Riassunto esame Diritto commerciale, prof. Weigmann, libro consigliato Manuale di diritto commerciale, Campobasso: contratto società 

Il contratto di società

Con il contratto di società due o più persone conferiscono beni o servizi per l’esercizio in comune di un’attività economica organizzata. Le società sono enti associativi a base contrattuale, che nascono dall’accordo di due o più parti per costituire e regolare un rapporto giuridico patrimoniale. Dal punto di vista contrattuale, i contratti di società vengono inquadrati fra i contratti associativi con comunione di scopo, che si caratterizzano per:

• Perché nei contratti associativi le prestazioni di ciascuna parte possono essere di diversa natura e di diverso ammontare;
• Il contratto associativo è tendenzialmente plurilaterale (e quindi aperto);
• Il contratto di società è il contratto per l’organizzazione di una futura attività.

I conferimenti

Le società sono enti che si caratterizzano per la presenza contemporanea di tre elementi:

• I conferimenti dei soci;
• L’esercizio in comune di un’attività economica (cd. scopo-mezzo);
• Lo scopo di divisione degli utili (cd. scopo-fine).

I conferimenti sono le prestazioni cui le parti del contratto di società si obbligano. Essi costituiscono i contributi dei soci alla formazione del patrimonio iniziale della società. La loro funzione è quella di dotare la società del capitale di rischio iniziale per svolgere l’attività di impresa. Con il conferimento ciascun socio destina stabilmente parte della propria ricchezza personale all’attività comune, esponendosi al rischio di impresa:

• Corre il rischio di non ricavare nulla se la società non ha prodotto utili;
• Corre il rischio di perdere il valore del conferimento se la società è in perdita.

I beni conferibili. Art. 2247: i conferimenti possono essere costituiti da beni e/o servizi: denaro, beni in natura (mobili – immobili – materiali – immateriali) trasferiti in proprietà o concessi in godimento. Possono consistere in prestazioni di attività lavorative manuale o intellettuale. L’articolo però va coordinato in base al tipo di società, poiché nelle s.p.a. non è possibile conferire prestazioni d’opera.

Patrimonio sociale e capitale sociale

Il patrimonio sociale è il complesso dei rapporti giuridici attivi e passivi che fanno capo alla società. È inizialmente costituito dai conferimenti eseguiti o promessi dai soci e subisce variazioni rispetto alle vicende economiche che caratterizzano la società. La consistenza del patrimonio della società (comprensivi di attivo e passivo) è accertata periodicamente tramite la redazione del bilancio di esercizio. Si definisce patrimonio netto la differenza tra attività e passività.

L’attivo patrimoniale costituisce la garanzia:

• Generica principale dei creditori della società se per le obbligazioni sociali rispondono anche i soci col proprio patrimonio;
• Garanzia esclusiva se si tratta di una società per cui delle obbligazioni sociali risponde solo la società con il proprio patrimonio.

Il capitale sociale nominale è una entità numerica, cioè una cifra in denaro che esprime il valore in denaro dei conferimenti da come risulta nell’atto costitutivo della società. Capitale sociale 100 vuol dire che i soci:

• Si sono obbligati a conferire 100 (capitale sottoscritto);
• Hanno versato beni per un valore di 100 al momento della stipula.

Il capitale sociale nominale rimane immutato nel corso della vita della società fino a quando si modifica l’atto costitutivo e si può:

• Deciderne l’aumento (per es. con nuovi conferimenti);
• Deciderne la riduzione (ad es. per perdite).

Il capitale sociale indica l’ammontare dei conferimenti dei soci e indica qual è il valore delle attività che i soci si sono impegnati a non distrarre dall’attività di impresa e che perciò non si possono ripetere. Se la società ha un capitale sociale di 100 vuol dire che si sono impegnati a mantenere in società un’attività di 100, anche in assenza di debiti da pagare. I soci possono quindi ripartirsi durante la vita della società la parte di patrimonio netto che supera l’ammontare del capitale sociale.

