Diritto Commerciale - parte 1

Diritto commerciale – Prof. Della Tommasina

Lezione 1 – 15/02/2021

Il diritto commerciale è il nome che solitamente viene dato al diritto privato dell’impresa: il diritto commerciale è, con molta approssimazione, la disciplina gius-privatistica delle attività produttive imprenditoriali.

Diritto privato delle imprese

Il diritto privato delle imprese è un settore dell’esperienza giuridica che studia, indaga, osserva il fenomeno impresa, e lo fa con tutti gli strumenti, le categorie, la sensibilità e le sensibilità tipica e tipiche del diritto privato; è lo studio dell’impresa nella prospettiva del diritto privato. Ma allora, se questa è la definizione di diritto commerciale (cioè il diritto privato delle attività produttive imprenditoriali), perché un insegnamento ad hoc, chiamato diritto commerciale, quando già abbiamo il diritto privato? Perché l’impresa, come oggetto di studio, non viene studiata già all’interno del diritto privato? Perché se questa è una disciplina di stampo privatistico, e quindi condivide con il diritto privato strumenti, categorie e sensibilità, non abbiamo già studiato l’impresa in quel corso e, viceversa, l’impresa viene fatta oggetto di un corso ad hoc chiamato diritto commerciale?

La risposta a questa domanda forse la potremo dare soltanto al termine del corso; per il momento possiamo abbozzare una prima risposta, che è questa: se c’è un insegnamento ad hoc, chiamato diritto commerciale, che nasce un po’ come una costola del diritto privato, ma diventa un qualcosa di autonomo (cioè si stacca dal diritto privato e assume ed acquista una sua indipendenza), questa cosa forse è dovuta al fatto che l’impresa è un fenomeno molto particolare, retto da logiche, innervato da interessi che rendono in qualche modo insufficienti gli strumenti tradizionali del diritto privato nell’ottica di regolare quel fenomeno.

Cioè, l’impresa è un fenomeno che presenta delle specificità marcate, tali per cui lo strumentario tradizionale del diritto privato non basta, ma bisogna inventarsi qualcosa di nuovo; bisogna, pur partendo da quello strumentario (perché l’impostazione, la prospettiva di osservazione del fenomeno è quella gius-privatistica, non quella del diritto pubblico), quello strumentario, proprio perché l’impresa è una cosa particolare, va modificato, va in qualche modo deviato, va modificato nel senso di affrontare al meglio logiche e interessi che sono sottesi al fenomeno imprenditoriale.

Quindi, un primo elemento che mettiamo in evidenza oggi è questo il diritto commerciale si connota e si caratterizza da subito, e questo anche storicamente, per la sua specialità rispetto al diritto privato, che andiamo a chiamare comune o generale.

Il diritto commerciale ha un oggetto, un ambito di studio ben selezionato e delimitato: l’impresa; la affronta con l’impostazione tipica di un giurista di diritto privato, ma lo strumentario del diritto privato (regole, categorie, concetti) viene preso e modificato proprio perché quello strumentario, così come tradizionalmente fornito dal diritto privato comune, si rivela insufficiente e inadeguato (e vedremo il perché) a regolare il fenomeno impresa.

Esempio: Tizio, Sempronio e Caio

Consideriamo Tizio che è titolare di un pub, quindi è un soggetto che esercita attività di ristorazione in un pub; Tizio ha un contratto di fornitura di cialde di caffè e bustine di zucchero per fare i caffè ai clienti con un determinato fornitore Sempronio. Tizio domani si appresta a vendere il pub a un altro soggetto Caio.

Intuitivamente, l’attività di ristorazione condotta da Tizio all’interno del pub è un’attività di impresa, quindi Tizio è un imprenditore (l’attività di ristorazione condotta all’interno del pub è un’attività di impresa; Tizio è dunque un imprenditore perché è il soggetto che esercita quella attività imprenditoriale).

