Riassunto esame Diritto Commerciale, prof. Palmieri, libro consigliato Manuale di Diritto Commerciale, Campobasso

Se negli esercizi precedenti si è verificata una perdita del capitale sociale, non si possono ripartire gli utili

fino a che il capitale sociale non sia reintegrato o ridotto in misura corrispondente.

Dagli utili netti annuali deve essere dedotta una somma del 5% degli stessi per costituire la riserva legale

(fin quando la stessa non abbia raggiunto il 20% del capitale sociale). La riserva legale, se viene diminuita,

deve essere reintegrata. La riserva legale costituisce un accantonamento contante di utili imposto per legge

alla salvaguardia dell’integrità del capitale sociale.

Funzione simile assolve la riserva statutaria; a differenza di quella legale, la riserva statutaria è imposta

dallo statuto (che stabilisce la quota degli utili da destinare alla stessa). Gli utili accantonati a riserva

statutaria non sono distribuibili ai soci.

Le riserve facoltative sono quelle discrezionalmente disposte dall’assemblea ordinaria che approva il

bilancio.

Gli utili di cui l’assemblea che approva il bilancio può disporre a favore dei soci sono costituiti perciò dagli

utili distribuibili di esercizio e dagli utili accertati e non distribuiti dagli esercizi precedenti.

Il potere dispositivo dell’assemblea in tema di distribuzione degli utili può essere limitato da clausole

statutarie che riconoscono a determinate categorie di azionisti il diritto alla percezione annuale di un

dividendo minimo.

La società non può comunque pagare dividendi sulle azioni, se non per utili realmente conseguiti e

risultanti dal bilancio regolarmente approvato. Né può procedere alla distribuzione di dividendi se negli

esercizi precedenti si è verificata una perdita. Se gli azionisti erano in buona fede al momento della

riscossione e i dividendi sono stati distribuiti in base ad un bilancio regolarmente approvato, questi possono

trattenere i dividendi riscossi.

Il bilancio consolidato di gruppo

Il bilancio consolidato è un bilancio redatto dalla capogruppo in aggiunta al proprio bilancio d’esercizio. In

esso è rappresentata la situazione patrimoniale, finanziaria ed economica del gruppo considerato nella sua

unità.

Il bilancio consolidato deve essere redatto dalle società di capitali che controllano altre imprese ed dalle

società cooperative che controllano società di capitali. Sono esonerati dall’obbligo di redigere il bilancio

consolidato i gruppi di minore dimensione purché nessuna delle imprese del gruppo sia una società con

azioni quotate.

Il bilancio consolidato ha la stessa struttura del bilancio di esercizio; non è una semplice aggregazione dei

bilanci delle singole imprese, ma deve rappresentare la situazione patrimoniale, finanziaria ed il risultato

economico del complesso delle imprese costituenti il gruppo, come se si trattasse di un’unica impresa.

Il bilancio consolidato non è assoggettato ad approvazione da parte dell’assemblea.

Capitolo diciannovesimo. Le modificazioni dello statuto

Nozione. Procedimento

Ogni mutamento del contenuto oggettivo del contratto sociale costituisce modificazione (inserimento di

nuove clausole, modificazione o soppressione di clausole esistenti) dello statuto si una società per azioni.

Le modificazioni dello statuto sono di competenza dell’assemblea dei soci in sede straordinaria.

Il notaio che ha verbalizzato la delibera dell’assemblea, verifica l’adempimento delle condizioni stabilite

dalla legge e, entro trenta giorni, ne richiede l’iscrizione nel registro delle imprese.

Se il notaio ritiene non adempiute le condizioni stabilite dalla legge ne dà comunicazione agli

amministratori, i quali possono convocare l’assemblea per gli opportuni provvedimenti o ricorrere al

tribunale affinché approvi lo stesso.

Il diritto di recesso

L’applicazione del principio maggioritario fa si che nella s.p.a. la minoranza non può impedire modifiche

dell’assetto societario.

È necessario però che la maggioranza rispetti i limiti posti da norme inderogabili e che non siano violati i

principi cardine di correttezza, buona fede e parità di trattamento fra gli azionisti.

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In presenza di delibere modificative di particolare entità, la minoranza è tutelata dalla previsione di

maggioranze più elevate e dal riconoscimento del diritto di recesso alla società.

La riforma del 2003 distingue cause di recesso inderogabili, derogabili dallo statuto e cause statutarie.

Nella cause inderogabili, il recesso può essere esercitato dai soci che non hanno concorso alla modifica

dell’oggetto sociale, alla trasformazione della società, e ad altre modificazioni. In tutti questi casi il diritto di

recesso non può essere soppresso dallo statuto.

Nelle cause derogabili, il diritto di recesso spetta ai soci che non hanno concorso all’approvazione delle

delibere riguardanti la proroga del termine di durata della società, l’introduzione o la rimozione di vincoli

alla circolazione delle azioni.

Nelle società che non fanno appello al mercato del capitale di rischio, lo statuto può prevedere ulteriori

cause di recesso.

Il diritto di recesso deve essere esercitato mediante una lettera raccomandata alla società entro quindici

giorni dall’iscrizione nel registro delle imprese della delibera che lo legittima. Le azioni per le quali è

esercitato il diritto di recesso devono essere depositate presso la sede della società.

Nelle società non quotate il valore delle azioni da rimborsare è determinato dagli amministratori tenendo

conto della consistenza patrimoniale della società e delle sue prospettive reddituali.

Nelle società con azioni quotate il valore di liquidazione viene determinato facendo la media aritmetica dei

prezzi di chiusura nei sei mesi che precedono la convocazione dell’assemblea.

In caso di mancato collocamento delle azioni presso i soci o presso terzi, le azioni vengono rimborsate

mediante acquisto da parte della società (in assenza di utili e riserve disponibili, il capitale sociale deve

essere ridotto del relativo ammontare).

Le modificazioni del capitale sociale

L’aumento del capitale sociale può essere reale (a pagamento: aumento del capitale sociale nominale e del

patrimonio della società per effetto di nuovi conferimenti) oppure semplicemente nominale (gratuito: si

incrementa solo il capitale nominale mentre il patrimonio resta invariato).

L’aumento reale del capitale sociale

Con l’aumento reale del capitale sociale, la società intende procurarsi nuovi mezzi finanziari a titolo di

capitale di rischio: nuovi conferimenti. L’aumento reale da perciò luogo all’emissione di nuove azioni a

pagamento, che vengono sottoscritte dai soci attuali (che vantano un diritto di opzione) o da terzi che così

diventano soci.

Competente a deliberare l’aumento di capitale è l’assemblea straordinaria dei soci o anche gli

amministratori se previsto dallo statuto (deve essere predeterminato l’ammontare massimo e la delega

può essere concessa per un periodo massimo di cinque anno).

Il versamento del 25% dei conferimenti in denaro deve essere effettuato, all’atto della sottoscrizione,

direttamente alla società e non presso una banca (come invece era previsto al momento della costituzione

della società).

Il diritto di opzione

Il diritto di opzione è il diritto dei soci attuali di essere preferiti ai terzi nella sottoscrizione dell’aumento del

capitale sociale a pagamento. Consente di mantenere inalterata la proporzione in cui ciascun socio

partecipa al capitale e al patrimonio sociale, e quindi alla formazione della volontà sociale attraverso il voto

(funzione amministrativa); serve inoltre a mantenere inalterato il valore reale della partecipazione azionaria

in presenza di riserve accumulate (funzione patrimoniale).

Il diritto di opzione ha un proprio valore economico, spesso notevole, che l’azionista può monetizzare

cedendolo a terzi.

Attualmente il diritto di opzione ha per oggetto le azioni di nuove emissione di qualsiasi categoria e le

obbligazioni convertibili in azioni emesse dalla società. Il diritto di opzione è attribuito a ciascun azionista il

proporzione del numero di azioni già possedute. Esistono casi di esclusione del diritto di opzione in

presenza di situazioni oggettive rispondenti a un concreto interesse della società: quando le azioni devono

essere liberate mediante conferimenti in natura; quando l’interesse della società lo esige; quando le azioni

devono essere offerte in sottoscrizione ai dipendenti della società.

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L’aumento nominale del capitale sociale

L’aumento nominale (o gratuito) del capitale sociale è posto in essere dall’assemblea straordinaria

imputando a capitale le riserve o gli altri fondi iscritti al bilancio in quanto disponibili (non determina perciò

alcun incremento del capitale sociale).

Il passaggio a capitale di riserve e fondi disponibili comporta che la società non può più disporre a favore

dei soci dei corrispondenti valori del patrimonio netto.

Può essere attuato o aumentando il valore nominale delle azioni in circolazione o mediante l’emissione di

nuove azioni (devono essere assegnate gratuitamente agli azionisti in proporzione di quelle già possedute).

La riduzione del capitale sociale. La riduzione reale

Anche la riduzione del capitale sociale può essere reale o nominale, a seconda che la riduzione dia luogo o

meno ad un corrispondente rimborso ai soci del valore dei conferimenti.

La riduzione reale è un’operazione potenzialmente pericolosa per i creditori sociali e per i soci di

minoranza: riduce la consistenza del patrimonio sociale e può pregiudicare lo svolgimento dell’attività

d’impresa. Il capitale sociale non può essere ridotto al di sotto del minimo legale di centoventimila euro;

l’avviso di convocazione dell’assemblea deve indicare le ragioni e le modalità della riduzione. Nei novanta

giorni che seguono l’iscrizione della delibera i creditori sociali possono farvi opposizione, dato che

l’esecuzione della stessa può pregiudicare la loro posizione.

La riduzione reale può aver luogo mediante liberazione dei soci dall’obbligo di versamenti ancora dovuti, o

mediante rimborso agli stessi del capitale. Le modalità di riduzione prescelte devono inoltre assicurare la

parità di trattamento degli azionisti.

La riduzione del capitale sociale per perdite

Il patrimonio netto della società può scendere, per effetto delle perdite, al di sotto del capitale sociale

nominale. Si tratta in questo caso di una riduzione puramente nominale, dato che non comporta riduzione

del patrimonio sociale; quest’ultima si è infatti già verificata per effetto delle perdite subite dalla società.

La società non è obbligata a ridurre il capitale sociale fino a quando la perdita dello stesso non sia superiore

ad un terzo (es. se il capitale sociale nominale è 300, finché il patrimonio netto non scende sotto 200 per

effetto delle perdite, la riduzione è facoltativa). La società può ugualmente ridurre il capitale per perdite

per poter distribuire gli utili successivamente conseguiti; distribuzione altrimenti vietata fin quando le

perdite non siano state colmate.

La riduzione del capitale sociale diventa obbligatoria quando il capitale è diminuito di oltre un terzo per

effetto delle perdite. Gli amministratori devono convocare senza indugio l’assemblea straordinaria per

prendere gli opportuni provvedimenti. L’assemblea non è tenuta di decidere l’immediata riduzione del

capitale sociale, ma può anche limitarsi a rinviare le perdite (se entro l’esercizio successivo la perdita non

risulta diminuita a meno di un terzo, l’assemblea ordinaria deve ridurre il capitale in proporzione alle

perdite accertate).

Nel caso in cui il capitale sociale scenda al di sotto del minimo legale, la disciplina non consente di

attendere i risultati dell’esercizio successivo per prendere provvedimenti.

Capitolo ventesimo. Le obbligazioni

Nozione e tipologia

La s.p.a. può emettere obbligazioni (strumento per la raccolta di capitale di prestito fra il pubblico).

Le obbligazioni sono titoli di credito che rappresentano frazioni di uguale valore nominale e con uguali

diritti di un’unitaria operazione di finanziamento a titolo di mutuo (sono titoli di massa). I titoli

obbligazionari documentano quindi un credito verso la società.

Mentre l’azione attribuisce la qualità di socio e quindi di compartecipe ai risultati dell’attività d’impresa,

l’obbligazione attribuisce invece la qualità di creditore della società e il diritto ad una remunerazione

periodica fissa (interessi), svincolata dai risultati economici della società finanziata.

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L’obbligazionista ha diritto al rimborso del valore nominale del capitale prestato alla scadenza pattuita;

l’azionista ha diritto al rimborso del suo apporto in sede di liquidazione, sempre che residui un attivo netto

dopo che sono stati soddisfatti tutti i creditori, compresi gli obbligazionisti.

Vi sono tipi speciali di obbligazioni che la pratica societaria ha creato e continua a creare, per incentivare la

propensione dei risparmiatori verso tali forme di investimento:

- le obbligazioni partecipanti, in cui la remunerazione periodica del capitale è commisurata agli utili

di bilancio della società emittente;

- le obbligazioni indicizzate, che mirano a neutralizzare gli effetti della svalutazione monetaria e ad

adeguare il rendimento dei titoli all’andamento del mercato finanziario;

- le obbligazioni convertibili in azioni, che attribuiscono all’obbligazionista la facoltà di trasformare il

proprio credito in una partecipazione azionaria;

- le obbligazioni con warrant, che attribuiscono all’obbligazionista il diritto di sottoscrivere o

acquistare azioni ferma restando la posizione di creditore per le obbligazioni possedute (ciò le

distingue da quelle convertibili);

- obbligazioni subordinate, nelle quali il diritto degli obbligazionisti al pagamento degli interessi e al

rimborso del capitale è subordinato all’integrale soddisfacimento degli altri creditori.

I limiti all’emissione di obbligazioni

In base all’attuale disciplina, la s.p.a. può emettere obbligazioni per somma complessivamente non

eccedente il doppio del capitale sociale (sottoscritto), della riserva legale e delle riserve disponibili risultanti

dall’ultimo bilancio approvato. Così, se il capitale sottoscritto è 100 (di cui 50 versato), la riserva legale 20 e

le altre riserve disponibili 30, la società potrà emettere obbligazioni per ammontare non superiore a 300 (in

passato sarebbe stato 50 in quanto non potevano essere emesse per somma eccedente il capitale versato

ed esistente risultante dall’ultimo bilancio approvato).

La società può tuttavia emettere azioni per ammontare superiore quando :

- le obbligazioni emesse in eccedenza sono destinate ad essere sottoscritte da investitori istituzionali,

soggetti a vigilanza prudenziale (banche, imprese di assicurazione,…), i quali a loro volta, se

trasferiscono le obbligazioni sottoscritte, rispondono della solvenza della società nei confronti degli

acquirenti;

- ricorrono particolari ragioni che interessano l’economia nazionale e la società è autorizzata, con

provvedimento dell’autorità governativa, a superare il limite.

Il procedimento di emissione

L’emissione di obbligazioni è deliberata dagli amministratori. La delibera di emissione deve risultare da

verbale redatto da un notaio, è soggetta a controllo di legalità da parte dello stesso e ad iscrizione nel

registro delle imprese. L’ammontare delle obbligazioni emesse deve risultare da un apposito libro delle

obbligazioni.

Le obbligazioni convertibili in azioni

Le obbligazioni convertibili in azioni attribuiscono il diritto di sottoscrivere azioni della stessa società, in

base ad un prefissato rapporto di cambio, utilizzando come conferimento le somme già versato al

momento dell’acquisto delle obbligazioni. Chi esercita il diritto di conversione cessa perciò di essere

obbligazionista e diventa azionista della società.

La delibera di emissione delle obbligazioni convertibili non può essere adottata se il capitale sociale

precedentemente sottoscritto non è stato integralmente versato; le obbligazioni convertibili non possono

essere emesse per somma complessivamente inferiore al loro valore nominale.

Competente a deliberare l’emissione di obbligazioni convertibili è l’assemblea straordinaria, che deve

determinare anche il rapporto di cambio, nonché il periodo e le modalità di conversione. Deve inoltre

contestualmente deliberare l’aumento del capitale sociale per un ammontare corrispondente al valore

nominale delle azioni da attribuire in conversione.

L’organizzazione degli obbligazionisti 58

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È prevista un’organizzazione di gruppo degli obbligazionisti volta a tutelare l’interesse degli stessi verso la

società, ed articolata in due organi: l’assemblea e il rappresentante comune.

