sono a

volte teatro di lotte furibonde fra i soci, con manovre ostruzionistiche, quando queste

diventano tali da paralizzare il raggiungimento dell’oggetto sociale e quindi

paralizzano l’attività della società vengono considerate motivo di impossibilità di

raggiungimento dell’oggetto sociale.

Questa è una delle cause più frequenti dello scioglimento delle società di persone.

La giurisprudenza ha però sempre detto che per il dissidio insanabile prevale

l’esclusione del socio e non lo scioglimento della società quando è chiaro che la colpa

è imputabile al comportamento di un socio ad una sua grave inadempienza.

- volontà di tutti i soci: c’è un problema di coordinamento con la legge che prevede che

se la società ha un termine, scioglierla, implica la modifica del contratto sociale con

l’unanimità dei consensi, questa norma è anche derogabile, quindi è possibile trovare

un atto costitutivo che prevede anche solo la modifica a maggioranza. Questa norma

invece pare volere la volontà di tutti i soci, come si risolve? Prevale l’art. 2272 oppure

si potrebbe avere una modifica a maggioranza? Il testo afferma che dovrebbe prevalere

l’art. 2272 in quanto la regola è chiaramente espressa, ci sono altri che sostengono

l’altra possibilità, il dibattito è ancora aperto.

- viene a mancare la pluralità dei soci, se nei termini di 6 mesi la società non viene

ricostituita. La riduzione della società ad un socio non comporta lo scioglimento

automatico della società ma decorre un termine di 6 mesi in cui la società sopravvive

ed ha la possibilità di trovare un altro socio con il quale continuare la società. Se il

socio unico decorsi i 6 mesi non procede alla liquidazione della società ma continua a

svolgere le operazioni sociali ci si trova davanti ad una sorta di trasformazione

anomala che dalla società si passa ad una impresa individuale.

- cause previste dal contratto sociale: sono sempre rimesse all’autonomia privata,

possono essere inserite delle cause di scioglimento. Altre cause riguardano le società

con oggetto commerciale, una di queste può essere il fallimento della società per la

quale però si instaura una procedura specifica diversa da quella prevista per lo

scioglimento. 177

Si arriva all’estinzione delle società attraverso un procedimento a formazione

progressiva, ciò vuol dire che non si arriva allo scioglimento della società

istantaneamente ma c’è tutto un procedimento da seguire:

- verificarsi di una causa di scioglimento della società. Tutte le cause di scioglimento

agiscono di diritto o operano automaticamente ossia ogni accertamento che si faccia da

amministratori o da un socio sono accertamenti di qualcosa che si è già verificato.

Quindi l’accertamento ha valore dichiarativo e la causa di scioglimento determina

l’entrare nella fase di liquidazione della società.

- la società entra automaticamente in liquidazione, questo significa che si cambia lo

scopo sociale che non è più quello di dividere gli utili ma quello di pagare i creditorie

sperare che vi sia poi un residuo attivo da distribuire tra i soci.

Già dal verificarsi della causa di scioglimento emergono degli effetti molto importanti

perché ci sono delle forti limitazioni ai poteri degli amministratori art.2274:

“I poteri degli amministratori sono limitati al compimento degli affari urgenti”

se gli amministratori compiono atti che non sono urgenti e proseguono l’attività sociale

sono ritenuti come dei rappresentanti senza poteri. Possono quindi compiere solo gli

affari urgenti come i liquidatori una volta nominati non possono a loro volta

intraprendere nuove operazioni che sono poi quelle destinate alla creazione di nuovi

utili

Resta fermo a carico dei soci l’obbligo di eseguire, se i fondi risultano insufficienti a

pagare i creditori sociali, i versamenti ancora dovuti.

Col solo verificarsi della causa di scioglimento cambia anche la posizione dei creditori

personali dei soci in alcuni casi questi potrebbero ottenere la liquidazione della quota,

se però la società è entrata nella fase di scioglimento questi creditori particolari devono

attendere la chiusura della liquidazione non possono pretendere di essere favoriti ed

avere subito la liquidazione della quota.

Il verificarsi quindi della causa di scioglimento incide non sulla capacità della società

ma sui poteri di determinati soggetti che poi sono determinati organi per la società di

capitali. 178

E’ importante che la società conservi una piena capacità giuridica perché la società

potrebbe sempre ramificare un’operazione di un amministratore che non sia urgente

come potrebbe ramificare l’operato dei liquidatori che compiono le operazioni.

Il legislatore anche in questo caso è propenso versa la tendenza a voler conservare il

più possibile l’organismo produttivo, una volta avviata la procedura di liquidazione i

soci potrebbero sempre ad unanimità decidere di, anche con fatti concludenti,

proseguire l’attività sociale revocando la liquidazione, revoca della liquidazione.

Mentre dubbi ci sono sulle società di capitali se questa debba essere fatta a

maggioranza o ad unanimità, nelle società di persone sono tutti d’accordo che ci vuole

l’unanimità. La proroga tacita della società dopo la scadenza ne è un esempio anche se

c’è che distingue tra questa e la revoca della liquidazione, proroga tacita quando non

c’è proprio soluzione di continuità, basta uno stacco netto tra i due passaggi che si è

già in una revoca, spessissimo una proroga tacita potrebbe anche essere una revoca

della liquidazione.

Il procedimento di liquidazione art. 2275:

“Se il contratto non prevede il modo di liquidare il patrimonio sociale e i soci

non sono d’accordo nel determinarlo, la liquidazione è fatta da uno o più

liquidatori, nominati con il consenso di tutti i soci o, in caso di disaccordo, dal

presidente del tribunale.

I liquidatori possono essere revocati per volontà di tutti i soci e in ogni caso dal

tribunale per giusta causa su domanda di uno o più soci”.

Per le società personali a differenza delle società di capitali si ritiene che, mentre un

procedimento di liquidazione bene o male ci debba essere, sia lasciato nella facoltà dei

soci di determinare le modalità attraverso le quali debba avvenire la liquidazione.

quindi i soci potrebbero procedere essi stessi allo smantellamento del patrimonio

sociale, pagare i creditori e dividersi l’attivo senza nominare i liquidatori.

Alcuni ritengono che questo sia possibile solo nella società semplice, mentre tutta la

giurisprudenza lo ritiene invece possibile per tutte le società di persone commerciali e

non. La nomina dei liquidatori va fatta dai soci ad unanimità e in caso di disaccordo

dal presidente del tribunale. Il termine disaccordo crea alcune difficoltà, se il

disaccordo è sulla persona che si deve nominare liquidatore si risolve la questione

179

andando dal presidente del tribunale, ma spesso c’è controversia riguardo all’esistenza

di una causa di scioglimento della società, una parte dei soci sostengono che esiste un

dissidio che porta allo scioglimento altri sostengono di no. Il presidente del tribunale a

questo riguardo prima di nominare i liquidatori deve accertare che si sia verificata una

causa di scioglimento oppure no? A questo riguardo si discute perché in realtà il

provvedimento del tribunale del giudice è in camera di consiglio non è procedimento

contenzioso in cui si fanno valere le parti. La giurisprudenza si sta orientando visto che

la controversia attiene a diritti soggettivi verso il fatto che il giudice deve nominare i

liquidatori solo quando è incontrastato, non c’è un disaccordo sul fatto che si sia

verificata una causa di scioglimento, altrimenti bisognerebbe attendere gli esiti di un

giudizio vero e proprio.

I liquidatori possono essere revocati da tutti i soci oppure dal tribunale.

I poteri dei liquidatori sono legati al fatto che devono definire i rapporti pendenti che si

ricollegano all’attività sociale, spesso convertono in denaro i beni, potrebbero vendere

in blocco tutti i beni sociali solo attraverso una disposizione, devono pagare i creditori

e ripartire fra i soci un eventuale residuo attivo.

Per procedere al pagamento dei creditori della società i liquidatori in primis possono

chiedere ai soci i versamenti ancora dovuti però solo se i fondi non sono sufficienti per

pagare i creditori sociali, inoltre possono sempre chiedere ai soci secondo la

proporzione in cui ciascun socio subisce le perdite somme ulteriormente necessarie per

pagare i creditori sociali. Non possono sicuramente intraprendere nuove operazioni che

sono vietate altrimenti vengono a rispondere personalmente nei confronti dei terzi delle

operazioni compiute e non possono ripartire fra i soci neanche parzialmente i beni

sociali fin che i creditori sociali non siano stati pagati o non siano state accantonate le

somme necessarie a titolo di garanzia per pagarli. Per ciò che riguarda gli obblighi e le

responsabilità dei liquidatori sono modellate su quelle degli amministratori .

Se la liquidazione si protrae per più di un anno i liquidatori sono tenuti a redigere un

rendiconto se si tratta di società semplice o un bilancio alla fine di ogni anno e poi una

volta estinti i debiti sociali procedono alla definizione dei rapporti fra i soci stessi.

Distinzione fra conferimenti in godimento ed in proprietà, perché per quelli in

godimento devono essere restituiti al socio nello stato in cui si trovano se questi beni

180

fossero deteriorati o periti per una causa imputabile agli amministratori il socio ha

anche diritto al risarcimento del danno. I conferimenti in proprietà sono passati in

proprietà alla società quindi non creano problemi.

