Diritto commerciale - parte 1

Diritto commerciale | Primo appello

Diritto commerciale: parte I

Argomenti trattati:

• L'impresa: fattispecie e discipline
• Società semplice
• Società in nome collettivo
• Società in accomandita semplice

Che cos'è il diritto commerciale?

Si può definire come il diritto privato delle imprese, o meglio il diritto privato dell'economia: fissa le regole per il sistema economico imprenditoriale del paese. Il diritto è logica, ed è il prodotto del suo tempo e come tale è geograficamente e storicamente relativo, nasce dai problemi che si trova a regolare. Si tratta di un diritto che appartiene al campo del diritto civile e si occupa di imprese e di attività economico/produttive.

Di cosa si occupa il diritto commerciale?

Si occupa dell’aumento di capitale della banca Unicredit o delle obbligazioni subordinate del Monte dei Paschi di Siena, si occupa del trasferimento della sede della FIAT in Olanda, si occupa della vendita della cessione di un bar, si occupa di agriturismo, degli strumenti e dei modi per reagire alla crisi economica, ecc. Unicredit, Nike, hanno tutte un elemento in comune: sono imprese.

Secondo la nozione giuridica di cui all'art. 2082 c.c., sono attività economiche organizzate, svolte professionalmente al fine della produzione e scambio di beni o di servizi. Sono attività che rispecchiano determinate caratteristiche e in ragione di queste caratteristiche sono assoggettate a uno statuto. In ragione dell'applicazione di determinati criteri sono imputabili a un soggetto che come tale è l'imprenditore.

Questo soggetto può essere una persona fisica oppure le imprese potranno essere imputate sulla base dei medesimi criteri a soggetti collettivi, tipicamente società (di persone o di capitali, associazioni). Quindi imprese imputabili a un soggetto individuale o collettivo.

L'imprenditore esercita l'attività di impresa attraverso un complesso di beni organizzati al fine della produzione e scambio di beni, cioè attraverso una azienda. Un imprenditore che esercita un’attività di impresa attraverso un’azienda (complesso eterogeneo di beni) che si differenzia su un mercato concorrenziale per competere lealmente con gli altri imprenditori attraverso alcuni elementi imprescindibili che sono i segni distintivi:

• Ditta
• Insegna
• Marchio

La ditta è il nome commerciale dell'imprenditore, qui vi è un disallineamento tra linguaggio comune e linguaggio giuridico. Ditta, azienda e impresa sono termini che vengono usati in maniera fungibile ma nell'ambito giuridico così non è. L’impresa è l’attività; l’imprenditore è il soggetto che la esercita; l’azienda sono i beni attraverso i quali l’impresa esercita l’attività e la ditta è il nome commerciale dell’imprenditore.

Gli imprenditori competono su un mercato concorrenziale puntando sulla qualità e innovazione, sulla riduzione dei prezzi con il mantenimento della qualità attraverso la ricerca dell’innovazione per ottenere la conquista della clientela (fette di mercato che portano a realizzare profitti). L’impresa che realizza profitti è un’impresa che produce reddito che viene sottoposto a un’imposizione fiscale e in questo modo il reddito prodotto viene parzialmente distribuito sulla comunità in cui l’impresa è inserita. Al tempo stesso l’impresa che ha successo nel mercato crea posti di lavoro (generando quindi reddito a favore dei lavoratori) e contribuisce a creare il risparmio (parte di reddito prodotta, distribuita, ma non consumata). Una parte di quel risparmio, attraverso i mercati regolamentati, ritorna alle imprese, cioè viene investito nelle società che producono beni o servizi e si quotano sul mercato. Questo crea una sorta di circolo virtuoso in cui il profitto dell’imprenditore che è giustificato dal rischio che l’imprenditore si assume, è correlato ed è in qualche modo legittimato da una sua redistribuzione e quindi da un contributo al loro sviluppo sociale e al progresso della comunità.

Si tratta di una visione economica classica, di mercato perfetto in cui l’uomo economico è perfettamente razionale. Ma se non vi fossero difetti non vi sarebbe il diritto che serve a dare regole e queste danno certezza. Il diritto commerciale serve a fissare il perimetro entro il quale si devono svolgere le attività imprenditoriali.

