Diritto commerciale progredito

Diritto commerciale progredito

Prof.ssa Balzarini

Strumenti finanziari partecipativi

Il soggetto di questa trattazione è l’attività sociale s.p.a. Esistono 3 cause di finanziamento di un’attività sociale:

• Debito: obbligazioni o finanziamenti dei soci
• Ibrido: strumenti finanziari partecipativi
• Capitale proprio: azioni e versamenti fuori capitale

In particolare: azioni e obbligazioni ed evtl. Sfp sono raccolti mediante incorporazione intitoli di credito, si tratta cioè di operazioni di massa; finanziamenti dei soci, versamenti fuoricapitale e evtl. Sfp non sono incorporati in titoli di credito e sono operazioni individuali.

Art. 2346, co. 6 sfp

Resta salva la possibilità che la società, a seguito dell'apporto da parte dei soci o di terzi anche di opera o servizi, emetta sfp forniti di diritti patrimoniali o anche amministrativi, escluso il voto nell’assemblea generale. Lo statuto disciplina modalità e condizioni di emissione, diritti conferiti, le sanzioni in caso di inadempimento delle prestazioni, e, se ammessa, la legge di circolazione.

Come distinguere tra le diverse fattispecie di sfp dal momento che a fattispecie diverse si applicano discipline di legge tra loro non coincidenti? In base a 4 parametri:

Apporto del sottoscrittore

• Conferimento: azioni
• Versamento di denaro con diritto al rimborso: obbligazioni
• Apporto anche di opera o servizi: sfp

Art. 2349 assegnazione gratuita

È possibile che azioni e sfp, ma mai obbligazioni, vengano distribuiti per delibera dell’assemblea straordinaria in forma gratuita ai dipendenti della società o delle sue controllate (se previsto dallo statuto). È anche possibile l’emissione gratuita a favore dei soci (2442).

Causa dell’emissione

(Funzione economica sottostante l’emissione):

• Partecipazione al contratto di società, in tal caso si tratta di azioni che vanno registrate come capitale sociale, voce contabile del PN.
• Mutuo (finanziamento non partecipativo, in questo caso si tratta di obbligazioni e vengono registrate come voce contabile del passivo reale ovvero il debito).
• Neutralità causale, si tratta degli sfp e la rappresentazione contabile è pertanto variabile.

Cause di emissione di sfp

• Acquisizione di mezzi propri senza emissione di azioni ma con diritti partecipativi (quasi-equity)
• Finanziamento con diritto al rimborso e altri diritti partecipativi
• Apporto a titolo di associazione in partecipazione con diritto alla restituzione dell’apporto a scadenza e partecipazione a utili e perdite più diritti amministrativi di controllo.

L’associante attribuisce all’associato una partecipazione agli utili della sua impresa o di uno o più affari verso il corrispettivo di un determinato apporto. La gestione dell’impresa o dell’affare resta all’associante. Il contratto può determinare quale controllo spetta all’associato che in ogni caso ha diritto al rendiconto dell’affare. Partecipa inoltre alle perdite, salvo diversamente espresso, ma le perdite che colpiscono l’associato non possono superare l’apporto.

Rappresentazione contabile

• L’oggetto dell’apporto è iscrivibile nel bilancio: se sfp dà diritto al rimborso è una voce di debito e l’iscrizione nell’attivo dipenderà dall’oggetto dell’apporto; se non dà diritto a rimborso è voce di PN (riserve anche targate) e l’iscrizione nell’attivo dipende dall’oggetto dell’apporto.
• L’oggetto del rapporto non è iscrivibile nel bilancio (es, prestazioni di opera o servizi), se dà diritto a rimborso allora l’esborso di denaro è rilevato solo nel CE, se non dà diritto a rimborso non viene iscritto nello SP.

Diritti del possessore

Perché si parli di sfp è necessario che vi siano diritti patrimoniali quali: restituzione parziale o integrale dell’apporto, interessi, partecipazione agli utili, partecipazione alla distribuzione delle eccedenze patrimoniali, diritto alla liquidazione ecc. Se poi questi diritti patrimoniali hanno anche natura partecipativa, i diritti amministrativi escluso il voto non sono obbligatori, se invece non hanno natura partecipativa, i diritti amministrativi sono indispensabili.

Avere diritti amministrativi vuol dire avere un’incidenza diretta sulle posizioni soggettive dei soci. L’individuazione statutaria dei diritti patrimoniali non è soggetta a vincolo, mentre lo è in quanto al voto per i diritti amministrativi. La competenza a regolare condizioni e modalità di emissione di sfp è dell’assemblea straordinaria. Non sono previsti limiti quantitativi all’emissione di sfp.

Il diritto di voto non è previsto, almeno non nell’assemblea generale, ma gli sfp possono essere dotati di diritto di voto su argomenti specificamente indicati come la nomina di un componente del cda, cds, sindaco. La sede di esercizio del diritto di voto per i possessori di sfp è l’assemblea speciale dei possessori di sfp, ma il voto che esercitano in questa assemblea è vincolante per l’assemblea generale. L’attribuzione ai possessori di sfp di un voto vincolante non può determinare uno svuotamento delle competenze decisionali che la legge riconosce agli organi sociali. Quindi non è vietato riconoscere il diritto di voto nell’assemblea speciale su una serie di materie diverse dalla nomina come fusione e scissione purché con voto non vincolante, ma consultivo. Possono essere attribuiti ai possessori di sfp altri diritti amministrativi diversi dal voto come diritto alle denunce, diritto di prendere visione dei documenti preassembleari.

