Diritto commerciale - parte 2 e 3 (società e contratti)

Diritto commerciale parte seconda - Le società in generale

Non basta che più persone prestino i mezzi per il raggiungimento di un determinato risultato economico, è altresì necessario che tale risultato sia perseguito congiuntamente. L’attività (oggetto sociale) dev’essere lecita, possibile, determinata o determinabile. Può avere una durata limitata, essere provvisoria o finalizzata alla realizzazione di un singolo affare (società occasionali).

L’attività deve avere contenuto patrimoniale e dev’essere svolta secondo criteri di economicità e di profitto. L’articolo 2247 precisa che un’attività economica esercitata in comune dai soci è finalizzata alla divisione degli utili. Tale partecipazione agli utili e alle perdite costituisce un requisito essenziale della società. Essa non dev’essere necessariamente proporzionale al conferimento e può essere regolamentata salvo il divieto del patto leonino.

Classificazione delle società

L’articolo 2249 introduce il cosiddetto numerus clausus delle organizzazioni sociali. Il legislatore ha escluso tanto la creazione di una società atipica quanto la possibilità degli associati di personalizzare la disciplina della società che intendono costituire. Si può scegliere tra i vari tipi di organizzazione previsti dalla legge ma non si può crearne un tipo nuovo né modificare i connotati di ciascuna tipologia.

È permessa l’introduzione di alcune clausole atipiche volte ad arricchire il contenuto tipico del contratto purché esse non siano incompatibili con il tipo sociale scelto. I vari modelli societari elaborati dal legislatore possono essere classificati sulla base di alcuni criteri di distinzione:

• Secondo lo scopo istituzionale perseguito: si distinguono organizzazioni sociali che perseguono la realizzazione di un utile e società cooperative/di mutua assicurazione che mirano ad offrire ai soci un diverso vantaggio di natura economica.
• Secondo la natura dell’attività esercitata: il modello organizzativo della società semplice è utilizzabile per l’esercizio di un’attività non commerciale (solo attività agricole), per le altre società lucrative è permesso svolgere un’attività di carattere commerciale.
• Secondo la struttura organizzativa: distingue le società lucrative in società di persone, in cui prevale l’elemento personale in quanto i creditori possono agire anche nei confronti dei singoli soci, e società di capitali in cui i creditori possono fare affidamento solo al patrimonio sociale.
• Secondo la disciplina dei controlli: si distinguono in società di capitali regolate dal codice civile ed enti di interesse pubblico.

Autonomia patrimoniale e personalità giuridica

Viene operata una netta distinzione tra società dotate di personalità giuridica e altre che ne sono prive. Nel primo gruppo rientrano società di capitali, comprese cooperative e mutue assicuratrici, nel secondo invece le società di persone. È chiaro quindi che il patrimonio personale dei soci e quello della società sono due entità distinte.

Il primo è insensibile alle vicende che riguardano il patrimonio sociale, viceversa per il secondo. Si parla quindi di autonomia patrimoniale che si distingue in autonomia perfetta, con riferimento a società di capitali nelle quali il patrimonio di società e soci sono nettamente separati, e imperfetta in cui i singoli soci rispondono personalmente degli obblighi assunti dalla società di cui fanno parte.

Nelle società di capitali i soci rispondono delle obbligazioni sociali solo nei limiti della quota conferita, i creditori particolari del socio non possono soddisfarsi sulla quota di questi nella società né pretendere che i soci facciano fronte con i patrimoni personali ai debiti societari. Nelle società di persone i soci hanno responsabilità illimitata e solidale per le obbligazioni sociali ed i creditori particolari del socio possono chiedere la liquidazione della quota del socio loro debitore.

Anche per le società di persone esiste una distinzione:

• Società semplice: il socio a cui è chiesto il pagamento di un debito sociale può chiedere la preventiva escussione del patrimonio sociale, ovvero chiedere che il creditore si rivolga prima alla società e poi a lui.
• Società in nome collettivo e nella società in accomandita semplice: l’autonomia patrimoniale è ancora maggiore in quanto il creditore sociale non può pretendere il pagamento del singolo socio se non dimostra di aver effettivamente agito sul patrimonio sociale e che questo è risultato insufficiente.