La ripartizione dell’eventuale residuo patrimoniale avviene in denaro a meno che una

clausola apposita dell’atto costitutivo non stabilisca che i soci preferiscano avere i beni

in natura, in questo caso si applicano le norme sulla divisione delle cose in comune.

Da questa ripartizione sono esclusi coloro che hanno conferito i beni in godimento e il

socio d’opera, perché non è capitalizzabile ciò che loro conferiscono. Questi soggetti

partecipano solo alla divisione delle eccedenze in proporzione a quanto ciascuno a

conferito.

Il saldo attivo di liquidazione viene fatto per il rimborso al conferimento per il valore

nominale e quindi si determina secondo il valore stabilito in contratto o il valore che

aveva il conferimento nel momento in cui è stato effettuato. A questo valore va

distribuito il saldo attivo.

Nella società semplice il procedimento di liquidazione della società si chiude nella

maniera più informale, nelle società in nome collettivo i liquidatori devono redigere un

bilancio finale di liquidazione è un piano di riparto ossia modalità di distribuzione tra i

soci.

Ultima fase dello scioglimento della società è la sua estinzione. Nella società semplice

ed in quella in nome collettivo irregolare la chiusura di fatti del procedimento di

liquidazione segna la fine della morte della società. In quella in nome collettivo si

applica l’art. 2312:

“Approvato il bilancio finale di liquidazione, i liquidatori devono chiedere la

cancellazione della società dal registro delle imprese.

Dalla cancellazione della società i creditori sociali che non sono stati soddisfatti

possono far valere i loro crediti nei confronti dei soci e, se il mancato

pagamento è dipeso da colpa dei liquidatori, anche nei confronti di questi.

Le scritture contabili e i documenti che non spettano ai singoli soci sono

depositati presso la persona designata dalla maggioranza.

Le scritture contabili e i documenti devono essere conservati per 10 anni a

decorrere dalla cancellazione della società dal registro delle imprese”.

181

l’ultimo anello di questo procedimento a formazione progressiva per le società

registrate è la cancellazione. Sorgono dei problemi interpretativi perché la norma pare

risolvere il problema delle sopravvenienze passive ossia il caso in cui spunta un

creditore dopo che la società è stata cancellata. Il 2° comma dice che i creditori sociali

che non sono stati soddisfatti possono far valere i loro crediti nei confronti dei soci

(perché non esiste più la società), e se il mancato pagamento è dipeso da colpa dei

liquidatori, anche nei confronti di questi. La giurisprudenza che vuole tutelare in ogni

modo i creditori da un’interpretazione di questa norma antiletterale e la supera dicendo

che la cancellazione dal registro delle imprese che è un atto formale è una condizione

certo necessaria per l’estinzione ma non sufficiente, perché fin che si fa vivo anche un

solo creditore che pretende di essere pagato, la giurisprudenza continua a mantenere in

vita la società. Sopravvivenza della società fintanto che c’è un solo creditore sociale

noto.

C’è poi un ulteriore corollario che si arriva in alcuni casi a far fallire la società.

DIRITTO COMMERCIALE

ELEMENTI ESSENZIALI DELLA S.A.S.

Art.2313: nozione di s.a.s.

Nella s.a.s. i soci accomandatari rispondono solidalmente e illimitatamente per le

obbligazioni sociali e i soci accomandanti rispondono limitatamente alla quota

conferita.

Le quote di partecipazione dei soci non possono essere rappresentate da azioni.

Quando si parla di elemento tipologico essenziale della società si intende elemento

senza il quale non si configura quel tipo particolare di società.

Quali sono gli elementi tipologici essenziali?

182

La s.a.s. è caratterizzata dalla presenza di 2 tipi di soci:

 accomandatari

 accomandanti

Perché il 2° comma, dopo aver posto l’accento su 2 tipi di soci, sottolinea che le quote

di partecipazione non possono essere rappresentate da azioni?

Perché la presenza dei 2 soci la si trova anche nella s.a.p.a., con la differenza che in

quest’ultima le quote di partecipazione sono rappresentate da azioni.

Quindi il legislatore ha messo in evidenza 2 elementi:

 la presenza di 2 tipi di soci

 le quote non sono in forma di azioni

La s.a.s. è una società di persone e si modella sulla s.n.c., ma oltre a queste regole deve

rispettare tutta una serie di regole che derivano dal fatto che non ci sono solo soci a

responsabilità illimitata come nella s.n.c.

La s.a.p.a, pur avendo soci che rispondono illimitatamente (gli accomandatari

amministratori), è pur sempre una società per azioni perché sia gli azionisti

accomandatari sia gli azionisti accomandanti sono sempre azionisti e le azioni sono

sempre le stesse.

Sulla falsa riga della s.n.c. il legislatore ha voluto configurare la s.a.s., cioè sulla falsa

riga di una società di persone modificata dal fatto che esistono anche soci a

responsabilità limitata, sulla falsa riga della S.p.a. il legislatore ha voluto configurare la

s.a.p.a. dove esistono soci a responsabilità illimitata.

Mentre nella s.a.p.a. l’azione che appartiene al socio accomandante ha le stesse

caratteristiche di quella che appartiene al socio accomandatario, nella s.a.s. ribadisce

che le quote di partecipazione del socio non possono essere azioni.

I soci accomandatari, come i soci della s.n.c., sono i naturali destinatari

dell’amministrazione della società. Significa che, ove non sia diversamente previsto

nell’atto costitutivo, naturalmente l’amministrazione spetta a loro. Per ipotesi si

potrebbero avere soci accomandatari che non amministrano.

Art.2318 afferma che l’amministrazione della società può essere conferita solo a soci

accomandatari. 183

Il socio accomandatario che per contratto non è amministratore, resta accomandatario

cioè non perde la sua qualifica.

Come contropartita del potere di amministrare esiste la responsabilità illimitata e

solidale per le obbligazioni sociali. Questa è la regola che accomuna accomandatari ai

soci di s.n.c.

La differenza è data dalla presenza di soci accomandanti: essi rispondono

limitatamente alla quota che hanno conferito. Come contropartita, sono esclusi dalla

direzione della società, cioè non possono fare gli amministratori.

Non bisogna confondere

 s.a.s.

 associazione in partecipazione

Quando si costituisce una s.a.s. ci sono dei soci che amministrano = accomandatari e

dei soci che conferiscono i capitali = accomandanti. E questa è una società:

 si forma patrimonio comune autonomo dotato di autonomia patrimoniale

 esiste dovere di collaborazione di tutti i soci

 esiste patrimonio slegato da quello dei singoli soci

Nella associazione in partecipazione, che è anch’essa un contratto, vi è un soggetto che

amministra e uno che apporta capitali. Ma non c’è la formazione di un fondo comune.

Non c’è impresa esercitata in comune.

Ci sono delle regole fondamentali da rispettare:

 accomandanti non possono inserire il loro nome nella ragione sociale

 accomandanti non possono intromettersi nell’amministrazione

Ma hanno determinati poteri.

Quando si fa atto costitutivo di una s.a.s. bisogna indicare quali saranno i soci

accomandatari e quali gli accomandanti.

I terzi devono sapere se esiste questa duplice categoria di soci.

Anche l’atto costitutivo della s.a.s., al pari di quello della s.n.c., va iscritto nel registro

delle imprese con funzione di pubblicità legale dichiarativa.

184

Possono dunque esistere s.a.s. irregolari. Anche in questo caso il fenomeno è

circoscritto alle società di persone con forma commerciale soggette ad iscrizione nel

registro con effetti di pubblicità legale dichiarativa.

Art.2314. Ragione sociale. La società agisce sotto una ragione sociale costituita dal

nome di almeno uno dei soci accomandatari con l’indicazione di s.a.s., salvo il

disposto del 2° comma dell’art.2292.

L’accomandante il quale consente che il suo nome sia compreso nella ragione sociale,

risponde di fronte ai terzi illimitatamente e solidalmente con i soci accomandatari per

le obbligazioni sociali.

Prendiamo lo statuto.

Si distingue tra

 statuto = segna le basi organizzative della società

 atto costitutivo = segna nome degli accomandatari, i soci accomandanti, ecc.

Il notaio che ha fornito questo statuto, distingue tra atto costitutivo e statuto anche per

le società di persone.

Di solito per le società di persone si redige un patto sociale in cui atto costitutivo e

statuto sono entrambi compresenti.

Ragione sociale = nome della società.

Deve essere costituita da almeno uno dei nomi dei soci accomandatari, cioè dei soci

che amministrano, con l’indicazione di s.a.s.

Questo perché i terzi devono sapere già quello che è scritto nell’atto costitutivo.

Art.1 La società agisce sotto la ragine sociale : ALDO ROSSI & C. s.a.s.