Quindi, ricapitolando: i possessori di sfp non hanno diritto di voto nell’assemblea generale. Esercitano il loro diritto di voto però nella loro assemblea speciale e possono nominare componenti indipendenti del cda, cds o sindaci e questo voto è vincolante per l’assemblea generale. Non è vietato riconoscere agli sfp diritto di voto su altre materie come fusione e scissione tipiche dell’assemblea generale, ma in questo caso il voto è meramente consultivo e non vincolante.

Diritto di opzione (2441)

In caso di aumento di capitale, i possessori di sfp non hanno diritto di opzione a meno che non si tratti di sfp convertibili in azioni. In caso di emissione di nuovi sfp, gli azionisti e gli obbligazionisti non hanno diritto di opzione a meno che non si tratti di sfp convertibili in azioni. Questo diritto non spetta neanche ai possessori di sfp.

Regime di circolazione

Gli sfp possono essere sia trasferibili che non. Vi possono essere anche limitazioni statutarie al trasferimento. Ne consegue che gli sfp non devono necessariamente essere rappresentati da titoli di credito cartacei o dematerializzati e che non sono seriali (può essere emesso un solo sfp anche se più apporti).

2447-ter, co. 1: sf di partecipazione all’affare del patrimonio destinato

Anche se sono apparentemente affini con gli sfp, sono in realtà una fattispecie diversa con disciplina autonoma. Vengono emessi solo dal cda, la causa è contratto di associazione in partecipazione, l’apporto può essere fatto solo in denaro, la partecipazione a utili e perdite è solo relativamente all’affare e non all’intera società (anche se la società nel complesso non produce utili) e infine i diritti amministrativi sono necessari, ma solo quelli di controllo.

Categorie di azioni

Art. 2348

Le categorie di azioni sono tali perché le azioni al loro interno sono caratterizzate da diritti diversi rispetto alle azioni ordinarie. All'interno della stessa categoria, le azioni godono degli stessi diritti e devono essere più di una. Se però la diversità non consiste nei diritti, ma in certe caratteristiche, allora non siamo in presenza di una nuova categoria di azioni, ma solo di tipi diversi di azioni (es. nominative, al portatore ecc). Le categorie di azioni sono rappresentate dalle assemblee speciali che devono approvare le delibere dell'assemblea generale. Non è necessaria la presenza di una categoria di azioni ordinarie.

Vi sono delle categorie di azioni tipiche quali quelle di risparmio, correlate, diversificate in base al voto, riscattabili, con prestazioni accessorie, di godimento. Nella creazione di categorie di azioni vi sono tuttavia dei limiti da rispettare. Sul versante patrimoniale non si può snaturare il contratto tipico che prevede la partecipazione a utili e perdite e bisogna sempre rispettare il divieto di patto leonino e cioè non si può escludere totalmente una categoria azionaria dalla partecipazione agli utili e alle perdite. Dal punto di vista amministrativo, solo per le quotate vale il divieto di azioni a voto plurimo, mentre per tutte le s.p.a. vale la regola per la quale almeno la metà del capitale sociale deve essere rappresentato da azioni con voto pieno.

In quanto al voto plurimo, con il decreto Competitività del 2014, le società non quotate possono associare fino a 3 voti per ogni azione. Questo resta impossibile per le società quotate. Se però una società si quota dopo aver emesso delle azioni a voto plurimo, queste vengono mantenute. Inoltre è possibile emettere azioni a voto plurimo post quotazione in 3 casi: aumento gratuito di capitale, aumento a pagamento con offerta in opzione, fusione e scissione. Ovviamente non si possono accumulare azioni a voto plurimo e azioni a voto maggiorato. Questo non vale per le società quotate che possono avere però una maggiorazione dei diritto di voto fino ad un massimo di 2 voti per ciascuna azione purché l’azione sia appartenuta al medesimo soggetto per un periodo continuativo non inferiore a 24 mesi. Si tratta in entrambi i casi di deroghe verso l'alto relative all'articolo 2351.

Il voto plurimo dà vita ad una categoria di azioni, è incentivo alla quotazione, si può combinare con altri limiti come gli argomenti, non se ne tiene conto ai fini del calcolo del limite del 50%. Il voto maggiorato è incentivo a investimento di lungo termine, non costituisce categoria di azioni, si perde se si cedono le azioni.

In quanto a deroghe verso il basso siamo sempre nell'art 2351. Il voto si può del tutto escludere oppure si può semplicemente limitare. Come già sappiamo possiamo anche non avere proprio azioni ordinarie, ma è comunque indispensabile che almeno la metà del capitale sociale sia rappresentato da voto pieno.

Il voto è escluso per le azioni di risparmio (società quotate), in questo caso i possessori non hanno diritto di opzione a meno che non si tratti di sfp convertibili in azioni.