Riassunto esame Diritto commerciale, prof. Daccò

Nozioni sulla società

Autore del riassunto: Alessandro Pometto (a.a. 2013/2014)

Indice degli argomenti:

• Nozioni sulla società
• La SRL (definizioni e confronto con la SPA), e SRL semplificata
• Le società quotate
• Il controllo
• I gruppi di società

Diritto commerciale – Modulo B

Dall'impresa alla società

Art. 2082 definisce l'imprenditore (chi esercita professionalmente un'attività economica organizzata al fine della produzione o dello scambio di beni o servizi). Imprenditore (soggetto) = impresa (attività). L'attività può essere svolta da persone fisiche (singoli soggetti), o da persone giuridiche (società) che possono poi essere costituite da più persone fisiche o giuridiche.

Art. 2247: contratto di società. Con esso due o più persone conferiscono beni o servizi per l'esercizio in comune di un'attività economica allo scopo di dividerne gli utili. 3 elementi fondamentali:

• Obbligo di conferimento (per srl, con riforma previsto CS anche 1€)
• Attività economica (condotta con metodo economico)
• Divisione degli utili. Se non c'è scopo di lucro si hanno società cooperative o impresa sociale

Le società unipersonali? È possibile solo per le società di capitali con disciplina particolare legata al regime pubblicitario e agli obblighi di conferimenti.

Teoria del nexus of contracts (USA): definisce il contratto di società per cui quando si ha a che fare con una società è possibile individuare più contratti tra loro collegati (es. tra i soci e società, tra società e amministratori, tra società e creditori...). Quindi il legislatore non deve introdurre norme imperative per le società perché sono sufficienti le norme contrattuali previste dalle parti, e possibili interventi solo con norme dispositive.

La teoria è smentita dai fatti e dal legislatore perché c'è una crescente esigenza di norme imperative data la pluralità di soggetti che possono essere involontariamente coinvolti nella società. Es i creditori involontari (in caso di inquinamento causato dalla società i danneggiati vantano un credito senza contratto).

Caratteristiche del contratto di società

• Multilaterale (tra due o più parti)
• Aperto (è possibile aderirvi successivamente tramite adesione)
• Con comunione di scopo (non c'è prestazione e controprestazione, ma tutte le prestazioni sono funzionali e indirizzate a uno scopo comune)
• Crea un soggetto (con o senza pers. giuridica) distinto dai soci e ne fissa le regole organizzative

Il contratto costitutivo di società e gli atti giuridici posti in essere dalla società sono sottoposti a una disciplina particolare che si differenzia da quella generale sui contratti, poiché il contratto di società produce effetti anche rispetto a terzi (creditori particolari e sociali, dipendenti, fornitori, ecc…) che richiedono norme inderogabili. Le differenze sono volte maggiormente a tutelare i terzi e sono più accentuate nelle società di capitali.

• Art. 1322 sull'autonomia contrattuale (di contenuto; e contratti atipici) ≠ art. 2249 (SS; tipi società)
• Modifiche del contratto all'unanimità ≠ nelle società unanimità per soc. pers, maggioranza capitali
• Nullità del contratto (1418) ≠ nullità contratto società di capitali (2332), garantire certezza attività
• Nullità del contratto (1418) ≠ nullità delibere assemblea (2379, 2479), garantire stabilità delibera

Comunque, rimane assoggettata alla disciplina generale dei contratti:

• Applicabilità dei principi generali (in particolare, 1375): esecuzione del contratto in buona fede
• Applicabilità delle norme relative all'interpretazione dei contratti (1362 e ss)