Cosa succede se un accomandante acconsente che il proprio nome sia inserito nella

ragione sociale, risponde illimitatamente e solidalmente di tutte le obbligazioni sociali,

come se fosse un accomandatario. Non diventa accomandatario, ma di fronte ai terzi

assume la stessa responsabilità illimitatamente propria dei soci accomandatari.

185

La responsabilità illimitatamente è per tutte le obbligazioni sociali, passate, presenti e

future non solo per le obbligazioni sociali che sorgono dal momento in cui ha inserito

il suo nome.

Non è regola tanto strana.

Quando abbiamo studiato la responsabilità dei soci nelle società di persone, l’art.2269

dice che chi entra a far parte di una società risponde anche delle obbligazioni

precedenti.

Ma l’accomandante resta sempre tale, non diventa accomandatario, quindi non diventa

amministratore.

La responsabilità illimitatamente va a colpire il socio se il nome è stato inserito con il

suo consenso.

La disciplina dei conferimenti subisce qualche modifica? L’opinione dominante in

dottrina, che è anche quella del Cottino, è quella di ritenere che è meglio che il socio

accomandante non faccia il socio d’opera perché nasce normalmente come socio di

capitale.

Il conferimento d’opera è ammissibile nelle società di persone e non in quelle di

capitali. Però, esiste la posizione del socio della s.a.s. che nasce come socio di capitale

e che mal si concilia con la prestazione di servizi, quale oggetto di conferimento.

Art.2318 dice che i soci accomandatari hanno stessi diritti e doveri dei soci di una

s.n.c. e che l’amministrazione della società spetta naturalmente ad essi.

Ciò non significa che la legge non consideri i poteri che spettano ad un socio

accomandante. Di regola non può ingerirsi nella

 gestione interna, cioè non può compiere atti di gestione che non

comportino una contrattazione con i terzi

 gestione esterna, cioè non può fare il rappresentante generale

Però non è completamente estraniato dalle vicende della società.

Regola generale: è vietata qualunque ingerenza nell’amministrazione in senso lato cioè

non possono fare gli amministratori. 186

Se il socio accomandante si mette a fare l’amministratore, perde il beneficio della

responsabilità limitata.

Quali sono le conseguenze del divieto di immistione? Sono di 2 tipi:

 di ordine patrimoniale

 di ordine personale

Conseguenza patrimoniale

assume responsabilità illimitata e solidale per tutte le obbligazioni sociali (art.2320)

in caso di fallimento della società, fallisce al pari degli accomandatari perché

illimitatamente responsabile

Conseguenza personale

Il socio può essere escluso dalla società (art.2320).

Rientra nell’art.2286, che dice che l’esclusione può derivare da grave inadempienza

agli obblighi di legge o dall’atto costitutivo.

Il caso dell’accomandante che viola il divieto d’immistione è una grave inadempienza

ad un obbligo legale. Ma anche questo è un caso d’esclusione facoltativa.

Nel caso in cui l’accomandante amministri perché glielo hanno consentito gli

accomandatari, l’accomandante risponderà illimitatamente davanti ai terzi, ma non

potrà essere escluso. Ecco perché il legislatore non ha previsto che la violazione del

divieto d’immistione determini esclusione di diritto.

Se invece non c’è il consenso avviene l’esclusione, con voto di maggioranza.

Bisogna dare un contenuto al divieto d’immistione.

Si è detto che gli accomandanti non possono fare gli amministratori.

L’art.2320 afferma che:

i soci accomandatari non possono compiere atti di amministrazione, né trattare o

concludere affari in nome della società, se non in forza di procura speciale per singoli

affari.

Procura speciale

Significa che mentre non è possibile conferire una procura generale ad un socio

accomandante e cioè dargli potere generale di gestire e spendere il nome della società

187

per qualunque atto di ordinaria e straordinaria amministrazione, è possibile con una

procura speciale, che è limitata al compimento di un singolo atto, dargli un potere di

gestione e di rappresentanza.

Con una procura ad hoc si può dare all’accomandante il potere di firmare un contratto

di vendita in nome della società, purché sia ben limitata alla sua area di azione.

Lo spartiacque è dato dall’ingerenza generale nell’amministrazione e nella

rappresentanza delle società.

Quando abbiamo studiato gli ausiliari dell’imprenditore, abbiamo studiato la figura

dell’institore il quale è investito di una procura generale per i singoli atti.

1) L’accomandante non può quindi rivestire la qualifica d’institore, altrimenti sarebbe

come

dire che è investito di una rappresentanza generale.

Il socio accomandante ha anche altri poteri:

2) Gli amministratori possono essere nominati sia per atto costitutivo sia per atto

separato

Se gli accomandatari sono nominati con atto separato, la legge dice che è necessario il

consenso di tutti gli accomandatari e l’approvazione di tanti soci accomandanti che

rappresentano la maggioranza del capitale da essi sottoscritto (art.2319).

Quindi, ove non derogato per patto, ci vuole il consenso di tutti gli amministratori e

della maggioranza del capitale sottoscritto dagli accomandatari.

3) possono prestare la loro opera purché lo facciano sotto la direzione degli

accomandatari.

4) possono dare autorizzazioni e pareri per determinate operazioni. I pareri possono

essere vincolanti o meno, invece l’autorizzazione è un consenso dato al fine del

compimento o non

compimento di un atto. Fino a che punto è valida una clausola di un patto sociale

che

prevede questo potere? 188

Bisogna analizzare qual è il contenuto del potere d’immistione in relazione a questi

poteri.

Fino a che punto è possibile questi poteri di autorizzazione e pareri? La dottrina e la

giurisprudenza hanno detto che se questi poteri sono così ampi da svuotare la linea di

confine tra chi è deputato naturalmente ad amministrare (= accomandatario) e chi è

estraniato dalla direzione (= accomandante) allora si viola la legge, cioè il divieto

d’immistione. Si viola

 quando è necessaria autorizzazione dell’accomandante per ogni atto di ordinaria e

straordinaria amministrazione

 quando i contratti che superano un certo importo devono essere prima approvati

dall’accomandante

Ma se l’autorizzazione è riferita ad atti singolarmente considerati e non si svuota il

contenuto della regola inderogabile secondo la quale il potere di amministrare spetta

solo agli accomandatari, allora si riesce ad individuare un confine tra ciò che rientra

nel divieto d’immistione e ciò che non rientra.

Quindi bisogna enunciare qual è il contenuto del divieto d’immistione e specificare che

esso non implica un’estraniazione totale dell’accomandante da ogni atto di gestione e

di rappresentanza; ma postula che resta tale la regola per cui l’amministrazione

generale e la rappresentanza spetta solo agli accomandatari. L’accomandante ha dei

poteri limitati, ma importanti nel caso in cui debba concedere autorizzazioni.

L’accomandante ha poi dei poteri di controllo. Secondo l’art.2320:

ha diritto di avere comunicazione annuale del bilancio e del conto profitti e perdite e di

controllarne l’esattezza, consultando i libri e gli altri documenti della società.

Qui è nato un problema riguardo il diritto di avere comunicazione del bilancio.

Qualcuno sostiene che approvare un bilancio è un atto di gestione e come tale vietato

agli accomandanti. Questa tesi è stata contraddetta da tutta la dottrina e anche dal

Cottino perché approvare un bilancio redatto da altri non vuol dire gestire, ma

controllare la gestione altrui. Quindi è pacifico considerare che anche gli accomandanti

189

possano approvare il bilancio perché ciò è considerato rientrare nei loro poteri di

controllo.

Il Cottino dice che se fosse un potere di gestione approvare un bilancio, lo sarebbe

anche la nomina degli amministratori, che invece è consentito all’accomandante.

Altra discussione si è avuta nel caso di opposizione ad un atto in caso di

amministrazione disgiuntiva. Sull’opposizione decide la maggioranza dei soci

calcolata per quote di partecipazione agli utili. L’accomandante può votare o no

sull’opposizione? È discusso. La decisione è sulla fondatezza dell’opposizione e non

sull’atto da compiere.

Secondo il Cottino se si consentisse all’accomandante di votare ci potrebbe essere

un’ingerenza nella gestione. Si discute di questo problema.

Solo nella s.a.s si trova la norma sul

Trasferimento della quota

La regola per le modifiche del contratto sociale è l’unanimità, salvo diversa

disposizione nel contratto.

Nelle società di persone, la cessione della quota implica un mutamento del contratto

perché cambia la persona del socio. Per cedere la quota è necessaria di norma

l’unanimità dei consensi, a meno che non sia diversamente stabilito nei patti sociali.

In caso di morte del socio si liquida la quota in denaro agli eredi, a meno che i soci non

preferiscano sciogliere la società o continuarla con il consenso degli stessi.

Per la s.a.s. le regole sono diverse perché la quota dei soci accomandanti si avvicina di

più alle quote delle società di capitali.

Art. 2322: “La quota di partecipazione del socio accomandante è trasmissibile per

causa di morte. Salvo diversa disposizione dell’atto costitutivo, la quota può essere

ceduta, con effetto verso la società, con il consenso dei soci che rappresentano la

maggioranza del capitale”.

Al pari delle azioni e delle quote di s.r.l., in caso di morte del socio non si applica

l’art.2284, a meno che i patti non lo abbiano previsto.

