Diritto Commerciale - parte 1

LE SOCIETÀ E IL MERCATO

Abbiamo visto nella scorsa lezione in che termini i singoli tipi societari lucrativi si pongono in rapporto al mercato dei capitali di rischio sia con riguardo al cd. mercato secondario, cioè il mercato di acquisti, delle compravendite, delle cessione di quote di partecipazione (quindi delle negoziazioni che hanno ad oggetto quote di partecipazione che già hanno un proprietario, che già sono di un socio perché sono state sottoscritte in sede di costituzione o in sede di aumento di capitale da un soggetto che, sottoscrivendole ed impegnandosi a un conferimento, ha assunto la qualità di socio); sia in riferimento al cd. mercato primario, che si lega al concetto di sottoscrizione e non di acquisto, e quindi al momento dell'assunzione della qualità di socio, sia in fase di costituzione sia nell'ottica di aumenti di capitale (di capitalizzazioni successive alla costituzione). E allora abbiamo visto che le

società di persone sono, per ragioni strutturali, tagliate fuori sia dal mercato secondario, sia dal mercato primario: le società di persone non hanno gli strumenti giuridici necessari per crearsi un mercato secondario, né gli strumenti necessari per crearsi un mercato primario delle quote di partecipazione; non hanno gli strumenti giuridici necessari per crearsi un mercato secondario perché abbiamo detto che la cessione della quota di partecipazione a terzi esige il preventivo consenso dei soci: tendenzialmente, tutti i soci, salvo il caso particolare della quota del socio accomandante. Questo significa un ostacolo alla formazione di un mercato secondario delle quote di partecipazione. Ma non hanno neppure gli strumenti giuridici per la creazione di un mercato primario delle quote di partecipazione, per due ragioni: perché l’aumento di capitale costituisce una modifica dell’atto costitutivo e sappiamo che le modificazioni dell’atto

costitutivo nelle società di persone, con le eccezioni previste per fusioni, cessioni, trasformazioni progressive, sono decise, salvo diversa previsione statutaria, all'unanimità (art. 2252 cc.), questo significa che programmare un aumento di capitale nelle società di persone significa programmare un'operazione che deve incontrare l'adesione, il consenso di tutti i soci su tutti i profili di dettaglio dell'operazione. Il secondo ostacolo è che le quote di partecipazione nelle società di persone non sono cose, non sono beni, ma sono partecipazioni ad un contratto, sono la proiezione, l'espressione, la manifestazione sul piano del contratto plurilaterale della posizione del singolo socio, quindi non possono essere considerati prodotti, e men che meno prodotti finanziari. Le SPA stanno agli antipodi, al polo opposto, nel senso che hanno tutti gli strumenti giuridici per crearsi sia un mercato secondario, sia un mercato primario delle.

Hanno gli strumenti giuridici necessari per crearsi un mercato secondario, nel senso che vale una regola di liberà trasferibilità della partecipazione; lo statuto può derogare a questo regime di default introducendo dei limiti statutari, peraltro con alcuni vincoli legali (pensiamo al divieto di cessione delle azioni, che comunque non può superare, in termini di durata, il quinquennio), ma resta fermo che il regime naturale è quello della libera trasferibilità della partecipazione, e questo asseconda la creazione di un mercato secondario: significa che l'investitore, entrando nella SPA, ha la garanzia, almeno in termini giuridici, che un domani potrà, quando vorrà, recuperare il valore dell'investimento, cedendo la partecipazione a terzi (quindi facendo subentrare un nuovo soggetto al posto suo nella società e nella posizione di socio; quel soggetto, come compratore della quota, gli consentirà,

A lui socio che sta vendendo, che sta uscendo mediante la cessione della quota a terzi dalla compagine sociale, di monetizzare il valore dell'investimento a quella data). La SPA ha anche tutti gli strumenti giuridici necessari per crearsi un mercato primario delle quote di partecipazione: nella scorsa lezione lo abbiamo visto nella prospettiva dell'aumento di capitale, che costituisce una delle vicende di impresa più importanti nel diritto societario (e lo vedremo anche nell'ottica della legislazione pandemica, che è stata introdotta lo scorso anno che è attualmente, per molti profili, ancora in vigore, sia pure transitoria e quindi destinata poi a cedere il passo alle regole ordinarie già vigenti prima della legislazione emergenziale).

Quali sono gli strumenti giuridici? Le azioni (tanti piccoli cloni, tanti piccoli prodotti creati con una manifattura seriale, che li presenta al mercato come unità minime di un investimento collettivo uguali

leune alle altre, quindi standardizzate; e questo soddisfa l'interesse del mercato ad essere orientato con immediatezza sulle caratteristiche del prodotto che viene offerto); in secondo luogo, ha la possibilità da sempre (e lo precisa il TUF con quella catena di rinvii dall'art. 1 alla sez. c dell'allegato 1 al TUF, che poi rinvia ulteriormente con la nozione di valore mobiliare all'art. 1 e quindi alle disposizioni definitorie del TUF) le azioni sono prodotti finanziari che possono costituire l'oggetto di un'offerta al pubblico. Tutto ciò, consente al creazione di un mercato primario: tutto ciò consente alle SPA di sfruttare l'offerta al pubblico, che significa qualsiasi forma di comunicazione rivolta a persone a prescindere dal mezzo, incluso il collocamento da parte di soggetti abilitati (quindi inclusa la possibilità di stipulare un contratto, vicino all'archetipo del mandato con una banca o con una SIM), che in

