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Riassunto esame Diritto Commerciale, prof. Santoro, libro consigliato I Contratti e i Titoli di Credito di Campobasso

Riassunto per l'esame di Diritto Commerciale, basato su rielaborazione di appunti personali e studio del libro consigliato dal docente Diritto commerciale: i Contratti e i Titoli di Credito di Campobasso. Gli argomenti che vengono trattati sono i seguenti: La vendita è il contratto che ha per oggetto il trasferimento di proprietà di una cosa o di un altro diritto verso corrispettivo di... Vedi di più

Esame di Diritto Commerciale docente Prof. V. Santoro

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CAPITOLO QUINDICESIMO: L’INTERMEDIAZIONE MOBILIARE

A) I servizi d’investimento

1.Le società di intermediazione mobiliare

I servizi d’investimento comprendono una serie di attività che hanno per oggetto valori mobiliari ed

altri strumenti finanziari: compravendita degli stessi; collocamento sul mercato di nuove emissioni;

gestione di patrimoni mobiliari; raccolta di ordini di acquisto o di vendita. Queste operazioni in

passato erano svolte da una serie di soggetti solo in parte regolamentati e sottoposti a vigilanza

(agenti di cambio, commissionari di borsa, società fiduciarie, consulenti finanziari, ecc..).

Con la riforma del 1991, ispirata dalla duplice finalità di migliorare l’efficienza dei mercati mobiliari

e di tutelare gli investitori, viene introdotta una nuova categoria di soggetti a cui spetta lo

svolgimento di queste operazioni: le società di intermediazione mobiliare (Sim).

Nel volgere di pochi anni l’intera materia è stata riformata anche sotto la spinta delle direttive

comunitarie di armonizzazione del settore. L’attuale normativa disciplina i servizi di investimento

aventi ad oggetto strumenti finanziari, vale a dire: le azioni, le obbligazioni e i titoli del debito

pubblico, le cambiali finanziarie, strumenti finanziari derivati.

Costituiscono servizi di investimento le seguenti attività quando hanno per oggetto strumenti

finanziari:

- Negoziazione per conto proprio, cioè l’attività di acquisto e vendita in proprio di strumenti

finanziari svolta nei confronti del pubblico con lo scopo di realizzare una differenza fra il

prezzo di acquisto e quello di vendita.

- L’esecuzione di ordini per conto dei clienti, cioè l’acquisto e la vendita per conto dei clienti

attuata attraverso contratti di commissione con o senza rappresentanza.

- Collocamento sul mercato di strumenti finanziari nuovi o già emessi.

- Gestione di portafogli.

- Ricezione e trasmissione di ordini nonché mediazione.

- Consulenza personalizzata in materia di investimenti

- Gestione di sistemi multilaterali di negoziazione, cioè la gestione di un mercato di strumenti

finanziari diverso dai mercati regolamentati.

Le Sim sono costituite esclusivamente in forma di s.p.a. (soggette a liquidazione coatta

amministrativa, con esclusione del fallimento), sono soggette a revisione contabile obbligatoria e

sono sottoposte alla vigilanza della Consob e della Banca d’Italia per assicurarne la trasparenza e

la correttezza dei comportamenti nonché la sana e prudente gestione.

Le sim in crisi sono soggette ad amministrazione straordinaria e liquidazione coatta amministrativa,

con esclusione del fallimento. Per tutelare i clienti delle sim il relativo esercizio è subordinato

all’adesione ad un sistema di indennizzo degli investitori per il caso di liquidazione coatta

dell’intermediario, quale il Fondo nazionale di garanzia, finanziato con i contributi degli intermediari

aderenti.

2.Disciplina generale dei servizi di investimento.

È stata introdotta una nuova disciplina generale dei servizi di investimento e dei relativi contratti,

che prevede che gli intermediari:

- Devono comportarsi con diligenza, correttezza e trasparenza.

- Devono operare in modo che i clienti siano sempre adeguatamente informati (utilizzando

comunicazioni pubblicitarie e promozionali corrette e non fuorvianti).

- Devono inoltre adottare ogni misura per identificare i conflitti d’interesse che potrebbero

insorgere con il cliente e gestire tali situazioni in modo da evitare che incidano

negativamente sull’interesse dei clienti.

~ 39 ~

- Devono svolgere una gestione indipendente, sana e prudente e adottare misure idonee a

salvaguardare i diritti dei clienti sugli strumenti finanziari e sul denaro affidato.

La Consob può graduare i doveri di condotta degli intermediari in relazione al cliente. Gli investitori

sono a tal fine classificati in 3 categorie:

1- Clienti al dettaglio: sono i clienti non qualificati professionali, per i quali non si presume che

possano effettuare da soli una corretta valutazione dei rischi e delle scelte di investimento.

Pertanto la Consob prevede obblighi di informazione molto rigorosi e estesi a carico degli

intermediari, che dovranno anche valutare che le operazioni consigliate siano adeguate agli

obbiettivi e alla capacità finanziaria del cliente.

2- Clienti professionali: sono investitori, che si presumono in possesso del livello di

conoscenza e esperienza necessario per comprendere i rischi. Gli obblighi di informazione

sono dunque notevolmente ridotti.

3- Controparti qualificate: sono soggetti individuati dalla legge ( banche, intermediari

finanziari, ecc…) in possesso di un elevata esperienza e competenza nel settore

finanziario. Nei loro confronti si disapplica quasi per intero la disciplina dei doveri

dell’intermediario, fatta eccezione per le norme in tema di conflitto di interessi

Tutti i contratti relativi ai servizi d’investimento devono essere redatti in forma scritta a pena di

nullità (che può essere fatta valere solo dal cliente).

Gli strumenti finanziari ed il denaro dei singoli clienti costituiscono patrimonio distinto da quello

dell’intermediario e degli altri clienti; sullo stesso non possono quindi agire i creditori

dell’intermediario.

Nell’offerta al pubblico di servizi fuori sede, la Sim e gli altri soggetti autorizzati devono avvalersi

esclusivamente dell’opera di promotori finanziari, iscritti ad un apposito albo nazionale (possono

essere ausiliari, autonomi e subordinati).

È consentita anche la promozione e il collocamento a distanza con tecniche di comunicazione che

non comportano la presenza contemporanea del cliente e del soggetto offerente, come tramite

televisione, telefono, internet.

3.La gestione di portafogli

Con tale operazione il cliente affida all’intermediario una determinata somma perché la investa in

strumenti finanziari secondo criteri concordati con il cliente o secondo modelli standardizzati. Gli

strumenti finanziari sono acquistati in nome e per conto del cliente (mandato con rappresentanza)

e detenuti in deposito regolare dall’intermediario, o in nome proprio e per conto del cliente

(mandato senza rappresentanza). Sono poi gestiti attraverso successive operazioni di

investimento e disinvestimento tese a incrementare il valore del patrimonio mobiliare.

In base alla disciplina generale dei servizi di investimento, il contratto stipulato con un cliente al

dettaglio deve essere redatto in forma scritta a pena di nullità e deve specificare gli obbiettivi della

gestione e il livello di rischio entro il quale il gestore può operare a propria discrezione. Deve inoltre

indicare se l’intermediario può utilizzare la “leva finanziaria”, se cioè può assumere obbligazioni per

conto dell’investitore che lo impegnano per importo eccedente il patrimonio affidato in gestione e

ciò al fine di evitare che lo stesso resti esposto a perdite non prevedibili.

Il cliente può sempre impartire istruzioni vincolanti sulle operazioni da effettuare e deve poter

recedere dal contratto in ogni momento.

Il patrimonio conferito in gestione dal singolo cliente costituisce patrimonio separato da quello

dell’impresa d’investimento e degli altri clienti. ~ 40 ~

B) Gli organismi di investimento collettivo

4.Caratteri generali

Gli organismi di investimento collettivo investono in strumenti finanziari o in altre attività di denaro

raccolto fra il pubblico dei risparmiatori operando secondo criteri di gestione fondati sul principio

della ripartizione dei rischi.

Con la gestione in monte, offrono ai risparmiatori uno strumento alternativo di investimento più

sicuro e conveniente dell’investimento diretto. Consentono infatti una gestione di massa del

risparmio raccolto; consentono di attenuare i rischi dell’investimento azionario attraverso una

diversificazione dei titoli in portafoglio. Inoltre, se l’organismo collettivo è di tipo aperto, è possibile

ottenere in ogni momento il rimborso del capitale (incoraggiando così l’investimento azionario dei

piccoli risparmiatori).

Gli organismi di investimento collettivo del risparmio possono assumere due diverse forme

giuridiche: fondi comuni di investimento e società di investimento a capitale variabile.

In entrambe le configurazioni è presente una s.p.a. che ha per oggetto l’investimento collettivo del

risparmio raccolto secondo il principio della ripartizione dei rischi.

Nei fondi comuni gli investitori non diventano soci della società, ma le somme versate

costituiscono un patrimonio autonomo (il fondo comune) da quello della società di gestione che lo

amministra. Gli investitori ricevono, come corrispettivo delle somme versate, quote di

partecipazione al fondo e non azioni della società di gestione. I fondi comuni possono essere di

tipo aperto (i partecipanti possono chiedere il rimborso delle quote di partecipazione in ogni

momento) o di tipo chiuso (il diritto di rimborso è riconosciuto solo a scadenze predeterminate).

Nelle società di investimento a capitale variabile (Sicav) l’investimento da parte dei risparmiatori

avviene attraverso la sottoscrizione delle azioni emesse da tale società. Quindi è lo stesso

patrimonio della società ad essere investito in strumenti finanziari o altri beni. La variabilità del

capitale sociale consente agli azionisti di recedere in ogni momento senza che occorra la riduzione

del capitale.

5.I fondi comuni di investimento. Struttura. Tipologia

Il fondo comune di investimento è un fondo istituito e gestito nell’interesse dei partecipanti da

società specializzate in tale attività. Il fondo comune è un patrimonio autonomo di pertinenza di

una pluralità di partecipanti e le somme versate da questi ultimi sono investite dalla società di

gestione in strumenti finanziari (custoditi presso una banca). Le quote di partecipazione al fondo

sono tutte di uguale valore e attribuiscono uguali diritti. La gestione del fondo è sottoposta a

controlli affidati alla banca depositaria, alla società di revisione, alla banca d’Italia e alla Consob.

L’attuale disciplina distingue tra fondi aperti e fondi chiusi.

Nei fondi aperti gli investitori possono sottoscrivere in ogni momento le quote del fondo e hanno il

diritto di chiedere in ogni momento il rimborso delle quote. Per far fronte alle continue richieste di

rimborso, il patrimonio dei fondi aperti può essere investito esclusivamente in strumenti finanziari

quotati e non quotati e in depositi bancari di denaro, col rispetto dei limiti e dei criteri stabilii dalla

Banca d’Italia.

I fondi aperti si distinguono in :

- Fondi aperti armonizzati, il cui patrimonio è investito solo in strumenti finanziari previsti

dalle direttivi comunitarie. Le loro quote possono perciò essere commercializzate nel

territorio dell’UE.

- Fondi aperti non armonizzati, che non si conformano alle direttive comunitarie e restano

assogettati alla normativa nazionale.

I fondi di investimento chiusi sono caratterizzati dalla mancanza di libertà dei partecipanti di entrata

e di uscita, propria dei fondi aperti. L’ammontare del fondo è predeterminato al momento della sua

istituzione e deve essere raccolto mediante l’emissione di quote di partecipazione che devono

~ 41 ~

essere sottoscritte entro 18 mesi. Il diritto di rimborso viene riconosciuto solo a scadenze

predeterminate.

È obbligatorio adottare un fondo chiuso se il patrimonio è investito in: beni immobili o diritti reali

immobiliari, crediti e titoli rappresentativi di crediti.

La normativa prevede tre categorie di fondi aperti o chiusi:

1- I fondi riservati, ai quali possono partecipare solo investitori qualificati. La particolare

esperienza di tali investitori consente di prevedere per tali fondi criteri di gestione che si

discostano dalle regole prudenziali fissate dalla banca d’italia.

2- I fondi speculativi, dove il rischio è più alto. Essi non possono essere oggetto di offerta

pubblica, non possono avere più di 200 partecipanti e la quota minima di iscrizione è molto

elevata.

3- I fondi garantiti, si attengono alle regole prudenziali della banca d’italia e garantiscono la

restituzione del capitale investito e riconoscono un rendimento minimo. Questi fondi sono

destinati a investitori con bassa propensione al rischio.

6.(Segue):Istituzione del fondo. Partecipanti.

L’istituzione dei fondi comuni d’investimento è riservata alle società di gestione di risparmio (Sgr).

Esse devono essere preventivamente autorizzate allo svolgimento dell’attività dalla banca d’Italia

sentita la Consob, e sono sottoposte alla relativa vigilanza. Le Sgr svolgono anche attività come la

gestione di portafogli di investimento, consulenza, gestione fondi pensione,…

Per ogni fondo istituito la società promotrice deve contestualmente predisporre un apposito

regolamento soggetto all’approvazione della banca d’Italia, che determina le caratteristiche del

fondo e ne disciplina il funzionamento. Inoltre esso deve stabilire la denominazione e la durata del

fondo, le modalità di partecipazione al fondo, gli organi competenti per le scelte di investimento, le

spese a carico del fondo e quelle a carico della società di gestione, ecc…

7.(Segue): Natura del fondo. Gestione. Controlli.

Ciascun fondo comune di investimento, o ciascun comparto di uno stesso fondo, costituisce

patrimonio autonomo, distinto a tutti gli effetti dal patrimonio della società di gestione del risparmio

e da quello di ciascun partecipante, nonché da ogni altro patrimonio gestito dalla medesima

società; delle obbligazioni contratte per suo conto, il fondo comune di investimento risponde

esclusivamente con il proprio patrimonio. Su tale patrimonio non sono ammesse azioni dei creditori

della società di gestione del risparmio o nell'interesse della stessa, né quelle dei creditori del

depositario o del sub depositario o nell'interesse degli stessi. Le azioni dei creditori dei singoli

investitori sono ammesse soltanto sulle quote di partecipazione dei medesimi. La società di

gestione del risparmio non può in alcun caso utilizzare, nell'interesse proprio o di terzi, i beni di

pertinenza dei fondi gestiti.

Le Sgr devono:

a) operare con diligenza, correttezza e trasparenza nell'interesse dei partecipanti ai fondi e

dell'integrità del mercato;

b) organizzarsi in modo tale da ridurre al minimo il rischio di conflitti di interesse anche tra i

patrimoni gestiti e, in situazioni di conflitto, agire in modo da assicurare comunque un equo

trattamento degli Oicr;

c) adottare misure idonee a salvaguardare i diritti dei partecipanti ai fondi; disporre di adeguate

risorse e procedure idonee ad assicurare l' efficiente svolgimento dei servizi .