Società unipersonale

Il legislatore ha previsto la costituzione di società a responsabilità limitata con un unico socio permettendo quindi ad un soggetto di esercitare un’impresa e di godere del beneficio della responsabilità limitata. Ha ammesso la costituzione per atto unilaterale anche della società per azioni (si può dar vita a S.p.A unilaterali eliminando ogni differenza con le S.r.l.). Per le società di persone non è prevista la costituzione da un unico socio.

È possibile che una società si trasformi in unilaterale in seguito al venir meno della pluralità dei soci. Ciò è vero per la società a responsabilità limitata e per le società per azioni. Per quanto riguarda l’S.r.l. il legislatore circoscrive le ipotesi di responsabilità personale ed illimitata in caso di insolvenza della società e mancanza dei versamenti ancora dovuti al termine di novanta giorni fino a quando non venga attuata la pubblicità dei dati relativi all’unico socio.

Società tra professionisti

È stata permessa la costituzione di società per l’esercizio di attività professionali regolamentate. I lavoratori autonomi la cui attività professionale risulta essere regolamentata possono esercitare l’attività professionale scegliendo la forma giuridica più adatta alle proprie esigenze.

Tipi di società

La società semplice

Tale società è la forma più elementare di organizzazione societaria. L’oggetto sociale viene individuato dalla legge nell’esercizio in comune di un’attività economica non commerciale (società agricola, attività professionali, attività di revisione legale, attività di gestione di immobili e partecipazioni azionarie).

Per quanto riguarda la costituzione, il contratto sociale (che può essere scritto o verbale anche tacito) non è soggetto a formalità particolari, serve solo l’impegno reciproco dei soci a svolgere in comune l’attività economica lucrativa non commerciale. È necessaria la forma scritta quando si conferiscono in proprietà beni immobili o altri diritti reali immobiliari e quando si conferisce il semplice godimento degli stessi per tempo indeterminato o per più di 9 anni.

Il contratto di società semplice viene iscritto nella sezione speciale del registro delle imprese. Tale iscrizione non incide né sull’esistenza della società, né sulla regolarità della società e sulla disciplina ad essa applicabile. Nella società semplice il capitale sociale svolge una funzione vincolistica sotto il profilo della determinazione dell’utile (o perdita) ed una funzione organizzativa. Non è previsto un capitale minimo iniziale né una valutazione iniziale dei conferimenti.

I conferimenti nella società semplice

Per quanto riguarda le società di persone, qualunque bene può essere soggetto di conferimento, quindi non solo denaro ma anche beni in natura e crediti ma anche prestazioni di opera o di servizi. Il conferimento in denaro non presenta problemi perché non richiede una disciplina particolare. Nel caso dei beni in natura il contratto sociale può stabilire se il conferimento avviene in proprietà o in godimento:

• Per beni di piena proprietà è prevista l’applicazione delle norme sulla vendita.
• Per i beni in godimento il legislatore ha applicato le norme che regolano la locazione.
• Nell’ipotesi di conferimento di un credito, in caso di insolvenza del debitore il socio sarà tenuto a rimborsare la società dello stesso valore più interessi e rimborso spese.

Il conferimento può avere anche ad oggetto l’attività lavorativa (manuale o intellettuale). Il socio che conferisce la propria opera assume gli stessi diritti-obblighi degli altri soci. La prestazione d’opera va indicata nell’atto costitutivo. Il socio che si impegna non assume lo stato di lavoratore subordinato con i relativi diritti salariali e previdenziali, egli infatti partecipa al rischio d’impresa.