Differenze tra società di persone e di capitali

1. Nella società di persone non c'è necessariamente una struttura corporativa e il metodo collegiale
2. Nella società di persone responsabilità illimitata, e in tal caso opera il beneficio di preventiva escussione del fondo (che opera automaticamente in Snc, non nella ss). Nelle società di capitali responsabilità limitata.
   • Responsabilità limitata per attrarre nuovi investitori e svolgere attività pericolose, i creditori possono rifarsi solo sul patrimonio sociale e i soci incorrono in rischio limitato. Quindi importanti conseguenze:
     • Tutela dei terzi con disciplina inderogabile su integrità CS e conferimenti
     • Possibilità di soci risparmiatori, che non partecipano alla vita societaria. (Nelle società di persone tutti i soci sono interessati alla vita societaria e il loro patrimonio personale costituisce una tutela per i creditori)
3. Il socio di società di capitali è residual claimants (≠ creditori, fixed claimants), per cui le loro pretese possono essere adempiute solo dopo aver rimborsato tutti gli altri soggetti che hanno a che fare con la società.
4. Nelle società di persone ogni socio è di norma amministratore, e quando non lo è ha comunque ampi poteri di controllo ex art. 2261. Nelle società di capitali, di norma l'amministratore è soggetto terzo.
5. Nelle società di persone rilevano le vicende personali dei soci illimitatamente responsabili sia vs terzi sia vs gli altri soci: responsabilità solidale; esclusione (2286); divieto di concorrenza; morte del socio.

Con le riforme del 2003 e 2013 tentativi di avvicinare la srl alle società di persone.

S.R.L. e S.P.A.

Con la riforma del 2003 viene abbandonata la tecnica del rinvio per la srl rispetto alla disciplina della spa, è necessaria una disciplina tipica differente, più adatta alle piccole-medie imprese. Se rimangono lacune, non è necessario rifarsi alla disciplina della spa, a volte può essere preferita la disciplina delle società di persone. La srl diventa un tipo autonomo, con previsione di norme dispositive e imperative per evitare costi di transazione.

La riforma si inserisce nella crescente concorrenza fra ordinamenti, soprattutto nell'ambito UE, vengono create norme ad hoc per piccole società di capitali invogliando diversi soggetti ad investire nei paesi con la legislazione più favorevole. L'integrale revisione del modello societario e la sua elasticità sono obiettivi chiaramente descritti nella relazione al d.lgs. 17/1/2003: ... si caratterizza come una società personale la quale, pur godendo del beneficio della responsabilità limitata può essere sottratta alle rigidità di disciplina richieste per la spa.

• Fondamento internazionalistico: la società è soggetta alla legge del paese in cui ha sede (non dove svolge l'attività)
• Una norma è efficiente si realizza il maggior benessere per i soggetti. La competizione tra ordinamenti non sempre crea norme efficienti: per es, la costituzione con capitale irrisorio può sfavorire i creditori

La SRL

È una società di capitali nella quale:

• Per le obbligazioni sociali risponde soltanto la società col suo patrimonio
• Le quote di partecipazione dei soci non possono essere rappresentate da azioni e non possono costituire oggetto di offerta al pubblico (ma le srl possono emettere titoli di credito di massa)
• Il capitale sociale minimo è 10.000€ (salvo SRL semplificata e SRL a un euro)

Differenze tra SRL e SPA

1. Ruolo del socio (nella fase costitutiva e nella fase esecutiva)
2. Amministrazione
3. Controllo
4. Strumenti di tutela
5. Conferimenti effettuabili
6. Finanziamenti

1-A) Il ruolo del socio nella fase costitutiva (soci fondatori)

Nella srl maggiore autonomia negoziale rispetto alla spa. I soci possono modulare il contratto di società in base alle loro specifiche esigenze anche grazie alla prevalenza di norme dispositive. Nelle spa è possibile che i soci inseriscano i loro accordi non nel contratto di società ma in patti parasociali (che vincolano solo i soci parte) con efficacia solo obbligatoria e non reale. Nelle srl, le pattuizioni dei soci confluiscono direttamente nell'atto costitutivo assumendo efficacia reale. Non sono disciplinati i patti parasociali.

Atto costitutivo di SRL (atto pubblico) (non ammessa stipulazione per pubblica sottoscrizione):

• Generalità dei soci, denominazione (libera, ma con indicazione SRL) e sede sociale
• Oggetto sociale
• Ammontare del CS sottoscritto e versato, i conferimenti e la quota di partecipazione di ciascuno
• Norme relative all'amministrazione e al controllo
• Eventuali altre previsioni:
  • Durata
  • Clausole limitative alla circolazione delle partecipazioni
  • Diritti particolari (2468): amministrativi o patrimoniali, al singolo socio e non legati alla quota. Per la loro modifica è necessaria unanimità. Es: diritto di un socio di nominare gli amministratori
• SRL unipersonale: possibile dal 2003, con stessa disciplina della SPA unipersonale. Quindi:
  • L'unico socio risponde in solido con coloro che hanno agito per le operazioni compiute in nome della società prima dell'iscrizione nel registro delle imprese;
  • I conferimenti devono essere sempre integralmente versati al momento della sottoscrizione;
  • Regime di pubblicità e trasparenza molto ampio.