Il legame fra capitale sociale e patrimonio sociale è costituito dal fatto che il capitale sociale indica la frazione, la quota ideale del patrimonio netto non distribuibile fra i soci e che rimane assoggettata a un vincolo stabile di destinazione all’attività sociale (cd. capitale reale). La funzione vincolistica del capitale sociale si risolve per i creditori in un margine di garanzia patrimoniale supplementare. Essi infatti possono far affidamento per soddisfare i propri crediti su un attivo patrimoniale che eccede le passività.

In tutte le società il capitale sociale serve ad accertare – tramite il bilancio di esercizio – se la società ha conseguito utili o subito perdite.

Esempio: valore di bilancio delle attività 600, valore delle passività 300, capitale sociale 100. Utile di bilancio: 600 – (300+100) = 200. L’utile di bilancio è la sola cifra che è distribuibile a titolo di utili.

Il capitale serve a svolgere anche un ulteriore e più accentuato ruolo organizzativo nelle società di capitali in funzione di base di misurazione di alcune situazioni soggettive che riguardano i soci:

• Di carattere amministrativo: diritto di voto;
• Di carattere patrimoniale: diritto agli utili e alla quota di liquidazione.

Questi diritti spettano a ciascun socio in misura proporzionale alla parte del capitale sociale sottoscritto. Riassumendo: il capitale sociale nominale è una cifra numerica, ma è anche fondamentale termine di riferimento per un ordinato e corretto svolgimento della vita sociale. Ecco perché soprattutto per le società di capitali, è importante garantire una veritiera determinazione dell’ammontare iniziale del capitale e la sua integrità nel corso della vita sociale.

Impresa coniugale

Una figura di comunione di impresa è stata prevista con la riforma del diritto di famiglia del ’75. Art. 177 lett. c) prevede che formano oggetto di comunione legale tra i coniugi anche le aziende gestite da entrambi e costituite dopo il matrimonio (cd. impresa/azienda coniugale). L’impresa coniugale è una impresa collettiva e i soci possono decidere di formare una società per il relativo esercizio. Se non è disposto nulla in proposito, si applica la disciplina propria della comunione familiare (per quanto riguarda la gestione dell’impresa comune e il regime patrimoniale).

Creditori di impresa. L’applicazione della disciplina della comunione familiare comporta che i creditori di impresa potranno soddisfarsi su tutti i beni della comunione (anche se sono estranei all’azienda), ma alla pari con altri creditori della comunione e senza avere un diritto di preferenza sui beni aziendali. I creditori personali potranno aggredire anche il patrimonio personale fuori comunione di ciascun coniuge, nella misura di metà del credito, in via sussidiaria e solo se i beni della comunione non sono sufficienti a soddisfare i debiti che gravano sulla comunione stessa.

I creditori personali del singolo coniuge possono soddisfarsi direttamente anche sui beni della comunione legale e quindi anche sui beni aziendali. Questo diritto è attribuito fino al valore della quota del coniuge debitore e sempre che i beni di questo non siano sufficienti a soddisfarli. Art. 191 si è in presenza di una impresa collettiva il cui esercizio non dà vita alla formazione di un patrimonio autonomo il cui regime non è né quello della comunione, né quello della società di fatto.

I tipi di società: nozione e classificazione

Prima distinzione: società mutualistiche/consortili e società lucrative.

Seconda distinzione: s.s. (per esercizio di attività non commerciali) e tutte le altre società diverse dalla s.s. possono esercitare attività commerciali.

Terza distinzione: hanno personalità giuridica le società di capitali e società cooperative, mentre le società di persone non ce l’hanno.

Solo di recente per le s.s. è prevista la pubblicità mediante il registro delle imprese con funzione di pubblicità legale per le s.s. che esercitano attività agricola, mentre per le altre s.s. l’effetto è quello della pubblicità notizia.