La società di gestione del risparmio provvede, nell'interesse dei partecipanti, all'esercizio dei diritti

di voto

inerenti agli strumenti finanziari di pertinenza dei fondi gestiti, salvo diversa disposizione di legge.

Nel caso in cui il gestore sia diverso dalla società promotrice, l'esercizio dei diritti di voto ai sensi

del comma precedente spetta al gestore, salvo patto contrario.

~ 42 ~

La società di gestione è investita del potere di decidere tutti gli atti di amministrazione e di

disposizione del patrimonio del fondo, operando con diligenza e trasparenza in modo da ridurre il

rischio di conflitti di interesse anche tra i patrimoni gestiti. La contabilità della società di gestione e

quella del fondo comune sono soggette a revisione contabile obbligatoria. Inoltre, la Sgr è

sottoposta al controllo della banca d’Italia e della Consob.

La custodia degli strumenti finanziari e delle disponibilità liquide di un fondo comune di

investimento è affidata a una banca depositaria. La banca depositaria, nell'esercizio delle proprie

funzioni:

a) accerta la legittimità delle operazioni di emissione e rimborso delle quote del fondo, nonché la

destinazione dei redditi del fondo e accerta la correttezza del calcolo del valore delle quote del

fondo o, su incarico della Sgr, provvede essa stessa a tale calcolo ;

b) accerta che nelle operazioni relative al fondo la controprestazione sia ad essa rimessa nei

termini d'uso;

c) esegue le istruzioni della società di gestione del risparmio se non sono contrarie alla legge, al

regolamento o alle prescrizioni degli organi di vigilanza.

La società promotrice e il gestore assumono solidalmente verso i partecipanti al fondo gli obblighi

e le responsabilità del mandatario. Ciascun partecipante, nei limiti del proprio interesse, può perciò

ottenere il risarcimento dei danni arrecati al fondo comune per mala gestio. Inoltre la banca

depositaria è responsabile nei confronti della società di gestione del risparmio e dei partecipanti al

fondo di ogni pregiudizio da essi subito in conseguenza dell'inadempimento dei propri obblighi.

8.I fondi pensione

I fondi pensione sono forme di previdenza complementare collettiva introdotte per erogare ai

lavoratori e ai liberi professionisti trattamenti pensionistici integrativi di quelli corrisposti dal sistema

pubblico. La loro costituzione può essere prevista dagli accordi collettivi di lavoro, da accordi fra

lavoratori autonomi o da enti o imprese.

I fondi pensione sono finanziati con contributi dei datori di lavoro e dei lavoratori che vi aderiscono.

Con la riforma del 2005, i lavoratori dipendenti possono conferirvi anche il TFR.

Il loro patrimonio è investito in valori mobiliari o altre attività finanziarie.

9.Le società di investimento a capitale variabile

Le Sicav sono società per azioni che hanno per oggetto esclusivo l’investimento collettivo in

strumenti finanziari del patrimonio raccolto mediante l’offerta al pubblico di proprie azioni.

L’attività svolta coincide con quella dei fondi comuni di investimento aperti (agli investitori sono

offerte azioni della stessa società). Gli investitori, diventano azionisti e entrando a far parte del

patrimonio della società, contribuiscono all’aumento del capitale sociale. Il disinvestimento è

possibile in ogni momento e avviene con il rimborso delle azioni e la riduzione del capitale (che è

appunto variabile).

La Banca d'Italia, sentita la Consob, autorizza la costituzione delle Sicav quando ricorrono le

seguenti condizioni:a) sia adottata la forma di società per azioni nel rispetto delle disposizioni del

presente capo;b) la sede legale e la direzione generale della società siano situate nel territorio

della Repubblica;c) il capitale sociale sia di ammontare non inferiore a quello determinato in via

generale dalla Banca d'Italia;d) i soggetti che svolgono funzioni di amministrazione, direzione e

controllo abbiano requisiti di professionalità, indipendenza e onorabilità indicati dall'articolo ;e) lo

statuto preveda come oggetto esclusivo l'investimento collettivo del patrimonio raccolto mediante

offerta al pubblico delle proprie azioni. ~ 43 ~

I soci fondatori della Sicav debbono procedere alla costituzione della società ed effettuare i

versamenti relativi al capitale sottoscritto entro trenta giorni dalla data di rilascio

dell'autorizzazione. Il capitale deve essere interamente versato. Il capitale sociale iniziale deve

essere di almeno un milione di euro e deve essere interamente versato dai soci fondatori all’atto

della costituzione.

Il capitale della Sicav è sempre uguale al patrimonio netto detenuto dalla società, valutato

secondo i criteri fissati dalla Banca d’Italia. L’aumento del capitale, conseguente all’ingresso di

nuovi soci, avviene in via continuativa con l’emissione di nuove azioni. Le azioni rappresentative

del capitale della Sicav devono essere interamente liberate al momento della loro emissione. Le

azioni della Sicav possono essere nominative o al portatore a scelta del sottoscrittore. Le azioni al

portatore attribuiscono un solo voto per ogni socio indipendentemente dal numero di azioni di tale

categoria possedute. La Sicav non può emettere obbligazioni o azioni di risparmio né acquistare o

comunque detenere azioni proprie.

Le Sicav non possono investire in beni immobili e diritti reali immobiliari, in crediti e titoli

rappresentativi di crediti. La Sicav può delegare poteri di gestione del proprio patrimonio

esclusivamente a società di gestione del risparmio. La Sicav non può trasformarsi in una ordinaria

società, ma solo in una Sgr.

C) L’offerta al pubblico di prodotti finanziari

10.Nozione.

Costituisce offerta al pubblico di prodotti finanziari ogni comunicazione rivolta a persone che

presenti sufficienti informazioni sulle condizioni dell’offerta e dei prodotti finanziari offerti così da

mettere un investitore in grado di decidere di acquistare o di sottoscrivere tali prodotti finanziari.

La disciplina dell’offerta al pubblico di prodotti finanziari non trova però applicazione quando

l’offerta è rivolta ai soli investitori qualificati o a un num non superiore a 100, o quando i prodotti

finanziari hanno un taglio minimo di almeno 50.000 euro.

11.La disciplina. Il prospetto informativo.

Coloro che intendono effettuare un’offerta al pubblico di strumenti finanziari devono prima

pubblicare un prospetto informativo che deve prima essere approvato dalla Consob. Il prospetto

deve contenere le informazioni necessarie affinché gli investitori possono pervenire ad un fondato

giudizio sull’investimento proposto, sui diritti ad esso connessi e sui relativi rischi. Tali informazioni

vanno presentate in forma chiara, facilmente comprensibile e analizzabile.

Il prospetto può comporsi, a scelta dell’offerente di un unico documento o di più documenti. Nel

secondo caso, le informazioni si suddividono in: documento di registrazione, contenente

informazioni sull’emittente; nota informativa sugli strumenti finanziari e una nota di sintesi che

riporta i rischi e le caratteristiche essenziali dell’offerta.

Ai fini dell’approvazione la Consob verifica la completezza, la coerenza e la comprensibilità delle

informazioni del prospetto. Se vi sono degli errori o imprecisioni che possono influire sulla

valutazione dei prodotti finanziari, essi sono portati a conoscenza del pubblico tramite un

supplemento del prospetto. Coloro che hanno già aderito all’offerta possono revocare la loro

accettazione entro due gg dal supplemento.

Il prospetto è dunque una fonte qualifica di informazioni e la legge riconosce all’investitore il diritto

al risarcimento del danno subito per aver fatto affidamento sulla veridicità di esso. L’azione può

essere proposta nei confronti dell’offerente, dell’emittente e dell’eventuale garante, risponde in

solido anche l’intermediario responsabile del collocamento. Questi possono esonerarsi dalla

responsabilità offrendo la prova di aver adottato ogni diligenza allo scopo di assicurare che le

informazioni fossero conforme ai fatti e non presentassero omissioni tali da alterarne il senso.

~ 44 ~

La Consob è investita di ampi poteri regolamentari al fine di assicurare il corretto svolgimento

dell’offerta. Essa infatti definisce la modalità di svolgimento dell’offerta anche al fine di assicurare

la parità di trattamento dei destinatari. Individua inoltre le norme di correttezza che sono tenuti a

osservare l’offerente, l’emittente e chi colloca i prodotti finanziari, nonché coloro che si trovano in

rapporto di controllo con tali soggetti.

L’offerta al pubblico di prodotti finanziari è poi assoggettata a una specifica disciplina se presenta i

caratteri dell’offerta fuori sede: essa è riservata a intermediari finanziari (banche, sim, imprese di

investimento) autorizzati allo svolgimento del servizio di collocamento di strumenti finanziari e a

loro volta tenuti ad avvalersi dell’opera dei promotori finanziari.

CAPITOLO SEDICESIMO: MERCATO MOBILIARE E CONTRATTI DI BORSA

1.Il mercato mobiliare

L’organizzazione e la regolamentazione di un mercato dei valori mobiliari e degli altri strumenti

finanziari risponde al duplice scopo di agevolare (attraverso la tipizzazione e la concentrazione

delle negoziazioni) la conclusione e l’esecuzione dei relativi contratti di compravendita e di

consentire la formazione di prezzi ufficiali significativi degli strumenti finanziari scambiati.

Il più antico e il più importante mercato mobiliare regolamentato italiano è la borsa valori. In essa

vengono negoziati titoli di massa largamente diffusi fra il pubblico (azioni di società, obbligazioni,

…) ammessi alle quotazioni e altri strumenti finanziari collegati a titoli quotati.

La disciplina della borsa valori è stata più volte modificata, attualmente l’istituzione,

l’organizzazione e il funzionamento di nuovi mercati regolamentati è affidata all’iniziativa privata,

previa autorizzazione della Consob. Nel contempo i mercati regolamentati esistenti sono stati

privatizzati con la costituzione nel 1998 della Borsa Italiana s.p.a. che attualmente gestisce 4

mercati:

1- La Borsa.

2- Il mercato Expandi, nel quale vengono negoziate azioni e altri titoli che non hanno ancora

raggiunto un grado di diffusione fra il pubblico sufficiente per la quotazione in borsa.

3- Il mercato dei derivati.

4- Il mercato MTAX destinato alla negoziazione di azioni di società di medie dimensioni ad

alto potenziale di sviluppo.

L'organizzazione e la gestione del mercato sono disciplinate da un regolamento deliberato

dall'assemblea ordinaria o dal consiglio di sorveglianza della società di gestione. La Consob,

individua con regolamento i criteri generali ai quali il regolamento del mercato deve adeguarsi in

materia di: ammissione di strumenti finanziari alle negoziazioni; sospensione ed esclusione di

strumenti finanziari dalle negoziazioni nei mercati regolamentati; modalità per assicurare la

pubblicità del regolamento del mercato

La Consob autorizza l’esercizio dell’attività dei mercati regolamentati; vigila inoltre su quelli

esistenti al fine di assicurare la trasparenza del mercato, l’ordinato svolgimento delle negoziazioni

e la tutela degli investitori.

2.I contratti di borsa

I contratti di borsa sono contratti standardizzati che hanno per oggetto il trasferimento della

proprietà di un determinato quantitativo di valori mobiliari (azioni, obbligazioni, quote di fondi

comuni,…) individuati solo nel genere (es. mille azioni Fiat ordinarie), la cui esecuzione

(individuazione e consegna delle azioni, pagamento del prezzo) è differita ad una scadenza

predeterminata. ~ 45 ~

I contratti di borsa si atteggiano perciò come vendite a termine di azioni o di altri valori mobiliari,

sono vendite a termine generiche assoggettate a una disciplina particolare.

Sono contratti standardizzati: i tipi di contratti ammessi e i quantitativi minimi negoziabili sono

stabiliti dal regolamento del mercato.

Chi intenda acquistare o vendere titoli acquistati in borsa è tenuto perciò a rivolgersi ad uno degli

intermediari abilitati (società di intermediazione mobiliare e imprese estere autorizzate, banche

italiane e estere autorizzate, agenti di cambio) conferendogli un apposito incarico scritto di

acquisto o di vendita (c.d. ordine di borsa).

La negoziazione dei titoli di borsa avveniva in passato con il sistema dell’asta pubblica “alle grida”

dove i titoli erano contrattati ad alta voce dagli operatori ammessi. A partire dal 1996, la

negoziazione dei titoli in borsa è effettuata con un sistema telematico che collega in un unico

mercato nazionale gli operatori autorizzati. I contratti di borsa sono stipulati direttamente dagli

intermediari fra di loro, in nome proprio e per conto dei rispettivi clienti. Ciascun intermediario è

quindi direttamente obbligato verso l’altro per l’esecuzione del contratto (consegna dei titoli o

pagamento del prezzo).

L’esecuzione dei contratti di borsa avviene con il sistema della stanza di compensazione: a

scadenze periodiche gli organi della stanza attuano la liquidazione provvedendo alla

compensazione delle partite omogenee e determinando il saldo di liquidazione per ciascun

intermediario. A seguito della liquidazione gli strumenti finanziari sono trasferiti mediante semplici

scritturazioni contabili sui conti degli intermediari aperti presso la società di gestione accentrata. A

loro volta, gli intermediari annotano nei conti di gestione dei propri clienti gli strumenti finanziari e i

corrispettivi di loro competenza.

L’insolvenza di mercato di uno dei soggetti ammessi alle negoziazioni è dichiarata dalla Consob e

determina l’immediata liquidazione dei contratti dell’insolvente non ancora scaduti. I commissari

hanno il potere di compiere tutti gli atti necessari alla liquidazione dell’insolvenza e possono quindi

procedere all’acquisto o alla vendita in danno dell’inadempiente degli strumenti finanziari oggetto

dei contratti rimasti scaduti. Al termine della procedura i commissari rilasciano agli aventi diritto un

certificato di credito, che ha volore di titolo esecutivo e consente perciò di agire nei confronti

dell’insolvente senza bisogno di una preventiva sentenza di condanna.

3.(Segue): Contratti a contanti e a termine

Secondo le modalità di determinazione del termine di esecuzione (c.d. liquidazione) i contratti di

borsa si distinguono in contratti a contanti e a termine.

La compravendita a contanti deve essere eseguita entro un termine massimo che decorre dalla

conclusione di ciascun contratto (attualmente fissato in tre giorni dal regolamento di borsa); non si

ha comunque lo scambio immediato dei titoli contro il prezzo. La liquidazione per compensazione

dei contratti a contanti avviene con cadenza giornaliera e il relativo servizio di compensazione e

liquidazione, gestito dalla Monte Titoli, determina il saldo a debito o a credito di ciascun

intermediario. Appositi fondi, gestiti dalla cassa di compensazione e garanzia, garantiscono il buon

fine dei singoli contratti di compravendita non ancora liquidati, in caso di insolvenza di uno degli

operatori, e il buon fine delle operazioni di compensazione e liquidazione.