Responsabilità dei soci in società semplice

La società semplice non dispone di personalità giuridica, quindi i singoli soci rispondono solidamente e illimitatamente con il loro patrimonio per le obbligazioni sociali. I creditori possono infatti agire sul patrimonio sociale e se non è abbastanza anche sul patrimonio personale dei soci che hanno agito in nome e per conto della società e dei beni degli altri soci, salvo accordi diversi.

La responsabilità dei soci ha carattere sussidiario e si afferma con diversa intensità nella società semplice e in quella a nome collettivo. In tutti i casi è riconosciuto ai soci il beneficio dell’escussione preventiva del patrimonio sociale. La responsabilità dei soci che non amministrano non ha carattere inderogabile in quanto può essere esclusa mediante un esplicito patto contrario.

Il patto che limita o esclude la solidarietà per le obbligazioni sociali (solo per quei soci che non hanno agito per nome e conto della società) dev’essere portato a conoscenza dei terzi con mezzi idonei (onere della pubblicità). Un ulteriore aspetto dell’autonomia patrimoniale della società di persone si manifesta nel divieto di creditori dei singoli soci le cui ragioni non riguardino la società di aggredire direttamente il patrimonio sociale per soddisfarsi. Il creditore può far valere i suoi diritti sugli utili spettanti al socio suo debitore, compiere atti conservativi (sequestro conservativo della quota del socio debitore), chiedere la liquidazione della quota del proprio debitore.

La liquidazione determina l’esclusione di diritto del socio, non è ottenibile se il debitore sia socio di una S.n.c o di una S.a.s almeno fino alla scadenza della società. A salvaguardia del patrimonio sociale però il creditore ha l’onere di provare che gli altri beni del debitore siano insufficienti a soddisfare i suoi crediti e non può agire direttamente sui beni della società ma può ottenere una somma dello stesso valore della quota.

Diritti e obblighi del socio in società semplice

Lo status di socio si acquista solo per aver concorso alla costituzione della società. Tale status determina l’acquisizione di obblighi e diritti:

• Il socio è obbligato ad eseguire il conferimento promesso.
• I soci rispondono illimitatamente e solidalmente per le obbligazioni sociali.
• I soci non possono servirsi senza il consenso di cose appartenenti al patrimonio sociale per fini estranei a quelli societari.
• L’associato ha diritto a percepire periodicamente una parte degli utili.
• La partecipazione agli utili è proporzionale al conferimento o può esserci anche un altro criterio di ripartizione elaborato all’atto costitutivo. L’unico limite in questo verso sta nel divieto di patto leonino (patto con cui uno o più soci sono esclusi da ogni partecipazione agli utili o alle perdite). Se il valore dei conferimenti non è indicato le quote di partecipazione agli utili si presumono uguali.
• In caso di liquidazione della società i soci che hanno fatto un conferimento in capitali hanno diritto dedotti i debiti sociali il rimborso del valore.
• Al socio è riconosciuto il diritto di partecipare alla gestione sociale.

Amministrazione di una società semplice

L’amministrazione consiste nell’attività di gestione dell’impresa sociale e quindi nell’esecuzione di tutti gli atti rivolti al perseguimento dell’oggetto sociale. Nelle società di persone non vi sono organi della società, con la maggioranza si possono compiere determinate operazioni.

Per quanto riguarda la modalità di esercizio del potere di amministrazione il codice prevede come modello legale l’amministrazione disgiuntiva (o congiuntiva se decisa dai soci all’atto costitutivo) ovvero una maggiore dinamicità nella conduzione dell’impresa in quanto non serve consultarsi. Se il contratto sociale non dispone nulla ogni socio è investito del potere di amministrare la società disgiuntamente dagli altri. I soci godono di diritto di opposizione rispetto al compimento di atti da parte di altri soci, in tal caso la decisione si rimette alla maggioranza dei suoi non per teste ma per la parte attribuita ciascun socio negli utili.