La violazione di tale disciplina impedisce che operi la responsabilità limitata dell'unico socio.

Nella spa rilevanza centrale dell'azione che può assumere diverse configurazioni mediante la creazione di diverse categorie. Nelle srl rilevanza del singolo socio e delle sue caratteristiche personali, è possibile creare diritti particolari ma non è possibile creare diverse categorie di quote o quote senza diritto di voto.

Le quote sociali: non possono essere rappresentate da azioni. Il capitale della Srl è diviso in parti in base al numero di soci, ciascun socio è titolare di un'unica quota di partecipazione. Solitamente hanno diverso ammontare perché dipendono dal capitale sottoscritto da ognuno.

• L'atto costitutivo può determinare il valore delle partecipazioni in misura non proporzionale ai conferimenti, purché il valore complessivo dei conferimenti non sia inferiore all'ammontare globale del capitale sociale.
• I diritti sociali spettano in misura proporzionale alla quota posseduta. L'atto costitutivo può però prevedere l'attribuzione a singoli soci di diritti particolari riguardanti l'amministrazione o la distribuzione degli utili. Diritti particolari possono (salva diversa previsione) essere modificati solo all'unanimità. Seguono la persona del socio, non la quota.
• L'acquisto di quote ulteriori, determina solo incremento della quota originaria, che resta unica. Salvo che non si tratti di quote che attribuiscono diritti o obblighi diversi.
• La quota è però divisibile (salvo diversa disposizione dell'atto costitutivo). Le quote non possono essere rappresentate da titoli di credito e non possono costituire oggetto di offerta al pubblico.
• La quota ha un proprio valore patrimoniale ed è per legge oggetto unitario di diritti, bene immateriale.

Il trasferimento delle quote

Per legge libero, per atto fra vivi e per successione mortis causa. L'atto costitutivo però può limitare ed escludere del tutto il trasferimento. Può prevedere anche clausole di mero gradimento (la loro previsione determina causa di recesso inderogabile). Possono essere previste anche clausole di prelazione o di riscatto. L'atto cost. può stabilire che il recesso può non essere esercitato per un massimo di due anni dalla costituzione o dalla sottoscrizione.

• I trasferimenti per atto fra vivi devono risultare da scrittura privata autenticata o da documento informatico con firma digitale, che devono essere depositati entro 30gg nel registro delle imprese. Il trasferimento è valido per le parti con il semplice consenso, ha effetto vs la società con l'iscrizione.
• Se la quota trasferita non è interamente liberata, l'alienante risponde in solido con l'acquirente per i versamenti ancora dovuti fino a 3 anni dall'iscrizione del trasferimento.
• La quota può costituire oggetto di pegno, usufrutto e sequestro; anche di espropriazione da parte dei creditori personali del socio, con vendita forzata o assegnazione al creditore procedente. Anche in caso di fallimento del socio. Ma se la quota non è interamente liberata, la vendita è priva di effetto se la società presenta entro 10gg un altro acquirente che offra lo stesso prezzo.
• La Srl non può mai acquistare proprie quote, accettarle in garanzia, accordare prestiti o garanzie per il loro acquisto o per la loro sottoscrizione.

1-B) Il ruolo del socio nella fase esecutiva

I soci possono avere diversi interessi, e per questo si distinguono due categorie principali: i soci risparmiatori hanno puramente interesse patrimoniale (dividendi e valore finanziario della partecipazione) e sono previsti solo nella spa; i soci imprenditori hanno anche interesse partecipativo.

Nella spa l'intervento del socio sul fronte partecipativo è del tutto limitato, la partecipazione avviene con l'esercizio del diritto di voto in assemblea (solo chi ce l'ha), e comunque la competenza assembleare è priva del potere gestorio, mentre per le altre materie dipende dal modello scelto e dal tipo di assemblea. Nella srl il socio partecipa attivamente alla vita della società e ha possibilità di incidere sulla gestione. È socio imprenditore con interesse partecipativo.