Quarta distinzione: ci sono società che rispondono con patrimonio personale del socio illimitatamente in maniera inderogabile (s.n.c.) o con possibilità di deroga patrizia per i soci non amministratori (s.s.);

• S.a.p.a. esistono soci a responsabilità illimitata (accomandatari) + soci a responsabilità limitata (accomandanti);
• S.p.a. e società cooperative: società in cui risponde solo la società con il suo patrimonio personale.

Caratteristiche delle società di capitali

I) È inderogabile una organizzazione di tipo corporativo, cioè è una organizzazione basata sulla presenza necessaria di una pluralità di organi (assemblea, organo di gestione e organo di controllo), ciascuno con una propria competenza;

II) Il funzionamento degli organi sociali è regolato dal principio maggioritario. L’assemblea (organo composto dalle persone dei soci) delibera a maggioranza anche le modifiche dell’atto costitutivo, calcolato in base alla partecipazione di ciascun socio al capitale sociale;

III) Il socio in quanto tale non ha poteri diretti di amministrazione e controllo (eccezione per la s.r.l. dove i soci ce l’hanno): ha il diritto di concorrere con il suo voto in assemblea alla nomina dei membri dell’organo amministrativo e di controllo. Il peso che ha ciascun socio in assemblea è determinato dall’ammontare del capitale sociale sottoscritto, quindi secondo un criterio capitalistico. La partecipazione sociale è di regola quindi liberamente trasferibile.

Caratteristiche delle società di persone

a) Non è prevista una organizzazione di tipo corporativo (basata sulla pluralità di organi);

b) L’attività della società si fonda su un modello organizzativo che riconosce a ciascun socio (a responsabilità illimitata) la possibilità illimitata + il potere di amministrare la società. Per le modifiche dell’atto costitutivo si richiede il consenso di tutti i soci;

c) Il singolo socio a responsabilità illimitata ha un potere di amministrazione + di rappresentanza della società (indipendentemente dall’ammontare del capitale conferito e dalla consistenza del suo patrimonio personale).

Personalità giuridica e autonomia patrimoniale della società

Il codice del ’42 ha previsto:

• Società di capitali e società cooperative persone giuridiche;
• Società di persone no persone giuridiche.

La funzione. Personalità giuridica e autonomia patrimoniale sono due diverse tecniche legislative per creare le condizioni di diritto privato più idonee a diffondere e sviluppare le imprese societarie. Il legislatore concede ai creditori sociali un trattamento preferenziale rispetto ai creditori personali dei soci, consentendo ai creditori sociali di poter aggredire il patrimonio della società, mentre non possono farlo quelli personali.

Il legislatore consente di creare una divisione tra patrimonio della società e quello personale, sottraendo il patrimonio personale dall’aggressione dei creditori sociali. Nelle società di capitali e nelle società cooperative questi obiettivi sono raggiunti in modo diretto e lineare riconoscendo loro la personalità giuridica. In quanto persone giuridiche, questi tipi di società sono formalmente distinte dalle persone dei soci e godono di una perfetta autonomia patrimoniale.

I beni conferiti dai soci infatti diventano beni di proprietà della società, la quale ha un proprio patrimonio, propri diritti e proprie obbligazioni, distinte da quelle personali dei soci. Sul patrimonio sociale quindi non possono soddisfarsi i creditori personali dei soci, perché il patrimonio della società appartiene a un altro soggetto giuridico (la società). I creditori sociali non possono neanche soddisfarsi sul patrimonio personale dei soci, perché delle obbligazioni sociali risponde solo la società con il proprio patrimonio.

Con il riconoscimento della personalità giuridica, il patrimonio sociale è reso autonomo rispetto a quello dei soci, e quello dei soci è autonomo rispetto a quello della società. La personalità giuridica delle società non implica sempre e comunque che i soci non debbano rispondere delle obbligazioni sociali.