Questi elementi si possono definire come una specialità del diritto commerciale nel suo rapporto da specie a genere con il diritto privato. Il diritto commerciale ha a che fare con un agire dinamico all’interno del mercato e quindi con situazioni che coinvolgono sistematicamente posizioni e interessi di terzi. Il diritto privato è il diritto dell’atto singolo che mette al centro la tutela della proprietà che può essere ceduta attraverso il contratto, che ha forza di legge tra le parti e non produce effetti nei terzi se non nei limiti espressamente previsti dalla legge: situazioni statiche.

Il diritto commerciale ha a che fare con delle attività che sono per natura dinamiche e che per loro natura coinvolgono interessi di terzi che sono altri rispetto all’imprenditore inteso sia come persona fisica che come società. Vi è quindi una serie di esigenze di tutela diversa rispetto al diritto privato.

Perché si chiama commerciale?

Si chiama così per ragioni storiche. Fino al 1942 esisteva una duplicazione di codici: vi era il Codice civile che regolava i rapporti fra i privati cittadini e un codice di commercio che regolava i rapporti fra i commercianti, gli atti di commercio e i commercianti come esercenti gli atti di commercio. Nel 1942 vi è stata l’unificazione dei due codici e quindi vi è un unico Codice civile all’interno del quale è rifluita la materia commerciale all’interno del V libro, ma la dizione è rimasta quella antica di “commerciale” (il vecchio commerciante è stato sostituito con l’imprenditore). Vi è un tasso di arbitrarietà in questa definizione, cioè la definizione del diritto commerciale non è più normativa ma è convenzionale che serve a finalità didattiche, accademiche, scientifiche per separare dei campi del sapere ma non dei campi normativi. Per questo si può chiamare diritto delle imprese, diritto delle attività produttive e sarebbe esattamente la stessa cosa perché si tratta solo di campi del sapere.

Le origini del diritto commerciale si possono collocare a seguito dell’anno mille, nell’ambito dell’Italia dei comuni in cui va affermandosi la figura del mercante (che poi diventa commerciante, che poi diventa imprenditore). I mercanti si riuniscono in corporazioni che adottano degli statuti dove sono previsti determinati usi (legge dei mercanti, giudicati da mercanti). Il diritto commerciale nasce speciale perché nasce come diritto di una specifica classe che crea un proprio ordinamento in contrapposizione con il Corpus iuris e il diritto canonico. Sono quindi le corporazioni mercantili a creare l’ordinamento commerciale o mercantile che si rivolge e regola solo le attività dei mercanti appartenenti a quella corporazione e che sono giudicati da una giurisdizione speciale fatta da mercanti (i pari che giudicano i pari).

Questa specialità si declina in specialità di ordine soggettivo tra il secolo 500 e 600. In questo periodo vi è la nascita dei grandi stati nazionali con l’accentramento del potere legislativo. In questo periodo il diritto commerciale si afferma come diritto speciale ma non più come diritto di classe bensì come diritto che deriva dallo stato ma che si rivolge solo alla classe dei mercanti. Prodotto a livello centrale ma regola solo le attività dei mercanti. Nel 1602 e 1603 nascono le compagnie delle Indie orientali e occidentali olandesi e francesi: grandi compagnie che vanno a sfruttare le colonie (si tratta delle antesignane delle SPA).

Nel 700 la rivoluzione industriale (massificazione della produzione, inizio di una prevalenza dell’industria sul commercio) e la Rivoluzione francese (abolizione dei privilegi di classe, affermazione di quei principi di libertà che non avrebbero più tollerato una specialità di tipo soggettivo, cioè un ordinamento legato solo all’appartenenza a un determinato ceto) hanno un impatto epocale: si passa a una specialità di tipo oggettivo. Al centro della regolazione stanno gli atti di commercio e solo indirettamente coloro che esercitano le attività di commercio. Si sposta la prospettiva dal soggetto che fa impresa all’oggetto cioè l’attività.