190

È favorita anche la cessione tra vivi (es. vendita), perché la quota può essere ceduta

con il consenso dei soci che rappresentano la maggioranza.

Tutto ciò per la quota dell’accomandante.

Le quota dei soci accomandatari seguono le regole della cessione della quota del socio

di s.s. e di s.n.c.: se muore un socio, si applica l’art.2284.

Questo perché le quote del socio accomandatario, che è naturalmente amministratore e

investito della responsabilità illimitata e solidale, seguono le sorti delle società

peersonali.

La distinzione è nella quota dell’accomandante che è un socio, per sua natura, a

responsabilità limitata.

La quota dell’accomandante, proprio perché è quota di un socio di capitale, si

trasferisce automaticamente in caso di morte, mentre tra vivi basta il consenso della

maggioranza ( e non l’unanimità), salvo quanto diversamente disposto. Sono regole

derogabili dall’autonomia delle parti. Se nulla è detto si applica l’art.2322. Se si vuole

stabilire una regola diversa, si deve inserire una clausola specifica nell’atto costitutivo.

SCIOGLIMENTO

Cosa succede se vengono a mancare tutti gli accomandatari o tutti gli accomandanti?

Art.2323: “La società si scioglie, oltre che per le cause previste nell’art.2308, quando

rimangono soltanto soci accomandatari, sempreché nel termine di 6 mesi non sia stato

sostituito il socio che è venuto meno.”

Se mancano gli accomandanti i problemi sono minori, perché gli accomandatari

possono continuare a gestire. Ma se vengono meno tutti gli accomandatari, l’attività

della società sarebbe bloccata. La legge dice al 2° comma: “Se vengono a mancare tutti

gli accomandatari, per il periodo indicato dal comma precedente gli accomandanti

nominano un amministratore provvisorio per il compimento degli atti di ordinaria

amministrazione. L’amministratore provvisorio non assume la qualità di socio

accomandatario.”

L’amministratore provvisorio ha poteri limitati nel tempo, cioè 6 mesi.

191

L’amministratore provvisorio potrebbe anche essere scelto tra gli accomandanti. Ma

l’accomandante scelto non diventa accomandatario. È solo un modo per evitare dei

vuoti di gestione che la legge cerca di colmare.

Se non venisse ricostituita la pluralità dei soci, si potrebbe dire che la società è

tacitamente trasformata in una s.n.c. irregolare. Scaduti i 6 mesi i soci superstiti non

hanno costituito la pluralità dei soci. Continuano a gestire anche se la società sarebbe

già sciolta, e non nominano i liquidatori.

Da s.a.s. regolare si passa ad una s.n.c. irregolare, che non necessita di alcuna

formalità.

Per arrivare a questa trasformazione anomala bisogna che non ci sia alcuna soluzione

di continuità tra prima e dopo, che si lascino trascorrere i 6 mesi e non si nominino i

liquidatori.

Se il notaio non avesse distinto tra atto costitutivo e statuto, ci sarebbe stata un’altra

dicitura.

Normalmente, nelle società di persone, si fanno dei patti sociali che contengono atto

costitutivo e statuto.

Invece questo notaio ha seguito la stessa regola che si segue per le società di capitali e

ha voluto stabilire solo le regole di organizzazione della s.a.s. Inoltre, questa è una

bozza e quindi sono previste più clausole. Diventa contratto nel momento in cui si

scelgono le clausole.

Art.1.Ragione sociale. La società agisce sotto la ragione sociale: ALDO ROSSI & C.

s.a.s.

La regola che almeno un socio accomandatario figuri nella ragione sociale è rispettata;

inoltre, ci vuole l’indicazione del tipo di società.

Art.2. Sede. La società ha sede in via Lanino 1.

La sede è domiciliata nello studio dei commercialisti, che ad esempio sono in questa

via. 192

Art.3. Durata. Il termine di durata della società è fissato nella data del 31/12/2050.

La durata si proporziona alla vita dei soci che hanno costituito la società.

Art.3. Oggetto. La società ha per oggetto: Settore elettronico, elettrico ed

elettromeccanico. Può svolgere le seguenti attività: montaggio e costruzione di

componenti ed accessori per auto. Oppure montaggio e lavorazione in conto terzi di

componenti ed accessori per auto.

Tranne la s.s. che può solo esercitare attività agricola, la s.a.s. così come la s.n.c. sono

società di forma commerciale. Questa forma comporta l’adozione di determinate regole

contenute nello statuto dell’imprenditore commerciale. Ma queste società possono

anche svolgere attività non commerciale. In questo caso diamo un oggetto

commerciale.

Spesso si inserisce che la società, ai fini del miglior raggiungimento dell’oggetto

sociale, può compiere tutte le operazioni immobiliari, mobiliari, finanziarie e

commerciali necessarie e utili. In questo caso si ha un elencazione più complessa.

Poi il notaio ha voluto essere più preciso ed ha elencato:

Art.5. Atti strumentali all’oggetto

Ha voluto dare un’elencazione esemplificativa, non tassativa, di atti che possono essere

compiuti.

Strumentale = si pone come mezzo affine.

Gli atti strumentali sono elemento fondamentale del contratto di società e dello statuto

perché segnano i confini dei poteri di amministrazione dei soci che hanno

l’amministrazione della società (soci di s.s. e di s.n.c. che non siano estraniati per

volontà loro dall’amministrazione; soci accomandatari per la s.a.s.).

È solo un elenco, quindi non si esce dall’oggetto sociale se si compie un atto che non

rientra in questi elencati. Di solito sono le banche che vogliono sapere esattamente qual

è l’oggetto sociale e quali sono i poteri di coloro con cui contrattano.

L’oggetto sociale è l’elemento fondamentale. Deve essere possibile, lecito, determinato

e determinabile. 193

Art.6. Capitale. Il capitale sociale è di £. 1.000.000 ed è ripartito tra i soci secondo le

quote di partecipazione indicate nell’atto costitutivo o in atti modificativi dello stesso.

Alle esigenze finanziarie della società i soci possono provvedere mediante versamenti

di denaro a titolo di prestito. Detti versamenti non producono interessi di sorta.

I soci accomandatari sono: Aldo Rossi e Sergio Rossi.

Aldo versa £. 600.000 e Sergio £. 400.000.

Questo principio si trova nell’atto costitutivo.

Se si ha unico atto che contiene sia atto costitutivo sia statuto, si hanno già le cifre.

Nessuno può essere obbligato a fare dei versamenti contro la propria volontà. L’unico

obbligo è quello di eseguire i versamenti che i soci si sono obbligati ad eseguire nel

momento in cui sono diventati soci facendo il conferimento.

Nulla esclude che i soci per loro volontà possano fare dei versamenti di denaro. Questi

sono prestiti e non conferimenti.

Spesso gli statuti prevedono con una clausola che i soci possano fare dei mutui, i quali

non sono produttivi d’interessi. Il mutuo può essere anche a tasso zero, ma non perde

la sua qualifica di mutuo come contratto tipico.

Il fatto che si tratti di mutui e non di conferimenti comporta che ci sia un diritto di

restituzione alla scadenza al socio che li ha effettuati. Invece per i conferimenti non c’è

diritto ad avere restituzione durante la vita della società, ma bisogna attendere lo

scioglimento.

Nel caso dei mutui il socio è anche creditore: alla scadenza la società gli deve dei soldi.

Quindi nessun socio può essere obbligato ad eseguire altri conferimenti.

Art.7. Responsabilità dei soci. I soci accomandatari rispondono solidalmente e

illimitatamente per le obbligazioni sociali; i soci accomandanti rispondono con i soli

beni conferiti.

Art.8. Amministrazione. Quando gli amministratori sono più di uno essi hanno poteri

disgiunti, salvo diversa convenzione dei soci iscritta nel registro delle imprese.

Nell’atto costitutivo o in altro atto iscritto nel registro delle imprese i soci possono

stabilire che determinati atti siano preventivamente autorizzati dagli accomandanti. Se

194

vengono a mancare tutti gli accomandatari, per il periodo di 6 mesi gli accomandanti

nominano un amministratore provvisorio per il compimento degli atti di ordinaria

amministrazione. L’amministratore provvisorio non assume la qualità di socio

accomandatario.

Il notaio ha scelto la regola dell’amministrazione disgiuntiva, che applicata agli

accomandatari, vuol dire che agiscono disgiuntamente. Se c’è un solo accomandatario

questo agisce come amministratore unico.

Se ci sono 2 accomandatari, Aldo Rossi e Franco Nero, sarebbero amministratori in via

disgiunta, salvo diversa convenzione.

Determinati atti possono essere autorizzati dagli accomandanti. Questo è uno statuto,

ma nell’atto costitutivo si potrebbe dire che ad esempio per l’acquisto o la vendita di

un particolare immobile è necessaria l’autorizzazione del socio accomandante.