Tizio si accinge a vendere il pub, quindi a vendere tutto il pacchetto di beni, strumenti che fino a quel momento ha utilizzato per l’esercizio dell’attività di ristorazione (questo insieme di beni e strumenti utilizzati dall’imprenditore per l’esercizio dell’impresa si chiama azienda; cioè, nel linguaggio scientifico del diritto commerciale, l’azienda è una cosa ben precisa: non è l’impresa, che è l’attività, non è l’imprenditore, che è il soggetto che esercita quella attività; l’azienda è il complesso di beni che l’imprenditore utilizza, destinati all’esercizio dell’attività imprenditoriale, e quindi destinati all’esercizio dell’impresa; l’azienda è il mezzo con cui viene esercitata l’attività); Tizio quindi si accinge a vendere il pub ad un terzo, chiamato Caio: Tizio è l’alienante, il venditore del mezzo azienda pub, e Caio è l’acquirente, il compratore del mezzo, dello strumento dell’esercizio dell’attività di ristorazione che è il pub, quindi dell’azienda.

Tizio ha in corso, nel momento in cui si accinge a vendere l’azienda a Caio, un contratto di fornitura di cialde di caffè e bustine di zucchero con un determinato fornitore chiamato Sempronio.

Domani Tizio e Caio stipuleranno davanti a un notaio il contratto di trasferimento di azienda, cioè il contratto di compravendita del pub, e Tizio da domani non sarà più il soggetto che eserciterà attività di ristorazione all’interno di quel pub; e quel complesso strumentale, quel complesso di beni fino a quel momento utilizzati da Tizio per l’esercizio dell’attività di ristorazione in quel pub, passa in mano a Caio che è il compratore dell’azienda (questo si chiama trasferimento d’azienda, cioè un contratto traslativo, un contratto di cessione dell’azienda, come complesso di beni destinati all’esercizio di un’attività imprenditoriale).

La domanda è: che fine fa il contratto di fornitura di cialde di caffè e bustine di zucchero che Tizio, sino ad oggi e sino a domani, ha in corso con il fornitore Sempronio? Questo è uno dei tantissimi problemi ai quali il diritto commerciale da una risposta specifica; ed è una risposta che ha una sua specialità, una sua differenza percepibile a colpo d’occhio, rispetto alla regola di diritto privato comune applicabile in una vicenda trilatera analoga.

Qual è la regola di diritto privato comune? Cioè, qual è la risposta che darebbe il diritto privato comune se non vi fosse appunto una regola speciale applicabile alla regola in esame? La risposta ce la danno gli artt. 1406 ss. cc. nonostante il pub passi di mano da Tizio a Caio, il contratto di somministrazione con Sempronio ce l’ha Tizio e quindi il contratto di somministrazione di cialde e bustine di zucchero resta in capo a Tizio e Sempronio, quindi a colui che il pub domani non ce l’ha più, senza transitare automaticamente in capo a colui che il pub da domani ce lo avrà, e cioè Caio (il compratore d’azienda); salvo che e fino a che non vi sia il consenso di Sempronio (il fornitore) a cambiare partner contrattuale; cioè, a far transitare quello stesso contratto che ha in corso con Tizio, in capo a Caio.

Cioè, se noi applicassimo la regola di diritto privato comune sulla cessione dei contratti sinallagmatici a questa vicenda, dovremmo dire che, nonostante da domani Tizio non eserciti più l’attività di ristorazione in quel pub perché passa in mano a un nuovo imprenditore, che è Caio, le cialde e le bustine Sempronio continua a somministrarle a Tizio ed è Tizio che deve continuare a pagarle.

Tutto questo fino a quando non sia Sempronio a rispondere alla sollecitazione di Caio, o di Tizio o di entrambi di darle a lui che domani le paga Caio, dando il consenso al passaggio del contratto. Secondo noi, una regola di questo tipo è adeguata al fenomeno imprenditoriale? Cioè una regola che esige il consenso di Sempronio affinché il contratto passi da Tizio a Caio, cioè dal vecchio imprenditore esercente l’attività di ristorazione in quel pub al nuovo imprenditore che da domani eserciterà quella attività di ristorazione in quel pub.

Si tratta di una regola congrua, adeguata rispetto al tipo di interesse in gioco? La risposta è no: non è concepibile che Sempronio abbia un potere di blocco sul passaggio del contratto tale per cui finché Sempronio non acconsente al passaggio del contratto le cialde continua a fornirle a Tizio, nonostante lui non se ne faccia più di nulla di quelle cialde (perché l’attività di ristorazione è passata in capo a Caio) e sia Tizio a dover sopportare il pagamento delle forniture.