Per i titoli quotati in borsa era in passato possibile anche la stipulazione di contratti a termine e di

contratti a premio su singoli titoli azionari. Nei contratti a termine la liquidazione era unica per tutti i

contratti conclusi in un determinato periodo (mese di borsa) e avveniva con cadenza mensile in un

giorno fissato dal calendario di Borsa, con la consegna dei titoli e il pagamento del prezzo del

giorno in cui il contratto era stato concluso. Nella liquidazione dei contratti a premio il compratore o

il venditore a termine si riservava, dietro pagamento di un corrispettivo (premio) il diritto di non

darvi esecuzione. I contratti a termine hanno cessato di esistere nel 1996.

4.Gli strumenti finanziari derivati. ~ 46 ~

Nelle borse straniere sono da tempo diffusi contratti a termine che hanno per oggetto strumenti

finanziari standardizzati collegati alle variazioni delle quotazioni di determinati valori mobiliari

ovvero di indici di borsa relativi agli stessi (futures e options). Identiche operazioni sono compiute

sul mercato monetario e dei cambi con riferimento all’andamento dei tassi di interesse e dei corsi

delle valute straniere (contratti swaps). Questi strumenti finanziari sono denominati derivati perché

il loro valore deriva dall’andamento delle quotazioni delle attività finanziarie che sono assunte

come parametro di riferimento (c.d. sottostante). Dopo un primo scetticismo, che portava ad

assimilare tali contratti al gioco o alla scommessa, nel 1994 si è dato avvio a un mercato italiano

degli strumenti derivati (Idem), oggi gestito dalla Borsa Italiana s.p.a., nel quale sono attualmente

negoziati contratti di futures e contratti di opzione.

Il contratto di futures è un contratto con il quale le parti si obbligano a scambiarsi alla scadenza un

certo quantitativo di attività finanziarie, a un prezzo prestabilito; ovvero, nel caso di future su indici,

a liquidarsi una somma di danaro pari alla differenza fra il valore dell’indice di riferimento alla

stipula del contratto e il valore dello stesso indice nel giorno di scadenza.

Invece, nel contratto di opzione una delle parti, dietro pagamento di un premio, acquisisce la

facoltà di acquistare o di vendere un certo quantitativo di determinate attività finanziarie a un

prezzo stabilito, entro un termine concordato o alla scadenza dello stesso. Nel caso di opzioni su

indici di borsa, si acquista il diritto di ricevere una somma di denaro pari alla differenza tra il

maggiore valore dell’indice nel giorno in cui l’opzione è esercitata, o alla scadenza, rispetto al

prezzo di esercizio concordato.

La negoziazione dei contratti di futures e delle opzioni avviene col sistema telematico tramite la

cassa di compensazione e garanzia che provvede ad ogni liquidazione alla compensazione ed

all’adempimento mediante appositi fondi costituiti con versamenti periodici degli stesi intermediari.

Da un evoluzione dei contratti derivati nascono gli strumenti finanziari derivati cartolarizzati, in

particolare:

- I covered-warrant attribuiscono al titolare la facoltà di acquistare o di vendere un certo

quantitativo di determinate attività finanziarie o merci a un prezzo prestabilito, entro un

termine concordato o alla scadenza dello stesso. Possono incorporare insieme più opzioni,

di acquisto o di vendita, o sottoporre l’opzione a particolari condizioni contrattuali.

- I certificati sono tutti gli strumenti finanziari cartolarizzati diversi dai covered werrant. Sono

emessi in serie, e il loro valore varia in dipendenza dall’andamento di un’attività assunta

come parametro di riferimento.

5.Il riporto

Il riporto è il contratto con il quale una parte (riportato) trasferisce in proprietà all’altra parte

(riportatore) titoli di credito di una data specie per un determinato prezzo. Nel contempo questi si

obbliga a trasferire al primo, ad una determinata scadenza, la proprietà di altrettanti titoli della

stessa specie, verso rimborso di un prezzo che può essere aumentato o diminuito nella misura

convenuta.

Il riporto è praticato anche fuori borsa, dalle banche come operazione di finanziamento dei clienti

oppure come deporto. (es pag 213).

Il riporto è un contratto reale, si perfeziona cioè con la consegna dei titoli. Tutti i diritti accessori e

gli obblighi inerenti ai titoli di riporto spettano al riportato, eccezione fatta per il diritto di voto, che

spetta al riportatore. Se una delle parti si rende inadempiente, l’altra può agire per l’esecuzione

coattiva, secondo la disciplina del diritto comune (art 1515-1516). Se entrambe le parti si rendono

inadempienti, il riporto cessa di avere effetto e ciascuna trattiene ciò che ha ricevuto al tempo della

stipulazione del contratto, non è quindi possibile la risoluzione per inadempimento.

6.La tutela penale del mercato mobiliare (l’insider trading) (vedi pag 214-216).

~ 47 ~

CAPITOLO DICIASSETTESIMO: IL CONTRATTO DI ASSICURAZIONE

1.Contratto ed imprese di assicurazione

ART 1882: L’assicurazione è il contratto con il quale l’assicuratore si obbliga, verso pagamento di

un premio, a rivalere l’assicurato, entro i limiti convenuti, del danno ad esso prodotto da un sinistro

(assicurazione contro i danni); oppure a pagare un capitale o una rendita al verificarsi di un evento

attinente alla vita umana (assicurazione sulla vita).

L’assicuratore opera secondo specifiche regole tecniche, basate sul calcolo delle probabilità, che

gli consentono di neutralizzare i rischi assunti con i singoli contratti. È infatti un contratto

puramente aleatorio: quando un soggetto assume professionalmente una gran massa di rischi

omogenei (furto, incendio, morte,…) occorre applicare la statistica dei grandi numeri per

determinare la probabilità media del verificarsi di un determinato evento.

L’assicuratore è perciò in grado di stabilire qual è il rischio medio e su tale rischio può basarsi per

determinare il corrispettivo premio dovutogli dal singolo assicurato. L’insieme dei premi incassati

per ciascuna classe di rischi consente di formare un fondo patrimoniale sufficiente a risarcire gli

assicurati.

Il contratto di assicurazione consente la neutralizzazione del rischio per entrambi i contraenti,

attraverso l'inserimento del singolo rischio in una massa di rischi omogenei.

L’attività assicurativa può essere esercitata solo da s.p.a., società cooperative per azioni e società

di mutua assicurazione. L’inizio dell’attività è subordinato all’autorizzazione dell’Isvap (istituto che

svolge attività di vigilanza sulle imprese di assicurazione). Il contratto concluso con un impresa di

assicurazione non autorizzata è nullo. Le imprese di assicurazione devono tenere particolari

scritture contabili, sono soggette a revisione contabile obbligatoria, devono redigere i bilanci

consolidati di gruppo, sono sottoposte alla vigilanza dell’ Isvap, non possono svolgere altra attività

se non quella assicurativa.

Per salvaguardare gli assicurati dal rischio di insolvenza è prescritta la costituzione, con i premi

raccolti, di speciali fondi (riserve tecniche) per far fronte agli impegni futuri.

2.I tipi di assicurazione

L’assicurazione contro i danni è dominata dal principio indennitario: l’indennizzo dovuto

dall’assicuratore non può superare il danno sofferto dall’assicurato. (art 1904-1908)

L’assicurazione sulla vita è sottratta all’applicazione del principio indennitario: il capitale o la rendita

assicurata possono essere liberamente determinati dalla parti e sono in ogni caso dovuti

dall’assicuratore al verificarsi dell’evento previsto. (art 1919-1927)

3.La disciplina generale: il rischio e il premio

Il rischio è la possibilità che si verifichi un determinato evento futuro ed incerto. Il rischio dedotto in

contratto deve in ogni caso esistere oggettivamente perché il contratto sia valido.

Il contratto di assicurazione è nullo se il rischio non è mai esistito o è cessato di esistere prima

della conclusione del contratto, se invece il rischio cessa di esistere dopo la stipulazione del

contratto, questo si scioglie ex lege.

Le dichiarazioni inesatte e le reticenze del contraente, relative a circostanze tali che l'assicuratore

non avrebbe dato il suo consenso o non lo avrebbe dato alle medesime condizioni se avesse

conosciuto il vero stato delle cose, sono causa di annullamento del contratto quando il contraente

ha agito con dolo o con colpa grave. L'assicuratore decade dal diritto d'impugnare il contratto se,

entro tre mesi dal giorno in cui ha conosciuto l'inesattezza della dichiarazione o la reticenza, non

dichiara al contraente di volere esercitare l'impugnazione. L'assicuratore ha diritto ai premi relativi

al periodo di assicurazione in corso al momento in cui ha domandato l'annullamento e, in ogni

~ 48 ~

caso, al premio convenuto per il primo anno. Se il sinistro si verifica prima che sia decorso il

termine indicato dal comma precedente, egli non è tenuto a pagare la somma assicurata.

Se il contraente comunica all'assicuratore mutamenti che producono una diminuzione del rischio

tale che, se fosse stata conosciuta al momento della conclusione del contratto, avrebbe portato

alla stipulazione di un premio minore, l'assicuratore, a decorrere dalla scadenza del premio o della

rata di premio successiva alla comunicazione suddetta, non può esigere che il minor premio, ma

ha la facoltà di recedere dal contratto entro due mesi dal giorno in cui è stata fatta la

comunicazione. La dichiarazione di recesso dal contratto ha effetto dopo un mese.

Il contraente ha l'obbligo di dare immediato avviso all'assicuratore dei mutamenti che aggravano il

rischio in modo tale che, se il nuovo stato di cose fosse esistito e fosse stato conosciuto

dall'assicuratore al momento della conclusione del contratto, l'assicuratore non avrebbe consentito

l'assicurazione o l'avrebbe consentita per un premio più elevato. L'assicuratore può recedere dal

contratto, dandone comunicazione per iscritto all'assicurato entro un mese dal giorno in cui ha

ricevuto l'avviso o ha avuto in altro modo conoscenza dell'aggravamento del rischio.

L'assicuratore non è obbligato per i sinistri cagionati da dolo o da colpa grave del contraente,

dell'assicurato o del beneficiario, salvo patto contrario per i casi di colpa grave. In caso di suicidio

dell'assicurato, avvenuto prima che siano decorsi due anni dalla stipulazione del contratto,

l'assicuratore non è tenuto al pagamento delle somme assicurate, salvo patto contrario.

Il premio è il corrispettivo dovuto all’assicuratore. È costituito dal premio puro (calcolato secondo

criteri matematici) e dal compenso aggiuntivo dovuto all’assicuratore per il servizio reso. Deve

essere pagato anticipatamente ed è indivisibile.

4.(Segue): La stipulazione del contratto

La formazione del contratto inizia di regola con una proposta sottoscritta dell’assicurando su

moduli predisposti dall’assicuratore, che riproducono le principali clausole tipiche del futuro

contratto e che contengono una serie di domande volte a consentire all’assicuratore l’esatta

valutazione del rischio.

Il contraente può agire in veste di rappresentante dell’assicurato (in suo nome e per suo conto);

tutti gli effetti del contratto si producono direttamente in testa all’assicurato.

Se il contraente stipula l'assicurazione in nome altrui senza averne il potere, l'interessato può

ratificare il contratto anche dopo la scadenza o il verificarsi del sinistro. Il contraente è tenuto

personalmente ad osservare gli obblighi derivanti dal contratto fino al momento in cui l'assicuratore

ha avuto notizia della ratifica o del rifiuto di questa .Egli deve all'assicuratore i premi del periodo in

corso nel momento in cui l'assicuratore ha avuto notizia del rifiuto della ratifica.

Se l'assicurazione è stipulata per conto altrui o per conto di chi spetta, il contraente deve

adempiere gli obblighi derivanti dal contratto, salvi quelli che per loro natura non possono essere

adempiuti che dall'assicurato. I diritti derivanti dal contratto spettano all'assicurato, e il contraente,

anche se in possesso della polizza, non può farli valere senza espresso consenso dell'assicurato

medesimo. All'assicurato sono opponibili le eccezioni che si possono opporre al contraente in

dipendenza del contratto.

Per il rimborso dei premi pagati all'assicuratore e delle spese del contratto, il contraente ha

privilegio sulle somme dovute dall'assicuratore nello stesso grado dei crediti per spese di

conservazione.

Il contratto di assicurazione è un contratto consensuale ma deve essere provato per iscritto:

l’assicuratore rilascia la polizza di assicurazione o altro documento da lui sottoscritto. Se la polizza

è nominativa ha solo funzione probatoria del contratto.

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Se la polizza di assicurazione è all'ordine o al portatore, il suo trasferimento importa trasferimento

del credito verso l'assicuratore, con gli effetti della cessione. Tuttavia l'assicuratore è liberato se

senza dolo o colpa grave adempie la prestazione nei confronti del giratario o del portatore della

polizza, anche se questi non è l'assicurato. In caso di smarrimento, furto o distruzione della polizza

all'ordine, si applicano le disposizioni relative all'ammortamento dei titoli all'ordine.

5.L’assicurazione contro i danni

L’assicurazione contro i danni copre i rischi cui sono esposti determinati beni o diritti dell’assicurato

(assicurazione di cose); può coprire anche il rischio cui è esposto l’intero patrimonio (assicurazione

di patrimoni). È infine opinione prevalente che nella categoria rientrino anche le assicurazioni

contro i danni alla persona per infortuni e malattie (assicurazione di persone), anche se non trova

applicazione il principio indennitario.

Secondo il principio indennitario, può assicurarsi solo chi ha un interesse economico esposto al

rischio dedotto in contratto. Se non esiste un interesse dell’assicurato al risarcimento del danno, il

contratto è nullo.

L’assicuratore è tenuto a risarcire soltanto il danno effettivamente subito dall’assicurato in

conseguenza del sinistro (costituito dalla sola perdita subita e non anche dal mancato guadagno).

L’indennizzo non può superare il valore che le cose danneggiate hanno al tempo del sinistro.

Nell’ipotesi che la cosa assicurata abbia al momento del sinistro un valore superiore a quello

dichiarato nel contratto, i danni eccedenti la somma assicurata restano a carico dell’assicurato

mentre l’assicuratore dovrà risarcire la parte proporzionale del rischio coperto (es. una cosa che

vale 200 è assicurata per 100; se subisce un danno di 50, l’assicuratore corrisponderà 25). Il

valore delle cose assicurate può essere tuttavia stabilito al tempo della conclusione del contratto,

mediante stima accettata per iscritto dalle parti.