Però, non bisogna mai violare il divieto d’immistione. Quindi, tramite questa regola,

non si può prevedere nell’atto costitutivo una regola del tipo: tutti gli atti di ordinaria e

straordinaria amministrazione che superano la cifra di £. 5.000.000 devono essere

autorizzati dagli accomandanti. Vorrebbe dire ingerirsi nella gestione. Questa clausola

sarebbe nulla.

Dove si trovano gli atti che necessitano l’autorizzazione dell’accomandante? Nell’atto

costitutivo o in una sua modifica.

L’amministratore provvisorio potrebbe essere un accomandante o un terzo. Quando la

legge dice che l’amministratore provvisorio non diventa un socio accomandatario è

come se dicesse che è vietato conferire ad estranei il potere di amministrare una società

di persone.

Art.9. Rappresentanza. La rappresentanza della società – anche in giudizio – spetta a

ciascun amministratore, salvo diversa convenzione dei soci iscritta nel registro delle

imprese. Essa si estende a tutti gli atti che rientrano nell’oggetto sociale. Tuttavia gli

atti che risultino esclusi dall’amministrazione disgiuntiva o per quali sia prescritta la

preventiva autorizzazione dei soci accomandanti, possono essere compiuti da un

singolo rappresentante solo se questi agisce con il consenso degli altri amministratori

ed inoltre, quando risulti prescritta, previa autorizzazione dei soci accomandanti.

195

Consenso ed autorizzazione devono avere la stessa forma richiesta dalla legge per

l’atto da compiere.

È il potere di spendere il nome della società in relazione a tutti gli atti compiuti.

Si accetta la regola dell’amministrazione disgiuntiva, ma se per caso nell’atto

costitutivo è previsto che per determinati atti è previsto che si debba avere

amministrazione e firma congiunta, il singolo amministratore non può spendere il

nome della società se non ha anche la firma degli altri amministratori. La legge

consente di mescolare l’amministrazione disgiuntiva e congiuntiva. In questo caso si

dice che, se nulla è detto, ogni singolo amministratore può firmare da solo purché l’atto

rientri nei limiti dell’oggetto sociale. Bisogna però fare attenzione che nello statuto non

sia prevista una forma di amministrazione e rappresentanza congiunte per determinati

atti, altrimenti la firma da sola non basta. Allora gli atti per i quali è prescritta

un’autorizzazione dell’accomandante o che non rientrano nell’amministrazione

disgiuntiva possono essere compiuti dal singolo amministratore solo se agisce con il

consenso degli altri amministratori o solo previa autorizzazione.

Questa norma si occupa della rappresentanza cioè della firma sociale. Bisogna

distinguere tra:

 chi ha il potere di decidere l’atto

 chi ha il potere di portare all’esterno questa volontà

La norma dice che come regola si applica l’amministrazione disgiunta per ogni forma

di rappresentanza. Però se il potere di decidere il compimento dell’atto lo avessero

congiuntamente ad altri amministratori, è vero che può firmare (perché la firma è

disgiunta), ma a monte ci vuole una decisione anche degli altri, ad esempio

l’autorizzazione dell’accomandante.

Quindi questa norma, a differenza di quella precedente, si occupa solo del potere di

firma.

Se il potere di firma spesso è modellato su quello di gestione, cioè amministrazione

disgiuntiva e firma disgiunta, può anche essere che si adotti la firma disgiunta

accompagnata da amministrazione congiunta.

196

Art.10. Trasferimento della quota per atto tra vivi. Il socio che intende trasferire ad

altri (anche soci) la propria quota (o parte di essa), deve darne comunicazione scritta

raccomandata con A.R. agli altri soci che possono individualmente opporsi al

trasferimento nella stessa forma della comunicazione anzidetta.

Decorsi 30 gg. dall’ultima delle comunicazioni senza alcuna opposizione il

trasferimento può essere liberamente attuato.

In caso di opposizione il socio ha diritto di recedere dalla società.

Non c’è nessuna differenza tra quota dell’accomandante e dell’accomandatario. Per

trasferire la quota ci vuole il consenso di tutti i soci.

Il notaio ha reso più agevole il procedimento di trasferimento. Non è necessario

chiedere il trasferimento a tutti i soci. Il socio comunica con lettera con avviso di

ricevimento, così ha la prova che l’ha spedita, l’intenzione di vendere la sua quota. Se

gli altri soci non si oppongono entro 30 gg. il socio trasferisce liberamente al terzo. Ma

nella sostanza è come se avesse detto che la quota è cedibile solo con il consenso di

tutti. Basta anche solo un socio che si oppone, perché vale l’unanimità dei consensi.

È previsto un diritto di prelazione. Nel caso in cui un socio intenda vendere la propria

quota e c’è un terzo compratore, indica la cifra, e comunica agli altri soci che vuole

vendere indicando

 prezzo

 quantitativo

prima di vendere al terzo il socio chiede agli altri se qualcuno di loro è intenzionato a

comprare.

La conseguenza è che se i soci dicono sì, il terzo resta fuori. Se dicono no, il socio può

vendere al terzo. La clausola di prelazione serve a limitare la circolazione della quota

perché il proprietario non è libero di scegliere a chi vendere, ma deve prima offrire in

prelazione a chi è già socio della società.

Questa clausola si trova nella società di capitali, ma c’è chi la inserisce anche nelle

società di persone. Con questa clausola non si obbliga un socio a vendere ad altri soci,

ma c’è un obbligo a preferire, a parità di condizioni, gli altri soci rispetto ai terzi. Il

socio non è obbligato a vendere, ma se vende ha l’obbligo di preferire i soci,

mandando una lettera. 197

È clausola che serve a mantenere la compagine sociale originaria.

Il socio che intende trasferire ad altri (anche soci) la propria quota (o parte di essa),

deve notificare a mezzo di lettera raccomandata con A.R. la proposta di alienazione,

indicando il prezzo e le generalità dell’acquirente, agli altri soci i quali hanno diritto

di prelazione.

Se non si inserire una clausola del genere, gli altri soci non hanno diritto di prelazione,

e il socio è libero di vendere a chi vuole. Il diritto di prelazione va specificamente

previsto.

Come si esercita tale diritto?

Se i soci che intendono esercitare la prelazione sono più, la quota del cedente va

ripartita tra tutti in misura proporzionale alle rispettive quote di partecipazione al

capitale sociale.

Il diritto di prelazione deve essere esercitato, a pena di decadenza, entro il termine di

30 gg. dall’ultima delle notificazioni.

Decorso inutilmente questo termine, il trasferimento della quota può essere

liberamente attuato entro 4 mesi, decorsi i quali rientra in vigore il regime della

prelazione.

Decorso il termine il socio può vendere al Sig. Franco Nero liberamente. Non è più

vincolato a preferire i consoci.

DIRITTO COMMERCIALE

Rivediamo l’amministrazione e la rappresentanza.

Nelle società di capitali spesso la rappresentanza è, per atto costitutivo, conferita solo

ad alcuni amministratori. Quindi rileva di più la dissociazione tra

 potere di deliberare gli atti di gestione che è un potere amministrativo interno, che

per

ipotesi compete al consiglio 198

 potere di rappresentare la società che è il potere di spendere il nome all’esterno, che

compete per ipotesi al presidente del consiglio e/o all’amministratore delegato

Questa distinzione di poteri è da tenere presente anche nelle società di persone, anche

se è più facile trovarle unificate in un’unica persona, ove non sia previsto

diversamente.

Nello statuto che abbiamo, quando si parla dell’amministrazione, si parla

semplicemente di chi ha il potere di decidere il compimento degli atti sociali. Si deve

poi stabilire se ciò avviene congiuntamente o disgiuntamente.

Secondo lo statuto all’art.8 si decide per la regola della disgiuntività se gli

amministratori sono più di uno. Quindi si applica l’art.2257, salvo diversa convenzione

dei soci iscritta nel registro delle imprese. Se si vuole passare dall’amministrazione

disgiuntiva a quella congiuntiva si deve iscrivere la modifica sul registro per rendere

l’atto opponibile ai terzi.

Nell’atto costitutivo infatti i soci possono stabilire che determinati atti siano

preventivamente autorizzati dagli accomandanti. Questo potere deve essere limitato,

cioè per singoli affari, perché non si può concedere un potere autorizzativo così ampio

da svuotare di contenuto la regola in base alla quale solo ai soci accomandatari spetta il

potere di amministrare, mentre ai soci accomandanti compete un potere di controllo o

limitati compiti di amministrazione i quali non devono violare il divieto d’immistione.

Ciò vale per qualsiasi atto d’ingerenza non solo interna, ma anche che comporta un

contatto con i terzi, e che quindi comporta la violazione del divieto d’immistione, a

meno che, per fatti sociali, non siano attribuiti determinati poteri al socio

accomandante che fanno sì che s’interessi della gestione, ma limitatamente.

Dunque il potere di autorizzazione è riconosciuto dall’art.2320 al socio accomandante,

ma il cui contenuto va circoscritto per non svuotare la regola in base alla quale la

direzione degli affari sociali e i generali poteri amministrativi e di rappresentanza

devono spettare al socio accomandatario. Comunque il socio accomandante non è mero

spettatore delle azioni altrui, perché l’autorizzazione gli comporta un’ingerenza seppur

limitata nell’amministrazione.