L’800 è l’epoca delle grandi codificazioni, che sono tutte improntate al dualismo: Codice civile e codice di commercio. Molti paesi mantengono il dualismo delle fonti, altri come l’Italia no.

Il 900 è l’epoca dell’unificazione: L’Italia dopo un lungo dibattito decide nel 1942 di adottare un unico Codice civile dove far confluire il codice di commercio. Anche sulla scorta dell’ideologia fascista che vede nell’unificazione, nell’unità un valore da tutelare e quindi il mantenimento del doppio codice avrebbe significato negare questa possibilità, dunque unificazione.

In che modo il codice di commercio viene assorbito? Viene incorporato nel V libro (ideologicamente intitolato “del lavoro”). Quello che avviene è un fenomeno che viene definito come la “commercializzazione del diritto privato”: tra i principi che connotavano i due codici ad avere la prevalenza sono i principi del diritto commerciale che entrano a comporre ed entrano come principi generali dell’intero diritto civile. I principi che informavano il codice di commercio erano quelli che potevano meglio intercettare l’evoluzione anche dei rapporti tra i privati e che quindi avevano la possibilità di durare più a lungo.

Rimane fuori una cosa, che era all’interno del codice di commercio e si discusse a lungo se tenerla o lasciarla fuori: la legge fallimentare. Questa venne adottata con un regio decreto lo stesso giorno dell’emanazione del codice. La legge fallimentare non è altro che la regolazione del momento in cui l’impresa smette di funzionare, questa parte rimane fuori dal nuovo codice.

Con l’abrogazione del codice di commercio la pretesa specialità del diritto commerciale è solo tematica e contenutistica e non è più una specialità normativa. Se con il dualismo del codice la specialità è normativa, con l’ariunificazione non vi è più una specialità soggettiva in senso stretto né una specialità di tipo oggettivo. Si tratta di una specialità che ha a che fare con gli interessi che l’attività d’impresa deve proteggere, è molto più legata e rivolta agli interessi dei terzi rispetto a quanto accade con il diritto di proprietà nel diritto privato. In dottrina si discute in merito all’indipendenza del diritto commerciale all’interno del diritto privato: si può dire che la risposta è che vi è una specialità tematica e parzialmente metodologica. Non si tratta di un diritto autosufficiente, né autoreferenziale. Il sistema è un sistema che dovrebbe essere armonicamente composto.

Vi è una nozione giuridica di impresa in cui il legislatore identifica i requisiti indispensabili affinché si possa avere la figura dell’impresa e dell’imprenditore (art. 2082 c.c.). Imprenditore è colui che esercita un’attività economica organizzata, professionalmente al fine della produzione e dello scambio di beni e servizi. Questa è una nozione giuridica che ritaglia la fattispecie, ma a questa nozione giuridica si affianca una nozione pratico-empirica, in quanto nella vulgata si utilizzano in maniera sostituibile il termine impresa, il termine azienda, il termine ditta: così non è nella nomenclatura giuridica. L’impresa non è soggetto, non è un centro di imputazione di diritti e doveri: l’impresa è un’attività riferibile ed imputabile all’imprenditore. Non è neppure oggetto perché l’oggetto è l’azienda.

Vi è poi una nozione economica del termine impresa, cioè l’impresa è un’azienda di produzione con rischio esterno. Poi vi è una nozione semantica, lessicale di impresa cioè il termine impresa evoca l’intrapresa: oggetto personale che la dama regalava ad un cavaliere il quale si impegnava a compiere un’impresa cioè a proteggere la donna e a servire lealmente il feudatario.

Il punto di convergenza di tutti questi modelli di impresa sta nel fatto che l’impresa viene percepita come un fenomeno di creazione di nuova ricchezza, suscettibile di apportare nuova ricchezza sul mercato concorrenziale. Tutti i dati che si possono prendere dalle varie nozioni di impresa trovano convergenza nell’idea di impresa come un fenomeno che crea ricchezza, che attiva il mercato e ne accresce l’utilità a beneficio dell’imprenditore e dell’intera comunità.