Secondo la legge, sono responsabili, seppur in via sussidiaria:

• L’unico azionista rimasto;
• L’unico quotista in una s.r.l.;
• I soci accomandatari della s.a.p.a.

Proprio perché alle società di capitali è riconosciuta la personalità giuridica, la responsabilità dei soci deve essere formalmente configurata come una responsabilità per debito altrui e di carattere eccezionale. Il concetto della personalità giuridica non può essere caricato di significati normativi che essa non ha.

La soggettività della società di persone

Il legislatore ha negato alle società di persone la personalità giuridica. In esse:

• I creditori personali dei soci non possono aggredire il patrimonio della società per soddisfarsi. Finché dura la società possono far valere i loro diritti sugli utili che spetterebbero al socio debitore. Questo principio subisce dei temperamenti quando la s.s. o altre società di persone decidono di prorogare la propria attività, perché è concesso al creditore personale del socio di ottenere la liquidazione della quota del proprio debitore quando i beni di questo siano insufficienti a soddisfare i suoi crediti;
• I creditori della società non possono aggredire direttamente il patrimonio personale dei soci illimitatamente responsabili. È necessario che i creditori della società provino a soddisfarsi prima sul patrimonio della società e solo dopo che hanno infruttuosamente escusso il patrimonio sociale potranno agire nei confronti dei soci. La responsabilità dei soci per le obbligazioni sociali è una responsabilità sussidiaria (cd. beneficio di escussione) rispetto a quella della società.

Riassumendo: anche nelle società di persone il patrimonio della società è “relativamente autonomo” rispetto a quello dei soci; il patrimonio dei soci è “relativamente” autonomo rispetto a quello della società.

Bisogna anche considerare che:

• Nelle società di persone i beni sociali non sono beni in comproprietà dei soci, ma di proprietà della società;
• Le obbligazioni della società non appartengono ai soci, ma da questi si aggiunge a titolo di garanzia, la responsabilità di tutti i soci o solo di alcuni di essi;
• La responsabilità personale dei soci non è qualificabile come responsabilità per debito proprio;
• L’imprenditore della società è la società, e non il gruppo di soci.

Le società di persone: s.s. e s.n.c.

Società di persone:

• S.s. (società che può esercitare attività non commerciale)
• S.n.c. (può essere utilizzato sia per l’esercizio di attività commerciale, sia per attività non commerciali. In questa società tutti i soci rispondono solidalmente e illimitatamente per le obbligazioni sociali, e non è ammesso patto contrario)
• S.a.s. (è un tipo di società che si caratterizza dagli altri tipi perché prevede la presenza necessaria di due categorie di soci: accomandatari rispondono solidalmente e illimitatamente per le obbligazioni sociali; accomandanti rispondono limitatamente alla quota conferita.)

Ruolo della s.s.: la s.s. è particolarmente importante fra le società di persone perché la disciplina dettata per loro è in linea di principio applicata alla s.n.c. e alla s.a.s. La s.s. costituisce un prototipo normativo delle società di persone dove però la sua utilizzabilità è circoscritta alle attività non commerciali (e infatti fino a poco tempo fa veniva usata solo per le società agricole). Però le società agricole preferiscono usare lo schema delle società di capitali o cooperative. Da ultimo la legge ha consentito l’utilizzo delle s.s. anche per le società di professionisti, ma con scarso risultato.

La costituzione della società

Forma e contenuto dell’atto costitutivo (s.s.)

Il contratto della s.s. non è soggetto a forme speciali, salvo da quelle richieste per la natura dei beni conferiti. Nel ’42 non era previsto l’obbligo di iscrizione nel registro delle imprese. Dal ’93 invece è stato previsto che le s.s.:

• Si dovessero iscrivere nel registro delle imprese;
• L’iscrizione deve avvenire nella sezione speciale del registro;
• Se esercitano attività agricola l’iscrizione ha effetto.