Quindi bisogna tenere conto non solo di ciò che l’accomandante non può fare, ma

anche di quello che può fare. 199

Queste sono le conseguenze giuridiche della violazione del divieto d’immistione.

Qual è il contenuto di tale divieto? Per saperlo bisogna anche considerare quali sono i

poteri che la legge accorda ai soci accomandanti, indicando che la via per conferirli è

un’espressa clausola dell’atto costitutivo che fissa i poteri.

L’art.9 riguarda l’altro aspetto, cioè la rappresentanza.

Sia per l’amministrazione sia per la rappresentanza, i poteri degli amministratori hanno

un limite generale dato dall’oggetto sociale che è l’attività economica che la società si

porpone di svolgere. Lo si trova per la prima volta nell’atto costitutivo, ecco perché si

dice che è l’attività economica che la società si propone di svolgere.

Nell’art.9 è prevista la firma disgiunta che è il potere di rappresentanza. Si estende a

tutti gli altri che rientrano nell’oggetto sociale. Il potere di firma è dato disgiuntamente,

ma la legge afferma che se fosse prevista un’autorizzazione dell’accomandante per il

compimento di un singolo atto, il socio accomandatario prima di firmare deve mostrare

l’autorizzazione dell’accomandante perché non ha il potere di compiere da solo

quell’atto. Non ha otere di gestione interna, ci vuole anche l’autorizzazione.

Se poi per determinati atti ci voglia l’amministrazione congiunta, prima di firmare il

socio accomandatario che ha la firma sociale deve dimostrare di avere il consenso

preventivo.

Trasferimento della quota.

Per gli accomandatari si seguono le stesse regole per la s.s. e la s.n.c., cioè è necessaria

l’unanimità. Ma può esserci pattuizione diversa. Ad esempio la quota degli

accomandatari può essere ceduta con il consenso della maggioranza. Ma deve esserci

apposita clausola nell’atto costitutivo perché il principio generale è che tutte le

modifiche del contratto avvengano all’unanimità.

Per ipotesi si potrebbe prevedere la libera circolazione della quota, ma sempre con una

clausola espressa.

Per il trasferimento della quota dell’accomandante il legislatore prevede regola diverse.

Nel trasferimento tra vivi, ad es. vendita, è sufficiente la maggioranza.

200

Per il trasferimento in caso di morte si applica la stessa regola delle società di capitali,

cioè la quota è trasmissibile agli eredi. Questo sempre che le parti non stabiliscano

regole diverse.

Vediamo lo statuto. Il notaio ha deciso di non fare distinzione tra quote degli

accomandanti e degli accomandatari. La regola è unica, su richiesta dei soci.

Art.10.

La raccomandata A.R. si fa per avere la prova che il socio l’ha ricevuta.

Si ha un meccanismo più sofisticato, ma è l’applicazione in altri termini della regola

dell’unanimità. Invece di dire che le quote sono trasferibili con il previo consenso di

tutti i soci, si dice che il socio deve mandare una raccomandata a tutti i soci in cui

indica la sua intenzione di vendere. Se nessuno si oppone entra 30 gg., la vendita è

libera. È solo un modo più facile per raccogliere i voti.

In caso di opposizione, il socio ha diritto di recedere dalla società.

La legge prevede delle ipotesi di recesso, ma sono salve ipotesi ulteriori previste nel

contratto sociale. Di fatto, lo statuto ha previsto un’ipotesi ulteriore. Questo perché

nelle società di persone non è facile disfarsi della propria partecipazione. Non è così

facilmente trasmissibile come nelle società di capitali. Di solito sono i consoci che

acquistano la quota.

Se il socio che vuole vendere si vede arrivare un’opposizione, si vede prigioniero della

società. È come se fosse un diritto di veto la regola secondo la quale è necessario il

consenso di tutti i soci. Il notaio ha previsto una valvola di sicurezza. Lascia al socio

che vuole vendere la possibilità di recedere dalla società e gli verrà liquidata la quota.

Questa non è un’ipotesi legale di recesso, ma è un’ipotesi di recesso convenzionale.

È diversa l’ipotesi del recesso da quella del trasferimento, soprattuto nelle società di

capitali, dove le ipotesi di recesso sono tassative.

Nelle società di capitali, quando si cede la partecipazione si ha un sub ingresso di un

nuovo socio rispetto a quello di prima, ma la composizione del capitale resta inalterata.

Quando invece il socio recede, bisogna liquidargli la quota e quindi si ha

indebolimento del patrimonio della società.

201

Nelle società di capitali il capitale ha importanza maggiore rispetto alle persone.

Nello statuto per cedere la quota ci vuole il consenso di tutti, ma il procedimento è

semplificato.

In alternativa è prevista una clausola di prelazione. Quando un socio vuole vendere

parte o tutta della sua quota deve, prima di vendere ai terzi, deve offrire la quota in

prelazione ai soci indicando:

1. quantità della quota = oggetto della vendita

2. prezzo di vendita

3. persona a cui si vuole vendere

L’intenzione di vendere va comunicata ai soci per porli in condizione di essere

preferiti, a parità di condizioni, ai terzi.

La prelazione accorda un diritto di preferenza.

Perché a parità di condizioni?

Perché i soci che vogliono comprare comprano allo stesso prezzo e non a prezzo

inferiore perché sono già soci. Non sono preferiti nelle condizioni del contratto, ma

sono preferiti nell’acquisto.

Il socio che vuole vendere dà un diritto di preferenza agli altri soci. Se tutti i soci

dicono no, allora può vendere al terzo.

Ma se ci sono soci disposti a comprare, la quota andrà ad accrescere

proporzionalmente la quota dei soci che sono già in società.

Con la clausola di prelazione non si attribuisce al socio un obbligo di vendita, ma un

obbligo di preferire.

Il socio che intenda vendere (quindi è libero o no di vendere) ha l’obbligo di preferire

a parità di condizioni gli altri soci rispetto ai terzi.

Questo comporta che debba interpellare gli altri soci comunicando l’oggetto del

contratto e il prezzo della vendita.

Le clausole del trasferimento all’unanimità e la prelazione sono incompatibili, perché

la prelazione è clausola che limita il trasferimento delle quote.

202

Lo limita perché prima la quota va offerta in prelazione agli altri soci.

Se i soci che intendono esercitare la prelazione sono più di uno, la quota del cedente va

ripartita tra tutti in misura proporzionale alle rispettive quote di capitale sociale.

Se ad esempio un socio partecipa al 3%, continua a partecipare nella stessa

proporzione accresciuta della quota che viene ceduta.

Se c’è un unico socio, la compra tutta lui.

Il diritto di prelazione va esercitato entro 30 gg. dall’ultima comunicazione.

Decorso il termine, senza opposizione, il socio può cedere la quota al terzo entro 4

mesi decorsi i quali rientra la prelazione.

Secondo questo statuto il socio ha 4 mesi per cedere la quota.

Se non lo fa, ritorna la prelazione e deve fare un’altra notificazione.

Art.11. Morte del socio.

In caso di morte di uno dei soci, gli altri devono liquidare la quota agli eredi, a meno

che preferiscano sciogliere la società ovvero continuarla con gli eredi stessi e questi

vi acconsentano.

Non si distingue tra accomandante e accomandatario.

Meglio però chiedere ai clienti.

Per agevolare la trasmissibilità della quota del socio accomandante, si può applicare il

principio legale per cui le quote si trasferiscono liberamente in caso di morte.

La legge per gli accomandanti prevede la regola della maggioranza nel caso di

trasferimento tra vivi.

Qui invece si applica l’art.2284.

L’art.2284 è riferito in realtà ai soli soci accomandatari. La legge è stata derogata.

In realtà per l’accomandante il regime è più semplificato:

1. libera trasferibilità se per causa di morte

2. a maggioranza se tra vivi 203

Qui non è stato applicato l’art.2322 8che è derogabile) perché non si è distinto tra soci

di capitali e soci amministratori. C’è uniformità di trattamento per le quote

dell’accomandante e dell’accomandatario.

Art.12. Recesso del socio.

Ogni socio può recedere dalla società in qualunque tempo, ma se il recesso avviene

prima di un quinquennio da quando egli ha assunto la partecipazione sociale e non è

dovuto al verificarsi… della causa indicata all’art.10 del presente statuto di una delle

cause previste dall’art.2285 del C.c., la somma determinata per la liquidazione della

quota a norma didell’art.14 del presente statuto è ridotta del 15%.

Il recesso è esercitato con dichiarazione notificata a mezzo di raccomandata con AR

agli altri soci ed ha effetto decorsi 3 mesi dalla data dell’ultima spedizione.

Il socio che entra in società deve garantire che ci resti 5 anni.

Se recede prima, la regola è quella descritta sopra.

Questo non vale nel caso di recesso all’art.10 e nemmeno nel caso di giusta causa

(art.2285).

Bisogna dichiarare il recesso con lettera con AR e ha effetto dopo 3 mesi dall’ultima

spedizione.

Qui i soci hanno regolato autonomamente il recesso, come la legge consente loro di

fare.