forza di tale patto di collocamento si obbligano a collocare, a promuovere il collocamento dei prodotti finanziari azionari sul mercato, presso una platea potenzialmente anonima di investitori da tutto il mondo. Quindi, tutto questo consente alle SPA di crearsi anche un mercato primario. La SRL, stando alle indicazioni del codice civile, si colloca a metà strada: perché ha tutti gli strumenti giuridici necessari per crearsi un mercato secondario delle quote: e infatti vale anche nella SRL come nella SPA la regola di default, naturale, residuale della libera trasferibilità della quota di partecipazione; perché anche nella SRL, il socio che intende vendere a terzi non deve chiedere il consenso a nessuno, salvo che sia lo statuto a derogare al regime della libera trasferibilità delle quote introducendo un vincolo alla circolazione, una clausola di prelazione o una clausola di gradimento; un divieto di cessione della quota che nella SRL non incontra limiti di.ordine temporale: può essere anche un divieto assoluto sine die (non contenuto invece nei termini del quinquennio come invece accade nell'ambito della SPA). Detto questo, e salvo eventuali limiti statutari e salvo eventuali deroghe statutarie al regime legale, la regola è la libera trasferibilità della quota, quindi la SRL ha in sé tutti gli strumenti per crearsi un mercato secondario. Viceversa, stando al codice civile (art. 2468, 1° comma cc.), la SRL non ha gli strumenti per crearsi un mercato primario: perché la partecipazione non può essere rappresentata da azioni, perché la partecipazione può formare oggetto di offerta al pubblico di prodotti finanziari. Ma abbiamo detto che, da questo punto di vista, la legge speciale e cioè le disposizioni extra codicistiche sono andate in direzioni ben diverse, e traguardano uno sviluppo futuro del modello SRL che avvicina prepotentemente quest'ultima al piano azionario: nel 2012,una prima deroga al secondo divieto (cioè al divieto di fare delle quote di SRL, che comunque restano quote non azionarie, l'oggetto di un'offerta al pubblico di prodotti finanziari), che è andando incontro ad un'eccezione ad opera di una legge speciale (d.l.179/2012) riguardo alle sole SRL start up innovative. Ed allora poteva giustificarsi effettivamente come un'eccezione al sistema, concepita per agevolare situazioni imprenditoriali, legate soprattutto alla popolazione giovanile che hanno idee interessanti dal punto di vista tecnologico, dell'innovazione e che intendono mettere in piedi una società, proponendo quell'idea al mercato e reperendo capitale di rischio attraverso piattaforme a ciò dedicate. Questo dal 2012 al 2017: nel 2017 il legislatore fa saltare la coerenza del sistema, consegnando di fatto a tutte le SRL (percentualmente parlando siano intorno al 97, 98% delle SRL italiane) la possibilità di fare.delle proprie quote (che restano comunque quote non azionarie) l'oggetto di un'offerta al pubblico di prodotti finanziari; tra l'altro, un'offerta al pubblico di prodotti finanziari non necessariamente vincolata allo strumento dell'equity crowdfunding, perché la legge dice anche con quello strumento, e ciò significa anche con tutti gli ulteriori strumenti già previsti per le SPA per l'offerta al pubblico di prodotti finanziari (nelle SPA, azionari), e quindi incluso il collocamento da parte di soggetti abilitati (banche e SIM). Questa facoltà è riconosciuta alle SRL PMI, ma la nozione di PMI è definita dalle fonti europee attraverso la determinazione di soglie quantitative di rilevanza, così alte ed elevate che appunto la quasi totalità delle SRL che popolano il tessuto imprenditoriale italiano sono da accreditarsi alla categoria SRL PMI. Resta quindi uno sparuto numero di SRL, che potremmo diregrandissime perché stanno al di sopra di quelle soglie, e allora la preclusione per queste ultime dall'offerta al pubblico di prodotti finanziari, delle proprie quote alla stregua di prodotti finanziari, suona come un indiretto monito a trasformarsi in SPA in modo da fruire, al pari delle loro colleghe SRL PMI, di una facoltà che da sempre spetta alle sole SPA. Ma se una SRL PMI decide di sfruttare il congegno legale dell'offerta al pubblico di prodotti finanziari (cioè di fare un aumento di capitale e proporlo sul mercato con lo strumento dell'offerta al pubblico di prodotti finanziari), in realtà non sta emettendo qualcosa che assomiglia molto alle azioni? Assolutamente sì, ma resta il fatto (art. 2468 cc. non derogato dalle leggi speciali relativamente a questo divieto) che la quota di partecipazione nella SRL non può essere rappresentata da azioni: questo significa, operativamente parlando, che una SRL si costituirà sempre

E comunque con quote di capitale non azionarie, quote che vengono definite in misura percentuale rispetto al capitale e che possono essere definite anche con percentuali diverse da socio a socio (quindi la SRL si costituisce con 4 soci che si prendono ciascuno una)