Soci amministratori in società semplice

Il potere di amministrazione è connaturato alla posizione di socio illimitatamente responsabile, quindi non sussiste la necessità di particolari norme riguardo la nomina degli amministratori. Se non si decide con l’atto costitutivo, il potere di amministrazione compete a ciascun socio illimitatamente responsabile senza necessità di atto di nomina. I diritti e gli obblighi degli amministratori sono regolati dalle norme sul mandato. Gli amministratori si dicono solidalmente responsabili riguardo l’adempimento degli obblighi loro imposti da legge e contratto sociale (anche nell’ipotesi di amministrazione disgiunta della società).

Il codice non disciplina espressamente le modalità di nomina ma si occupa principalmente della revoca:

• L’amministratore nominato con atto separato è sempre revocabile con voto unanime dei soci e se non è giustificata l’amministratore ha diritto a rimborso.
• L’amministratore nominato all’atto costitutivo può essere revocato solo per giusta causa ed in modo unanime.

I soci non amministratori hanno diritto ad essere informati dai soci amministratori riguardo lo svolgimento degli affari sociali e possono consultare i documenti amministrativi. Inoltre possono ottenere il rendiconto dell’amministrazione termine di ogni anno o alla conclusione di affari.

Rappresentanza della società semplice

La rappresentanza indica il potere di agire nei confronti di terzi in nome e per conto della società (potere di firma). Di norma la rappresentanza compete a ciascun socio amministratore e si estende a tutti gli altri rientranti nell’oggetto sociale. In amministrazione disgiunta tutti i soci possono agire da rappresentanti, in amministrazione congiunta tutti i soci amministratori devono partecipare alla stipula degli atti (firma congiunta).

Scioglimento del rapporto sociale limitatamente ad un socio (società semplice)

Un socio può uscire dalla compagine sociale sia per cessione della propria quota che per morte, recesso od esclusione. Lo scioglimento del singolo rapporto non comporta l’estinzione della società (succede solo se la sua partecipazione è considerata essenziale).

• Morte del socio: la morte comporta lo scioglimento del rapporto sociale, salvo patti contrari. Essa ha tre possibili soluzioni: liquidazione agli eredi, scioglimento della società o continuazione della società con gli eredi se acconsentono. La trasmissione del rapporto sociale agli eredi non avviene in maniera automatica. Si può altresì disporre nell’atto costitutivo che in caso di morte si debba liquidare per forza la sua quota agli eredi o sciogliere la società, o stabilire la prosecuzione con gli eredi.
• Recesso del socio: il recesso consiste nello scioglimento parziale del rapporto sociale per volontà del socio. Se la società è a tempo indeterminato ogni socio può recedere liberamente, se non lo è il recesso è ammesso solo per giusta causa. Il contratto sociale non può mai escludere tali ipotesi bensì solo regolarle.
• Esclusione del socio: l’esclusione è lo scioglimento del rapporto sociale che si verifica indipendentemente dalla volontà del socio estromesso la cui partecipazione non può più essere consentita. La legge consente ai soci di decidere se determinati fatti possono portare all’esclusione. In alcuni casi l’esclusione ha luogo di diritto (in modo automatico), come nei casi di fallimento di un socio o nel caso di un socio i cui creditori abbiano ottenuto la liquidazione della quota. L’esclusione è deliberata a maggioranza dei soci ed il socio escluso può opporsi alla delibera mediante ricorso al tribunale. Se tale ricorso ha esito positivo egli viene reintegrato con effetto retroattivo.
• Esclusione giudiziale: se una società è composta da soli due soci è il tribunale a deliberare su una domanda di esclusione (esclusione giudiziale). In tal caso, il socio che ha ottenuto l’esclusione dell’altro socio deve ricostruire entro 6 mesi la pluralità dei soci altrimenti la società si scioglie.

Liquidazione della quota del socio (società semplice)

Il socio uscente o i suoi eredi non hanno diritto ad una quota proporzionale dei beni ma ad una somma di denaro che corrisponde a quella che il socio avrebbe realizzato in sede di liquidazione della società. Il socio ha diritto alla restituzione dei beni conferiti in godimento solo se tale apporto non è stato conferito per tutta la durata della società.