L’assemblea delibera:

- sulla nomina e sulla revoca del rappresentante comune;

- sulle modificazioni delle condizioni del prestito;

- sulla costituzione di un fondo per le spese necessarie alla tutela dei comuni interessi.

L’assemblea è convocata dagli amministratori della società o dal rappresentante comune degli

obbligazionisti. Il rappresentante comune degli obbligazionisti è nominato dall’assemblea degli

obbligazionisti. Tutela gli interessi comuni degli obbligazionisti nei confronti della società e dei terzi, in

particolare: esegue le deliberazioni dell’assemblea degli obbligazionisti e ha la rappresentanza processuale

degli obbligazionisti.

Capitolo ventunesimo. Lo scioglimento della s.p.a.

Le cause di scioglimento

La s.p.a. si scioglie ed entra in stato di liquidazione con il verificarsi di una delle seguenti cause:

-il decorso del termine di durata fissato nell’atto costitutivo (può essere tuttavia prorogato);

-il conseguimento dell’oggetto sociale o la sopravvenuta impossibilità di conseguirlo (sempre che

quest’ultima abbia carattere assoluto o definitivo);

-l’impossibilità di funzionamento o la continua inattività dell’assemblea;

-la riduzione del capitale (per perdite) al di sotto del minimo legale;

-la delibera dell’assemblea straordinaria in seguito al recesso di uno o più soci, o all’impossibilità di

provvedere al rimborso delle relative azioni senza ridurre il capitale sociale;

-la deliberazione dell’assemblea straordinaria di scioglimento anticipato;

- le altre cause previste dall’atto costitutivo o dallo statuto (es. morte di un determinato socio).

Verificatasi una causa di scioglimento, gli amministratori devono procedere al suo accertamento e

all’iscrizione nel registro delle imprese della relativa dichiarazione o della deliberazione assembleare che

dispone lo scioglimento; gli effetti decorrono dal momento dell’iscrizione nel registro delle imprese.

La società in stato di liquidazione

Il verificarsi di una causa di scioglimento non determina un’immediata estinzione della società: si deve

prima provvedere, attraverso il procedimento di liquidazione, al pagamento dei creditori sociali e alla

ripartizione fra i soci dell’eventuale residuo attivo.

Gli amministratori restano in carica fino alla nomina dei liquidatori e sono responsabili della conservazione

dei beni sociali fino a che non li abbiano consegnati ai liquidatori.

Gli amministratori vedono limitati i loro poteri. Infatti conservano il potere di gestire la società ai soli fini

della conservazione dell’integrità e del valore del patrimonio sociale. Per gli atti posti in essere violando tale

limitazione, gli amministratori sono personalmente e solidalmente responsabili dei danni arrecati alla

società, ai soci, ai creditori sociali e ai terzi. Con gli amministratori risponderà nei confronti dei terzi anche

la società.

La società può in ogni momento revocare lo stato di liquidazione e tornare ad una fase di normale esercizio

con delibera dell’assemblea straordinaria. Ai soci che non hanno concorso alla deliberazione è riconosciuto

il diritto di recesso.

Il procedimento di liquidazione. L’estinzione della società

La liquidazione si apre con la nomina dei liquidatori da parte dell’assemblea straordinaria, che ha il potere

di revocarli.

Con l’iscrizione della nomina dei liquidatori nel registro delle imprese, gli amministratori cessano dalla

carica e devono consegnare i documenti della società ai liquidatori.

I liquidatori devono:

- adempiere i loro doveri con diligenza e professionalità;

- redigere l’inventario del patrimonio sociale. 59

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I liquidatori devono provvedere al pagamento dei creditori sociali. Se necessario i liquidatori possono

chiedere ai soci i versamenti ancora dovuti.

Completata la liquidazione del patrimonio, i liquidatori redigono il bilancio finale, che va approvato dai

singoli soci. Approvato il bilancio i liquidatori devono chiedere la cancellazione della società dal registro

delle imprese.

Capitolo ventiduesimo. La società in accomandita per

azioni

Caratteri distintivi

Esistono due categorie di soci: i soci accomandatari (rispondono solidalmente e illimitatamente per le

obbligazioni sociali; sono di diritto gli amministratori della società) e i soci accomandanti (obbligati verso la

società nei limiti della quota di capitale sottoscritta). Le quote di partecipazione sono rappresentate da

azioni.

Sono applicabili le norme relative alla s.p.a.

La disciplina

L’atto costitutivo deve indicare quali sono i soci accomandatari e la denominazione sociale deve essere

costituita dal nome di almeno uno di questi.

Nell’assemblea, gli accomandatari non hanno diritto di voto nelle deliberazioni di nomina e revoca dei

sindaci e dei componenti del consiglio di sorveglianza; inoltre devono approvare all’unanimità le

modificazioni dell’atto costitutivo. Inoltre possono essere revocati anche senza giusta causa, salvo il diritto

al risarcimento dei danni.

La società si scioglie in caso di cessazione dalla carica di tutti gli amministratori, se entro 180 giorni non si è

provveduto a sostituirli. In questo periodo viene nominato un amministratore provvisorio il cui compito è

quello di gestire l’ordinaria amministrazione.

Capitolo ventitreesimo. La società a responsabilità

limitata

Caratteri distintivi

La s.r.l. è una società di capitali nella quale:

-per le obbligazioni sociali risponde soltanto la società col suo patrimonio;

-le partecipazioni dei soci non possono essere rappresentate da azioni e non possono essere oggetto di

offerta al pubblico.

Le s.r.l. possono emettere titoli di debito (assimilabili alle obbligazioni) che non possono però essere

collocati direttamente presso il pubblico dei risparmiatori.

Il capitale sociale minimo richiesto per la costituzione della società è di diecimila euro.

La struttura della s.r.l. consente di valorizzare le piccole medie imprese (è un modello societario

particolarmente elastico).

La costituzione della società. La s.r.l. unipersonale

La costituzione della s.r.l. prevede:

-un capitale sociale minimo di diecimila euro;

-la presenza dell’indicazione di s.r.l. nella denominazione sociale;

-la possibilità di costituirla a tempo indeterminato.

È possibile la costituzione da parte di un singolo socio, mantenendo la responsabilità limitata per le

obbligazioni sociali. 60

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I conferimenti. Le altre forme di finanziamento

La riforma del 2003 stabilisce che possono essere conferiti tutti gli elementi dell’attivo suscettibili di

valutazione economica. Il versamento presso una banca del 25% dei conferimenti in denaro può essere

sostituito da una polizza di assicurazione o da una fideiussione bancaria. È consentito il conferimento di

prestazioni d’opere o servizi e il conferimento in natura (la valutazione deve essere effettuata da un

esperto o da una società di revisione).

È facoltà della società vendere coattivamente le quote del socio costituito in mora. Se mancano offerte di

acquisto da parte dei soci si procede alla vendita all’incanto (se previsto dallo statuto); in mancanza di

compratori il capitale deve essere ridotto in misura corrispondente (la s.r.l. non può acquisire proprie

quote).

Il rimborso dei finanziamenti dei soci alla società è subordinato al soddisfacimento degli altri creditori.

Le quote sociali

Nella s.r.l. il capitale è diviso secondo un criterio personale (il numero iniziale delle quote corrisponde al

numero dei soci che partecipano alla costituzione della società e ciascun socio diventa titolare di una quota

di partecipazione). Le quote possono essere di diverso ammontare a seconda del capitale sottoscritto da

ciascun socio.

I diritti sociali spettano ai soci in proporzione alla partecipazione posseduta. L’atto costitutivo può

prevedere l’attribuzione a singoli soci di particolari diritti riguardanti l’amministrazione o la distribuzione

degli utili.

Le quote, a differenza delle azioni, non possono essere rappresentate da titoli di credito né possono

costituire oggetto di offerta al pubblico.

L’atto costitutivo può escludere del tutto il trasferimento delle quote. Inoltre stabilisce i modi in cui

esercitare il diritto di recesso. Quest’ultimo deve però essere riconosciuto:

-se la società è a tempo indeterminato, al socio che vuole recedere deve comunicarlo con un preavviso

di 180 giorni;

-se la società è a tempo determinato, ai soci che non hanno consentito a una rilevante modifica della

struttura societaria (es. fusione, cambiamento di sede,…)

La quota del socio che recede deve essere offerta in opzione agli altri soci o a un terzo concordato dai soci

stessi. In mancanza di acquirenti la quota viene rimborsata attingendo alle riserve societarie o procedendo

alla riduzione reale del capitale. Se la riduzione del capitale è impossibile (per opposizione dei creditori) la

società si scioglie.

L’atto costitutivo può prevedere cause di esclusione del socio per giusta causa.

Il trasferimento delle quote sociali

Il trasferimento della quota è valido ed efficace fra le parti per effetto del semplice consenso. È però

produttivo di effetti nei confronti della società solo dal momento in cui è iscritto nel libro dei soci.

I trasferimenti devono risultare da scrittura privata con sottoscrizione autenticata da un notaio, il quale

deve depositarla per l’iscrizione nel registro delle imprese. Infine il trasferimento deve essere annotato nel

libro dei soci.

Se la quota è alienata con successivi contratti a più persone, prevale chi per primo effettua l’iscrizione nel

registro delle imprese, purché sia in buona fede.

Gli organi sociali. Le decisioni dei soci

Il modello base di partenza resta sempre la tripartizione assemblea-organo amministrativo-collegio

sindacale propria della s.p.a. Sono rimesse inderogabilmente alla decisione dei soci:

- l’approvazione del bilancio e la distribuzione degli utili;

- la nomina degli amministratori;

- la nomina dei sindaci, del presidente del collegio sindacale e del revisore;

- le modificazioni dell’atto costitutivo;

- la decisione di compiere azioni che comportano una sostanziale modificazione dell’oggetto sociale

o una rilevante modificazione dei diritti dei soci.

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Le decisioni dei soci sono adottate col voto favorevole di una maggioranza che rappresenti almeno la metà

del capitale sociale.

L’assemblea è convocata dagli amministratori con lettera raccomandata spedita ai soci; il voto ei soci vale in

misura proporzionale alla partecipazione. L’assemblea (ordinaria) è regolarmente costituita con la presenza

di tanti soci che rappresentano almeno la metà del capitale sociale e delibera a maggioranza assoluta del

capitale intervenuto.

Le decisioni che non sono prese in conformità della legge o dell’atto costitutivo possono essere impugnate

dai soci che non vi hanno acconsentito anche individualmente, nonché da ciascun amministratore o dal

collegio sindacale entro novanta giorni dalla loro trascrizione.

Possono essere impugnate da chiunque vi abbia interesse nel termine di tre anni le decisioni aventi oggetto

impossibile o illecito e quelle prese in assenza assoluta di informazione.

Possono infine essere impugnate senza limite di tempo le deliberazioni che modificano l’oggetto sociale

prevedendo attività impossibili o illecite.

Amministrazione e controlli

L’amministrazione è affidata a uno o più soci, nominati con la decisione dei soci, che restano in carica a

tempo indeterminato.

Quando l’amministrazione è affidata a più persone, queste costituiscono il CdA, anche se l’adozione del

metodo collegiale non è inderogabile. L’atto costitutivo può prevedere che gli amministratori operino non

già come CdA, bensì disgiuntamente o congiuntamente come nelle società di persone.

La disciplina del potere di rappresentanza degli amministratori coincide con quella dettata per le s.p.a.; i

contratti conclusi dagli amministratori con rappresentanza in conflitto di interessi possono essere annullati

su domanda della società. Possono essere impugnate le decisioni adottate dal CdA col voto determinante di

un amministratore in conflitto di interessi, qualora cagionino un danno patrimoniale alla società.

Gli amministratori sono responsabili verso la società e verso i singoli soci o i terzi direttamente danneggiati,

ma non verso i creditori sociali. Responsabili solidalmente con gli amministratori sono anche i soci che

hanno intenzionalmente deciso o autorizzato il compimento di atti dannosi per la società, i soci o i terzi.

L’azione sociale di responsabilità contro gli amministratori può essere promossa anche dal singolo socio.

L’atto costitutivo può prevedere la nomina di un collegio sindacale o di un revisore determinandone

competenze e poteri (è obbligatorio solo se il capitale sociale non è inferiore a centoventimila euro).

Ogni socio non amministratore ha diritto ad avere dagli amministratori notizie di svolgimento degli affari

sociali e di consultare i libri sociali e i documenti relativi all’amministrazione.

La redazione del bilancio d’esercizio e la distribuzione degli utili non presenta sostanziali differenze rispetto

alla disciplina delle s.p.a. Anche le modalità di aumento e riduzione (reale) del capitale sociale sono

disciplinate da norme sostanzialmente coincidenti con quelle delle s.p.a.

Capitolo ventiquattresimo. La società cooperative

Il sistema legislativo

Le società cooperative sono società a capitale variabile che perseguono uno scopo mutualistico.

Il nostro ordinamento attribuisce particolare rilievo sociale alle società che perseguono tale scopo,

favorendone lo sviluppo. Per fare ciò sono state emanate alcune leggi speciali che riconoscono particolari

agevolazioni creditizie e tributarie per le cooperative che perseguono specifici fini sociali.

Prima della riforma del 2003, l’ordinamento era caratterizzato da un disordine normativo che favoriva la

proliferazione di false cooperative, indotto dalle agevolazioni riservate a questo tipo di società.

Le società con scopo mutualistico

Le società cooperative si distinguono dagli altri tipi di società per lo scopo economico perseguito (le società

lucrative perseguono uno scopo di lucro, le società cooperative uno scopo mutualistico); mentre è identico

lo scopo mezzo (esercizio in comune di una determinata attività economica).

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In particolare, lo scopo mutualistico consiste nel fornire beni o servizi od occasioni di lavoro direttamente ai

membri dell’organizzazione a condizioni più vantaggiose di quelle che otterrebbero sul mercato. Questo è

possibile evitando l’intermediazione di altri imprenditori ed il relativo profitto.

Il vantaggio patrimoniale realizzato dalla cooperativa non consiste nella remunerazione del capitale

investito, ma nel soddisfare un comune bisogno economico.

Accanto ai soci cooperatori, troviamo la figura dei soci sovventori, il cui ruolo consiste nell’apportare il

capitale di rischio necessario per lo svolgimento dell’attività cooperativa (la legge impedisce che gli stessi

prendano il sopravvento nella gestione della società).

Scopo mutualistico e scopo lucrativo

Le società cooperative sono caratterizzate da uno scopo prevalente, ma non esclusivamente mutualistico.

Infatti, se previsto dall’atto costitutivo, possono svolgere anche attività con terzi (soggetti diversi dai soci).

Tale attività è di regola finalizzata alla produzione di utili. Può verificarsi che l’attività lucrativa con terzi

prevalga rispetto a quella mutualistica con i soci.

È incompatibile con lo scopo mutualistico l’integrale distribuzione ai soci degli utili prodotti (sono previsti

limiti massimi della percentuale di utili distribuibile ai soci).

Le cooperative a mutualità prevalente

Le cooperative a mutualità prevalente sono caratterizzate:

- dalla presenza nello statuto di clausole che limitano la distribuzione di utili e riserve ai soci

cooperatori;

- dalla circostanza che la loro attività deve essere svolta prevalentemente a favore dei soci, oppure

deve utilizzare prevalentemente prestazioni lavorative dei soci o beni o servizi dagli stessi apportati.

Le società cooperative a mutualità prevalente sono tenute ad iscriversi in un apposito albo delle società

cooperative.

Caratteri strutturali

È previsto un numero minimo di soci per la costituzione e la sopravvivenza della società. Si richiede che i

soci cooperatori abbiano specifici requisiti soggettivi (per assicurare che la compagine sociale sia composta

da persone appartenenti a categorie sociali interessate a fruire dei servizi offerti dalla cooperativa).

Sono fissati i limiti massimi alla quota di partecipazione di ciascun socio e alla percentuale di utili agli stessi

distribuibile (favorendo l’allargamento della base societaria e disincentivando la partecipazione per fini

lucrativi).

Le variazioni del numero dei soci e le variazioni del capitale sociale non comportano modificazione dell’atto

costitutivo (facilitando l’ingresso di nuovi soci e il recesso di quelli non più interessati all’attività

mutualistica).