L'assicurazione per una somma che eccede il valore reale della cosa assicurata non è valida se vi

è stato dolo da parte dell'assicurato; l'assicuratore, se è in buona fede, ha diritto ai premi del

periodo di assicurazione in corso. Se non vi è stato dolo da parte del contraente, il contratto ha

effetto fino alla concorrenza del valore reale della cosa assicurata e il contraente ha diritto di

ottenere per l'avvenire una proporzionale riduzione del premio.

Se l'assicurazione copre solo una parte del valore che la cosa assicurata aveva nel tempo del

sinistro, l'assicuratore risponde dei danni in proporzione della parte suddetta, a meno che non sia

diversamente convenuto. (es. se la cosa vale 200 ma è assicurata per 100 e subisce un danno di

50, l’assicuratore corrisponderà 25, cioè meta del danno).

Tale disposizione può essere derogata pattuendo che l’assicuratore sia tenuto a risarcire

integralmente il danno fino a concorrenza del valore assicurato (assicurazione a primo rischio).

Oppure vi possono essere clausole che pongono a carico dell’assicurato una parte del danno

subito (franchigia) per prevenire il pericolo di un totale disinteresse dello stesso verso il sinistro.

È obbligo dell’assicurato dare un pronto avviso (di regola 3 giorni) all’assicuratore del sinistro; deve

inoltre fare quanto gli è possibile per evitare o diminuire il danno. L’inosservanza dolosa di questi

obblighi comporta la perdita del diritto di indennità.

L'assicuratore che ha pagato l'indennità è surrogato, fino alla concorrenza dell'ammontare di essa,

nei diritti dell'assicurato verso i terzi responsabili. Ciò al fine di evitare che l’assicurato cumuli

l’indennizzo dell’assicuratore e il risarcimento del terzo. L’assicuratore non può cmq ripetere dal

terzo più di quanto abbia legittimamente pagato all’assicurato.

Se sono state stipulate più assicurazioni per la copertura dello stesso rischio, l’assicurato deve

rendere noti a ciascun assicuratore i contratti stipulati con gli altri e chiedere a ciascuno l’indennità

~ 50 ~

dovuta secondo i rispettivi contratti, ma la somma complessiva riscossa non può superare l’entità

del danno.

Diversa dalla pluralità di assicurazioni è la coassicurazione; si ha quando più assicuratori

assumono ciascuno una quota del rischio dell’assicurato. In tal caso ciascun assicuratore risponde

nei confronti dell’assicurato nei limiti della quota assunta, si ha quindi un obbligazione parziaria.

L'alienazione delle cose assicurate non è causa di scioglimento del contratto di assicurazione.

L'assicurato, che non comunica all'assicuratore l'avvenuta alienazione e all'acquirente l'esistenza

del contratto di assicurazione, rimane obbligato a pagare i premi che scadono posteriormente alla

data dell'alienazione.

I diritti e gli obblighi dell'assicurato passano all'acquirente, se questi, avuta notizia dell'esistenza

del contratto di assicurazione, entro dieci giorni dalla scadenza del primo premio successivo

all'alienazione, non dichiara all'assicuratore, mediante raccomandata, che non intende subentrare

nel contratto. Spettano in tal caso all'assicuratore i premi relativi al periodo di assicurazione in

corso.

L'assicuratore, entro dieci giorni da quello in cui ha avuto notizia dell'avvenuta alienazione, può

recedere dal contratto, con preavviso di quindici giorni, che può essere dato anche mediante

raccomandata.

Se è stata emessa una polizza all'ordine o al portatore, nessuna notizia dell'alienazione deve

essere data all'assicuratore, e così quest'ultimo come l'acquirente non possono recedere dal

contratto.

6.L’assicurazione della responsabilità civile

Con l’assicurazione della responsabilità civile, l’assicuratore si obbliga, nei limiti della somma

prevista dal contratto (cd. massimale), a tenere indenne l’assicurato di quanto questi dovrà pagare

a terzi a titolo di risarcimento danni a causa di eventi che comportano una responsabilità civile

dell’assicurato stesso, esclusa la responsabilità dovuta a fatti dolosi.

L’assicuratore ha la facoltà di pagare direttamente al terzo danneggiato ed è obbligato al

pagamento diretto solo se l’assicurato lo richiede.

Vi sono delle assicurazioni della responsabilità civile che sono obbligatorie per attività

particolarmente pericolose, come l’assicurazione della responsabilità civile automobilistica, dove il

terzo danneggiato ha azione diretta verso l’assicuratore nei limiti dei massimali di polizza, e

cumulativamente può agire nei confronti del danneggiante.

L’attuale disciplina prescrive che in alcuni casi l’azione diretta contro l’assicuratore del

danneggiante sia sostituita dalla procedura di risarcimento diretto: il danneggiato deve rivolgere la

richiesta di risarcimento al proprio assicuratore. Quest’ultimo provvede alla liquidazione dei danni

per conto dell’impresa di assicurazione del danneggiante, nei confronti della quale eserciterà

l’azione di rivalsa.

Si ha risarcimento diretto solo in caso di sinistro avvenuto in Italia fra due veicoli a motore,

identificati ed assicurati, da cui siano scaturiti solo danni a cose o lievi danni ai conducenti.

Il danneggiato non può promuovere azione giudiziaria nei confronti dell’assicuratore e del

danneggiante prima che siano trascorsi 60 giorni dalla richiesta di risarcimento danni (90 giorni se

il sinistro ha causato lesioni personali).

Il trasferimento di proprietà del veicolo o del natante determina, a scelta irrevocabile dell’alienante,

uno dei seguenti effetti: la risoluzione del contratto con diritto al rimborso del rateo di premio

relativo al residuo periodo di assicurazione, la cessione del contratto di assicurazione

all’acquirente oppure la sostituzione del contratto per l’assicurazione di altro di proprietà

dell’alienante.

È previsto un Fondo di garanzia per le vittime della strada, alimentato dai contributi delle imprese

di assicurazione, che risarcisce i danni causati dalla circolazione dei veicoli, nei casi in cui:

a) il sinistro sia stato cagionato da veicolo non identificato;

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b) il veicolo non risulti coperto da assicurazione;

c) il veicolo sia posto in circolazione contro la volontà del proprietario.

7.L’assicurazione sulla vita

Nell’assicurazione sulla vita l’assicuratore si obbliga a pagare al beneficiario un capitale o una

rendita al verificarsi di un evento attinente alla vita umana. Tale evento può consistere nella morte

dell’assicurato o di un terzo (assicurazione per il caso di morte) o nella sopravvivenza

dell’assicurato o di un terzo ad una certa età (assicurazione per il caso di vita o di sopravvivenza).

Non essendoci il principio indennitario, l’assicurazione sulla vita può essere contratta per qualsiasi

somma, l’indennità dovuta dall’assicuratore è commisurata solo all’ammontare ei premi pagati e

deve essere corrisposta per l’intero allorché l’evento previsto si verifica.

L’assicurazione sulla vita può essere stipulata anche sulla vita di un terzo ma l’assicurazione non è

valida se questi non ha acconsentito. E ciò al fine di evitare che tale forma di assicurazione

costituisca un incentivo all’omicidio per lucrare l’indennità.

Se vi è aggravamento del rischio l’assicuratore può invece che recedere, proporre all’assicurato

una riduzione della somma assicurata o un aumento del premio.

Se il contraente non paga i premi successivi al primo anno nel termine di tolleranza previsto dalla

polizza o, in mancanza, nel termine di venti giorni dalla scadenza, il contratto è risoluto di diritto, e i

premi pagati restano acquisiti all'assicuratore, salvo che sussistano le condizioni per il riscatto

dell'assicurazione o per la riduzione della somma assicurata. Il riscatto consente all’assicurato di

risolvere il contratto e di riavere subito una quota dei premi versati. La riduzione gli permette

invece di mantenere in vita il contratto nonostante l’interruzione del pagamento. Le condizioni del

riscatto e della riduzione devono essere regolate dalle polizze di assicurazione.

Nell’assicurazione a favore di un terzo, questi può essere designato beneficiario del contratto. La

designazione è sempre revocabile, salvo che il contraente abbia rinunciato per iscritto al potere di

revoca ed il beneficiario abbia dichiarato di voler approfittare del beneficio. La designazione non ha

effetto qualora il beneficiario attenti alla vita dell’assicurato.

8.La riassicurazione.

La riassicurazione è il contratto con il quale l’assicuratore si assicura contro il danno a lui derivante

dal verificarsi di un rischio assicurato. La riassicurazione è di regola stipulata in abbonamento, si

hanno cioè contratti generali con i quali si conviene la riassicurazione di una percentuale di tutti i

rischi previsti dal trattato, ovvero di quelli che eccedono una determinata somma. Il contratto di

riassicurazione non crea rapporti tra l'assicurato e il riassicuratore.

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CAPITOLO DICIOTESIMO: L’ASSOCIAZIONE IN PARTECIPAZIONE

1.Nozione

L’associazione in partecipazione è il contratto con il quale una parte (associante) attribuisce

all’altra (associato) una partecipazione agli utili della sua impresa o di uno o più affari, verso il

corrispettivo di un determinato apporto.

L’apporto dell’associato è per lo più costituito da una forma di denaro. Il contratto permette

all’associante, di regola un imprenditore, di reperire mezzi finanziari per lo svolgimento della

propria attività o anche per il compimento di determinate operazioni economiche, senza gravarsi di

oneri fissi. L’associato è esposto anche al rischio di perdere il capitale apportato dato che partecipa

anche alle perdite dell’impresa dell’associante, sia pure solo nei limiti dell’apporto.

L’associazione in partecipazione non dà vita alla formazione di un patrimonio comune, ma solo a

rapporti interni tra associato e associante.

2.Disciplina

I terzi acquistano diritti ed assumono obbligazioni verso l’associante, al quale spetta la gestione

esclusiva dell’impresa. L’associato ha diritto a ricevere un rendiconto dell’affare compiuto per poter

controllare i risultati della gestione. La quota spettante all’associato è proporzionale al valore

dell’apporto, inoltre, l’associato partecipa alle perdite nella stessa misura in cui partecipa agli utili.

Al fine di evitare fenomeni elusivi della disciplina di legge e contratto collettivo, in caso di rapporti di

associazione in partecipazione resi senza una effettiva partecipazione e adeguate erogazioni a chi

lavora, il lavoratore ha diritto ai trattamenti contributivi, economici e normativi stabiliti dalla legge e

dai contratti collettivi per il lavoro subordinato svolto nella posizione corrispondente del medesimo

settore di attività.

Il contratto di associazione in partecipazione può essere stipulato con una pluralità di associati.

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PARTE SECONDA: I TITOLI DI CREDITO

CAPITOLO DICIANNOVESIMO: I TITOLI DI CREDITO IN GENERALE

1.Premessa

I titoli di credito sono documenti destinati alla circolazione che attribuiscono il diritto ad una

determinata prestazione, che può consistere nel pagamento di una somma di denaro, nel diritto

alla riconsegna di merci depositate o viaggianti, ecc...

Questi documenti possono essere titoli di credito in senso stretto (assegno bancario, cambiale),

titoli di credito rappresentativi di merci (polizza di carico per merci depositate) e titoli di

partecipazione (azioni di società e quote di partecipazione).

Si fa un ulteriore distinzione fra titoli individuali (che vengono emessi per una distinta operazione) e

titoli di massa (che rappresentano frazioni di uguale valore nominale di un’unitaria operazione

economica).

Alcuni titoli di credito presuppongono un determinato rapporto giuridico (titoli causali). Per altri

invece il rapporto giuridico che da luogo alla loro emissione può variamente atteggiarsi (titoli

astratti).

Essi sono regolati da alcune leggi speciali e dal codice civile che ha introdotto una disciplina

generale dei titoli di credito (1992-2027).

Funzione e caratteri essenziali dei titoli di credito

La loro funzione è quella di rendere più semplice, rapida e sicura la circolazione dei diritti di

credito.

Nel titolo di credito il diritto è incorporarto nel documento e quindi chi acquista la proprietà del

documento diventa titolare del diritto in esso menzionato. Questa incorporazione si concretizza in 4

principi cardine:

1- PRINCIPIO DELL’AUTONOMIA IN SEDE DI CIRCOLAZIONE: Chi acquista la proprietà del

documento diventa titolare del diritto in esso incorporato, anche se ha acquistato il titolo a

non domino purchè sia in buona fede.

2- PRINCIPIO DELLA LETTERALITA’ E DELL’AUTONOMIA IN SEDE DI ESERCIZIO: chi

acquista un titolo di credito acquista un diritto il cui contenuto è determinato esclusivamente

dal tenore letterale del documento. Acquista inoltre un diritto che è di regola immune dalle

eccezioni fondate sui rapporti personali intercorsi fra debitore e precedenti possessori del

titolo.

3- LEGITTIMAZIONE: chi ha conseguito il possesso materiale del titolo di credito, nelle forme

prescritte dalla legge è senz’altro legittimato all’esercizio del diritto cartolare. Può cioè

pretendere dal debitore la prestazione senza essere tenuto a provare l’acquisto della

proprietà del titolo e della titolarità del diritto. D’altro canto il debitore paga bene se paga in

buona fede al possessore qualificato del titolo, anche se questi non è il titolare del diritto.

4- VINCOLI: i vincoli sul diritto menzionato in un titolo di credito (pegno, sequestro,

pignoramento) devono essere effettuati sul titolo e non hanno effetto se non risultano dal

titolo.

In sintesi, si può dire che il titolo di credito è un documento necessario e sufficiente per la

costituzione, la circolazione e l’esercizio del diritto letterale e autonomo in esso incorporato.

3.La creazione del titolo di credito: rapporto cartolare e rapporto fondamentale

La creazione ed il rilascio del titolo di credito trovano giustificazione in un preesistente rapporto fra

emittente e primo prenditore (il cosiddetto rapporto fondamentale) ed in un accordo fra gli stessi

~ 54 ~

con cui si conviene di fissare nel titolo di credito la prestazione dovuta dal primo al secondo in

base a tale rapporto (convenzione di rilascio o esecutiva).

Il titolo di credito, emesso in attuazione della convenzione di rilascio, riproduce in forma

semplificata e schematizata, l’obbligazione derivante dal rapporto fondamentale. La dichiarazione

risultante dal titolo di credito costituisce il rapporto cartolare ed il diritto dalla stessa riconosciuto al

prenditore del titolo il diritto cartolare destinato a circolare.

L’emissione di un titolo di credito produce effetti diversi a seconda che si consideri l’immediato

prenditore del titolo (parte del rapporto causale) o il terzo portatore. A seconda cioè che il titolo

abbia o meno circolato. Se l’adempimento è richiesto dal primo prenditore, il debitore può opporre

al possessore del titolo soltanto le eccezioni a questo personali. Se il titolo ha invece circolato e

l’adempimento è richiesto da un terzo, scattano a favore del terzo possessore i principi della

letteralità e dell’autonomia: decisiva nei confronti del terzo è solo la lettera del titolo e a lui non

sono opponibili le eccezioni derivanti dal rapporto fondamentale intercorso col primo prenditore.