• Art. 2479: l'assemblea è unica ed è esaltata l'autonomia negoziale. I soci fondatori decidono le competenze assembleari, e possono essere previste anche decisioni che attengono alla gestione, con eccezione alla competenza in materia di bilancio che resta agli amministratori
• Nel silenzio dell'atto costitutivo i soci (1/3 CS) o amministratori possono sempre rimettere alcuni argomenti all'assemblea (anche di gestione). La decisione assembleare è però vincolante per gli amministratori, che possono opporsi solo se rilevano che essa sia illegittima.
• Competenze inderogabili dei soci: approvazione del bilancio e distribuzione utili; nomina e revoca amministratori e sindaci (se previsti); modifiche atto costitutivo; operazioni modificative dell'oggetto sociale (atti di gestione) o rilevante modificazione dei diritti dei soci

L'assemblea delibera sempre sulle modificazioni dell'atto costitutivo, sulle decisioni che comportano una sostanziale modifica dell'oggetto sociale o dei diritti dei soci, sulla riduzione del capitale per perdite obbligatoria. È necessaria assemblea anche quando sia richiesto da uno o più amministratori o da almeno 1/3 del CS.

• Formalità per la convocazione meno stringenti rispetto alla Spa (basta raccomandata).
• Possono intervenire in assemblea tutti i soci, che possono anche farsi rappresentare liberamente se l'atto costitutivo non lo vieta. L'unico obbligo è che le deleghe devono essere rilasciate per iscritto e devono essere conservate dalla società.
• Il voto dei soci vale in proporzione alla loro partecipazione. Maggioranze elevate (ma derogabili):
  • Assemblea ordinaria: costitutivo almeno la metà del CS; deliberativo maggioranza assoluta del capitale presente
  • Decisioni più importanti: delibera con almeno la metà del CS
  • Totalitaria: tutto il CS + amministratori e sindaci (anche solo informati). Delibera solo su argomenti per cui nessuno dei presenti si oppone.

Il legislatore incentiva la partecipazione del socio permettendo anche di derogare al principio della collegialità, l'atto costitutivo può infatti prevedere che le decisioni siano adottate mediante consultazione scritta o sulla base del consenso espresso per iscritto (non per le decisioni più importanti, cioè modifica atto costitutivo o modificazioni oggetto sociale). Salvo diversa previsione, le decisioni sono adottate con almeno la metà del CS favorevole. La società deve però conservare i documenti e rendere chiaro come viene espresso il voto dei soci nel caso di possibili impugnazioni.

Il maggior coinvolgimento dei soci nelle decisioni anche gestionali comporta anche una sua maggiore responsabilità (maggiori poteri = maggiori responsabilità). Responsabilità da voto ex 2476 per i soci che determinano quell'atto: responsabilità risarcitoria per il socio che ha intenzionalmente deciso o autorizzato il compimento di atti dannosi (esempio: Soci che amministrano in forza di diritti particolari; Soci chiamati ad autorizzare atti di gestione)

• Serve il dolo? È sufficiente accettare il rischio del danno. Se il socio è persona giuridica? Valutare l'intenzionalità del socio accertandola in capo all'organo che li rappresenta in assemblea (amm.).
• Responsabilità risarcitoria, può presentare timore di fuga dal tipo SRL, ma non è successo nei fatti.

Amministrazione

Nella spa di norma gli amministratori scelti fra soggetti terzi, diversi dai soci. La gestione spetta esclusivamente a loro. Sono nominati per 3 anni, rinnovabili. Specifica disciplina sulla revoca.

Dal 2003 possibilità di scegliere fra 3 diversi modelli organizzativi per andare incontro alle esigenze degli operatori e competizione fra ordinamenti ed evitare costi di transazione:

• Nel sistema tradizionale la gestione spetta unicamente agli amministratori. Amministratore unico o CDA (con presidente e possibilità di deleghe, non per tutte le competenze). Se attribuita una delega, il CDA può impartire direttive ed avocare a se l'azione...