L’assemblea vota per numero di teste.

Le società cooperative sono sottoposte a vigilanza dell’autorità governativa al fine di assicurare che venga il

regolare funzionamento amministrativo e contabile.

La costituzione della società

Per costituire una società cooperativa è necessario che i soci siano almeno nove (se il numero dei soci

scende al di sotto del minimo e non è reintegrato entro un anno la società si scioglie).

Possono partecipare alla società cooperativa coloro che siano in possesso di requisiti volti ad assicurare che

i soci svolgano un’attività compatibile con quella che costituisce l’oggetto sociale della cooperativa. Non

possono essere soci quanti esercitano in proprio imprese concorrenti con quella cooperativa.

Tali requisiti non sono richiesti per i soci sovventori.

Le indicazioni dell’atto costitutivo coincidono in parte con quelle delle s.p.a.

Bisogna tuttavia inserire:

- l’indicazione specifica dell’oggetto sociale, con riferimento ai requisiti e agli interessi dei soci;

- i requisiti per l’ammissione di nuovi soci;

- le condizioni per il recesso e l’esclusione dei soci;

- le regole per la ripartizione degli utili. 63

~ ~

La denominazione sociale può essere formata liberamente, ma deve contenere l’indicazione di società

cooperative.

L’atto costitutivo deve essere iscritto nel registro delle imprese.

Le cooperative che intendono godere dei benefici fiscali e delle altre agevolazioni sono tenute all’iscrizione

nel nuovo albo delle società cooperative.

I conferimenti. La responsabilità dei soci

La disciplina dei conferimenti è identica a quella delle s.p.a., salvo che lo statuto non abbia optato per la

disciplina delle s.r.l.

Nelle società cooperative, per le obbligazioni sociali, risponde solo la società col suo patrimonio.

Il socio che non esegue in tutto o in parte i conferimenti dovuti può essere escluso dalla società.

Il creditore particolare del socio cooperatore non può agire esecutivamente sulla quota o sulle azioni dello

stesso.

Le quote. Le azioni

Per stimolare l’allargamento della compagine azionaria, nessun socio persona fisica può avere una quota

superiore a centomila euro.

Le quote e le azioni dei soci cooperatori non possono essere cedute senza l’autorizzazione degli

amministratori (il cui provvedimento deve essere comunicato al socio entra 60 giorni dalla richiesta). Il

silenzio vale assenso e il provvedimento che nega l’autorizzazione deve essere motivato.

L’atto costitutivo può autorizzare gli amministratori ad acquistare o rimborsare quote o azioni della società.

Le nuove forme di finanziamento

Per favorire la raccolta del capitale di rischio da parte delle società cooperative, sono stati elevati i limiti

massimi della partecipazione di ciascun socio ed i limiti massimi dei prestiti dei soci ammessi a godere delle

agevolazioni fiscali. Nel contempo sono state consentite nuove forme di raccolta del capitale di rischio con

la previsione della figura dei soci sovventori e delle azioni di partecipazione cooperativa.

La figura dei soci sovventori consente la raccolta del capitale di rischio anche fra coloro che non possiedono

i requisiti richiesti per partecipare all’attività mutualistica. I conferimenti dei sovventori sono rappresentati

da azioni nominative o quote nominative liberamente trasferibili.

È stabilito che il tasso di remunerazione dei soci sovventori non può essere maggiorato più del 2% rispetto a

quello previsto per gli altri soci. Inoltre i voti attribuiti ai soci sovventori non possono superare un terzo dei

voti spettanti a tutti i soci.

Le azioni di partecipazione cooperativa presentano affinità con le azioni di risparmio: sono prive del diritto

di voto e sono privilegiate nella ripartizione degli utili e nel rimborso del capitale. Sono liberamente

trasferibili e godono dell’anonimato. Inoltre sono privilegiate sotto il profilo patrimoniale, vantando una

partecipazione agli utili maggiore e un diritto di prelazione nel rimborso del capitale.

È prevista un’organizzazione di gruppo dei possessori di tali azioni, per la tutela degli interessi comuni.

Le società cooperative possono emettere obbligazioni per la raccolta del capitale di prestito e di strumenti

finanziari secondo la disciplina prevista per le s.p.a.

Gli organi sociali. L’assemblea

Ogni socio persona fisica ha diritto ad un solo voto qualunque sia il valore della quota o il numero delle

azioni possedute. Solo ai soci persone giuridiche possono essere attribuiti più voti (ma non oltre cinque).

Hanno diritto di voto solo coloro che risultano iscritti nel libro dei soci da almeno novanta giorni (si evita

così di manipolare le maggioranze ammettendo un numero massiccio di soci all’ultimo momento). Il socio

può farsi rappresentare in assemblea solo da altro socio e ciascun socio non può rappresentarne più di

dieci; il voto può essere dato anche per corrispondenza.

I quorum costitutivi e deliberativi sono determinato dall’atto costitutivo.

Vi è la possibilità di una formazione progressiva della volontà assembleare attraverso il meccanismo delle

assemblee separate (deliberano sulle stesse materie che formeranno oggetto dell’assemblea generale ed

eleggono dei soci-delegati che parteciperanno a quest’ultima).

64

~ ~

Amministrazione. Controlli. Collegio dei probi viri

Nel sistema tradizionale i primi amministratori sono nominati nell’atto costitutivo e successivamente

nell’assemblea. Con l’attuale disciplina è caduta la regola che tutti gli amministratori debbano essere soci

cooperatori. Oggi è sufficiente che solo la maggioranza degli amministratori sia scelta fra i soci cooperatori.

La nomina del collegio sindacale è obbligatoria quando la società ha un capitale non inferiore a quello

minimo della s.p.a., quando non ricorrono le condizioni per la redazione del bilancio in forma abbreviata e

quando la cooperativa ha emesso strumenti finanziari non partecipativi. Per la nomina del collegio

sindacale, lo statuto può attribuire il diritto di voto proporzionalmente alle quote o alle azioni possedute.

È prassi consolidata alla previsione negli statuti delle cooperative di un ulteriore organo sociale: il collegio

dei probi viri. A tale organo è affidata la risoluzione di eventuali controversie tra soci o fra soci e società,

riguardanti il rapporto sociale (ammissione di nuovi soci, esclusione, recesso) o la gestione mutualistica.

La vigilanza governativa. Il controllo giudiziario

Le società cooperative sono sottoposte al controllo dell’autorità governativa, finalizzata all’accertamento

dei requisiti mutualistici, nonché a assicurare il regolare funzionamento amministrativo e contabile delle

stesse. La vigilanza spetta al Ministero dello sviluppo economico ed è esercitata tramite revisioni ed

ispezioni straordinarie.

In caso di irregolare funzionamento della società, l’autorità di vigilanza può revocare amministratori e

sindaci ed affidare la gestione della cooperativa ad un commissario governativo, determinandone la durata

in carica e i poteri.

Può inoltre disporre lo scioglimento della cooperativa se, a suo giudizio, non è in grado di raggiungere gli

scopi per cui è stata costituita.

Bilancio. Utili. Ristorni

La formazione del bilancio d’esercizio delle società cooperative è integralmente assoggettata alla disciplina

dettata per le s.p.a. Le cooperative di maggiore dimensione e quelle che emettono obbligazioni devono

sottoporre il bilancio a revisione obbligatoria.

La percentuale degli utili netti annuali da destinare a riserva legale è sei volte più elevata rispetto a quella

della s.p.a.: il trenta per cento.

Dal 1992 è stato introdotto l’obbligo di destinare il tre per cento degli utili netti annuali ad appositi fondi

mutualistici per la promozione e lo sviluppo della cooperazione.

Sono posti limiti alla distribuzione fra i soci degli utili residui, così comprimendosi il profilo lucrativo della

partecipazione sociale.

Vi è una netta distinzione fra società cooperative a mutualità prevalente e altre società cooperative. Per

queste ultime è sufficiente che l’atto costitutivo fissi la percentuale massima dei dividendi che possono

essere ripartiti fra i soci cooperatori. Disciplina più restrittiva è prevista per le società cooperative a

mutualità prevalente, in particolare: divieto di distribuire le riserve fra i soci cooperatori; obbligo di

devolvere in caso di scioglimento della società l’intero patrimonio sociale, dedotto solamente il capitale

sociale e i dividendi eventualmente maturati, ai fondi mutualistici per la promozione e lo sviluppo della

cooperazione.

La quota di utili che residua dopo tali destinazioni può essere dall’assemblea: assegnata ad altre riserve o

fondi, distribuita ai soci, o infine destinata a fini mutualistici.

I ristorni costituiscono rimborso ai soci di parte del prezzo pagato per i beni o servizi acquistati dalla

cooperativa (cooperativa di consumo) a prezzo di mercato, o integrazione della retribuzione corrisposta

dalla cooperativa per le prestazioni del socio (cooperative di produzione e di lavoro). Costituiscono quindi

uno degli strumenti tecnici per attribuire ai soci cooperatori il vantaggio mutualistico (risparmio di spesa o

maggiore remunerazione) derivante dai rapporti di scambio intrattenuti con la cooperativa.

Variazione dei soci e del capitale sociale

Le società cooperative sono società a capitale variabile. Il capitale sociale non è determinato in un

ammontare prestabilito. La variazione del numero delle persone dei soci non comporta modificazione

dell’atto costitutivo. 65

~ ~

Estremamente semplificato è quindi il procedimento per l’ammissione di nuovo soci (cooperatori), non

dovendosi ogni volta procedere ad una modifica dell’atto costitutivo (c.d. porta aperta). L’ammissione è

deliberata dagli amministratori su domanda dell’interessato, che deve versare l’importo delle quote e delle

azioni sottoscritte (e l’eventuale sovrapprezzo).

Vi è una categoria speciale di soci cooperatori che devono seguire un periodo di formazione (massimo

cinque anni) prima di esser ammessi a godere dei diritti che spettano agli altri soci cooperatori.

Nelle società cooperative costituiscono cause di riduzione del numero dei soci e del capitale:

- il recesso, ammesso quando l’atto costitutivo vieta la cessione delle quote o delle azioni e nei casi

previsti per la s.p.a.;

- esclusione, in caso di mancato pagamento delle quote o delle azioni, nei casi previsti per le società

di persone, per gravi inadempienze del socio, per mancanza o perdita dei requisiti previsti per la

partecipazione alla società. La deliberazione di esclusione deve essere comunicata al socio, che può

proporre l’opposizione dinnanzi al tribunale;

- la morte del socio, il rapporto sociale si scioglie, salvo che l’atto costitutivo non disponga la

continuazione della società con gli eredi.

La liquidazione della quota avviene secondo i criteri stabiliti nell’atto costitutivo e il pagamento deve essere

effettuato entro centottanta giorni dall’approvazione del bilancio.

Il gruppo cooperativo paritetico

Il gruppo cooperativo paritetico è un’organizzazione di gruppo delle società cooperative volto a dar vita ad

una strategia imprenditoriale comune ed unitaria. Trova fondamento in un accordo contrattuale, che deve

indicare: durata, cooperativa cui è affidata la direzione del gruppo e relativi poteri, nonché i criteri di

compensazione e l’equilibrio nella distribuzione dei vantaggi derivati dall’attività comune.

Ogni cooperativa può recedere senza oneri di alcun tipo.

Lo scioglimento della società

Valgono le cause di scioglimento previste per le società di capitali, con la sola differenza che solo la perdita

totale è causa di scioglimento.

Sono poi cause specifiche di scioglimento: la riduzione dei soci al di sotto del numero minimo di nove, se

questo non è reintegrato entro un anno, la liquidazione coatta amministrativa disposta dall’autorità

governativa.

Le mutue assicuratrici

Le mutue assicuratrici sono società cooperative caratterizzate dalla stretta interdipendenza che per legge

esiste tra la qualità di socio e la qualità di assicurato: non si può acquistare la qualità di socio, se non

assicurandosi presso la società e, viceversa, si perde la qualità di socio con l’estinguersi dell’assicurazione.

Questo principio differenzia il mutuo assicurativo rispetto alle comuni cooperative di assicurazione.

Per le obbligazioni sociali risponde solo la società con il proprio patrimonio. I soci assicurati sono obbligati

verso la società al pagamento di contributi, che costituiscono nel contempo conferimento e premio di

assicurazione (pagati periodicamente). Quando il patrimonio sociale (formato dai contributi) è insufficiente

per l’esercizio dell’attività assicurativa, l’atto costitutivo può prevedere la costituzione di fondi di garanzia

per il pagamento delle indennità, mediante speciali conferimenti da parte di soci assicurati o di terzi,

attribuendo anche a quest’ultimi la qualità di socio. Di regola perciò coesistono due categorie di soci: soci

assicurati e soci sovventori (i quali si limitano a conferire il capitale necessario per l’attività della società

senza essere assicurati).

Capitolo venticinquesimo. Trasformazione. Fusione e

scissione

A) La trasformazione 66

~ ~

Nozione e limiti

Occorre distinguere fra trasformazione omogenea (fra società) e trasformazione eterogenea (da società di

capitali in altri enti o viceversa).

La trasformazione omogenea è il cambiamento del tipo di società. È il passaggio da un tipo ad altro tipo di

società. Non si ha però estinzione della società preesistente: è la stessa società che conserva i diritti e gli

obblighi e prosegue tutti i rapporti dell’ente che ha effettuato la trasformazione.

La trasformazione è uno strumento che serve ad adattare l’assetto organizzativo della società alle nuove

esigenze sopravvenute durante la vita della stessa.

È espressamente vietata la trasformazione di una società cooperativa a mutualità prevalente in società

lucrativa.

La trasformazione omogenea: il procedimento di trasformazione

Per attuare la trasformazione da società di persone a società di capitali è sufficiente il consenso della

maggioranza dei soci determinata secondo la partecipazione attribuita a ciascuno negli utili.

Per le società di capitali è necessaria una delibera dell’assemblea straordinaria da adottare nelle s.p.a. non

quotate con le maggioranze rafforzate.

Per la trasformazione di società cooperative (diverse da quelle a mutualità prevalente) in società di persone

o di capitali è richiesto il voto favorevole di almeno la metà dei soci.

La delibera di trasformazione fissa le basi organizzative della nuova veste giuridica della società; deve

rispondere perciò ai requisiti previsti per l’atto costitutivo del tipo di società prescelto.

Nel caso di trasformazione di società di capitali, gli amministratori devono predisporre una relazione per

illustrare motivazione ed effetti della trasformazione.

Nel caso di trasformazione di società di persone in società di capitali la delibera deve risultare da atto

pubblico.

Alla delibera di trasformazione deve essere allegata una relazione giurata di stima del patrimonio sociale.

La responsabilità dei soci

È richiesto il consenso dei soci che assumono responsabilità illimitata per le obbligazioni sociali in seguito

alla trasformazione.

Nell’ipotesi inversa (viene meno la responsabilità illimitata), i soci non sono liberati dalla responsabilità per

le obbligazioni sociali anteriori alla trasformazione.

È stabilito che:

-il consenso dei creditori alla trasformazione vale come consenso alla liberazione di tutti i soci a

responsabilità illimitata;

-il consenso alla trasformazione si presume se ai singoli creditori è stata comunicata per raccomandata

ed essi non hanno negato espressamente al loro adesione.

La trasformazione eterogenea

Una società di capitali può trasformarsi in consorzi, società consortili, società cooperative, comunioni di

azienda, associazioni non riconosciute e fondazioni. Per questo tipo di trasformazione è richiesto il voto

favorevole di almeno i due terzi degli aventi diritto.

La disciplina della trasformazione eterogenea in società di capitali è più articolata, dettando una specifica

disciplina per ogni singola trasformazione.

B) La fusione

Nozione. Distinzioni

La fusione è l’unificazione di due o più società in una sola, e può essere realizzata in due diversi modi:

-con la costituzione di una nuova società, che prende il posto di tutte le società che si fondono (fusione

in senso stretto);

-mediante assorbimento in una società preesistente di una o più altre società (fusione per

incorporazione); è la forma di fusione più diffusa.