Controversa è invece la ricostruzione giuridica del ruolo che il titolo di credito assolve finquando

rimane nelle mani del primo prenditore. Vi sono 2 teorie:

1- TEORIA UNITARIA: già per il primo prenditore il titolo di credito ha valore costitutivo di un

rapporto cartolare distinto dal rapporto fondamentale. Secondo questa teoria l’emittente si

trova ad essere obbligato due volte nei confronti dell’immediato prenditore:in base al

rapporto cartolare e in base a quello fondamentale.

2- TEORIA MISTA: ritiene che l’emissione del titolo di credito dia vita alla costituzione di un

rapporto cartolare, distinto da quello fondamentale, solo quando ha circolato e perviene

nelle mani di un terzo possessore.

4.(Segue): Titoli di credito astratti e causali

Sono titoli di credito astratti quelli che possono essere emessi in base ad un qualsiasi rapporto

fondamentale e che non contengono alcuna menzione del rapporto che ha dato luogo alla loro

emissione (es. cambiale, assegno).

Nei titoli astratti il contenuto del diritto cartolare è determinato esclusivamente dalla lettera del

titolo: manca ogni riferimento al rapporto fondamentale che ha dato luogo all’emissione, quindi nei

rapporti tra emittente e terzo prenditore è preclusa la possibilità di far riferimento ad altre fonti

regolamentari, anche legali, per integrare quanto risulta dalla lettera del titolo (sono quindi titoli a

letteralità completa).

Sono invece titoli causali quelli che possono essere emessi solo in base ad un determinato tipo di

rapporto fondamentale (azioni, obbligazioni di società,quote di partecipazioni a fondi comuni di

investimento, libretti di deposito a risparmio,…).

Nei titoli causali i contenuti del diritto cartolare è determinato non solo dalla lettera del titolo, ma

anche dalla disciplina legale del rapporto obbligatorio tipico richiamato nel documento (sono titoli a

letteralità incompleta).

Eccezione fatta per i titoli azionari, è oggi pacifico che anche ai titoli causali è pienamente

applicabile il principio dell’autonomia del diritto cartolare in sede di esercizio (art 1993 comma 2). Il

rapporto cartolare resta indipendente dal rapporto fondamentale e al terzo portatore non sono

opponibili le eccezioni derivanti da quest’ultimo rapporto in quanto eccezioni fondate sui rapporti

fondamentali.

Qualche puntualizzazione è necessaria per i titoli rappresentativi di merce (fede di deposito,

polizza di carico, duplicato della lettera di vettura). I titoli rappresentativi di merci attribuiscono al

possessore il diritto alla consegna delle merci che sono in essi specificate, il possesso delle

medesime e il potere di disporne mediante trasferimento del titolo. Essi dunque sono strumenti per

la circolazione documentale di merci viaggianti o depositate nei magazzini generali, e si

caratterizzano per il fatto che l’obbligazione cartolare del vettore o del depositario ha per oggetto la

~ 55 ~

riconsegna di cose determinate e descritte nel documento. Ci si chiede se il vettore o depositario

possa opporre al terzo portatore che la merce indicata nel titolo non gli è stata mai consegnata o è

difforme da quella ricevuta (eccezioni ex recepto). La maggior parte ritiene di si poiché anche i

rischi ex recepto ricadono sull’emittente del titolo rappresentativo, trattandosi pur sempre di

eccezioni personali derivanti dal rapporto fondamentale. (esempi pag 254)

5.La circolazione dei titoli di credito

C’è distinzione fra titolarità del diritto cartolare e legittimazione all’esercizio dello stesso: titolare del

diritto cartolare è il proprietario del titolo; legittimato al suo esercizio è invece il possessore del

titolo nelle forme prescritte dalla legge (possessore qualificato); forme che sono diverse per i titoli

al portatore, all’ordine e nominativi.

Le qualità di proprietario-titolare e di possessore-legittimato di regola circolano congiuntamente e

coincidono nella stessa persona, però nel corso della circolazione del titolo si può verificare una

dissociazione. Al riguardo è necessario distinguere fra circolazione regolare e irregolare.

Si ha circolazione regolare quando il titolo viene trasferito dall’attuale proprietario ad altro soggetto

in forza di un valido negozio di trasmissione, che di regola trova fondamento in un rapporto

causale fra le parti. Chi trasferisce la proprietà del titolo dovrà poi consegnarlo ed adempiere

eventuali altre formalità necessarie per attribuire all’acquirente la legittimazione all’esercizio del

relativo diritto.

Si deve ritenere che nella circolazione regolare il solo consenso è sufficiente per il trasferimento

della proprietà del titolo e il conseguente acquisto della titolarità del diritto. L’investitura

dell’acquirente nel possesso qualificato è per contro necessaria solo per l’attribuzione della

legittimazione all’esercizio del diritto e solo sotto tale profilo rileva la distinzione fra titoli al

portatore, all’ordine e nominativi.

Si ha circolazione irregolare quando non è sorretta da un valido negozio di trasferimento (furto di

un titolo di credito). In tal caso il possessore del titolo (ladro) non acquista la proprietà del titolo e la

titolarità del diritto, che restano al derubato. Egli ha però la possibilità di esercitare di fatto il diritto e

di fare circolare ulteriormente il titolo. Si ha quindi dissociazione fra titolarità e legittimazione.

Chi ha perso il possesso del titolo può esercitare azione di rivendicazione nei confronti dell’attuale

possessore per riottenere il documento.

Chi ha acquistato in buona fede il possesso del titolo non è soggetto a rivendicazione, ma diventa

proprietario dello stesso e titolare del diritto cartolare riportato. La sua posizione è inattaccabile

dall’ex proprietario spogliato, che potrà esercitare solo l’azione di risarcimento nei confronti di colui

che gli ha sottratto il titolo.

Perché si perfezioni l’acquisto a non domino di un titolo di credito devono ricorrere tre presupposti:

1- Un negozio astrattamente idoneo a trasferire la proprietà del titolo;

2- L’investitura dell’acquirente nel possesso del titolo, con l’osservanza delle formalità

prescritte dalla relativa legge di circolazione;

3- La buona fede dell’acquirente, che è presunta.

Infine, si deve tenere presente che i titoli di credito possono circolare anche secondo i meccanismi

di diritto comune, cioè tramite la cessione. In tal caso oggetto immediato del trasferimento è il

diritto cartolare, non la proprietà del titolo: l’acquirente perciò succede nella posizione del

precedente creditore e resta esposto a tutte le eccezioni a questo opponibili.

6.La legge di circolazione. I titoli al portatore

In base alla legge di circolazione i titoli di credito si distinguono in titoli al portatore, all’ordine e

nominativi.

Quelli al portatore recano la clausola “al portatore” e circolano mediante la semplice consegna del

titolo. Il possessore è legittimato all’esercizio del diritto in esso menzionato in base alla sola

~ 56 ~

presentazione del titolo al debitore. Possono essere al portatore: gli assegni bancari, i libretti di

deposito, le azioni di risparmio, le quote di partecipazione ai fondi comuni, le obbligazioni di

società, le azioni Sicav, i titoli del debito pubblico.

Per prevenire l’utilizzazione di titoli al portatore in operazioni di riciclaggio, il trasferimento di titoli al

portatore superiore a 12.500 euro può essere eseguito solo tramite intermediari abilitati quali le

banche e le società di intermediazione mobiliare.

Per i titoli al portatore non è di regola ammesso l’ammortamento.

7.(Segue): I titoli all’ordine.

I titoli all’ordine sono titoli intestati ad una persona determinata. Circolano mediante consegna del

titolo accompagnato dalla girata. Il possessore del titolo all’ordine si legittima in base ad una serie

continua di girate: è necessario che il nome di ogni girante corrisponda a quello del giratario della

girata precedente (il debitore è tenuto a controllare solo la regolarità formale delle girate).

Sono titoli di credito all’ordine: la cambiale, l’assegno bancario, l’assegno circolare, i titoli

rappresentativi di merci.

La girata è una dichiarazione scritta sul titolo (di regola sul retro) e sottoscritta, con la quale

l’attuale possessore (girante) ordina al debitore cartolare di adempiere nei confronti di un altro

soggetto (giratario).

La girata è piena quando contiene il nome del giratario; la forma consueta è “per me pagate a…”,

con la sottoscrizione del girante. La girata è in bianco quando non contiene il nome del giratario (di

regola costituita dalla sola firma del girante). Chi riceve un titolo girato in bianco può: riempire la

girata col proprio nome o col nome di un'altra persona, girare di nuovo il titolo in pieno o in bianco;

trasmettere il titolo ad un terzo senza riempire la girata e senza apporne una nuova. In quest’ultimo

caso la circolazione successiva avviene mediante semplice consegna manuale del titolo, come nei

titoli al portatore, però il titolo rimane sempre all’ordine.

Qualsiasi condizione apposta alla girata si ha come non scritta. E' nulla la girata parziale.

La girata trasferisce tutti i diritti inerenti al titolo, cioè l’effetto è quello di mutare la legittimazione

all’esercizio del diritto cartolare. In realtà però i diritti non vengono trasferiti ma acquistati in via

autonoma dal giratario in seguito all’acquisto della proprietà del titolo.

Quando vi sono più girate, l’attuale possessore del titolo si legittima in base a una serie continua di

girate, di cui l’ultima a lui intestata o in bianco. È necessario cioè che il nome di ogni girante

corrisponda a quello del giratario della girata precedente, fino a risalire al primo prenditore.

Di regola la girata non ha funzione di garanzia. Salvo diversa disposizione di legge o clausola

contraria risultante dal titolo, il girante non è obbligato per l'inadempimento della prestazione da

parte dell'emittente: non è responsabile verso i giratari successivi per l’inadempimento da parte

dell’emittente.

Nella girata per procura, il giratario assume la veste di rappresentante per l’incasso del girante;

titolare del credito cartolare resta il girante e il giratario non acquista alcun diritto autonomo. Perciò

il debitore può opporre al giratario per procura tutte e soltanto le eccezioni personali opponibili al

girante; inoltre, il giratario per procura non può ulteriormente girare il titolo se non per procura.

La girata a titolo di pegno (girata in garanzia) attribuisce al giratario un diritto di pegno sul titolo, a

garanzia di un credito che il giratario stesso vanta nei confronti del girante. Il giratario acquista

perciò un diritto autonomo, sia pure limitato. Il giratario in garanzia può inoltre esercitare tutti i diritti

inerenti al titolo per il soddisfacimento del proprio credito verso il girante, non può però trasferire ad

altri il titolo, in quanto non è proprietario dello stesso. Perciò la girata da lui fatta vale solo come

girata per procura. ~ 57 ~

8. (Segue): I titoli nominativi

I titoli nominativi sono titoli intestati ad una persona determinata. L’intestazione deve risultare sia

dal titolo che da un apposito registro tenuto dall’emittente (doppia intestazione). Il possessore di un

titolo nominativo è perciò legittimato all’esercizio dei relativi diritti per effetto della doppia

intestazione a suo favore.

Possono essere titoli nominativi: le obbligazioni, le quote di partecipazione a fondi comuni di

investimento, i titoli del debito pubblico. La nominatività è obbligatoria per le azioni diverse da

quelle di risparmio e delle Sicav.

Vi sono due diverse procedure per il trasferimento della legittimazione.

Una prima procedura prevede il cambio contestuale delle due intestazioni, a cura e sotto la

responsabilità dell’emittente (transfert). Il transfert può essere richiesto sia dall’alienante sia

dall’acquirente. L’alienante deve provare la propria identità e la propria capacità di disporre,

mediante certificazione di un notaio o di un agente di cambio, l'acquirente deve esibire il titolo e

dimostrare il suo diritto mediante atto autentico.

Più diffusa è la seconda forma di trasferimento: il trasferimento mediante girata. Nel trasferimento

per girata la doppia annotazione è eseguita da soggetti diversi ed in tempi diversi: l’annotazione

sul titolo (girata) è fatta dall’alienante; quella nel registro dell’emittente, ad opera di quest’ultimo e

si rende necessaria solo quando l’acquirente voglia esercitare i relativi diritti (nel frattempo

l’acquirente può trasferire ad altri il titolo, mediante ulteriore girata).

La girata deve essere datata e sottoscritta dal girante e contenere l'indicazione del giratario. Se il

titolo non è interamente liberato, è necessaria anche la sottoscrizione del giratario. Deve inoltre

esser autenticata da un notaio o da un agente di cambio o, per le azioni, la un funzionario di banca

o da una Sim.

La girata di un titolo nominativo attribuisce infatti al possessore solo la “legittimazione ad ottenere

la legittimazione”; ad ottenere cioè l’annotazione del trasferimento nel registro dell’emittente. Solo

in seguito a quest’ultima il giratario consegue la legittimazione all’esercizio dei diritti inerenti al

titolo, mentre prima di tale momento il trasferimento mediante girata non ha efficacia nei confronti

dell’emittente.

9.L’esercizio del diritto cartolare. La legittimazione

Il possessore di un titolo di credito ha diritto alla prestazione in esso indicata verso presentazione

del titolo (legittimazione attiva), senza essere tenuto a provare il valido acquisto della proprietà del

titolo e il conseguente acquisto della titolarità del diritto. È così spostato sul debitore l’onere di

provare i difetti di titolarità, ove intenda resistere alla richiesta di adempimento.

Nel contempo, il debitore, che senza dolo o colpa grave adempia la prestazione nei confronti del

possessore, è liberato anche se questi non è il titolare del diritto. La liberazione del debitore non è

subordinata alla buona fede ma all’assenza di dolo o colpo grave; dunque il debitore è liberato non

solo quando ignora il difetto di titolarità del legittimato (buona fede), ma anche quando, pur

essendone a conoscenza, egli non disponga di mezzi di prova pronti e sicuri per contestare il

difetto di titolarità o, quantomeno, non sia in grado di procurarseli con l’ordinaria diligenza.

Questa disciplina comporta che, salvo i casi indicati dalla legge di dissociazione dell’esercizio del

diritto dal possesso del titolo, il debitore può rifiutare il pagamento allo stesso titolare che ha

perduto il possesso del titolo.

In breve, il possesso qualificato è, di regola, condizione non solo sufficiente, ma anche necessaria

per l’esercizio del diritto cartolare da parte dello stesso titolare.