Art.13. Esclusione del socio.

Il socio può essere escluso dalla società nei casi e con il procedimento indicati negli

artt.2286-2287 del C.c.; è escluso di diritto nei casi previsti dall’art.2288 del codice

stesso.

Si richiama la legge.

Spesso si trovano enunciate nello statuto le norme legali per completezza, poiché non

tutti conoscono le leggi. 204

Art.14. Liquidazione della quota al socio uscente o ai suoi successori.

Il socio uscente, o i suoi successori, sono soltanto creditori di una somma di denaro

rappresentativa del valore della quota determinato in proporzione della situazione

patrimoniale della società nel giorno in cui i verifica lo scioglimento del rapporto.

Se vi sono operazioni in corso, il socio (o i suoi successori) partecipano agli utili e

alle perdite inerenti alle operazioni medesime.

Il pagamento della quota spettante al socio (o ai suoi successori) dev’essere fatto

entro 1 anno dal giorno in cui si verifica lo scioglimento del rapporto, in 3 rate di pari

importo senza interessi.

Le disposizioni del presente articolo non si applicano se nei 30 gg. seguenti lo

scioglimento del rapporto sociale i soci rimasti deliberano lo scioglimento della

società. In questo caso la quota di spettanza del socio uscente (o dei suoi successori) è

determinata e pagata alla chiusura della liquidazione.

Si applica l’art.2289, il quale però prevede che la quota uscente deve essere liquidata

entro 6 mesi, mentre qui hanno messo 1 anno.

Di nuovo prevale lo scioglimento della società su quello particolare del vincolo.

Quando si ha scioglimento del vincolo per esclusione, recesso o morte la quota è

liquidata durante la vita della società, quando la società si scioglie bisogna attendere

gli esiti delle operazioni di liquidazione per avere liquidata la propria quota.

Prevale lo scioglimento generale della società.

Art.15. Divieto di concorrenza.

Il socio non può, senza il consenso degli altri soci esercitare per conto proprio o altrui

un’attività concorrente con quella della società, né partecipare come socio

illimitatamente responsabile ad altra società concorrente, salva la presunzione di

consenso prevista dal 2° comma dell’art.2301 del C.c.

Il divieto di concorrenza vale solo per le società di persone commerciali.

Quindi non vale per la s.s.

È ripetuta la regola a titolo di completezza. Così come l’art.16.

205

Art.17. Controllo dei soci e bilancio.

I soci accomandanti hanno diritto di avere dagli amministratori notizia dello

svolgimento degli affari sociali, di consultare i documenti relativi all’amministrazione

e di ottenere il bilancio annuale entro 3 mesi dalla chiusura dell’esercizio sociale.

Non è ribadito, ma ormai dottrina e giurisprudenza ritengono che l’accomandante

abbia anche il potere di approvare il bilancio, poiché ciò non comporta un’ingerenza

nella gestione, ma un controllo sull’operato altrui.

Secondo il Galgano sarebbe un atto di gestione, cioè approvare il bilancio comporta un

atto di disposizione del patrimonio e quindi un atto di gestione e come tale inibito

all’accomandante.

Tutti si sono opposti perché una cosa è gestire e una cosa è controllare l’operato altrui.

In quest’ottica il Cottino dice che anche la nomina degli accomandatari sarebbe un atto

di gestione.

Art.18. Distribuzione degli utili.

In presenza di perdite di capitale la ripartizione degli utili non è consentita fino a che

il capitale non sia reintegrato o ridotto in misura

corrispondente alle perdite stesse.

La percentuale di utili da accantonare a riserva è determinata di comune accordo dai

soci.

Gli utili di cui sia decisa la distribuzione spettano ai soci in proporzione delle

rispettive quote, salvo diversa percentuale convenuta nell’atto costitutivo o in atti

modificativi di esso.

Il medesimo criterio con cui si dividono gli utili vale per la ripartizione delle

eventuali perdite.

Questa regola vale per la s.n.c. e la s.a.s. e non per la s.s.

La legge si preoccupa di dettare una tutela minima del capitale.

Se c’è perdita rilevante c’è divieto di distribuzione degli utili fino a che il capitale non

sia ridotto o reintegrato.

È la maggioranza che decide se distribuire o accantonare nelle società di capitali.

206

È la maggioranza assembleare che decide.

Per questo si forma un problema di tutela del socio di minoranza che invece vuole

l’utile tutto e subito, poiché ha interessi contrari a quelli della maggioranza. Però la

maggioranza non ha potere illimitato.

Se non distribuisce l’utile reiteratamente senza dare adeguata motivazione, questa

delibera sarà sottoposta ad un regime di impugnativa da parte dei soci di minoranza.

Qui il problema non si pone perché si decide all’unanimità.

Ad esempio tutti decidono di accantonare a riserva. Se solo uno dice no, allora l’utile

va distribuito.

Nelle società di persone, diversamente da quelle di capitali, almeno sulla carta, esiste

un vero e proprio diritto alla distribuzione dell’utile.

Art.19. Scioglimento.

Intervenendo causa di scioglimento la liquidazione è fatta da uno o più liquidatori

anche non soci nominati con il consenso di tutti i soci, o in difetto dal presidente del

Tribunale, a meno che i soci non decidano d’accordo il modo di liquidare il

patrimonio sociale o – se non vi sono attività da realizzare né passività da estinguere

– l’immediata cessazione della società senza fase di liquidazione.

Non è possibile avere un terzo amministratore, ma è possibile avere un terzo

liquidatore perché il liquidatore non è un amministratore.

Per le società di persone il procedimento di liquidazione ci deve essere, ma le modalità

possono essere scelte dai soci.

Non è detto che avvenga tramite nomina dei liquidatori, né tramite l’iter previsto dalla

legge.

La causa di scioglimento non è decisa dai soci, ma interviene di diritto.

La clausola della mancanza della liquidazione è discussa.

È considerato legittimo omettere il procedimento se non ci sono né attività né passività.

C’è chi sostiene che per dire se non ci sono attività né passività bisogna fare una

liquidazione. 207

La legge dice che è facoltativa la modalità di liquidazione, non la liquidazione stessa.

Art.20. Clausola compromissoria.

Tutte le controversie nascenti dai rapporti sociali, salvo quelle che non possono

formare oggetto di compromesso, sono sottoposte ad arbitrato rituale, rapido o

tradizionale a seconda del valore, sotto l’osservanza del Regolamento della Camera

arbitrale del Piemonte da intendersi qui integralmente richiamato.

È clausola che si trova sia nelle società di persone sia di capitali.

In caso di controversie:

1. tra soci

2. tra soci e la società

si va davanti all’arbitro e non la giudice.

LE SOCIETÀ DI CAPITALI

SOCIETÀ PER AZIONI

La nozione legislativa della società per azioni si trova nell’art.2325:

Nella società per azioni per le obbligazioni sociali risponde soltanto la società con il

suo patrimonio.

Le quote di partecipazione dei soci sono rappresentate da azioni.

Il primo dato elencato dal legislatore, quello secondo il quale delle obbligazioni sociali

risponde la società con il suo patrimonio, vale a differenziare la S.p.A. dalla S.a.p.a.

In quest’ultima i 2 tipi di soci, gli accomandatari e gli accomandanti, sono entrambi

azionisti, ma solo per l’accomandante vale la regola che per le obbligazioni sociali

risponde solo la società con il suo patrimonio.

Questa regola non vale per l’accomandatario che è socio illimitatamente responsabile.

208

Il secondo comma, per cui le quote di partecipazione sono rappresentate da zioni, serve

a distinguere la s.p.a. dalla s.r.l., nella quale le quote di partecipazione dei soci non

possono essere rappresentate da azioni.

Il modello legislativo della S.p.A. si adatta sia alla piccola, sia alla media sia alle

grandi S.p.a., fino ad arrivare alle società quotate.

Tutta la disciplina sulle società quotate è stata recentemente modificata con la legge

della “Corporate Governance”, per alcuni punti sulla falsa riga della disciplina USA.

Oggi per la società quotata in borsa si deve parlare di sottotipo di società per azioni,

perché la società quotata si distingue a tal punto dalla società che non è quotata da

configurare all’interno del tipo S.p.A. un sottotipo.

Perché sottotipo?

Perché si segue l’ordinamento corporativo generale della S.p.A., ma con delle

differenze così vistose per certi aspetti da configurare un sottotipo.

Tutte le società di capitali godono di autonomia patrimoniale perfetta.

Tranne nel caso dell’unico azionista, delle obbligazioni sociali rispondo le società con

il proprio patrimonio.

L’unico azionista si vede addossata la responsabilità illimitata quasi a titolo di

sanzione, ma non è un socio istituzionalmente a responsabilità illimitata, come i soci di

società di persone.

Con l’iscrizione nel registro delle imprese la società nasce, acquista personalità

giuridica e la persona giuridica è persona formalmente distinta dalle singole persone

che compongono la società e per le quali vale la regola della spersonalizzazione più

assoluta.