67

~ ~

La fusione può aver luogo sia fra società dello stesso tipo (fusione omogenea), sia fra società di tipo diverso

(fusione eterogenea: comporta anche la trasformazione di una o più delle società che si fondono).

La partecipazione alla fusione non è consentita alle società che si trovano in stato di liquidazione e abbiano

già cominciato la distribuzione dell’attivo.

La fusione è uno strumento di concentrazione delle imprese societarie che consente di ampliarne la

dimensione e la competitività sul mercato. Il passaggio da una pluralità di società ad una sola determina la

riduzione ad unità dei patrimoni delle singole società e la confluenza dei rispettivi soci in un’unica struttura

organizzativa che continua l’attività di tutte le società preesistenti, mentre queste ultime si estinguono. La

società incorporante o che risulta dalla fusione assume i diritti e gli obblighi delle società partecipanti alla

fusione, proseguendo in tutti i loro rapporti, anche processuali, anteriori alla fusione. I creditori delle

società estinte potranno quindi far valere i loro diritti sull’unitario patrimonio della società risultante dalla

fusione.

Il progetto di fusione

Il procedimento di fusione si articola in tre fasi essenziali: il progetto, la delibera e l’atto.

Gli amministratori delle diverse società partecipanti alla fusione devono redigere il progetto, che deve

contenere le seguenti indicazioni:

-il tipo e la denominazione delle società partecipanti;

-l’atto costitutivo della nuova società risultante dalla fusione o di quella incorporante;

-il rapporto di cambio delle azioni o quote (rapporto in base al quale saranno assegnate ai soci delle

società che si estinguono le azioni o quote della società incorporante o della nuova società).

È prevista la redazione preventiva di altri tre documenti:

-la situazione patrimoniale, redatta dagli amministratori di ciascuna delle società partecipanti;

-la relazione degli amministratori, unica per tutte le società, la quale illustri e giustifichi il progetto di

fusione e in particolare del rapporto di cambio;

-la relazione degli esperti: uno o più esperti per ciascuna società hanno il compito di redigere una

relazione sulla congruità del rapporto di cambio ed esprimere un parere sull’adeguatezza del

metodo seguito dagli amministratori per l’adeguatezza dello stesso.

La delibera di fusione

La fusione viene decisa da ciascuna delle società che vi partecipano mediante l’approvazione del relativo

progetto. In caso di fusione eterogenea, i soci che non hanno concorso alla deliberazione avranno diritto di

recesso.

Le delibere di fusione delle singole società devono essere iscritte nel registro delle imprese.

La tutela dei creditori sociali

La fusione può pregiudicare la posizione dei creditori delle società partecipanti dato che, attuata la fusione,

tutti concorreranno sull’unico patrimonio risultante dall’unificazione dei patrimoni delle singole società

(questo può danneggiare i creditori delle società più solide).

La fusione è attuata trascorsi sessanta giorni dall’iscrizione nel registro delle imprese. Entro tale termine,

ciascun creditore anteriore alla pubblicazione del progetto di fusione può proporre opposizione alla

fusione. Il tribunale può disporre che la fusione abbia ugualmente luogo, previa prestazione da parte della

società di idonea garanzia a favore dei soli creditori opponenti.

L’atto di fusione

Il procedimento di fusione si conclude con la stipulazione dell’atto di fusione (redatto per atto pubblico) da

parte dei legali rappresentanti delle società interessate, che così danno attuazione alle relative delibere

assembleari.

Una volta eseguite le iscrizioni dell’atto di fusione prescritte per legge, l’invalidità dell’atto di fusione non

può essere pronunciata; resta salvo solo il diritto al risarcimento dei danni eventualmente spettante ai soci

o ai terzi danneggiati dalla fusione.

C) La scissione 68

~ ~

Nozione. Forme

Con la scissione il patrimonio di una società è scomposto e assegnato (trasferito) in tutto o in parte ad altre

società (esistenti o di nuova costituzione), con la contestuale assegnazione ai soci della prima di azioni o

quote delle società beneficiarie del trasferimento patrimoniale. Si ha quindi la suddivisione di un unico

patrimonio sociale e di un’unica compagine societaria in più società. Le azioni o quote delle società

beneficiarie del trasferimento patrimoniale sono acquisite direttamente dai soci della società che si scinde.

Nella scissione totale, l’intero patrimonio della società che si scinde viene trasferito a più società (la prima

società perciò si estingue senza che però si abbia la liquidazione della stessa).

Nella scissione parziale invece solo parte del patrimonio della società che si scinde viene trasferita ad una o

più altre società (la società scissa resta in vita con un patrimonio ridotto).

Le società beneficiarie possono essere:

-società di nuova costituzione, che nascono per gemmazione dalla società che si scinde (scissione in

senso stretto);

-una o più società preesistenti (scissione per incorporazione), che vedono nel contempo incrementati il

loro patrimonio e la compagine sociale per l’ingresso dei soci della società scissa.

Il procedimento

Gli amministratori delle società partecipanti alla scissione devono redigere un unitario progetto di scissione,

che deve contenere: l’esatta descrizione degli elementi patrimoniali da trasferire a ciascuna delle società

beneficiarie e dell’eventuale conguaglio in denaro; i criteri di distribuzione ai soci delle azioni o quote delle

società beneficiarie.

A tutela dei creditori è stato stabilito che ciascuna società è solidalmente responsabile, nei limiti del valore

effettivo del patrimonio netto ad essa assegnato o rimasto, dei debiti della società scissa non soddisfatti

dalla società cui fanno carico (in sostanza, tutte le società coinvolte nella scissione sono garanti in via

sussidiaria di quella il cui debito è stato trasferito).

Capitolo ventiseiesimo. Le società europee

Dall’armonizzazione dei diritti societari al diritto societario sovranazionale

Dalla costituzione della Comunità europea gli Stati membri si sono impegnati a coordinare i propri

ordinamenti nazionali circa le garanzie richieste per proteggere gli interessi dei soci e dei terzi.

L’obiettivo dell’azione legislativa dell’UE è volta a creare un diritto societario sovranazionale, introducendo

tipi societari direttamente disciplinati da regolamento comunitario. A tal fine, sono state predisposte la

società europea (SE, è una s.p.a.) e la società cooperativa europea (SCE, è una soc. coop. a scopo

mutualistico).

Per le materie non disciplinate dal regolamento si fa riferimento alle leggi interne che disciplinano le SE e le

SCE; se l’ordinamento ne è sprovvisto, ci si basa sulle disposizioni dettate per le s.p.a. e le soc. coop. a

scopo mutualistico.

Questo aspetto permette ai soci di poter insediare la società nello stato membro che offre la disciplina più

vantaggiosa.

A) La società europea

La costituzione

La SE è una s.p.a. (e quindi ogni socio risponde delle obbligazioni solo nei limiti del capitale sottoscritto). Il

capitale minimo è di 120mila euro.

La costituzione di una SE è consentita:

-quando si fondono s.p.a. soggette alla legge di stati membri differenti;

69

~ ~

-quando due o più s.p.a. promuovono la costituzione di una società europea holding al fine di

sottoporsi ad una direzione unitaria;

-quando due o più enti presentano un collegamento stabile con ordinamenti comunitari diversi;

-quando viene stipulato un patto unilaterale di costituzione di società da parte di un’altra società

europea;

-in caso di trasformazione di una s.p.a. costituita secondo la legge di uno stato membro.

Gli oneri

La struttura interna della SE è caratterizzata dalla presenza dell’assemblea dei soci, da un’amministrazione

e controllo basati sul sistema dualistico (organo di direzione e organo di vigilanza) o su quello monistico

(organo di amministrazione).

Per quanto riguarda l’assemblea, le competenze, l’organizzazione e le procedure di voto sono regolate dalla

legge dello stato della sede.

Le deliberazioni vengono prese di regola a maggioranza semplice, ma per le modificazioni dello statuto è

necessaria una maggioranza di almeno i due terzi.

La gestione

Nel sistema dualistico, i componenti dell’organo di vigilanza sono nominati dall’assemblea generale.

L’organo di vigilanza esercita il controllo sulla gestione; per fare ciò è tenuto in costante aggiornamento

dall’organo di direzione sull’andamento generale degli affari sociali.

L’organo di direzione gestisce la società sotto la propria responsabilità. I componenti sono nominati e

revocati dall’organo di vigilanza.

Il sistema monistico prevede solo un organo di amministrazione a cui è attribuita la gestione della società. I

suoi componenti sono nominati e revocati dall’assemblea. Non possono essere nominati amministratori i

soggetti che la legge dello stato o della sede considera non eleggibili.

La disciplina locale della s.p.a. viene richiamata anche in tema di redazione, controllo e pubblicità del

bilancio d’esercizio e consolidato.

Il coinvolgimento dei lavoratori nella gestione

Il coinvolgimento dei lavoratori può consistere nell’obbligo di consultare e di informare periodicamente o in

circostanze speciali un organi di rappresentanza dei dipendenti, e nulla più. Può all’opposto arrivare fino al

riconoscimento del potere di nomina da parte dei lavoratori di alcuni componenti degli organi di gestione o

di controllo della società.

È prevista la costituzione di un organo di rappresentanza dei lavoratori i cui componenti sono eletti o

designati dai dipendenti della SE. L’organo di rappresentanza ha il diritto di essere informato e consultato

almeno una volta l’anno dai competenti organi della SE in merito all’evoluzione delle attività e delle

prospettive della società. Deve inoltre essere informato quando si verificano circostanze eccezionali che

incidono notevolmente sugli interessi dei lavoratori.

Vi è un più incisivo coinvolgimento dei lavoratori se è prevista una forma di partecipazione dei dipendenti

alla gestione nelle società che partecipano alla costituzione della SE.

Altri aspetti della disciplina

Come già detto in precedenza, la legislazione a livello europeo in materia di SE è lacunosa.

Si rimandano perciò agli ordinamenti interni delle s.p.a. le discipline in tema di scioglimento, liquidazione,

insolvenza e procedure concorsuali.

B) La società cooperativa europea

Costituzione

La SCE è una società cooperativa in cui i soci rispondono limitatamente o illimitatamente alle obbligazioni

sociali a seconda di quanto previsto dallo statuto.

La SCE è caratterizzata da scopo mutualistico (l’oggetto principale consiste nel soddisfacimento dei bisogni

e/o promozione delle attività economiche e sociali dei propri soci).

70

~ ~

La costituzione della SCE deve essere eseguita da almeno cinque soci che presentino un legame con almeno

due ordinamenti nazionali diversi.

In alternativa la SCE può nascere:

-per fusione fra cooperative costituite secondo la legge di uno stato membro, che abbiano sede nella

Comunità e che siano soggette ad almeno due ordinamenti nazionali diversi;

-per trasformazione di una cooperativa che possegga da almeno due anni una succursale o una

controllata soggetta alla legge di un altro stato membro.

I fondatori redigono l’atto costitutivo e lo statuto della società cooperativa europea, nel quale va indicato il

capitale sottoscritto che non può essere inferiore a 30mila euro.

Per quanto riguarda i conferimenti, possono essere conferiti gli elementi dell’attivo suscettibili di

valutazione economica, ad eccezione delle prestazioni di opere o servizi.

Le partecipazioni sociali

Le partecipazioni dei soci nella SCE sono rappresentate da quote nominative. È ammessa la creazione di

categorie speciali di quote, dotate di diritti diversi. Questo consente la presenza di soci sovventori, ai quali è

possibile riservare privilegi nella partecipazione agli utili e una rappresentanza negli organi di gestione e di

vigilanza.

L’ingresso di nuovi soci avviene con il trasferimento delle quote esistenti, oppure sottoscrivendo quote di

nuova emissione. Il capitale della SCE è variabile.

La qualità di socio si perde per morte, recesso o esclusione. Il recesso va dichiarato entro due mesi dalla

delibera contestata. L’esclusione colpisce di diritto il socio fallito e gli enti che si sciolgono, ma può essere

estesa anche al socio gravemente inadempiente ai propri obblighi o che compie atti in contrasto con

l’interesse della società.

In caso di scioglimento del rapporto sociale per morte, recesso o esclusione, il socio ha diritto

esclusivamente al rimborso del valore nominale della quota al netto di eventuali perdite di capitale.

La società cooperativa può finanziarsi anche mediante l’emissione di obbligazioni e di altri titoli che non

attribuiscono la qualità di socio.

Gli organi

La SCE può essere organizzata secondo il sistema dualistico o monistico, e conserva la disciplina dettata per

la SE in materia di organi di amministrazione e controllo e coinvolgimento dei lavoratori.

Se ne discosta la disciplina dell’assemblea, nella quale vige la regola del voto per teste, in linea con i principi

tradizionale del diritto cooperativo.

L’assemblea deve riunirsi almeno una volta l’anno, entro sei mesi dalla chiusura dell’esercizio per

l’approvazione del bilancio e la destinazione degli utili. I quorum assembleari sono fissati dallo statuto.

Destinazione degli utili. Scioglimento

La SCE può attribuire ristorni ai propri soci in proporzione degli scambi mutualistici realizzati con ciascuno,

mentre viene limitata la remunerazione del capitale mediante la distribuzione degli utili.

Le SCE con sede in Italia devono rispettare i vincoli imposti dall’ordinamento interno (accantonamento del

30% degli utili a riserva legale, devoluzione del 3% ai fondi mutualistici per la promozione e lo sviluppo della

cooperazione).

Per quanto riguarda il bilancio, la revisione contabile, lo scioglimento e le procedure di insolvenza, si fa

riferimento all’ordinamento dettato dallo stato della sede.

Il residuo attivo di liquidazione viene devoluto per finalità altruistiche, dedotto solo quanto necessario per il

rimborso del capitale ai soci.

Parte terza – I CONTRATTI

Capitolo ventisettesimo. La vendita

71

~ ~

Nozione. Tipi

La vendita è il contratto che ha per oggetto il trasferimento di proprietà di una cosa o di un altro diritto

verso corrispettivo di un prezzo.

Attraverso la stipula di contratti di compravendita, industriali e commercianti si procurano larga parte dei

beni necessari per lo svolgimento della loro attività; attraverso altri contratti di compravendita collocano

sul mercato larga parte dei beni prodotti o acquistati.

Vendita reale e vendita obbligatoria

La vendita è un contratto consensuale, si perfeziona cioè col semplice accordo delle parti.

È inoltre un contratto con effetti reali: il consenso delle parti è sufficiente perché la proprietà della cosa si

trasferisca dal venditore al compratore, con conseguente passaggio a quest’ultimo del rischio di perimento

fortuito della cosa.

Si parla di vendita obbligatoria nel caso in cui gli effetti reali della vendita si producono in un momento

successivo alla stipulazione del contratto (al verificarsi di determinati eventi).

Nella vendita di cose determinate solo nel genere, la proprietà passa al compratore con l’individuazione,

che consente di isolare le cose oggetto della vendita.

Nella vendita di cose future il compratore ne acquista la proprietà non appena la cosa viene ad esistenza.

Nella vendita di cosa altrui, il venditore è obbligato a procurare l’acquisto della cosa al compratore e questi

ne diventa proprietario nel momento stesso in cui il venditore acquista dal terzo.

Le obbligazioni del venditore

Le obbligazioni principali del venditore sono: consegnare la cosa al compratore; fargliene acquistare la

proprietà; garantire il compratore dall’evizione e dai vizi della cosa.

La vendita su documenti riguarda merci già consegnate ad un vettore per il trasporto o depositate in

magazzini generali, per le quali il vettore o il magazzino abbiano rilasciato un titolo di credito

rappresentativo (il possesso dei documenti consente al compratore di ritirare la merce o rivenderla

ulteriormente).

La garanzia per evizione

Il venditore è tenuto a garantire il compratore contro l’evizione.

Si ha evizione quando il compratore perde in tutto o in parte la proprietà della cosa acquistata o subisce

una limitazione nel libero godimento della stessa, a seguito dell’azione giudiziaria di un terzo che vanta

diritti sulla cosa.