10.(Segue): Le eccezioni cartolari

Esistono eccezioni che il debitore cartolare può opporre al debitore del titolo per sottrarsi al

pagamento; si distinguono in due grandi categorie: eccezioni reali ed eccezioni personali. Le

~ 58 ~

prime sono opponibili a qualunque portatore del titolo. Le secondo sono invece opponibili solo ad

un determinato portatore e non si ripercuotono sugli altri.

Danno luogo ad eccezioni reali:

1- le eccezioni di forma (mancata osservanza dei requisiti formali del titolo richiesti dalla legge

a pena di nullità);

2- le eccezioni fondate sul contesto letterale del titolo (principiò della letteralità del diritto

cartolare);

3- la falsità della firma (es. firma apposta da un omonimo);

4- difetto di capacità o di rappresentanza al momento dell’emissione del titolo;

5- la mancanza delle condizioni necessarie per l’esercizio dell’azione.

Sono eccezioni personali tutte le eccezioni diverse da quelle reali, in particolare:

1- le eccezioni derivanti dal rapporto fondamentale che ha dato luogo all’emissione del titolo

(eccezioni ex causa), opponibili solo al primo prenditore;

2- le eccezioni fondate su altri rapporti personali con i precedenti possessori, opponibili solo a

colui che è stato parte del relativo rapporto;

3- le eccezioni di difetto di titolarità del diritto cartolare, opponibile al possessore del titolo che

ne ha acquistato la proprietà o l’ha successivamente persa.

Le eccezioni ai punti 1 e 2 sono eccezioni personali fondate su rapporti personali, quelle al punto 3

invece sono eccezioni personali in senso stretto, in quanto non trovano fondamento in un rapporto

fra debitore e portatore del titolo.

Per le eccezioni personali in senso stretto è applicabile la regola dettata dall’art 1994 per l’acquisto

a non domino.

Condizioni più rigorose sono invece richieste per l’opponibilità ai successivi possessori delle

eccezioni personali fondate sui rapporti personali: ciò è possibile solo se l’attuale possessore

nell’acquistare il titolo ha agito intenzionalmente a danno del debitore (art 1993 comma 2), cioè

con dolo.

11. L’ammortamento

A favore di colui che ha perso (smarrimento, sottrazione o distruzione) il possesso del titolo e la

legittimazione sono apprestati rimedi che consentono di svincolare l’esercizio del diritto dal

possesso del titolo.

Per i titoli all’ordine e nominativi è previsto l’istituto dell’ammortamento: è un procedimento diretto

ad ottenere la dichiarazione giudiziale che il titolo originario non è più strumento di legittimazione

(decreto di ammortamento); chi ha ottenuto l’ammortamento può infatti esigere il pagamento su

presentazione del relativo decreto,e se il titolo non è scaduto, può ottenere dall’emittente un

duplicato del titolo perduto.

La procedura inizia con la denuncia al debitore della perdita del titolo e con il contestuale ricorso

dell’ex possessore al presidente del tribunale del luogo in cui il titolo è pagabile, che pronuncia,

dopo gli opportuni accertamenti, con decreto l’ammortamento. Solo con la notifica del decreto il

debitore non è liberato se paga al detentore del titolo. Dal momento della notifica il titolo perde la

sua funzione di legittimazione e il debitore non è liberato se paga al detentore del titolo.

Il debitore non può però pagare neppure all’ammortante prima che siano trascorsi 30 gg dalla

pubblicazione del decreto nella Gazzetta. Entro questo termine infatti, il terzo detentore del titolo

può proporre opposizione contro il decreto di ammortamento. Si apre così un ordinario giudizio di

cognizione, che ha per oggetto l’accertamento della proprietà del titolo e si chiude con la revoca

del decreto se l’opposizione è accolta, se invece è respinta il decreto diventa definitivo ed il titolo è

consegnato al ricorrente. ~ 59 ~

La procedura di ammortamento non è ammessa per i titoli al portatore, salvo alcune eccezioni per i

titoli a circolazione ristretta (libretti di deposito e assegni bancari al portatore). Il possessore del

titolo al portatore che ne provi la distruzione, ha tuttavia diritto ad ottenere dall’emittente il rilascio

di un duplicato o di un titolo equivalente. Nel caso invece di smarrimento o sottrazione del titolo,

chi ha subito tali eventi e li abbia denunziati all’emittente, dandone la prova, ha diritto alla

prestazione, decorso il termine di prescrizione del titolo (art 2006). Solo così, infatti, il debitore è

posto al riparo dal pericolo di un doppio pagamento.

12.Documenti di legittimazione e titoli impropri

I titoli di credito vanno tenuti distinti dai documenti cha hanno solo una funzione di legittimazione,

ma non attribuiscono n diritto letterale e autonomo. L’art 2002 prevede due categorie di tali

documenti: i documenti di legittimazione e i titoli impropri.

I documenti di legittimazione servono solo ad identificare l’avente diritto alla prestazione (biglietti di

viaggio, di cinema, della lotteria,…). Questi documenti legittimano il possessore semplicemente

come titolare originario del diritto e non svolgono alcun ruolo ai fini della circolazione dello stesso,

che potrà circolare solo con la cessione.

I titoli impropri consentono il trasferimento del diritto senza l’osservanza delle forme proprie della

cessione, ma con gli effetti di quest’ultima (es. la polizza di assicurazione all’ordine o al portatore).

Essi agevolano la circolazione in quanto dispensano il cessionario dalla formalità della notifica al

debitore. Non attribuiscono però un diritto letterale e autonomo, dato che legittimano il possessore

come cessionario del diritto documentato.

Ai documenti di legittimazione e ai titoli impropri non è applicabile la disciplina dei titoli di credito,

della quale è applicabile solo l’art 1992.

13. La gestione accentrata dei titoli di massa

Esistono pericoli di smarrimento o di furto soprattutto dei titoli di massa diffusi tra il pubblico e che

formano oggetto di intensa negoziazione. Da qui l’esigenza di rendere più sicuro il mercato dei titoli

di massa a larga diffusione, attraverso l’adozione di meccanismi che consentano di ridurre il

movimento materiale dei titoli e i relativi pericoli. A tale finalità risponde nel nostro ordinamento il

sistema di gestione accentrata di strumenti finanziari rappresentati da titoli.

Il decreto legislativo 213/1998 ha introdotto la dematerializzazione dei titoli posta in essere dalla

società di gestione. L’esercizio dei diritti cartolari è svincolato dall’esibizione dei titoli custoditi dalla

società di gestione, in quanto la relativa legittimazione è attribuita dalla società di gestione con

apposite certificazioni. Questo sistema non comporta tuttavia la soppressione materiale dei titoli,

che vengono cmq creati e rilasciati dall’emittente e restano depositati presso la società di gestione.

Una vera e propria de materializzazione dei titoli di massa, con l’eliminazione del documento

cartaceo e l’affidamento a sistemi elettronici di scritturazione, è stata invece introdotta dal d. lgs.

213/1998, per alcune categorie di strumenti finanziari. Tuttavia, nonostante la soppressione del

titolo, sopravvivono cmq i principi ispiratori della disciplina dei titoli di credito.

CAPITOLO VENTESIMO: LA CAMBIALE ~ 60 ~

1.Cambiale tratta e vaglia cambiario

La cambiale è un titolo di credito la cui funzione tipica, anche se non esclusiva, è quella di differire

il pagamento di una somma di denaro attribuendo nel contempo al prenditore la possibilità di

monetizzare agevolmente il credito concesso, con il trasferimento del titolo (è quindi uno strumento

di credito).

La cambiale è regolata da un decreto di attuazione della Convenzione di Ginevra del 1930 per

l’unificazione internazionale del diritto cambiario. La cambiale è perciò un titolo di credito la cui

disciplina è largamente coincidente in molti paesi europei e extraeuropei.

Esistono due tipi di cambiale: la cambiale tratta ed il vaglia cambiario (o pagherò cambiario).

Nella cambiale tratta una persona (traente) ordina ad un’altra persona (trattario) di pagare una

somma di denaro al portatore del titolo. In essa figurano tre persone: il traente (che garantisce

l’accettazione e il pagamento del titolo); il trattario (è l’obbligato principale in seguito

all’accettazione); il prenditore (è il beneficiario dell’ordine di pagamento). Esso ha la struttura di un

ordine di pagamento.

Nel vaglia cambiario figurano solo due persone: l’emittente (che promette il pagamento) e il

prenditore (beneficiario). Esso ha la struttura di una promessa di pagamento.

La cambiale è un titolo di credito all’ordine; circola quindi mediante girata. Può anche essere

emessa in bianco (manca un preesistente debito del traente o dell’emittente nei confronti del

prenditore). La cambiale è inoltre un titolo rigorosamente formale ed è valido solo se presenta le

indicazioni prescritte dalla legge. Può incorporare una pluralità di obbligazioni, è un titolo esecutivo

ed è inoltre assistita da particolari agevolazioni processuali, in modo da consentire al portatore di

soddisfarsi in caso di mancato pagamento.

2.I requisiti formali della cambiale

La cambiale è redatta su appositi moduli predisposti dall’amministrazione finanziaria. Il modulo

bollato è qualificabile come cambiale solo se contiene alcuni indicazioni detti requisiti formali della

cambiale, la cui mancanza comporta che il titolo non vale come cambiale. Tuttavia, mentre alcune

indicazioni sono indispensabili, requisiti essenziali, altri possono anche mancare, requisiti naturali.

Sono requisiti formali essenziali:

- la denominazione di cambiale;

- l’ordine incondizionato “pagherete a …” (cambiale tratta) o “pagherò a …” (vaglia

cambiario);

- nome del trattario;

- luogo e data di nascita dell’emittente;

- il nome del primo prenditore;

- la data di emissione;

- la sottoscrizione autografa del traente.

Sono requisiti formali naturali:

- le indicazioni della scadenza;

- il luogo di emissione;

- il luogo di pagamento.

Non costituisce requisito di validità della cambiale il pagamento, all’atto dell’emissione, dell’imposta

proporzionale di bollo, la cui mancanza originaria priva però la cambiale della qualità di titolo

esecutivo.

3.(Segue):La cambiale in bianco ~ 61 ~

È la cambiale sprovvista di uno dei requisiti essenziali. Perché si possa parlare di titolo di credito

cambiario, sia pure in bianco, basta la sola sottoscrizione autografa apposta sull’usuale modulo

bollato, tutto il resto può essere aggiunto dopo ad opera del prenditore del titolo. All’emissione

della cambiale in bianco si ricorre infatti quando alcuni dati cambiari non sono attualmente

determinabili, ma lo saranno in futuro. Chi rilascia una cambiale in bianco resta esposto al rischio

che la stessa sia riempita dal prenditore in modo difforme da quanto pattuito. Tuttavia, se il

pagamento della cambiale viene richiesto da colui con cui è intercorso l’accordo di riempimento, a

questi l’emittente potrà opporre la violazione dell’accordo di riempimento, pur restando a suo

carico l’onere di provare in giudizio il riempimento abusivo.

Il rischio è più grave se l’immediato prenditore, dopo aver completato il titolo in difformità degli

accordi, lo giri ad un terzo. L’eccezione di abusivo riempimento è infatti un eccezione personale e

non è opponibile al terzo possessore, a meno che questi abbia acquistato la cambiale in mala

fede. In difetto di tale prova, il debitore dovrà pagare la cambiale e potrà solo chiedere il

risarcimento dei danni all’autore dell’abusivo riempimento.

Il portatore decade dal diritto di riempire la cambiale in bianco dopo tre anni dall’emissione del

titolo. Il riempimento tardivo non è però opponibile al portatore di buona fede al quale il titolo sia

pervenuto già completo. (vedi pag 280)

4. Capacità e rappresentanza cambiaria

Il giudice tutelare può autorizzare il rappresentante legale del minore o dell’interdetto ad assumere

obbligazioni cambiarie in loro nome. Per l’inabilitato e il minore emancipato non autorizzato

all’esercizio dei impresa commerciale, è previsto che la loro firma sia accompagnata da quella del

curatore con la clausola “per assistenza”.

L’obbligazione cambiaria può essere assunta anche a mezzo rappresentante. Questi deve far

risultare dal titolo tale sua qualità utilizzando la formula per procura o altra equivalente. Il

rappresentante generale di un imprenditore commerciale può assumere obbligazioni cambiarie

salvo che non risulti diversamente dall’atto di conferimento dei poteri. Invece, il rappresentante

generale di chi non è imprenditore commerciale non può assumere obbligazioni cambiarie.

Il rappresentante cambiario senza poteri (falsus procurator) è per legge obbligato cambiariamente

come se avesse firmato in proprio. Se egli ha pagato ha gli stessi diritti ce avrebbe avuto il preteso

rappresentato, cioè può agire cambiariamente nei confronti degli eventuali obbligati cambiari di

grado anteriore.

5. Le obbligazioni cambiarie

Nelle cambiali a pluralità di obbligazioni, l’invalidità della singola obbligazione cambiaria non incide

sulla validità delle altre (sono indipendenti reciprocamente).

Inoltre, tutti gli obbligati cambiari sono obbligati in solido nei confronti del portatore del titolo alla

scadenza (il portatore può chiedere a ciascuno di essi il pagamento dell’intera somma).

Gli obbligati cambiari sono distinti in due categorie:

- gli obbligati diretti (emittente, accettante e loro avallanti), l’azione contro i quali non è

soggetta a particolari formalità;

- gli obbligati di regresso (traente, giranti, loro avallanti), l’azione contro i quali è soggetta al

verificarsi di determinate condizioni (es. rifiuto dell’accettazione o del pagamento), ed è

subordinata a specifici adempimenti

Nei rapporti interni gli obbligati cambiari sono disposti per gradi. Nella cambiale tratta l’accettante è

l’obbligato di primo grado, il traente di secondo grado, il primo girante di terzo grado, e seguono

poi nell’ordine i successivi giranti. Nel vaglia cambiario, obbligato di primo grado è l’emittente,

seguono poi i giranti nell’ordine sopra detto.

La graduazione delle obbligazioni cambiarie comporta che, se paga l’obbligato di primo grado, tutti

gli altri sono liberati non solo nei confronti del portatore, ma anche nei rapporti interni. Per contro, il

pagamento effettuato da un obbligato di grado intermedio libera definitivamente solo quelli di grado

~ 62 ~

successivo, dato che il solvens ha azione cambiaria per il recupero dell’intera somma pagata nei

confronti degli obbligato di grado anteriore.

6.L’accettazione della cambiale

È la dichiarazione con la quale il trattario si obbliga a pagare la cambiale alla scadenza. Con

l’accettazione il trattario diventa obbligato principale (di primo grado) e diretto.

Prima dell’accettazione il portatore non ha alcuna azione, né cambiaria né extracambiaria nei

confronti del trattario, anche se questi è debitore verso il traente in base l rapporto di provvista.