Diritto commerciale: una disciplina speciale

Una regola di questo tipo, che eppure è la regola che deriva dall’applicazione del diritto privato generale, non è adeguata rispetto al fenomeno che stiamo prendendo in considerazione. Ecco che il diritto commerciale, nascendo come costola del diritto privato, come disciplina speciale del diritto privato comune, si inventa una regola sua quella regola che noi studieremo più nel dettaglio più avanti e che è la regola dettata dall’art. 2558 cc. Ed è una regola che, invertendo il meccanismo del diritto privato comune, sancisce, al momento del passaggio dell’azienda (al momento della cessione del pub da Tizio a Caio), il passaggio automatico, la transizione automatica, naturale (senza bisogno che le parti lo prevedano), nel contratto di trasferimento d’azienda e senza bisogno del consenso del terzo ceduto (il fornitore Sempronio), di tutti i contratti pendenti relativi all’esercizio dell’impresa, purché (e lo vedremo più avanti) non abbiano carattere personale (e non è questo il caso, perché la prestazione consistente nella fornitura di cialde e bustine di zucchero verso il pagamento di un corrispettivo non ha alcun profilo di personalità).

Se io alla vicenda trilatera (Tizio, Caio, Sempronio) che ho preso in considerazione, incardinata su un’azienda (e quindi su un’attività produttiva imprenditoriale, in questo caso l’attività di ristorazione), applicassi la regola della cessione del contratto prevista dal diritto privato comune, farei un danno alle attività produttive, perché obbligherei Tizio e Caio a coinvolgere nella trattativa della vendita del pub un terzo (anche se la stessa cosa andrebbe fatta per tutti i partner commerciali di Tizio: e finché è una modesta attività di ristorazione tanto tanto, ma se le attività imprenditoriali sono di più ampie dimensioni e prospettive, applicare la regola di diritto comune in maniera secca significherebbe fare un danno molto grande).

In un’ottica di favore verso le attività produttive, il legislatore inverte questa regola di diritto privato comune e la sostituisce, anziché conferire un potere di blocco al terzo (al partner commerciale) dobbiamo prevedere un passaggio automatico del contratto; perché in definitiva, quelle bustine di zucchero e cialde di caffè Sempronio non le fornisce a Tizio, ma le fornisce impersonalmente all’impresa, all’attività di ristorazione, quale che sia il soggetto che in quel momento esercita l’attività.

Ecco che c’è la necessità di una regola nuova, diversa, speciale: e questa regola il diritto commerciale se la inventa scrivendo l’art. 2558 cc. Queste sono cose che vedremo più nel dettaglio nel proseguo del corso. È sufficiente però dare queste indicazione affinché possiamo comprendere il senso di quello che abbiamo detto all’inizio che il diritto commerciale è una disciplina speciale rispetto al diritto privato generale (o comune) di un particolare fenomeno, che è l’impresa (l’attività produttiva imprenditoriale).

Altro esempio: il supermercato

Andiamo al supermercato, facciamo spesa e riempiamo il carrello, andiamo in fila alla cassa, arriva il nostro turno e riponiamo i vari articoli che abbiamo messo nel carrello sulla cassa, il commesso passa gli articoli e alla fine ci dice che spendiamo 100€ (questo è il saldo della spesa); noi prendiamo il portafoglio e paghiamo i 100€ nella mani del commesso che abbiamo di fronte.

A qualcuno di noi è mai saltato in mente di dire al commesso, prima di mettergli in mano quelle 100€, di farci vedere un documento che giustifichi i suoi poteri di riscossione dell’importo? A qualcuno di noi è mai saltato in mente di dire al commesso, prima di mettergli in mano la banconota da 100€, di farci vedere la procura all’incasso (detto in termini tecnici)? La risposta è no.

Per quale ragione dovremo chiedere al commesso una procura all’incasso? È evidente che il commesso abbia la legittimazione a riscuotere il saldo della spesa. Ed è esattamente così; ma se noi non chiediamo la procura all’incasso al commesso e gli riponiamo in mano i 100€ fidandoci ciecamente della sua legittimazione a riscuotere, lo facciamo più o meno consapevolmente perché c’è una regola che ci viene fornita dal diritto commerciale (cioè dalla disciplina speciale giusprivatistica speciale) che legittima il commesso (quello che sta fisicamente a riscuotere il prezzo) a ricevere il saldo della spesa senza dover giustificare i suoi poteri di rappresentanza del tasso con l’esibizione al cliente del supermercato di una procura.