Se l’evizione è stata totale (il terzo rivendica vittoriosamente la proprietà della cosa acquistata dal

compratore), il venditore dovrà rimborsare al compratore il prezzo pagato e le spese sostenute, anche se

immune da colpa (è tenuto inoltre al risarcimento integrale del danno se il fatto è imputabile a un suo

comportamento doloso o colposo).

Se invece l’evizione è stata parziale (il terzo rivendica la proprietà di una parte di una cosa acquistata dal

compratore), il compratore ha diritto solo ad una riduzione del prezzo, oltre al risarcimento dei danni.

Vizi. Mancanza di qualità. Buon funzionamento

Il venditore deve garantire che la cosa venduta sia immune da vizi che la rendono inidonea all’uso cui è

destinata o ne diminuiscono in modo apprezzabile il valore.

La garanzia copre di regola solo i vizi occulti (non conosciuti o non facilmente riconoscibili dal compratore al

momento dell’acquisto). Copre anche i vizi facilmente riconoscibili quando il venditore ha dichiarato che la

cosa era esente da vizi e i vizi apparenti quando si tratta di cose che il compratore non ha potuto esaminare

al momento della conclusione del contratto.

In presenza di vizi coperti dalla garanzia il compratore può chiedere o la risoluzione del contratto o la

semplice riduzione del prezzo.

L’esercizio delle azioni derivanti dalla garanzia per vizi è soggetto a brevi termini di decadenza e

prescrizione.

Nel caso particolare in cui la cosa venduta non ha le qualità promesse o quelle essenziali per l’uso cui è

destinata, il compratore ha diritto ad ottenere la risoluzione del contratto.

72

~ ~

L’azione di risoluzione per inadempimento non è invece soggetta a termini di decadenza soggiace

all’ordinaria prescrizione decennale quando la cosa consegnata sia completamente diversa da quella

pattuita o difetti delle qualità necessarie ad assolvere la funzione che le parti hanno assunto come

essenziale (aliud pro alio).

Con la garanzia di buon funzionamento (cose mobili), durante il periodo coperto dalla garanzia, il

compratore ha diritto di ottenere la sostituzione o riparazione della cosa per difetti di funzionamento anche

se non sono dovuti a vizi o mancanza di qualità.

Garanzia di conformità

Quando la vendita ha per oggetto beni di consumo il venditore ha l’obbligo di consegnare al consumatore

beni conformi al contratto di vendita ed è responsabile nei confronti dello stesso per qualsiasi difetto di

conformità esistente al momento della consegna del bene (il consumatore può richiedere: riparazione del

bene o sostituzione, riduzione del prezzo o anche la risoluzione del contratto). Il venditore è responsabile

se il difetto si manifesta entro due anni dalla consegna e può a sua volta agire contro gli altri soggetti della

catena distributiva (produttore, precedenti venditori).

Clausole sulla qualità della merce

Sono diffuse soprattutto nelle vendite commerciali, volte ad assicurare la presenza nella cosa venduta delle

specifiche qualità desiderate dal compratore.

La vendita con riserva di gradimento è una vendita che si perfeziona solo dopo che il compratore ha

esaminato la merce ed ha comunicato al venditore che la stessa è di suo gradimento.

Nella vendita a prova il contratto è sottoposto alla condizione sospensiva che la merce abbia le qualità

pattuite o sia idonea all’uso cui è destinata.

Nella vendita su campione, dalla merce oggetto della vendita (olio, vino,…) viene prelevato un campione

che deve servire come esclusivo paragone per la qualità della merce.

Le obbligazioni del compratore

Obbligazione principale è quella di pagare il prezzo convenuto. Se non è pattuito diversamente, sono a

carico del compratore anche le spese del contratto di vendita e quelle accessorie, comprese le spese di

trasporto.

La vendita con riserva di proprietà

La vendita con riserva di proprietà ricorre tipicamente nelle vendite a rate (pagamento del prezzo

frazionato nel tempo).

Offre un’efficace tutela al venditore contro l’inadempimento del compratore e nel contempo lo libera

immediatamente dai rischi inerenti al perimento del bene. Il compratore diventa il proprietario della cosa

acquistata solo col pagamento dell’ultima rata di prezzo (il venditore non ne può comunque disporre). I

rischi del perimento della cosa sono a carico del compratore fin dal momento della consegna, dato che egli

è così messo in grado di godere del bene (tenuto a pagare tutte le rate anche se la cosa perisce).

A tutela del compratore è stabilito che il mancato pagamento di una sola rata, che non superi l’ottava parte

del prezzo, non dà luogo alla risoluzione del contratto (in caso contrario il venditore può ottenere la

risoluzione e ha diritto alla restituzione della cosa, anche se tenuto alla restituzione delle rate riscosse,

salvo il diritto a un equo compenso per l’uso della cosa oltre al risarcimento dei danni).

Capitolo ventottesimo. Il contratto estimatorio.

La somministrazione. I contratti di distribuzione

Il contratto estimatorio

Con il contratto estimatorio una parte (tradens) consegna una o più cose mobili all’altra parte (accipiens) e

questa si obbliga a pagare un prezzo entro il termine stabilito, salvo che restituisce le cose nello stesso

termine. 73

~ ~

È utilizzato nei rapporti fra fornitori e rivenditori in luogo del contratto di vendita, quando il rivenditore

vuole evitare il rischio di dover pagare al fornitore la merce che gli rimane invenduta dopo un certo tempo.

Il contratto estimatorio è un contratto reale: si perfeziona con la consegna della merce all’accipiens.

Solo l’accipiens può disporre delle cose ricevute, benché queste restino di proprietà del tradens fin quando

il primo non le ha rivendute o non ne ha pagato il prezzo.

L’accipiens ha l’obbligo di pagare il prezzo di stima stabilito nel contratto al momento della consegna della

cosa.

All’accipiens è riconosciuta la facoltà di liberarsi di tale obbligo restituendo le cose nel termine pattuito.

La somministrazione

La somministrazione è il contratto con il quale una parte (somministrante) si obbliga, verso corrispettivo di

un prezzo, ad eseguire a favore dell’altra parte (somministrato) prestazioni periodiche o continuative di

cose.

È un contratto di durata. Consente di soddisfare un bisogno durevole del somministrato assicurando

regolarità delle forniture nel tempo e la stabilità dei prezzi.

Può avere per oggetto solo la prestazione di cose (in caso di prestazione di servizi si ha appalto). La

somministrazione ha per oggetto una pluralità di prestazioni.

È possibile ricorrere alla risoluzione del contratto se l’inadempimento ha notevole importanza ed è tale da

menomare la fiducia nell’esattezza dei successivi adempimenti. Se l’inadempimento del somministrato è di

lieve entità, il somministrante non può sospendere l’esecuzione del contratto senza darne congruo

preavviso.

È possibile inserire nel contratto di somministrazione il patto di preferenza ed il patto di esclusiva.

Con il patto di preferenza il somministrato si obbliga a preferire, a parità di condizioni, lo stesso

somministrante qualora intenda stipulare un successivo contratto di somministrazione per lo stesso

oggetto.

La clausola di esclusiva può essere a favore del somministrante (il somministrato non può ricevere da terzi

prestazioni dello stesso tipo), del somministrato (il somministrante non può compiere forniture della stessa

natura ad altri nella zona per cui l’esclusiva è concessa) o a favore di entrambi.

I contratti di distribuzione

Sono accordi che prevedono clausole che consentono al produttore una penetrante ingerenza nella sfera

decisionale dei propri rivenditori e un coordinamento unitario della rete distributiva. Nel contempo sono

offerte ai venditori possibilità più sicure di guadagno attraverso la concessione di una posizione di privilegio

(ad es. esclusiva di rivendita per una certa zona).

Clausole tipiche di questo contratto consistono:

- nell’impegno del distributore di acquistare periodicamente quantitativi minimi a condizioni

predeterminate nel contratto;

- nell’impegno del distributore di promuovere la rivendita dei prodotti acquistati secondo modalità

previste dal produttore.

Quest’ultimo aspetto può essere realizzato in due modalità: la concessione di vendita e il contratto di

affiliazione commerciale (franchising di distribuzione).

Concessione di vendita

Nella concessione di vendita sono previste clausole che impongono ai rivenditori: un’efficiente

organizzazione di vendita, l’acquisto di quantitativi minimi di merce a scadenze determinate, la pratica di

prezzi prestabiliti dal produttore, la fornitura di assistenza tecnica alla clientela, controlli periodici da parte

del concedente sull’efficienza dell’organizzazione di vendita.

L’affiliazione commerciale (franchising)

Con il contratto di affiliazione commerciale, l’affiliante:

- concede verso corrispettivo all’affiliato un insieme di diritti di proprietà industriale o intellettuale

relativi a marchi, insegne, diritti di autore, brevetti, assistenza o consulenza tecnica e commerciale;

- inserisce l’affiliato in un sistema di più affiliati distribuiti sul territorio.

74

~ ~

Il contratto può riguardare la vendita di beni (franchising di distribuzione), la produzione di beni (franchising

di produzione) o la distribuzione di servizi (franchising di servizi). L’affiliato è tenuto ad utilizzare i segni

distintivi dell’affiliante e ad adeguarsi completamente ai modelli operativi prefissati secondo la formula

commerciale voluta dall’affiliante.

L’affiliato deve comunicare all’affiliante ogni informazione la cui conoscenza risulti necessaria ai fini della

stipulazione del contratto.

Il contratto di affiliazione deve precisare gli investimenti e le spesa richieste all’affiliato prima dell’inizio

dell’attività, le percentuali che deve versare all’affiliante, nonché l’incasso minimo che l’affiliato si impegna

a realizzare.

Il contratto può essere a tempo indeterminato o determinato, ma con una durata mai inferiore a tre anni.

Capitolo ventinovesimo. L’appalto

Nozione. Caratteri essenziali

L’appalto è il contratto con il quale una parte (appaltatore) assume con organizzazione dei mezzi necessari

e con gestione a proprio rischio, il compimento di un’opera o di un servizio verso un corrispettivo in denaro.

Si deve trattare organizzata in forma di impresa e l’appalto deve avere per oggetto una prestazione di fare

(oppure la prestazione di fare prevalga su quella di dare).

La prevalenza deve essere valutata con riguardo allo scopo del negozio. Si ha appalto se il bene ordinato

presenta caratteristiche particolari che lo differenziano da quelli prodotti abitualmente dal fornitore.

Può essere committente dell’opera sia un soggetto privato, sia lo Stato o un ente pubblico.

Le obbligazioni dell’appaltatore

Obbligazione fondamentale dell’appaltatore è quella di compiere l’opera o il servizio commessogli.

L’appaltatore deve fornire la materia prima per il compimento dell’opera (se fornita dal committente, deve

denunciarne prontamente i difetti).

L’appaltatore non può apportare modifiche alle modalità di esecuzione pattuite, salvo autorizzazione del

committente.

Il committente deve verificare lo svolgimento dei lavori a proprie spese. Se dai controlli risulta che

l’appaltatore non ha rispettato le condizioni, viene stabilito un termine entro il quale deve conformarsi alle

condizioni del progetto. Decorso tale termine, il contratto è risolto. Prima di ricevere la consegna

dell’opera, il committente ha diritto di sottoporre la stessa a collaudo (se il risultato è negativo, il

committente deve comunicare all’appaltatore se intende rifiutare l’opera). Per l’accettazione non è

richiesta una dichiarazione espressa. Con l’accettazione i rischi del perimento passano al committente;

l’appaltatore è liberato dalla garanzia per difformità e vizi dell’opera e ha diritto al pagamento del prezzo.

Le obbligazioni del committente

Obbligazione fondamentale del committente è quella di pagare un corrispettivo in denaro. Il prezzo può

essere determinato globalmente per tutta l’opera, ma può essere stabilito anche per ogni unità di misura

della stessa.

È possibile rivedere il prezzo durante l’esecuzione dell’opera, ad esempio quando il costo dei materiali o

della manodopera subisce variazioni dovute a circostanze imprevedibili tali da determinare un aumento o

una diminuzione superiore al 10% del prezzo dell’appalto complessivamente pattuito.

All’appaltatore è riconosciuto il diritto ad un equo compenso in caso di difficoltà di esecuzione dell’opera

che rendono più onerosa la prestazione.

Estinzione del rapporto

L’appalto è contratto la cui esecuzione si protrae nel tempo e l’interesse del committente è di regola

soddisfatto solo se l’opera è compiutamente realizzata. La prestazione dell’appaltatore è perciò di regola

indivisibile. 75

~ ~

Se l’esecuzione dell’opera diventa impossibile per causa non imputabile ad alcuna delle parti, il contratto si

scioglie secondo i principi generali. Il committente è tenuto però a pagare la parte già compiuta (se

utilizzabile).

Solo al committente è consentito di recedere dal contratto in corso d’opera anche senza invocare una

giusta causa. Egli dovrà però indennizzare l’appaltatore delle spese effettuate e del mancato guadagno. La

morte dell’appaltatore non scioglie il contratto, ma il committente può recedere se dubiti della buona

esecuzione dell’opera da parte degli eredi.

Il subappalto

Il subappalto è un contratto di appalto stipulato fra l’appaltatore ed un terzo, avente ad oggetto

l’esecuzione della stessa opera assunti dal primo nei confronti del committente. Il subappalto è possibile

solo se autorizzato dal committente.

La subfornitura

È un contratto con il quale le grandi imprese affidano ad altre imprese (di norma medio piccole) alcune fasi

della lavorazione dei propri prodotti o la lavorazione di determinate componenti degli stessi o anche

l’intero prodotto.

Si caratterizza per il fatto che il subfornitore agisce secondo le direttive del committente, si avvale delle

tecnologie di quest’ultimo ed è assoggettato a controlli sulla qualità dei prodotti realizzati.

Si ha un contratto di subfornitura quando:

- un imprenditore si impegna ad effettuare per conto di un’impresa committente lavorazioni su

prodotti semilavorati o su materie prime fornite dalla committente o si impegna a fornire

all’impresa prodotti o servizi;

- le prestazioni del subfornitore devono essere conformi a progetti esecutivi, conoscenze tecniche e

tecnologiche, modelli o prototipi forniti dall’impresa committente.

Il contratto deve essere stipulato in forma scritta a pena di nullità.

È nullo il patto che consenta ad una delle parti di modificare unilateralmente le clausole del contratto di

subfornitura. È inoltre nullo il patto che attribuisce a una delle parti di un contratto di subfornitura a

esecuzione continuata o periodica la facoltà di recesso senza congruo preavviso.

Il subfornitore è responsabile del funzionamento e della qualità della parte o dell’assemblaggio da lui

prodotti o del servizio reso. Non è invece responsabile per difetti di materiali o di attrezzi fornitigli dal

committente.

Capitolo trentesimo. Il contratto di trasporto

Nozione. Tipi

Con il contratto di trasporto, una parte (vettore) si obbliga, verso corrispettivo, a trasportare persone o

cose da un luogo a un altro. Oggetto del contratta di trasporto è quindi l’esecuzione di un servizio

qualificato: il trasferimento nello spazio di persone o cose. Il codice civile è integralmente applicabile solo il

trasporto terrestre su strada in quanto il trasporto marittimo e il trasporto aereo sono specificamente

regolati dal codice della navigazione e il trasporto ferroviario è disciplinato da apposite leggi speciali.

Pubblici servizi di linea

I servizi di linea sono gestiti da imprese (pubbliche e private) in regime di concessione amministrativa.

Il concessionario:

- è obbligato ad accettare le richieste di trasporto che siano compatibili con i mezzi ordinari

dell’impresa;

- deve rispettare la parità di trattamento fra i diversi richiedenti.

Specifica dei pubblici servizi di linea è la disposizione secondo cui, in caso di più richieste simultanee, deve

essere preferita quella di percorso maggiore.

Il trasporto di persone 76

~ ~

La conclusione del contratto è di regola accompagnata dal rilascio di un biglietto di viaggio (è un

documento di legittimazione).