Non rileva più la persona del socio, ma si conta in quanto titolari di una frazione del

capitale sociale, cioè in quanto proprietari di azioni.

La società è dotata di autonomia patrimoniale perfetta perché i 2 aspetti della:

1. localizzazione delle obbligazioni sociali nel patrimonio sociale

2. insensibilità delle obbligazioni del singolo rispetto alle obbligazioni sociali

209

è talmente accentuata da diventare piena e perfetta.

La regola è che delle obbligazioni sociali risponde la società con il suo patrimonio,

dato il sistema di autonomia patrimoniale perfetta che caratterizza la persona giuridica

distinta formalmente dalle persone dei singoli soci.

Lo schermo della personalità giuridica è molto importante poiché in certe circostanze

viene usato e ci può essere anche un abuso per ottenere determinati vantaggi.

Qui non esiste la garanzia ulteriore offerta dal patrimonio del socio.

Ma i creditori sono salvaguardati con altri mezzi:

1. disciplina della effettività e integrità del capitale sociale: significa, che diversamente

dalle società di persone, è dettato un capitale minimo per la costituzione della società

 200.000.000 per S.p.A.

 20.000.000 per S.r.l.

Ci sono varie norme che mirano a garantire l’effettività del valore del conferimento.

Ad esempio tutti i conferimenti in natura vanno stimati per garantire l’effettività del

capitale sociale e per garantire anche l’effettiva acquisizione alla società del capitale

sottoscritto.

Ci sono poi varie norme volte a tutelare l’integrità del capitale sociale e va seguita

obbligatoriamente in caso di riduzione del capitale per perdite.

Tutto ciò non accade per le società di persone.

2. la responsabilità limitata dei soci trovi un proprio bilanciamento nella rigida regola

di organizzazione di tipo corporativo della S.p.A.

Necessariamente deve cioè esserci la presenza di più organi:

 assemblea

 amministratori

 collegio sindacale

Questa è l’organizzazione corporativa.

Solo per la s.r.l. il collegio sindacale è facoltativo.

210

3. il singolo socio non ha diretti poteri di amministrazione e controllo, però con il suo

voto può determinare la scelta dell’organo amministrativo.

Quindi ha poteri indiretti, poiché gli amministratori sono sempre la espressione della

maggioranza assembleare che li ha eletti.

Esiste una regola molto importante secondo la quale, in ogni tempo, l’assemblea

ordinaria può revocare gli amministratori, salvo il risarcimento del danno quando gli

amministratori sono stati ingiustamente revocati e in tal caso rileva la giusta causa.

Se cambia la maggioranza assembleare, gli amministratori possono non piacere alla

nuova maggioranza la quale può revocare gli amministratori anche se non hanno

compiuto alcun inadempimento ai loro obblighi.

4. gli organi nominati cioè amministratori e sindaci rispondono in proprio delle loro

azioni in quanto persone.

Esiste una responsabilità di amministratori e sindaci, mentre l’assemblea è un organo

irresponsabile, non risponde nei confronti di nessuno.

Rispondono amministratori e sindaci a livello civile e penale

5. il funzionamento dell’assemblea è retto dal principio inderogabile della collegialità

nella formazione delle volontà sociale e dal principio della maggioranza di capitale;

non essendo possibile il conferimento di servizi non c’è maggioranza riferita alla

partecipazione agli utili.

6. per facilitare l’adozione delle deliberazioni più importanti per la vita della società

come nomina/revoca degli amministratori e approvazione del bilancio, la legge

consente che l’assemblea ordinaria deliberi in 2° convocazione con una % minima di

voti.

Ciò fa sì che sia più facile adottare delibere, che se non fossero adottate,

paralizzerebbero la società.

Cosa sono le azioni?

Le uniche società di capitale che le emettono sono

211

1. s.p.a.

2. s.a.p.a.: anche se esistono 2 tipi di soci, accomandatari e accomandanti, sono

entrambi azionisti

Azioni = quote di partecipazione del socio di S.p.A.

Hanno tutte uguale valore nominale (V.N.) e attribuiscono uguali diritti.

Es. V.N. di un’azione FIAT è £. 6.000 ciò vale per ogni singola azione.

Non si possono emettere azioni sotto il loro V.N.

Come avviene la divisione del capitale sociale nella S.p.A.?

La divisione del capitale è in parti e misura i diritti dei soci.

È operata secondo un criterio astratto matematico, cioè a prescindere da

1. persone dei soci

2. n° dei soci

Si divide cioè il capitale sociale sottoscritto secondo un’unità di misura che è il V.N.

delle azione, il quale è liberamente predeterminato.

Es. capitale sottoscritto = 1.000

V.N. 10 (100 azioni del V.N. di 10)

Ogni parte ottenuta è un’azione ed è un’unità minima e indivisibile.

Significa che se divido l’azione al V.N. di 1.000, vuol dire che non si può scendere al

disotto di 1.000 e non si può frazionare questo 1.000.

Se ho un’unica azione che vale 1.000, non si può scindere questo valore.

Semmai ci saranno 2 soggetti comproprietari.

Quindi in una S.p.A. un socio può essere titolare di 1, 100, 1.000 azioni, ma tutte le

azioni sono entità distinte, autonome l’una dall’altra e tutte hanno lo stesso V.N. e

attribuiscono al socio uguali diritti. 212

L’unità minima costituisce un valore indivisibile della partecipazione sociale; sotto

quella non si può scendere.

Quando si dice che l’azionista possiede 10 azioni vuol dire che possiede 10 titoli di

credito autonomi l’uno dall’altro.

Le azioni sono omogenee, hanno uguale V.N. e rappresentano il frazionamento del

capitale sottoscritto diviso per il V.N.

E’ un criterio astratto matematico che fa dividere il capitale sociale prescindendo dalle

persone e dal n° dei soci.

Diverso è il criterio seguito per le s.r.l. che non ha azioni.

La divisione avviene proprio in funzione del n° dei soci e non delle azioni.

Varia a seconda dell’ammontare del capitale sottoscritto.

Es. chi ha sottoscritto capitale per 1.000 avrà un’unica quota che vale 1.000

Per consentire l’esercizio del diritto di voto si stabilisce che la quota sia minimo di

£.1.000 e sia, se diverso ammontare, deve rispettare il minimo di £.1.000 e deve essere

un ammontare che è un multiplo di £.1.000.

Che differenza c’è tra quota di s.r.l. e azioni?

È diverso il criterio di divisione tra i soci.

Nelle S.p.A. si segue un criterio astratto matematico che prescinde dalle persone dei

soci e dal loro n°.

Ogni azione è autonoma rispetto all’altra.

Ogni azione è uguale al V.N. e non può essere emesso al di sotto di esso.

È indivisibile perché il V.N. è un’entità minima al di sotto della quale non si può

scendere.

Nella s.r.l., proprio per la più accentuata personalizzazione della società, la divisione è

operata in funzione delle persone e del n° dei soci e quindi ogni sottoscrittore diventa

titolare di una sola unica quota di s.r.l. che può essere di diverso ammontare.

La quota minima è di £.1.000.

C’è il socio che sottoscrive £.1.000 e quello che sottoscrive £.10.000.

Ma la quota è unica, non ha 10 quote ognuna di £.1.000.

213

Chi ha sottoscritto capitale che vale 100.000 avrà quota che vale 100.000.

Chi ha sottoscritto solo per 1.000 avrà quota che vale 1.000.

Solo per consentire la determinazione di quanti voti ha un socio in assemblea è

previsto che l aquota sia £.1.000 o di un suo multiplo.

Ma non vuol dire avere tante quotine che valgono ognuna £.1.000. Questo si applica

alle azioni.

Es. A sottoscrive per £.10.000.

B sottoscrive per £. 1.000.

La quota è unica, ma non è vero che ognuno di noi ha un solo voto perché la quota è

unica. Ciò sarebbe contrario a ogni sistema di formazione della volontà sociale.

Al momento del voto A avrà 10 voti perché ogni £.1.000 dà diritto ad 1 voto.

Invece B avrà 1 solo voto.

Ogni azione dà un diritto di voto.

Quindi l’azionista che ha 10 azioni ha 10 voti.

Chi ha una quota di £10.000 ha 10 voti lo stesso ma non perché ha 10 quotine di

£.1.000 l’una. Questo significherebbe raffigurarsi la s.r.l. come una s.p.A.

La quota della s.r.l. è unica come nelle società di persone, solo che per la votazione in

assemblea il legislatore ha stabilito che, per sapere quanti voti ha un socio, la quota ha

un valore minimo di £.1.000 e l’ammontare della quota può arrivare fino ad un

multiplo di £.1.000.

Inoltre, a differenza dell’azione, la quota può essere divisa purché nella cessione si

rispetti sempre la regola del multiplo delle £.1.000.

Così mentre un’azione è indivisibile perché al di sotto di quel V.N. minimo non si può

scendere, la quota di s.r.l. di £.10.000 può essere divisa.

Come viene divisa? 214


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I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher Exxodus di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Diritto commerciale e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università Piemonte Orientale Amedeo Avogadro - Unipmn o del prof Barcellona Eugenio.

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