D’altro canto, il commesso che riceve manualmente i 100€, quei soldi non se li porta a casa: il commesso non è il beneficiario dell’attribuzione patrimoniale; l’attribuzione patrimoniale (cioè i 100€ della spesa) ha come beneficiario il supermercato, quindi la società Esselunga, Carrefour, etc., ovvero un imprenditore in forma societaria e non certamente il commesso che materialmente pende la banconota da 100€.

Quindi, da un punto di vista formale, in termini puramente strutturali, noi abbiamo davanti una vicenda trilatera; cioè:

• Io che sto pagando;
• Il commesso che prende la banconota da 100€;
• E la società (Esselunga, Carrefour, Lidl, Penny, etc.) che è la beneficiaria dell’attribuzione patrimoniale (che sono quei 100€ che ho in tasca e con cui pago la spesa): sono suoi i 100€, a lei sono destinati.

Ma allora, se guardiamo la struttura di questa vicenda, non è diversa dalla vicenda di diritto comune che abbiamo studiato quando ci siamo occupati di rappresentanza negoziale, per cui ad esempio io sono debitore di 100€ nei confronti del mio amico Marco, e mi si presenta davanti Alessandro e mi dice che quei 100€ che devo a Marco li vorrebbe restituiti, quindi li devo dare a Alessandro e poi sarà lui a darli a Marco.

Nel diritto privato comune, una vicenda di questo tipo (fuori dal supermercato, anche se dal punto di vista strutturale le due vicende coincidono, perché anche qui vi è un rapporto tra me e Marco, che è creditore nei miei confronti di 100€, alla base di un prestito infruttifero; e Alessandro, uno sconosciuto che mi si presenta davanti per riscuotere il credito di Marco e poi li avrebbe dati a lui, perché Marco gli ha conferito procura all’incasso per quei 100€), visto che è sicuramente la stessa, noi ci dobbiamo chiedere: fuori dall’esempio del supermercato, nell’esempio che vede coinvolti me, Marco e Alessandro (lo sconosciuto che si presenta per l’incasso in nome e per conto del mio amico Marco), che cosa succederebbe se io pagassi nelle mani di Alessandro, che mi si presenta come legittimato a riscuotere, ma che poi un domani saltasse fuori che lui non aveva alcuna procura all’incasso (che Marco, creditore della prestazione, non gli aveva conferito alcun potere di rappresentanza per l’incasso)? Io dovrei ripetere il pagamento (ripetere nel senso di eseguire un nuovo pagamento) nelle mani del creditore Marco, perché il primo pagamento fatto ad Alessandro è stato un pagamento mal eseguito, eseguito nelle mani sbagliate.

E allora la risposta diventa: se io sono debitore di 100€ nei confronti di Marco e mi si presenta Alessandro a riscuotere, dicendo che è legittimato da Marco che gli ha dato la procura ad incassare quei 100€, io dovrei chiedere ad Alessandro di esibire la procura per l’incasso, di farmi vedere qual è il documento che giustifichi il suo potere di riscuotere quei 100€; perché se non lo faccio, se non mi accerto preventivamente che Alessandro ha il potere, in base a un negozio procuratorio intercorrente tra lui e Marco, di riscuotere quei 100€, il rischio è a carico mio perché pago nelle mani sbagliate e dovrò eseguire un secondo pagamento nei confronti di Marco.

Quindi, prima di pagare Alessandro dovremo accertarci che lui sia effettivamente legittimato a riscuotere, o telefonando a Marco (se si basa su un rapporto di amicizia) oppure facendosi far vedere i documenti della procura (perché se questa procura non ce l’ha, se lui non ha ricevuto da Marco il potere di incassare i 100€ e io glieli pago e domani salta fuori che quel potere di incassare non ce l’aveva, io dovrò pagare di nuovo Marco: è vero che poi potrò chiedere indietro ad Alessandro quei 100€, ma magari è insolvente e non li recupero più): ecco il rischio che è a mio carico).

Questo rischio, nell’esempio del supermercato, non c’è perché nel caso del supermercato, che è un’attività produttiva imprenditoriale (l’attività di offerta alla clientela di prodotti), c’è una regola che si è sedimentata a livello sociale: per questo nessuno di noi chiede la procura.