Il vettore si obbliga, oltre a trasportare l’avente diritto, anche a farlo arrivare indenne al luogo di arrivo e ad

evitare perdite o avaria alle cose che il viaggiatore porta con sé. Ne consegue che il vettore:

- è responsabile per il ritardo o la mancata esecuzione del trasporto;

- è responsabile dei sinistri che colpiscono il viaggiatore durante il trasporto e della perdita/avaria del

bagaglio se non prova di aver adottato tutte le misure idonee ad evitare il danno.

Sono nulle le clausole che limitano la responsabilità del vettore per i sinistri che colpiscono la persona del

viaggiatore.

Il trasporto di cose

Il trasporto di cose è contratto consensuale concluso fra il mittente e il vettore.

Il mittente è tenuto a fornire al vettore tutte le indicazioni necessarie per l’individuazione della cosa da

trasportare e per l’esecuzione del trasporto (c.d. lettera di vettura): il vettore è tenuto a rilasciarne un

duplicato allo scopo di provare il ricevimento della merce da trasportare.

Obbligo fondamentale del mittente è quello di pagare il corrispettivo del trasporto, salvo che con apposita

clausola questo non sia stato posto a carico del destinatario (porto assegnato).

Obbligazione fondamentale del vettore è quella di eseguire il trasporto secondo le modalità convenute e di

consegnare la merce al destinatario, dandogli prontamente avviso dell’arrivo.

Il vettore risponde per la mancata esecuzione del trasporto o per il ritardo nell’esecuzione ed è inoltre

responsabile per la perdita e per l’avaria delle cose consegnategli, dal momento in cui le riceve al momento

in cui le consegna al destinatario (responsabilità ex recepto).

Trasporto con pluralità di vettori

Non sempre un singolo vettore è in grado di eseguire con la propria organizzazione l’intero trasporto dalla

partenza all’arrivo. È necessaria perciò la cooperazione di altri vettori. Questa cooperazione può avvenire

con il subtrasporto, il trasporto con rispedizione e trasporto cumulativo.

Nel trasporto con subtrasporto il primo vettore si impegna direttamente verso il mittente ad eseguire

l’intero trasporto. Per la parte di percorso cui non può provvedere direttamente si avvale però di altri

vettori, con i quali stipula altrettanti contratti di trasporto in nome e per conto proprio, assumendo così nei

loro confronti la veste giuridica del mittente.

Nel trasporto con rispedizione il vettore si obbliga verso il mittente a eseguire il trasporto per una parte del

percorso complessivo e a stipulare poi per i tratti successivi uno o più contratti di trasporto con altri vettori,

in nome proprio ma per conto del mittente (ogni vettore è responsabile del trasporto solo per il proprio

percorso).

Nel trasporto cumulativo, più vettori si obbligano con un unico contratto ad eseguire il trasporto fino al

luogo di destinazione, ciascuno per un tratto dell’intero percorso.

Nel trasporto cumulativo di persone è agevole accertare in quale percorso si è verificato un eventuale

sinistro; in quello di cose invece, per la difficoltà di provare in quale tratto di percorso si è verificato il

sinistro, i vettori sono responsabili in solido dell’intero percorso.

Capitolo trentunesimo. Deposito nei magazzini generali

Nozione. Disciplina

I magazzini generali sono imprese di custodia di merci e derrate soggette a specifica regolamentazione e a

controllo della pubblica amministrazione. Il magazzino assume l’obbligo di custodire le cose mobili ricevute

e di restituirle in natura.

Il magazzino generale è infatti responsabile a meno che non provi che la perdita, il calo o l’avaria della

merce siano derivati da caso fortuito, dalla natura delle merci o da vizi delle stesse o dell’imballaggio.

Perciò i danni derivanti da cause ignote sono a suo carico.

Fede di deposito e nota di pegno 77

~ ~

A richiesta del depositante, i magazzini generali devono rilasciare una fede di deposito della merce cui è

unita la nota di pegno.

La fede di deposito è un titolo di credito all’ordine rappresentativo della merce depositata. Attribuisce al

possessore legittimo il diritto alla riconsegna della merce (può anche essere trasferito).

La nota di pegno attesta che sulla merce depositata non sussiste diritto di pegno. La nota di pegno può

essere utilizzata dal possessore del doppio titolo per ottenere un finanziamento garantito da pegno sulle

merci depositate (a tal fine stacca la nota di pegno dalla fede di deposito). La fede di deposito priva della

nota di pegno indica che sulla merce è stato costituito un diritto di pegno.

Capitolo trentaduesimo. Il mandato

Nozione. Tipi

Il mandato è il contratto con il quale una parte (mandatario) si obbliga a compiere uno o più atti giuridici

per conto dell’altra parte (mandante). Ad esempio: acquistare o vendere beni; assumere obbligazioni;

eseguire pagamenti o riscuotere crediti. Il tutto per conto del mandante, sul quale ricadono gli effetti

negativi e positivi dell’attività gestoria del mandatario.

Il mandato è quindi un contratto di cooperazione giuridica esterna, cui tipicamente si ricorre quando un

soggetto non può o non vuole provvedere di persona alla cura dei propri interessi.

Il mandato può essere conferito a più mandatari. Ciascun mandatario agisce disgiuntamente dagli altri,

salvo che non sia indicato che devono agire congiuntamente.

Il mandato può essere anche collettivo; cioè conferito da più mandanti ad uno stesso mandatario con atto

unico e per un affare di interesse comune.

Il mandato è di regola conferito nell’interesse del mandante, ma può essere conferito anche nell’interesse

del mandatario.

Mandato con e senza rappresentanza

Il mandato è con rappresentanza quando il mandatario è legittimato ad agire in nome e per conto del

mandante. Tutti gli effetti degli atti posti in essere dal mandatario si producono direttamente in testa a

quest’ultimo.

Per abilitare il mandatario ad agire in nome del mandante è necessaria la procura.

Il mandato è di per sé senza rappresentanza (il mandatario agisce per conto del mandante ma in nome

proprio).

Il mandatario senza rappresentanza acquista diritti e assume obblighi derivanti dagli atti compiuti con i

terzi, anche se questi hanno avuto conoscenza del mandato (i terzi non hanno alcun rapporto col

mandante). Nel mandato senza rappresentanza, gli effetti degli atti posti in essere dal mandatario sono

imputati direttamente al mandatario e non al mandante.

Per i crediti il mandante, sostituendosi al mandatario, può esercitare i diritti di credito derivanti

dall’esecuzione del mandato, senza pregiudicare i diritti che spettano al mandatario.

Quando il mandato ha per oggetto l’acquisto di beni mobili, il mandante può rivendicare le cose mobili

acquistate per suo conto dal mandatario che ha agito in nome proprio.

In caso di acquisto del mandatario dal terzo si ha un doppio trasferimento automatico e contestuale (dal

terzo al mandatario e dal mandatario al mandante).

Obbligazioni del mandatario

Egli deve eseguire il mandato con diligenza, rispettando i limiti fissati nel mandato. Deve rispettare le

istruzioni ricevute dal mandante, operando in modo da realizzare al meglio l’interesse del mandante,

rendendo note a tal fine le circostanze sopravvenute che possono determinare la revoca o la modifica del

mandato.

Eseguito il mandato, deve darne comunicazione al mandante, anche per consentirgli di valutare se l’incarico

è stato eseguito correttamente.

Conclusa l’attività gestoria, il mandatario deve rendere al mandante il conto del suo operato.

Il mandatario non risponde verso il mandante delle obbligazioni assunte dai terzi con i quali ha contrattato.

78

~ ~

Il mandatario può eseguire il mandato anche a mezzo di un’altra persona (sostituto). A tal fine è necessaria

l’autorizzazione del mandante.

Obbligazioni del mandante

Oltre a corrispondere al mandatario il compenso pattuito, il mandante:

- deve somministrare i mezzi necessari al mandatario per l’esecuzione del mandato;

- deve rimborsargli le somme dallo stesso anticipate con gli interessi legali;

- deve risarcire i danni che il mandatario ha subito a causa dell’incarico.

Il mandatario ha diritto di privilegio sulle cose del mandante che detiene per l’esecuzione del mandato.

Estinzione del mandato

Il mandante può revocare in ogni momento l’incarico conferito al mandatario, dandogli un congruo

preavviso se il mandato è a tempo indeterminato.

Il mandato è revocabile anche se le parti hanno stabilito che è irrevocabile.

Il mandatario può rinunziare al mandato conferitogli, ma deve risarcire i danni al mandante se non ricorre

una giusta causa.

Il mandato si estingue in caso di morte, interdizione o inabilitazione del mandante o del mandatario. Vi

sono però eccezioni a questa regola:

- il mandato non si estingue quando ha per oggetto atti pertinenti all’esercizio dell’impresa e questa

è continuata;

- non si estingue per la morte o la sopravvenuta incapacità del mandante quando è stato conferito

anche nell’interesse del mandatario o di un terzo.

Il mandato si estingue anche in caso di fallimento del mandatario.

Commissione e spedizione

Sono sottotipi di mandato senza rappresentanza.

La commissione è un mandato che ha per oggetto esclusivo l’acquisto o la vendita di beni, per conto del

committente ed in nome del commissionario. Il commissionario deve concludere contratti di

compravendita in nome proprio e per conto del committente. Ha diritto ad un compenso (provvigione).

Se la commissione ha per oggetto titoli, divise o merci aventi un prezzo ufficiale di mercato, il

commissionario può rendersi contraente in proprio.

Il commissionario ha ugualmente diritto alla provvigione, come se avesse eseguito il mandato

regolarmente.

Con lo star del credere il commissionario si rende responsabile nei confronti del committente per

l’esecuzione dell’affare e per l’adempimento delle obbligazioni assunte dal terzo contraente nei suoi

confronti.

La spedizione è un contratto di mandato con il quale lo spedizioniere si obbliga a concludere in nome

proprio e per conto del mandante un contratto di trasporto.

È netta perciò la distinzione fra trasporto e spedizione. Il vettore esegue il trasporto; lo spedizioniere si

obbliga a stipulare con un vettore un contratto di trasporto, per conto del mandante.

La legge consente che lo spedizioniere provveda direttamente all’esecuzione parziale o totale del trasporto

(figura dello spedizioniere-vettore).

Capitolo trentatreesimo. Il contratto di agenzia.

La mediazione

Il contratto di agenzia

Nel contratto d’agenzia una parte (agente) assume stabilmente e verso retribuzione, l’incarico di

promuovere contratti in una zona determinata.

L’agente assume il nome di rappresentante di commercio quando, oltre a promuoverli, ha anche il potere

di concluderli direttamente in nome e per conto del preponente. La funzione tipica degli agenti è quella di

79

~ ~

consentire la distribuzione capillare dei prodotti altrui prendendo contratti con la clientela di una

determinata zona e stimolandone gli ordini.

L’agente di commercio opera avvalendosi di una propria autonoma organizzazione e a proprio rischio (è un

lavoratore autonomo).

L’attività di agente e di rappresentante di commercio può essere esercitata solo dagli iscritti in appositi

ruoli tenuti dalle camere di commercio.

La disciplina

Il contratto di agenzia può essere concluso anche verbalmente o per fatti concludenti (deve essere provato

per iscritto).

Di regola comporta un diritto reciproco di esclusiva per la zona prefissata, e cioè: il preponente non può

avvalersi contemporaneamente di più agenti nella stessa zona e per lo stesso ramo di attività; nel

contempo, all’agente è vietato di trattare nella stessa zona e per lo stesso ramo, gli affari di più imprese in

concorrenza fra loro.

Obbligo fondamentale dell’agente è quello di promuovere, nella zona assegnatali, la conclusione di

contratti per conto del preponente. Deve agire con lealtà e buona fede e deve informare il preponente sulla

situazione del mercato e sulla convenienza dei singoli affari preposti; non può concedere sconti e dilazioni

senza autorizzazione.

Il preponente può conferire all’agente la rappresentanza per la conclusione dei contratti, che allora saranno

stipulati direttamente dall’agente.

Il fondamentale diritto dell’agente è quello al compenso (percentuale sull’importo degli affari).

Sull’agente grava integralmente il rischio della propria attività: di non trovare clienti, di non vedere

accettati dal preponente gli affari proposti, del buon fine degli affari conclusi.

L’agente ha diritto alla provvigione anche per gli affari conclusi dopo lo scioglimento del rapporto se la

conclusione è da ricondurre prevalentemente all’attività da lui svolta.

Vi sono obblighi di comportamento anche a carico del preponente, che è tenuto ad agire con lealtà e buona

fede nei rapporti con l’agente. Deve inoltre informarlo, entro un termine ragionevole, dell’accettazione o

del rifiuto di un affare procuratogli e della mancata esecuzione. Per il pagamento delle provvigioni, il

preponente deve consegnare all’agente il relativo estratto conto.

Per quanto riguarda lo scioglimento del rapporto in un contratto d’agenzia a tempo indeterminato,

ciascuna delle parti può recedere dal contratto dando preavviso all’altra parte (il preponente deve

corrispondere all’agente un’indennità di fine rapporto). Per conseguire l’indennità di fine rapporto è

necessario che, anche dopo lo scioglimento del rapporto, il preponente continui a ricevere sostanziali

vantaggi dalle relazioni di affari con la clientela procurategli dall’agente.

L’indennità non è dovuta quando il rapporto si scioglie per cause imputabili all’agente (gravi inadempienze

e recesso senza giusta causa).

Il patto con cui si limita la concorrenza da parte dell’agente dopo lo scioglimento del contratto (zona,

clientela e genere di beni) non può superare i due anni.

La mediazione

È mediatore colui che mette in relazione due o più parti per la conclusione di un affare senza essere legato

ad alcuna di esse da rapporti di collaborazione, di dipendenza o di rappresentanza.

Funzione tipica del mediatore è quella di mettere in contatto fra loro i potenziali contraenti e tale funzione

può essere svolta dal mediatore sia spontaneamente sia su incarico di una o di entrambe le parti. Queste

sono libere di concludere o meno l’affare e il mediatore ha diritto al compenso (provvigione) per il solo

fatto che l’affare si è concluso per effetto del suo intervento.

Chi esercita attività, anche occasionale o discontinua, di mediatore deve essere iscritto presso le camere di

commercio.

La disciplina

Il diritto del mediatore alla provvigione matura con la conclusione dell’affare (è necessario che sia stato

concluso per effetto del suo intervento). 80

~ ~

L’ammontare della provvigione (dovuta al mediatore da ciascuna delle parti) è determinata, in mancanza di

accordo, dalle camere di commercio.

Il mediatore ha l’obbligo di formazione nei confronti delle parti riguardo a circostanze che possono influire

sulla conclusione dell’affare.

Il mediatore è responsabile per l’esecuzione del contratto quando tace ad un contraente il nome dell’altro

(es. quando vuole impedire che le parti si conoscano, per evitare che le stesse concludano successivi affari

senza servirsi della sua opera).

Capitolo trentaquattresimo. I contratti bancari

Impresa bancaria ed operazioni bancarie

Le imprese bancarie sono imprese commerciali la cui attività tipica consiste nella raccolta del risparmio fra il

pubblico e nell’esercizio del credito. Le operazioni di raccolta del risparmio sono passive (indebitamento

verso i clienti); quelle di concessione di credito sono operazioni attive. Le altre operazioni si definiscono

accessorie o servizi bancari.

L’attività complessiva delle banche è sottoposta ad una disciplina pubblicistica che prevede:

- l’autorizzazione della banca d’Italia per accedere all’attività bancaria;

- una struttura giuridica della s.p.a. o della società cooperativa per azioni;

- precise clausole da inserire nello statuto della società e delle imprese bancarie;

- precise modalità di organizzazione e di esercizio dell’attività bancaria.

Le operazioni bancarie nel codice civile

Il codice si limita a regolare solo alcune delle tipiche operazioni poste in essere dalle banche all’epoca della

codificazione.

La regolamentazione dei contratti bancari è rimasta affidata in larga parte alle norme bancarie uniformi

(condizioni generali di contratto predisposte dall’ABI, associazioni bancaria italiana).

La disciplina generale dei contratti bancari

La legge 154/1992 ha introdotto una serie di obblighi di comportamento volti ad assicurare adeguata

trasparenza alle condizioni contrattuali praticate dalle banche e dagli altri intermediari finanziari.