La presentazione della cambiale per l’accettazione costituisce di regola una facoltà del portatore

del titolo e il traente può anche vietare che la cambiale sia presentata per l’accentazione, fermo

restando che anche la cambiale non accettabile deve essere presentata l trattario per il

pagamento.

La presentazione per accettazione è però obbligatoria:

- nella cambiale a certo tempo vista

- quando la presentazione per accettazione è prescritta dal traente o da un girante

L’accettazione deve essere scritta sulla cambiale con le parole “accetto”, “visto”, seguite dalla

sottoscrizione del trattario.

L’accettazione deve essere incondizionata; il trattario può limitarla ad una parte della somma.

Qualsiasi altra modificazione apportata nell’accettazione al tenore della cambiale equivale a rifiuto

di accettazione; nondimeno l’accettante resta obbligato nei termini della sua accettazione.

L’accettazione diventa definitiva con la restituzione del titolo al portatore e prima di tale momento

può essere sempre revocata mediante cancellazione. Nondimeno, se il trattario ha dato notizia

dell’accettazione per iscritto al portatore o a un firmatario qualsiasi, è tenuto verso di essi nei

termini dell’accettazione.

Il rifiuto di accettazione della cambiale espone gli obbligati di regresso al pagamento prima della

scadenza. Per evitare questa conseguenza la legge prevede l’istituto dell’accettazione per

intervento (art 75-77), in verità in disuso.

7. (Segue): La cessione della provvista.

L’emissione di una cambiale tratta non comporta la cessione del credito di provvista del traente

verso il trattario e ciò rende la posizione del portatore insicura; d’altro canto, l’eventuale cessione

del credito di provvista offre garanzia all’ immediato prenditore ma non opera a favore dei

successivi giratari della cambiale, dato che il credito di provvista non si trasferisce

automaticamente con la girata del titolo.

Per ovviare a ciò è stato introdotto l’istituto della “cambiale tratta garantita mediante cessione di

credito derivante da forniture”, che consente di realizzare un collegamento automatico fra

circolazione del titolo e circolazione del credito di provvista, agevolando così lo sconto di tratte

spiccate dai fornitori di merci sui propri debitori

EFFETTI: la cessione diventa efficace con la notifica al trattario e da tale momento questi può

pagare solo al portatore della cambiale; quest’ultimo, elevato il protesto per mancato pagamento

può esercitare diritti contro il trattario derivanti dalla cessione della provvista contestualmente

all’esercizio dell’azione cambiaria verso il traente e gli altri obbligati.

8. L’avallo. ~ 63 ~

È una dichiarazione cambiaria con la quale un soggetto (avallante) garantisce il pagamento della

cambiale per tutta o parte della somma.

È una tipica garanzia cambiaria, deve essere espresso con le parole per avvallo o equivalenti e

può essere data per uno qualsiasi degli obbligati cambiari. Se manca l’indicazione per chi è dato

l’avallo, si intendono avallanti il traente nella cambiale tratta e l’emittente nel pagherò cambiario.

L’avallante è obbligato nello stesso modo di colui per il quale l’avallo è stato dato. La sua

obbligazione è valida ancorché l’obbligazione garantita sia nulla per qualsiasi altra causa che un

vizio di forma. L’avallante che paga la cambiale acquista i diritti ad essa inerenti contro l’avallato e

contro coloro che sono obbligati cambiariamente verso questo ultimo. L’avallante che paga la

cambiale acquista i diritti ad essa inerenti contro l’avallato e contro coloro che sono

cambiariamente obbligati verso quest’ultimo.

Si possono avere anche più avallanti che operano verso lo stesso obbligato cambiario (coavallo). I

coavallanti restano obbligati di grado successivo rispetto all’avallato, ma sono obbligati di pari

grado tra loro.

Anche per l’avallo trova applicazione il principio cardine della reciproca indipendenza delle

obbligazioni cambiarie, con la sola limitata eccezione che l’avallante può proporre al portatore il

vizio di forma dell’obbligazione dell’avallato; al di fuori di tale ipotesi l’avallante è tenuto al

pagamento anche se l’obbligazione dell’avallato è invalida.

L'avallo è una garanzia personale tipica: la sua autonomia (ovvero, il suo essere valida malgrado

un'eventuale invalidità dell'obbligazione garantita) la differenzia dalla fideiussione. Tuttavia, la sua

autonomia non impedisce all’avallante di opporre al portatore il pagamento a lui già effettuato da

parte dell’avallato o altri fatti estintivi dell’obbligazione intervenuti tra l’avallato e quel determinato

portatore.

9. La cambiale ipotecaria.

Il pagamento della cambiale può essere assistito anche da garanzie reali: pegno e ipoteca.

L’articolo 2831 c.c. detta una speciale disciplina: l’ipoteca deve essere iscritta nei registri

immobiliari e deve essere annotata sulla cambiale, in questo modo l’ipoteca iscritta a favore

dell’attuale possessore del titolo, si trasferisce automaticamente con la girata.

In caso di mancato pagamento della cambiale, l’attuale possessore potrà avvalersi dell’ipoteca col

grado da essa acquistato al momento della iscrizione originaria.

La cancellazione della ipoteca e` consentita dal creditore anche prima del pagamento. Deve

essere annotata anche sulla cambiale e comporta ala perdita del diritto di regresso nei confronti

dei giranti anteriori alla cancellazione, purché la loro obbligazione di grado successivo a quella

garantita.

10. La circolazione della cambiale

Il trasferimento della cambiale mediante girata può essere escluso dal traente o dall’emittente,

apponendo sul titolo la clausola “non all’ordine” o altra equivalente. In tal caso la cambiale è

trasferibile solo nella forma di una cessione ordinaria. Gli stessi effetti si hanno quando la cambiale

è trasferita mediante atto separato anziché mediante girata.

La girata deve essere scritta sulla cambiale o su un foglio ad essa attaccato (allungamento). Deve

essere sottoscritta dal girante. La girata può essere fatta anche a favore del trattario, abbia o non

abbia accettato, del traente o di qualunque altro obbligato. Essi possono girare di nuovo la

cambiale.

La girata deve essere incondizionata. Qualsiasi condizione alla quale sia subordinata si ha per non

scritta.

La girata parziale è nulla. ~ 64 ~

I principi che regolano la circolazione della cambiale sono identici a quelli dettati per i titoli di

credito in generale dal codice civile. La disciplina della cambiale si distacca invece da quella

generale per quanto riguarda la funzione di garanzia della girata. Il girante, se non vi sia clausola

contraria, risponde dell’accettazione e del pagamento, come obbligato di regresso. Con apposita

clausola (ad es. “senza garanzia”), il girante può esonerarsi da ogni responsabilità cambiaria per

l’accettazione e/o per il pagamento.

Il girante può vietare una nuova girata con la clausola “non all’ordine”; in questo caso non è

responsabile verso coloro ai quali la cambiale sia stata ulteriormente girata, ma solo nei confronti

dell’immediato giratario.

La cambiale può essere girata “per procura” o a titolo di pegno.

Essa può essere girata dopo la scadenza (girata tardiva). La girata posteriore alla scadenza

produce gli stessi effetti di una girata anteriore. Nondimeno la girata fatta posteriormente al

protesto per mancato pagamento o dopo spirato il termine per levare protesto produce solo gli

effetti di una cessione ordinaria.

La girata senza data si presume, fino a prova contraria, fatta prima dello spirare del termine

stabilito per levare protesto.

11. Il pagamento della cambiale

La disciplina del pagamento della cambiale ricalca le norme in tema di legittimazione dettate dal

codice per i titoli all’ordine, ma nel contempo introduce delle deroghe.

Legittimato a chiedere il pagamento è il portatore della cambiale che giustifica il suo diritto con una

serie continua di girate, anche se l’ultima è in bianco.

Chi paga alla scadenza è tenuto a controllare solo la regolarità formale delle girate e la continuità

delle stesse ma non a verificare l’autenticità delle firme dei giranti. Chi paga alla scadenza è

validamente liberato, anche se non paga al titolare, a meno che da parte sua non vi sia dolo o

colpa grave.

La cambiale deve essere presentata per il pagamento al trattario nella cambiale tratta o

all’emittente nel vaglia cambiario.

Il portatore di una cambiale pagabile a giorno fisso o a certo tempo data o vista deve presentarla al

pagamento nel giorno in cui essa è pagabile o in uno dei due giorni feriali successivi.

Il termine di scadenza della cambiale è termine essenziale per il creditore e per il debitore

cambiario. Il portatore non è tenuto a ricevere il pagamento prima della scadenza; il trattario che

paga prima della scadenza lo fa a suo rischio e pericolo. Se la cambiale non è presentata per il

pagamento nel termine fissato, qualsiasi debitore ha facoltà di depositare la somma presso

l’autorità competente, a spese, rischio e pericolo del portatore del titolo. Il portatore però non può

rifiutare un pagamento parziale (gli obbligati di regresso restano responsabili per il residuo). Il

pagamento per l’intero da diritto alla restituzione del titolo quietanzato dal portatore.

Il pagamento della cambiale può essere fatto per intervento. Il pagamento per intervento può

essere fatto ogni qualvolta il portatore possa esercitare il regresso alla scadenza o prima di essa. Il

pagamento deve comprendere tutta la somma che avrebbe dovuto essere pagata da colui per il

quale l’intervento ha luogo.

Esso deve essere fatto al più tardi nel giorno successivo all’ultimo giorno consentito per levare il

protesto per mancato pagamento. Il pagamento per intervento deve risultare dal protesto e, se

questo era stato già levato, deve essere annotato in prosecuzione del protesto dal pubblico

ufficiale che vi ha proceduto. Le spese del protesto sono ripetibili ancorché il traente abbia apposto

sulla cambiale la clausola “senza spese”.

Il portatore che rifiuta il pagamento per intervento perde il regresso contro coloro che sarebbero

stati liberati. ~ 65 ~

12. Le azioni cambiarie

In caso di rifiuto di pagamento, e nella cambiale tratta anche in caso di rifiuto di accettazione, il

portatore può agire contro tutti gli obbligati cambiari. La relativa azione è regolata diversamente a

seconda che si tratti di obbligati diretti o di regresso.

Esercitando l’azione diretta, il portatore deve osservare solo il termine di prescrizione di tre anni

dalla scadenza della cambiale.

L’azione cambiaria di regresso può essere esercitata alla scadenza se il pagamento non ha avuto

luogo, o anche prima della scadenza se l’accettazione è stata rifiutata o in caso di fallimento del

trattario o del traente. Negli altri casi l’esercizio dell’azione di regresso è subordinata alla

constatazione del rifiuto di accettazione o di pagamento con un atto denominato protesto, che

deve essere elevato nei due giorni feriali successivi alla scadenza della cambiale, spirato tale

termine il portatore decade dalle azioni di regresso. Il traente, il girante o l’avallante può, con la

clausola “senza spese” o “senza protesto”, apposta sulla cambiale e firmata, dispensare il

portatore dal protesto.

Il portatore, anche se dispensato, è tenuto a dare avviso della mancata accettazione entro quattro

giorni feriali successivi alla levata del protesto, o al giorno della presentazione se la cambiale è

“senza protesto”. L’omissione dell’avviso in tali termini comporta per il portatore il risarcimento dei

danni eventuali arrecati nei limiti dell’importo della cambiale.

Gli obbligati cambiari rispondono in solido verso il portatore che ha diritto di agire contro di loro

individualmente o congiuntamente e non è tenuto ad osservare l’ordine nel quale si sono obbligate.

L’azione promossa contro uno degli obbligati non impedisce di agire contro gli altri, anche se

posteriori a colui contro il quale si sia prima proceduto.

L’obbligato cambiario che ha pagato libera i coobbligati di grado successivo dai quali non può

ripetere alcunché. Ha invece azione cambiaria di ulteriore regresso contro gli obbligati di grado

anteriore e può chiedere a ciascuno di essi la somma integrale sborsata; gli interessi e le spese

sostenute. L’obbligato cambiario che ha pagato non ha invece azione cambiaria neppure pro quota

nei confronti dei coobliggati di pari grado, contro i quali può agire solo in via extracambiaria.

Le azioni dei giranti gli uni contro gli altri e quelle contro il traente si prescrivono in sei mesi a

decorrere dal giorno in cui il girante ha pagato la cambiale o dal giorno in cui l’azione di regresso è

stata promossa contro di lui. L’interruzione della prescrizione non vale che contro colui rispetto al

quale è stato compiuto l’atto interruttivo.

13 (Segue): Il protesto

Sono abilitati alla levata del protesto i notai, gli ufficiali giudiziari e i loro aiutanti o i segretari

comunali. I presentatori, nominati dai soggetti prima detti, presentano il titolo, ne incassano

l’importo o constatano il mancato pagamento. Nel secondo caso si procede alla redazione dell’atto

da parte del notaio, con la sottoscrizione del presentatore.

Il protesto può essere fatto con atto separato, oppure essere scritto sulla cambiale o sul duplicato

o sulla copia ovvero sul foglio di allungamento. Questo foglio può essere aggiunto anche dal

notaro o dall’ufficiale giudiziario o dal segretario comunale, i quali in ogni caso dovranno apporre il

proprio sigillo sulla linea di congiunzione. Se il protesto è fatto con atto separato chi vi procede

deve farne menzione sulla cambiale o sul duplicato o sulla copia o sul foglio di allungamento, a

meno che si sia dovuto procedere al protesto pur non avendo il possesso del titolo.

I protesti sono soggetti a pubblicità legale e sono pubblicati in un apposito registro informatico.

Essi vengono cancellati dopo 5 anni, e a seguito della cancellazione, si considerano come mai

esistiti. Altro caso in cui è possibile procedere alla cancellazione del protesto è legato

all’ottenimento della riabilitazione da parte del Presidente del Tribunale competente in mancanza

però di altri protesti nei successivi 12 mesi dalla levata del protesto in questione.

~ 66 ~

L’illegittima levata del protesto può essere fonte di responsabilità per danni del creditore, per il

discredito che arreca al debitore. Il protesto può essere sostituito da una dichiarazione scritta di

rifiuto dell’accettazione o del pagamento datata e sottoscritta dal trattario.

14. (Segue): Il processo cambiario. Le eccezioni

-procedura esecutiva

La cambiale originariamente in regola col bollo vale come titolo esecutivo (artt. 63 e 104 l. camb.).

Il possessore della stessa può perciò iniziare la procedura esecutiva sui beni del debitore senza

doversi preventivamente munire di un provvedimento giudiziale di condanna.

L’esecuzione deve essere preceduta dalla notificazione del precetto. L’eventuale opposizione al

precetto non sospende l’esecuzione; ma il presidente del tribunale, o il pretore competente per

valore, su ricorso dell’opponente che disconosca la propria firma o la rappresentanza, oppure

adduca gravi e fondati motivi, può, con decreto motivato non soggetto a gravame, esaminati i

documenti prodotti, sospendere in tutto o in parte gli atti esecutivi, imponendo idonea cauzione.