Le esigenze legate alla sua regolamentazione sono esigenze che attengono alla stabilità stessa dell’impresa per poter produrre nel lungo periodo gli effetti benefici per l’imprenditore e indirettamente per la società. L’impresa è al centro del traffico giuridico in quanto attività. All’imprenditore capita quotidianamente di stipulare rapporti contrattuali quindi vi è un’esigenza di garantire la certezza del traffico giuridico. La sicurezza nei traffici, cioè la mancanza di dubbi rispetto all’andamento della contrattazione favoriscono gli affari e quindi il profitto e la ricchezza. Si tratta di esigenze dinamiche e non statiche che separano il diritto commerciale dal diritto privato.

Traiettorie di sviluppo del diritto commerciale

Vi sono delle traiettorie di sviluppo nell’ambito del diritto commerciale, si tratta di una categoria storica e non ontologica. Si tratta di un diritto che cambia e si adatta alle trasformazioni della realtà economica.

Una traiettoria è quella della specializzazione. Le leggi speciali che affiancano il Codice civile sono sempre più numerose in settori sempre più cruciali. Uno spostamento continuo del baricentro che all’inizio vedeva al centro il commercio, poi la produzione, oggi il baricentro è spostato verso l’attività finanziaria. Si tratta di beni immateriali, non tangibili e per questo il diritto commerciale come diritto che deve segnare il perimetro giurisprudenziale dell’attività economica deve seguire questo spostamento.

Sul piano delle fonti vi è un fenomeno che cambia la stessa concezione del diritto commerciale: la dimensione europea. Il diritto europeo ricompone il sistema delle fonti. Le fonti comunitarie hanno la prevalenza sulle fonti nazionali in molti sensi. Il regolamento ha la funzione di creare un diritto materiale uniforme che dovrebbe essere uguale in tutti i paesi membri. Nell’ambito del diritto commerciale questa modalità ha avuto esiti piuttosto deludenti, con il regolamento si è creato il gruppo di interesse economico, si è tentato di introdurre una società unipersonale di tipo europeo che però non ha avuto successo. Mentre con la direttiva, che si limita a indicare dei principi di carattere generale, degli obiettivi che devono essere raggiunti dagli Stati, si è creato un diritto armonizzato dove gli imprenditori che si spostano trovano condizioni analoghe. Molte sono state le direttive in materia societaria, alcune si sono infrante per la resistenza degli Stati più forti.

Le direttive sono state 12 +1, 12 in materia societaria e 1 in materia di offerte pubbliche d’acquisto. Di queste 12 non sono state attuate la 5 e la 9. La 5 in materia di amministrazione e controllo delle società, la 9 in materia della disciplina di gruppi della società. Si tratta di questioni centrali.

Su questa situazione è intervenuta la giurisprudenza della Corte di Giustizia che in nome dell’obiettivo della creazione di un mercato unico ha dato origine a un fenomeno noto come “competizione tra gli ordinamenti”. Oggi gli imprenditori europei sono liberi di iniziare o di trasferire un’attività di impresa, hanno la possibilità di aprire filiali senza trovare ostacoli nel paese di destinazione. Sono liberi di scegliere il diritto che ritengono più conveniente alle loro esigenze, più duttile rispetto a quello che hanno a disposizione come cittadini di uno Stato. Libertà di stabilimento = libertà transfrontaliera assoluta.

La matrice sovranazionale appartiene quindi alla storia del diritto commerciale. Questo elemento trova una sua esasperazione, nel senso che il diritto sovranazionale entra nel Codice civile e la giurisprudenza della corte di giustizia agevola la libertà di muoversi creando una sorta di mercato unico in cui le regole sono armonizzate: competizione data dal fatto che si sceglie il diritto ritenuto più conveniente. In una situazione di crisi economica lavorare anche sul diritto societario per attrarre capitali dall’estero è un obiettivo della politica di tutti i paesi europei.

Articolo 2082 c.c.

È imprenditore chi esercita professionalmente un’attività economica organizzata al fine della produzione o dello scambio di beni o di servizi. Ritaglia la fattispecie dell’imprenditore da cui si ricava la fattispecie dell’impresa. Si tratta di una fattispecie funzionale all’applicazione di una disciplina.