Le banche devono rendere note al pubblico le condizioni economiche delle condizioni e dei servizi offerti,

mediante un avviso affisso nei locali e fogli informativi a disposizione dei clienti.

I contratti devono essere redatti per iscritto, a pena di nullità.

La legge fissa un contenuto minimo obbligatorio dei contratti in modo da offrire al cliente un quadro chiaro

delle condizioni economiche praticate dalla banca (sono nulle le clausole che prevedono condizioni

economiche più sfavorevoli per i clienti rispetto a quelle pubblicizzate).

Nei contratti di durata può essere pattuita la facoltà della banca di modificare unilateralmente le condizioni

contrattuali (in presenza di un giustificato motivo). Le variazioni contrattuali devono essere comunicate al

cliente, il quale può recedere senza spese entro 60 giorni dalla comunicazione (può esercitare questo diritto

sempre, non solo in queste circostanze).

È fatto obbligo alla banca (nei contratti di durata) di fornire per iscritto, almeno una volta all’anno, un

rendiconto e un documento di sintesi delle principali condizioni contrattuali.

I depositi bancari

Il deposito di denaro è la principale operazione passiva delle banche. La banca acquista la proprietà della

somma ricevuta in deposito e si obbliga a restituirla nella stessa specie monetaria alla scadenza del termine

convenuto (deposito vincolato) o a richiesta del depositante (deposito libero) con o senza preavviso.

Il tasso di interesse sulle somme depositate devono risultare dal contratto e non può essere inferiore a

quello predeterminato dalla banca per quella determinata categoria di depositi.

I depositi semplici non possono essere alimentati da successivi versamenti e non prevedono la possibilità di

prelevamenti parziali prima della scadenza, facoltà che sono in possesso del detentore di depositi a

risparmio. Il libretto di risparmio è un documento che attesta l’esistenza del deposito di risparmio e le

81

~ ~

annotazioni in esso riportate dall’impiegato della banca fanno piena prova nei rapporti fra banca e

depositante.

Nei libretti nominativi i prelevamenti possono essere effettuati solo dall’intestatario del libretto o da un suo

rappresentante.

I libretti nominativi pagabili al portatore consentono il prelevamento anche a un soggetto diverso

dall’intestatario.

Nei libretti al portatore, il possesso del libretto abilita alla riscossione delle somme depositate.

L’apertura di credito

L’apertura di credito è il contratto con il quale la banca si obbliga a tenere a disposizione dell’altra parte

una somma di denaro per un dato periodo di tempo o a tempo indeterminato.

Il cliente può utilizzare la somma messagli a disposizione dalla banca in una o più volte; può inoltre

ripristinare la disponibilità con successivi versamenti.

L’apertura di credito può essere allo scoperto o assistita da garanzie reali o personali a favore della banca.

Le garanzie che assistono all’apertura di credito non si estinguono fino alla fine del rapporto.

Nell’apertura di credito a tempo determinato, la banca può recedere anticipatamente se sussiste una giusta

causa (la banca deve concedere un termine di 15 giorni per la restituzione delle somme utilizzate).

Nell’apertura di credito a tempo indeterminato, la banca può recedere tranquillamente dando però un

preavviso di almeno 15 giorni (periodo in cui il cliente può continuare ad utilizzare il credito, restituendo

alla scadenza le somme prestate).

L’anticipazione bancaria

L’anticipazione bancaria è un’operazione di finanziamento garantita da pegno. La garanzia offerta alla

banca è costituita da titoli o merci di valore accettabile. L’ammontare del credito concesso dalla banca è

proporzionale al valore dei titoli o delle merci dati in pegno.

La banca può richiedere un supplemento di garanzia se il valore delle cose date in pegno diminuisce di un

decimo rispetto a quello iniziale.

Si ha anticipazione propria quando le merci o i titoli sono costituiti in pegno regolare. La banca non può

disporre delle cose ricevute in pegno e alla scadenza dovrà restituire i titoli e la merce.

L’anticipazione è impropria quando i titoli sono costituiti in pegno irregolare (i titoli non sono stati

individuati o è stata concessa alla banca la facoltà di disporne). Alla scadenza la banca restituirà solo i titoli

dello stesso genere per la parte eccedente l’ammontare della somma ancora dovuta dal cliente.

Lo sconto

Lo sconto è il contratto con il quale la banca (scontante) anticipa al cliente (scontatario) l’importo di un

credito verso terzi non ancora scaduto, decurtato dell’interesse. Il cliente a sua volta cede alla banca, salvo

buon fine, il credito stesso (es. sconto di cambiale).

La funzione dello sconto è quella di monetizzare prima della scadenza il credito concesso da un

imprenditore al suo cliente. La banca a sua volta lucra la differenza fra il valore nominale del credito e la

somma anticipata al cliente (della banca). L’interesse è calcolato a partire dalla data dello sconto fino a

quella della scadenza del credito.

La banca è tutelata contro il rischio di inadempimento del debitore ceduto. Per legge infatti il credito le è

ceduto salvo buon fine (pro solvendo).

Operazioni bancarie in conto corrente e conto corrente bancario

Il deposito bancario, l’apertura di credito le altre operazioni bancarie possono essere regolate in conto

corrente ed è stabilito che in tal caso il correntista può disporre qualsiasi momento delle somme risultante

a suo credito, salvo l’osservanza del termine di preavviso eventualmente previsto.

Il regolamento in conto corrente comporta due effetti essenziali:

- la banca apre un conto intestato al cliente nel quale vengono annotati tutti i versamenti e i

prelevamenti. La differenza determina l’ammontare del credito di cui il cliente può disporre in ogni

momento; 82

~ ~

- il cliente può disporre delle somme (oltre che in contanti) anche mediante l’emissione di assegni

bancari e può alimentare il credito disponibile anche mediante il versamento di assegni da

riscuotere.

Il conto corrente bancario presenta due significative differenze rispetto alle singole operazioni regolate in

conto corrente. Il rapporto iniziale costitutivo della disponibilità può essere costituito indifferentemente da

un deposito bancario, da un’apertura di credito o da entrambi.

La banca è tenuta ad eseguire non solo gli ordini di pagamento a terzi ad essa impartiti mediante

l’emissione di assegni bancari, ma anche ogni altro ordine di pagamento (rimesse, bonifici, giroconti).

La banca è inoltre tenuta a ricevere per conto del correntista tutti i versamenti disposti da terzi a favore

dello stesso e ad eseguire gli specifici incarichi di riscossione di crediti verso terzi che le siano di9 volta in

volta conferiti.

È possibile inoltre trasferire dei fondi da un correntista (ordinante) ad un altro correntista (beneficiario)

senza movimento fisico di denaro, mediante giroconto bancario (cioè con semplici annotazioni contabili

effettuate dalla banca).

La disciplina del conto corrente bancario

L’apertura del conto è accompagnata dal carnet di assegni che il cliente deve custodire con diligenza. Il

titolare del conto deve depositare la propria firma (e quella delle eventuali persone autorizzate a

rappresentarlo) per consentire alla banca di controllare l’autenticità.

Tutti i movimenti derivanti dalle operazioni fra banca e cliente sono regolati mediante scritturazioni

contabili: gli addebiti (prelevanti in contanti, pagamenti di assegni bancari,…) riducono il credito

disponibile; gli accrediti (versamenti in contanti, rimesse di terzi, anticipazioni bancarie,…) incrementano il

credito disponibile.

Si distingue fra saldo contabile determinato dalle annotazioni in conto fra le diverse operazioni; saldo

disponibile che indica l’ammontare giornaliero del credito di cui il cliente può disporre e saldo per valute

che rileva solo per il conteggio degli interessi.

In base alla disciplina generale dei contratti bancari, sia il tasso di interesse a favore del cliente sia quello

degli interessi a favore della banca (ovviamente più elevato), devono essere indicati nel contratto.

Con uno specifico intervento legislativo è stata posta fine anche al fenomeno dell’anatocismo a favore

esclusivo delle banche. Infatti, mentre gli interessi su saldo attivo dei conti per il cliente venivano

accreditati e capitalizzati annualmente, i conti che risultavano debitori venivano invece chiusi di regola

trimestralmente e sempre trimestralmente la banca addebitava gli interessi (ora è assicurata la tessa

periodicità nel conteggio degli interessi debitori e creditori).

Il conto corrente bancario è di regola contratto a tempo indeterminato. Il cliente ha diritto ad essere

informato con periodicità almeno annuale sullo svolgimento del rapporto, mediante l’invio da parte della

banca di un estratto conto.

Il conto corrente può essere intestato a più persone, con la facoltà di operare congiuntamente o

disgiuntamente in quest’ultimo caso gli intestatari sono considerati dalla banca creditori e creditori in

solido. La banca può perciò liberarsi pagando il saldo a uno qualsiasi dei contestatari e questi restano

obbligati in solido verso la banca per eventuali scoperti anche se solo imputabili ad uno qualsiasi dei

contestatari. Nel conto a intestazione congiunta, gli atti di disposizione devono provenire da tutti i

cointestatari; i versamenti possono essere fatti anche separatamente.

Un soggetto può avere con la stessa banca più rapporti e più conti: questi restano fra loro distinti e

autonomi; se un conto presenta un saldo attivo per il cliente ed altro un saldo passivo, i relativi saldi si

compensano reciprocamente.

Ciascuna delle parti può recedere dando un preavviso (un giorno). Il recesso della banca rende

immediatamente esigibile il saldo passivo. Il conto corrente bancario si scioglie anche per il fallimento del

correntista ed in tal caso non solo il conto è normalmente in rosso, ma sovente accade che lo stesso

presentava un saldo passivo già prima della dichiarazione di fallimento.

83

~ ~

Le garanzie bancarie omnibus

L’esigenza della banca di assicurarsi il recupero del credito comunque concesso al cliente ha determinato il

diffondersi nella pratica di peculiari forme di garanzia (personali e reali) fra le quali spiccano per la loro

diffusione la fideiussione omnibus e il pegno omnibus.

La fideiussione omnibus è una garanzia personale che assicura alla banca l’adempimento di qualsiasi

obbligazione, anche futura, assunta dal cliente garantito.

La posizione del fideiussore è particolarmente gravosa in quanto si trova a dover garantire una serie di

obbligazioni non determinate al momento della concessione della fideiussione. Riguardo questo punto è

stato stabilito dal legislatore che nella fideiussione per le obbligazioni future deve essere stabilito l’importo

massimo garantito. Il fideiussore è tenuto a pagare immediatamente alla banca, a semplice richiesta scritta,

quanto dovutole.

Il pegno omnibus, ispirato dalla medesima finalità di rafforzare la tutela della banca, è previsto da apposita

clausola. I beni costituiti in pegno a garanzia di un determinato rapporto possono essere utilizzati dalla

banca a garanzia di tutti i crediti, presenti e futuri, vantati dalla stessa nei confronti del cliente.

Le garanzie bancarie autonome

Fenomeno largamente diffuso è anche l’intervento di una banca come garante.

La banca garante si obbliga a pagare a prima richiesta, cioè senza che il beneficiario sia tenuto a provare

l’inadempimento della controparte e senza poter opporre eccezioni relative all’esistenza e/o all’esigibilità

del credito. La banca si obbliga inoltre a pagare anche se le obbligazioni del debitore principale non è

venuta ad esistenza o è divenuta successivamente impossibile.

La banca non solo copre l’inadempimento del debitore, ma assicura in ogni caso la soddisfazione

dell’interesse economico del beneficiario della garanzia.

Si riconosce che, in caso di comportamento doloso del beneficiario (es. la garanzia è stata azionata

nonostante l’avvenuto pagamento), la banca escussa possa (e debba) ottenere, anche con provvedimento

d’urgenza, la sospensione giudiziale della garanzia.

I servizi di custodia. Il deposito titoli in amministrazione

Le banche offrono alla clientela il servizio di custodia di titoli (in amministrazione) e valori (cassette di

sicurezza).

Nel deposito titoli in amministrazione la banca, oltre a custodire i titoli ricevuti, assume l’incarico di

provvedere all’esercizio di tutti i diritti inerenti ai titoli stessi.

È nullo il patto con il quale si esonera la banca dall’osservare l’ordinaria diligenza nell’amministrazione dei

titoli.

Le cassette di sicurezza

Col servizio delle cassette di sicurezza la banca mette a disposizione uno scomparto metallico posto in locali

corazzati custoditi dalla banca. Nella cassetta il cliente può riporre oggetti, titoli o valori. È munita di doppia

chiave, una consegnata al cliente, l’altra custodita dalla banca. La banca non può assistere alle operazioni

d’immissione e prelievo (il contenuto resta perciò ignoto alla banca).

La banca risponde verso l’utente per l’idoneità e la custodia dei locali e per l’integrità della cassetta, salvo

caso fortuito.

Sull’utente incombe l’onere di provare il valore del contenuto della cassetta ai fini della determinazione del

danno risarcibile.

È imposto al cliente da parte della banca di dichiarare il valore massimo dei beni che intende custodire

onde consentire alla banca di dotarsi di adeguata copertura amministrativa.

Capitolo trentacinquesimo. L’intermediazione finanziaria

Premessa

L’intermediazione finanziaria riguarda quell’insieme di operazioni (leasing, factoring, carte di credito,…)

prevalentemente svolte da imprese bancarie o da società controllate dalle banche stesse.

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~ ~

L’esercizio nei confronti del pubblico di una o più delle attività indicate è riservato agli intermediari iscritti

in un apposito elenco generale tenuto dall’ufficio italiano cambi, il quale dà comunicazione dell’iscrizione

alla Banca d’Italia e alla Consob.

Il leasing

Il leasing soddisfa una specifica esigenza delle imprese: quella di disporre dei beni strumentali necessari per

l’attività produttiva senza esseri costretti ad immobilizzare ingenti capitali per l’acquisto.

È un contratto che intercorre fra un impresa finanziaria specializzata e chi ha bisogno di beni strumentali

per la propria impresa (risulta funzionale soprattutto per beni strumentali a rapida obsolescenza).

Si è sviluppato anche un leasing di beni di consumo durevoli (leasing di consumo) ed il leasing di beni

immobili (stabilimenti industriali o studi professionali).

Il leasing è articolato in tre tecniche operative: il leasing finanziario (il più diffuso), il leasing operativo e il

lease-back.

Il leasing finanziario

Il leasing finanziario è concluso nell’ambito di un’operazione trilaterale alla quale partecipano la società di

leasing (concedente), l’impresa interessata all’utilizzo del bene (utilizzatore) ed un’impresa che produce o

distribuisce il bene stesso (fornitore).

L’impresa di leasing acquista dal fornitore il bene desiderato dall’utilizzatore e lo cede in godimento a

quest’ultimo stipulando un contratto che prevede:

- il godimento concesso per un periodo di tempo determinato che nel leasing di beni strumentali

tende a coincidere con la vita tecnica del bene;

- la corresponsione di un canone periodico come corrispettivo del godimento;

- la facoltà per l’utilizzatore di acquistare la proprietà del bene alla scadenza del contratto pagando

un prezzo predeterminato.

Alla fine del contratto l’utilizzatore può scegliere se acquistare il bene, restituirlo o rinnovare il contratto.

Tutti i rischi connessi al godimento del bene sono a carico dell’utilizzatore.

Le clausole che regolano la risoluzione del contratto per inadempimento dell’utilizzatore prevedono che

l’impresa di leasing:

- ha diritto di chiedere la risoluzione del contratto anche in mancanza del pagamento di un solo

canone;

- ha diritto di trattenere integralmente i canoni riscossi.

Nel leasing di beni di consumo durevoli o nel leasing mobiliare, il bene conserva un valore finale non

trascurabile e risulta agevolmente vendibile a terzi.

Nel leasing di godimento l’impresa di leasing può trattenere i canoni riscossi ed esigere a titolo di

risarcimento danni i canoni ulteriori e il prezzo di opzione. Nel leasing traslativo l’utilizzatore dovrà

corrispondere un equo compenso per l’uso ed il risarcimento dei danni nella misura quantificata dal

giudice.