Il portatore della cambiale può avvalersi in alternativa dell’ordinario procedimento di cognizione

diretto ad ottenere sentenza di condanna. Ed è questa la sola via praticabile se la cambiale non

era originariamente in regola con il bollo, purché sia stata successivamente regolarizzata.

- procedimento per ingiunzione

Alle stesse condizioni, il portatore può infine far ricorso al procedimento monitorio per ottenere un

decreto ingiuntivo, provvisoriamente esecutivo, che gli consente di iscrivere ipoteca giudiziale sui

beni del debitore. In caso di opposizione al decreto ingiuntivo si instaura un ordinario procedimento

di cognizione.

- l'azione di arricchimento

Può infine verificarsi che il portatore della cambiale abbia perduto, per decadenza o prescrizione,

tutte le azioni cambiarie e non abbia alcuna azione causale da esercitare. In tal caso l’art. 67 l.

camb. Gli consente di agire contro il traente, l’accettante o il girante “per la somma di cui si siano

arricchiti ingiustamente a suo danno”.

Quanto alle eccezioni opponibili nel processo cambiario, anche per la cambiale opera la

distinzione fra eccezioni reali e eccezioni personali. Per tali eccezioni vale la disciplina del codice

civile per i titoli di credito. Per la cambiale vale però un ulteriore distinzione tra eccezioni oggettive

e soggettive.

Sono eccezioni oggettive quelle che possono essere opposte da tutti gli obbligati cambiari (es.

eccezione di invalidità della cambiale per difetto dei requisiti formali).

Sono eccezioni soggettive quelle che possono essere opposte solo da un determinato obbligato

(ad es. causa invalidità della singola obbligazione cambiaria).

Le eccezioni reali e personali possono essere nel contempo sia oggettive, sia soggettive. (es pag

302)

15. Le azioni extracambiarie

L’emissione e la circolazione della cambiale trovano fondamento in un rapporto di debito fra chi dà

e chi riceve il titolo. Per realizzare il proprio credito, il possessore della cambiale può esercitare

anche l’azione causale nei confronti del debitore che è stato parte del relativo rapporto.

Per poterla esercitare è necessario che:

- siano accertati col protesto la mancata accettazione o pagamento della cambiale;

- il portatore offra al debitore la restituzione della cambiale, depositandola presso la

cancelleria del giudice competente;

- il portatore abbia adempiute tutte le formalità necessarie per conservare al debitore le

azioni di regresso che possono competergli.

L’inosservanza di tali condizioni comporta la decadenza dall’azione causale.

~ 67 ~

Può verificarsi che il portatore abbia perduto, per decadenza o prescrizione, tutte le azioni

cambiarie. In tal caso può agire contro il traente, l’accettante o il girante esercitando l’azione di

arricchimento cambiario (inquadrabile nell’azione di ingiustificato arricchimento), che si prescrive in

un anno.

16. Ammortamento. Duplicati e copie.

La disciplina di ammortamento della cambiale coincide sostanzialmente con quella dettata dal

codice per i titoli di credito all’ordine. È da notare però che l’art 90 l.camb. a differenza dell’art 2017

comma 2 c.c. non richiede che l’opponente al decreto di ammortamento depositi il titolo.

Sono invece ormai in disuso duplicati e copie ( art 83-87).

17. Le cambiali finanziarie

Costituiscono uno strumento di finanziamento delle imprese che permette a queste di raccogliere

fra il pubblico capitale di credito a breve termine, in alternativa al credito bancario (più costoso).

Sono titoli di credito all’ordine emessi in serie, con scadenza compresa fra i tre e i dodici mesi dalla

data di emissione. La loro struttura è quella del pagherò cambiario e devono avere un taglio

minimo di 50mila euro. Devono essere indicati anche i proventi a favore del prenditore.

Le cambiali finanziarie possono essere girate esclusivamente con la clausola “senza garanzia”:

questo agevola la sottoscrizione da parte dei risparmiatori, dato che essi potranno far circolare

ulteriormente i titoli senza esporsi a responsabilità cambiaria.

CAPITOLO VENTUNESIMO: L’ASSEGNO BANCARIO

1. Nozione. Caratteri essenziali

L’assegno bancario è un titolo di credito che contiene l’ordine incondizionato diretto ad una banca

di pagare a vista una somma determinata all’ordine di una determinata persona o la portatore.

Funzione tipica dell’assegno bancario è quella di consentire l’utilizzazione di somme disponibili

presso una banca per effettuare pagamenti a terzi, evitando l’utilizzo materiale del denaro. A

differenza della cambiale, che è uno strumento di credito (per differire nel tempo il pagamento di

un debito), l’assegno bancario è uno strumento di pagamento.

L’assegno bancario è redatto dal traente su appositi moduli prestampati fornitigli dalla banca e ha

la stessa struttura della cambiale tratta. Figurano tre persone: il traente, che dà l’ordine di

pagamento alla banca; la banca-trattaria alla quale l’ordine di pagamento è rivolto; il prenditore

dell’assegno.

L’assegno bancario, come la cambiale è un titolo di credito astratto, formale e esecutivo. Diversa è

però la funzione tipica dei due titoli: mentre l’assegno bancario è uno strumento di pagamento, la

cambiale tratta è uno strumento di credito.

Le principali differenze sono:

- nell’assegno bancario, trattario può essere solo una banca,

- Il rapporto di provvista tra traente e banca trattaria può essere costituito solo da fondi

disponibili esistenti presso la banca e utilizzabili mediante l’emissione di assegni bancari,

- L’assegno bancario non può essere accettato dalla banca trattaria,

- L’assegno bancario è sempre pagabile a vista

- L’assegno bancario prevede una disciplina sanzionatoria recentemente depenalizzata.

2. I requisiti dell’assegno bancario

È necessario distinguere i requisiti di validità dell’assegno bancario dai semplici requisiti di

regolarità. La mancanza dei primi comporta che il titolo non vale come assegno bancario, quella

~ 68 ~

dei secondi invece, espone a sanzioni amministrative pecuniarie ma non comporta invalidità del

titolo o dell’obbligazione del traente e degli altri firmatari.

Costituiscono semplici requisiti di regolarità: l’esistenza presso la banca trattaria di fondi disponibili

(per somma almeno pari all’importo dell’assegno emesso); l’esistenza di una convenzione che

attribuisce al traente il diritto di disporre mediante assegni bancari di fondi disponibili.

Tali condizioni sono entrambe soddisfatte se il traente ha con la banca un conto corrente bancario.

La mancanza di tali requisiti è un illecito oggi depenalizzato, colpito da sanzioni pecuniarie oltre

che con alcuni divieti (di emettere assegni per un periodo da due a cinque anni e nei casi più gravi

l’interdizione dall’esercizio di attività professionali).

È requisito di regolarità anche l’osservanza delle norme sul bollo, in mancaza l’assegno perde la

qualità di titolo esecutivo.

Sono requisiti di validità: la denominazione di assegno bancario; l’ordine incondizionato di pagare

una somma determinata; l’indicazione del trattatario e del luogo di pagamento; la data e il luogo di

emissione e la sottoscrizione del traente.

La legge nulla dispone per l’assegno in bianco. Oggi è certo però che l’assegno emesso senza

data di emissione, non espone più a sanzioni penali.

I requisiti di validità dell’assegno vanno tenuti distinti dai requisiti di validità delle singole

obbligazioni cartolari. Al riguardo valgono le stesse regole esposte per la cambiale con una sola

differenza in tema di rappresentanza: la procura generale comprende la facoltà di emettere o

girare assegni bancari, anche se rilasciata da chi non è imprenditore.

3. La posizione della banca trattaria

L’assegno bancario non è suscettibile di accettazione. Conseguentemente la banca non può mai

assumere la posizione di obbligato cartolare nei confronti del portatore del titolo. Ci si chiede se

però la banca sia obbligata extracartolarmente verso il portatore a pagare l’assegno. Prevale la

tesi che la risposta debba essere negativa.

Esistono però strumenti che consentono di tutelare, sia pure parzialmente, l’aspettativa di

pagamento al portatore dell’assegno. A tal fine è previsto l’istituto del visto, scarsamente utilizzato:

questo ha l’effetto di accertare l’esistenza dei fondi e d’impedirne il ritiro da parte del traente prima

della scadenza del termine di presentazione.

Più diffuso è il bene fondi: è la conferma dell’esistenza dei fondi da parte della banca trattaria, su

richiesta della banca cui il titolo è girato per l’incasso. La banca trattaria sarà tenuta al risarcimento

dei danni qualora abbia fornito informazioni inesatte. Con il benefondi con blocco la banca può

bloccare i fondi corrispondenti all’ammontare dell’assegno, ma se questo risulterà regolare sarà

obbligata extracartolarmente a pagarlo.

4. Circolazione. Avallo

La circolazione dell’assegno bancario all’ordine è regolato da norme che sostanzialmente

coincidono con quelle dettate per la cambiale, in particolare, anche il girante dell’assegno bancario

risponde ex lege del pagamento come obbligato di regresso. Sola differenza significativa è che

rispetto alla cambiale la girata l trattario vale come quietanza ed estingue il titolo. È così preclusa

la possibilità che la banca trattaria giri ulteriormente l’assegno assumendo obbligazione cartolare

di regresso.

La circolazione dell’assegno al portatore è regolata dalle disposizioni generali del codice in tema di

titoli al portatore. La legge assegni si limita a stabilire che una girata apposta ad un assegno

bancario al portatore rende il girante responsabile secondo le norme sul regresso, ma non

trasforma il titolo in un assegno bancario all’ordine.Anche l’assegno bancario può essere garantita

tramite avallo, ma si tratta di istituto desueto data la breve vita del titolo., la relativa disciplina

coincide con quella della cambiale, è però escluso l’avallo da parte della banca trattaria.

~ 69 ~

5.Il pagamento dell’assegno

L’assegno bancario è sempre pagabile a vista. L’eventuale postdatazione dell’assegno non

impedisce al portatore di presentarlo anticipatamente per il pagamento, né alla banca di pagarlo.

Esso deve essere presentato per il pagamento presso lo sportello della banca trattaria indicato dal

titolo e il termine per gli assegni emessi e pagabili in Italia è di otto giorni dalla data di emissione,

se l’assegno è pagabile nello stesso comune in cui è emesso (quindici giorni se è pagabile solo in

altro comune). La presentazione ad una stanza di compensazione equivale a presentazione per il

pagamento. La banca è libera di pagare anche dopo la scadenza dei termini, salvo che abbia

ricevuto l’ordine non pagare. Inoltre la morte del traente e la sua incapacità sopravvenuta dopo

l’emissione lasciano inalterati gli effetti dell’assegno bancario.

Il trattario che paga un assegno bancario trasferibile per girata è tenuto ad accertare la regolare

continuità delle girate, ma non a verificare l’autenticità delle firme dei giranti. La banca è tenuta

inoltre ad identificare colui che incassa e a verificare che la firma del trente corrisponda a quella

dallo stesso depositata al momento dell’apertura del conto corrente. Sono controlli necessari

perché la banca non versi in colpa grave nel pagamento e possa legittimamente addebitare al

traente l’importo dell’assegno pagato.

Alla banca è infatti imposto un grado di diligenza superiore rispetto a quella ordinaria e

riconducibile all’art. 1176 comma 2 c.c. in forza del quale nell’adempimento delle

obbligazioni inerenti l’esercizio di un’attività professionale, la diligenza deve valutarsi

secondo la natura dell’attività esercitata. La diligenza della banca, nell'adempimento

dei suoi doveri di mandataria, deve essere determinata non in base al parametro

dell'osservatore medio, ma secondo il maggior grado di attenzione e prudenza richiesto

dalla professionalità del servizio espletato al bonus argentarius (Cass. civ. Sez. I, sent.

n. 4642 del 07-11-1989). Muovendo da questo maggior grado di diligenza imposto ed

in forza del quale un prudente banchiere dovrebbe comunque essere in grado di

riconoscere - e di verificare - un assegno falsificato, si presume la colpa della banca e

si impone pertanto alla medesima l’onere di provare che il falso non era comunque

riconoscibile, solo se riesce a dimostrare ciò, può addossare la colpa al traente.

6. (Segue): Il regresso per mancato pagamento

In caso di mancato pagamento da parte della banca trattaria il portatore dell’assegno può agire in

regresso contro il traente, i giranti e i loro avallanti. La discplina della relativa azione ricalca quella

della cambiale ma con una differenza.

La presentazione del titolo alla banca trattaria nei termini di legge e la constatazione del rifiuto di

pagamento mediante protesto sono necessarie solo per agire contro i giranti e i loro avallanti, ma

non sono necessarie per l’esercizio dell’azione di regresso contro il traente ( e i suoi avallanti).

Il portatore mantiene i suoi diritti contro il traente, sebbene l’assegno bancario non sia stato

presentato tempestivamente o non sia stato fatto il protesto o la constatazione equivalente. Se,

dopo decorso il termine di presentazione, la disponibilità della somma sia venuta a mancare per

fatto del trattario, il portatore perde tali diritti in tutto o limitatamente alla parte della somma che sia

venuta a mancare.

L’azione di regresso si prescrive in sei mesi dal termine di presentazione. Le azioni di regresso tra i

diversi obbligati al pagamento dell’assegno bancario gli uni contro gli altri si prescrivono in sei mesi

a decorrere dal giorno in cui l’obbligato ha pagato l’assegno bancario o dal giorno in cui l’azione di

regresso è stata promossa contro di lui.

7. Assegno sbarrato, da accreditare, non trasferibile. Assegno turistico

~ 70 ~


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DESCRIZIONE APPUNTO

Riassunto per l'esame di Diritto Commerciale, basato su rielaborazione di appunti personali e studio del libro consigliato dal docente Diritto commerciale: i Contratti e i Titoli di Credito di Campobasso. Gli argomenti che vengono trattati sono i seguenti: La vendita è il contratto che ha per oggetto il trasferimento di proprietà di una cosa o di un altro diritto verso corrispettivo di un prezzo (art 1470 cod civ)
La vendita non è un contratto tipico di impresa ma ha in essa un rilievo centrale: attraverso la stipula di contratti di compravendita, industriali e commercianti si procurano larga parte dei beni necessari per lo svolgimento della loro attività


DETTAGLI
Corso di laurea: Corso di laurea magistrale in giurisprudenza
SSD:
Università: Cassino - Unicas
A.A.: 2013-2014

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher masciullifer di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Diritto Commerciale e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università Cassino - Unicas o del prof Santoro Vittorio.

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