In caso di fallimento dell’utilizzatore, il contratto rimane sospeso finché il curatore non decide se

subentrarvi o risolverlo.

Se il curatore opta per lo scioglimento del contratto, il concedente ha diritto alla restituzione del bene e

può trattenere i canoni già riscossi.

In caso di fallimento del concedente il contratto prosegue automaticamente e l’utilizzatore conserva la

facoltà di acquistare il bene alla scadenza pagando i canoni e il prezzo pattuito.

Il leasing operativo. Il leasing di ritorno (lease-back)

Nel leasing operativo i beni sono concessi in godimento direttamente dal produttore, che si obbliga anche a

fornire una serie di servizi collaterali. Il leasing operativo ha in genere per oggetto beni strumentali

standardizzati. 85

~ ~

Nel leasing di ritorno (lease-back) un imprenditore vende propri beni ad una società di leasing che ne paga

il prezzo. Nel contempo, quest’ultima stipula con il venditore un contratto di leasing avente ad oggetto gli

stessi beni (che restano perciò nella disponibilità del venditore).

Il lease-back può costituire un utile strumento di finanziamento alternativo per un imprenditore che si trova

in temporanea difficoltà economica.

Il factoring

Sono imprese specializzate nella gestione dei crediti d’impresa e che offrono con un unico contratto di

durata servizi relativi alla tenuta della contabilità debitori, alla gestione dell’incasso dei crediti, all’eventuale

concessione di anticipazioni sull’importo dei crediti ed eventuale assunzione a proprio carico del rischio di

insolvenza.

Nella prassi operativa italiana, il factoring è stato strutturato utilizzando l’istituto della cessione del credito.

Si può stipulare un contratto di factoring se ricorrono le seguenti condizioni: il cedente è un imprenditore; i

crediti ceduti sorgono da contratti stipulati dal cedente nell’esercizio dell’attività d’impresa; il cessionario è

una banca o un intermediario finanziario il cui oggetto sociale prevede l’esercizio dell’attività di acquisto di

crediti d’impresa.

Ricevuti i crediti (presenti e futuri) dall’impresa cedente, il factor si obbliga a gestirli e riscuoterli, in quanto

si caratterizza per la prestazione di ulteriori servizi che non si esauriscono nella sola cessione del credito.

Nell’accordo di factoring deve essere specificato il debitore ceduto.

L’accordo di cessione globale determina l’automatico trasferimento di crediti ceduti al factor man mano

che gli stessi vengono ad esistenza (il fornitore dovrà consegnare al factor i documenti probatori dei crediti

ceduti e notificare al debitore l’avvenuta cessione). La cessione avviene di regola pro solvendo (il cedente

garantisce la solvenza del debitore ceduto).

La cartolarizzazione dei crediti

L’operazione di cartolarizzazione dei crediti risponde allo scopo di facilitare lo smobilizzo di masse notevoli

di crediti mediante l’incorporazione di titoli di credito di massa destinati ad essere per lo più sottoscritti da

investitori professionali. L’emittente i titoli risponde del pagamento degli stessi non con tutto il suo

patrimonio, ma esclusivamente col flusso finanziario derivante dai crediti che sono a base dell’operazione

di cartolarizzazione.

Operazioni di questo tipo sono utilizzate dalle banche secondo due modalità:

- cessione dei crediti ad una società veicolo che li acquista finanziandosi con i titoli emessi sul

mercato e che vincola al pagamento degli stessi solo la massa dei creditori ceduti;

- cessione dei crediti ad un fondo comune di investimento chiuso avente ad oggetto crediti.

I titoli emessi dalla società di cartolarizzazione sono titoli di massa che incorporano un diritto di credito e

sono pertanto titoli obbligazionari.

I crediti relativi a ciascuna operazione costituiscono patrimonio separato a tutti gli effetti da quello della

società e da quello relativo alle altre operazioni.

Le carte di credito

Le carte di credito sono documenti (tessere) che consentono al titolare di acquistare beni o servizi senza

pagamento immediato del prezzo.

Le carte di credito trilaterali sono emesse da imprese specializzate nella gestione di tale servizio che

consiste in un’attività di intermediazione nei pagamenti.

L’emittente la carta di credito paga infatti ai fornitori quanto loro dovuto dai titolari della carta per merci e

servizi acquistati; a scadenze periodiche si fa poi rimborsare da questi ultimi quanto pagato ai primi per loro

conto. Per il servizio reso percepisce un compenso sia dai fornitori (esercizi convenzionati), sia dagli

acquirenti (titolari della carta).

Con la convenzione di rilascio il titolare della carta è legittimato dietro il pagamento di un canone annuo

piuttosto modesto, ad utilizzare la stessa per effettuare acquisti presso gli esercizi convenzionati senza il

pagamento del prezzo.

Il titolare si obbliga a rimborsare mensilmente quanto pagato per suo conto (decurtato di una percentuale

a titolo di compenso per il servizio: il disaggio), dietro invio dell’estratto conto del periodo.

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~ ~

L’uso abusivo delle carte di credito è sanzionato penalmente.

La moneta elettronica

La moneta elettronica è un valore monetario rappresentato da un credito nei confronti dell’emittente,

memorizzato su un dispositivo elettronico ed accettato come mezzo di pagamento da soggetti diversi

dall’emittente stesso.

La sua emissione avviene dietro versamento da parte del richiedente dell’importo corrispondente, più una

commissione per remunerare il servizio. L’emittente “carica” quindi l’importo disponibile su una tessera di

plastica dotata di banda magnetica (borsellino elettronico), mediante la quale è possibile effettuare

pagamenti presso gli esercizi commerciali convenzionati.

Si tratta quindi di una carta prepagata che permette di ridurre i rischi di uso abusivo della stessa.

Capitolo trentaseiesimo. L’intermediazione mobiliare

A) I servizi d’investimento

Le società di intermediazione mobiliare

I servizi d’investimento comprendono una serie di attività che hanno per oggetto valori mobiliari ed altri

strumenti finanziari: compravendita degli stessi; collocamento sul mercato di nuove emissioni; gestione di

patrimoni mobiliari; raccolta di ordini di acquisto o di vendita. Queste operazioni in passato erano svolte da

una serie di soggetti solo in parte regolamentati e sottoposti a vigilanza.

Con la riforma del 1991, ispirata dalla duplice finalità di migliorare l’efficienza dei mercati mobiliari e di

tutelare gli investitori, viene introdotta una nuova categoria di soggetti a cui spetta lo svolgimento di

queste operazioni: le società di intermediazione mobiliare (Sim).

Le Sim sono costituite esclusivamente in forma di s.p.a. (soggette a liquidazione coatta amministrativa, con

esclusione del fallimento), sono soggette a revisione contabile obbligatoria e sono sottoposte alla vigilanza

della Consob e della Banca d’Italia per assicurarne la trasparenza e la correttezza dei comportamenti

nonché la sana e prudente gestione. devono operare in modo che i clienti siano sempre adeguatamente

informati (utilizzando comunicazioni pubblicitarie e promozionali corrette e non fuorvianti). Devono inoltre

adottare ogni misura per identificare i conflitti d’interesse che potrebbero insorgere con il cliente e gestire

tali situazioni in modo da evitare che incidano negativamente sull’interesse dei clienti.

Tutti i contratti relativi ai servizi d’investimento devono essere redatti in forma scritta a pena di nullità (che

può essere fatta valere solo dal cliente).

Gli strumenti finanziari ed il denaro dei singoli clienti costituiscono patrimonio distinto da quello

dell’intermediario e degli altri clienti; sullo stesso non possono quindi agire i creditori dell’intermediario.

Nell’offerta al pubblico di servizi fuori sede, la Sim e gli altri soggetti autorizzati devono avvalersi

esclusivamente dell’opera di promotori finanziari (possono essere ausiliari, autonomi e subordinati).

La gestione di portafogli

Con tale operazione il cliente affida all’intermediario una determinata somma perché la investa in

strumenti finanziari secondo criteri concordati con il cliente o secondo modelli standardizzati. Gli strumenti

finanziari sono acquistati in nome e per conto del cliente (mandato con rappresentanza) e detenuti in

deposito regolare dall’intermediario, o in nome proprio e per conto del cliente. Sono poi gestiti attraverso

successive operazioni di investimento e disinvestimento tese a incrementare il valore del patrimonio

mobiliare. 87

~ ~

Il cliente può sempre impartire istruzioni vincolanti sulle operazioni da effettuare e deve poter recedere dal

contratto in ogni momento.

Il patrimonio conferito in gestione dal singolo cliente costituisce patrimonio separato da quello dell’impresa

d’investimento e degli altri clienti.

B) Gli organismi di investimento collettivo

Caratteri generali

Gli organismi di investimento collettivo investono in strumenti finanziari o in altre attività di denaro

raccolto fra il pubblico dei risparmiatori operando secondo criteri di gestione fondati sul principio della

ripartizione dei rischi.

Consentono una gestione di massa del risparmio raccolto; consentono di attenuare i rischi

dell’investimento azionario attraverso una diversificazione dei titoli in portafoglio. Inoltre, se l’organismo

collettivo è di tipo aperto, è possibile ottenere in ogni momento il rimborso del capitale (incoraggiando così

l’investimento azionario dei piccoli risparmiatori).

Gli organismi di investimento collettivo del risparmio possono assumere due diverse forme giuridiche: fondi

comuni di investimento e società di investimento a capitale variabile.

In entrambe le configurazioni è presente una s.p.a. che ha per oggetto l’investimento collettivo del

risparmio raccolto secondo il principio della ripartizione dei rischi.

Nei fondi comuni gli investitori non diventano soci della società, ma le somme versate costituiscono un

patrimonio autonomo (il fondo comune) da quello della società di gestione che lo amministra. Gli investitori

ricevono quote di partecipazione al fondo. Nelle società di investimento a capitale variabile (Sicav)

l’investimento da parte dei risparmiatori avviene attraverso al sottoscrizione delle azioni emesse da tale

società. Quindi è lo stesso patrimonio della società ad essere investito in strumenti finanziari o altri beni. La

variabilità del capitale sociale consente agli azionisti di recedere in ogni momento senza che occorra la

riduzione del capitale.

I fondi comuni di investimento. Struttura. Tipologia

Il fondo comune di investimento è un fondo istituito e gestito nell’interesse dei partecipanti da società

specializzate in tale attività. Il fondo comune è un patrimonio autonomo di pertinenza di una pluralità di

partecipanti e le somme versate da questi ultimi sono investite dalla società di gestione in strumenti

finanziari (custoditi presso una banca).

Le quote di partecipazione al fondo sono tutte di uguale valore e attribuiscono uguali diritti. La gestione del

fondo è sottoposta a controlli affidati alla banca depositaria, alla società di revisione, alla banca d’Italia e

alla Consob.

Nei fondi aperti gli investitori possono sottoscrivere in ogni momento le quote del fondo e hanno il diritto

di chiedere in ogni momento il rimborso delle quote.

I fondi di investimento chiusi sono caratterizzati dalla mancanza di libertà dei partecipanti di entrata e di

uscita, propria dei fondi aperti.

L’ammontare del fondo è predeterminato al momento della sua istituzione e deve essere raccolto

mediante l’emissione di quote di partecipazione che devono essere sottoscritte entro 18 mesi. Il diritto di

rimborso viene riconosciuto solo a scadenze predeterminate.

La disciplina

L’istituzione dei fondi comuni d’investimento è riservata alle società di gestione di risparmio (Sgr).

Esse devono essere preventivamente autorizzate allo svolgimento dell’attività dalla banca d’Italia sentita la

Consob, e sono sottoposte alla relativa vigilanza. Le Sgr svolgono anche attività come la gestione di

portafogli di investimento, consulenza, gestione fondi pensione,…

La società di gestione è investita del potere di decidere tutti gli atti di amministrazione e di disposizione del

patrimonio del fondo, operando con diligenza e trasparenza in modo da ridurre il rischio di conflitti di

interesse anche tra i patrimoni gestiti.

La contabilità della società di gestione e quella del fondo comune sono soggette a revisione contabile

obbligatoria. 88

~ ~

I fondi pensione

I fondi pensione sono forme di previdenza collettiva introdotte per erogare ai lavoratori e ai liberi

professionisti trattamenti pensionistici integrativi di quelli corrisposti dal sistema pubblico. La loro

costituzione può essere prevista dagli accordi collettivi di lavoro, da accordi fra lavoratori autonomi o da

enti o imprese.

I fondi pensione sono finanziati con contributi dei datori di lavoro e dei lavoratori che vi aderiscono. Con la

riforma del 2005, i lavoratori dipendenti possono conferirvi anche il TFR.

Il loro patrimonio è investito in valori mobiliari o altre attività finanziarie.

Le società di investimento a capitale variabile

Le Sicav sono società per azioni che hanno per oggetto esclusivo l’investimento collettivo in strumenti

finanziari del patrimonio raccolto mediante l’offerta al pubblico di proprie azioni.

L’attività svolta coincide con quella dei fondi comuni di investimento aperti (agli investitori sono offerte

azioni della stessa società). Gli investitori, entrando a far parte del patrimonio della società, contribuiscono

all’aumento del capitale sociale. Il disinvestimento è possibile in ogni momento e avviene con il rimborso

delle azioni e la riduzione del capitale (che è appunto variabile).

Il capitale sociale iniziale deve essere di almeno un milione di euro e deve essere interamente versato dai

soci fondatori all’atto della costituzione.

L’aumento del capitale, conseguente all’ingresso di nuovi soci, avviene in via continuativa con l’emissione di

nuove azioni.

Per incentivare l’investimento, le azioni possono essere nominative (ogni azione attribuisce un voto) o al

portatore (un solo voto per ogni socio) a scelta del sottoscrittore.

Essendo la Sicav una società costituita da una massa mutevole di soci scarsamente propensi a partecipare

alle assemblee, sono soppressi i quorum costitutivi dell’assemblea ordinaria (che può deliberare quale che

sia la parte del capitale sociale intervenuto).

Le Sicav non possono investire in beni immobili e diritti reali immobiliari, in crediti e titoli rappresentativi di

crediti.

C) L’offerta al pubblico di prodotti finanziari

Nozione. Disciplina

Costituisce offerta al pubblico di prodotti finanziari ogni comunicazione rivolta a persone che presenti

sufficienti informazioni sulle condizioni dell’offerta e dei prodotti finanziari offerti così da mettere un

investitore in grado di decidere di acquistare o di sottoscrivere tali prodotti finanziari.

Coloro che intendono effettuare un’offerta al pubblico di strumenti finanziari devono prima pubblicare un

prospetto informativo che deve prima essere approvato dalla Consob. Il prospetto deve contenere le

informazioni necessarie affinché gli investitori possono pervenire ad un fondato giudizio sull’investimento

proposto, sui diritti ad esso connessi e sui relativi rischi.

La Consob è investita di ampi poteri regolamentari al fine di assicurare il corretto svolgimento dell’offerta.

Essa infatti definisce la modalità di svolgimento dell’offerta anche al fine di assicurare la parità di

trattamento dei destinatari. Individua inoltre le norme di correttezza che sono tenuti a osservare

l’offerente, l’emittente e chi colloca i prodotti finanziari, nonché coloro che si trovano in rapporto di

controllo con tali soggetti.

Capitolo trentasettesimo. Mercato mobiliare e contratti

di borsa

Il mercato mobiliare

L’organizzazione e la regolamentazione di un mercato dei valori mobiliari e degli altri strumenti finanziari

risponde al duplice scopo di agevolare (attraverso la tipizzazione e la concentrazione delle negoziazioni) la

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~ ~

conclusione e l’esecuzione dei relativi contratti di compravendita e di consentire la formazione di prezzi

ufficiali significativi degli strumenti finanziari scambiati.

Il più antico e il più importante mercato mobiliare regolamentato italiano è la borsa valori. In essa vengono

negoziati titoli di massa largamente diffusi fra il pubblico (azioni di società, obbligazioni,…) ammessi alle

quotazioni e altri strumenti finanziari collegati a titoli quotati.

L’organizzazione e la gestione dei mercati sono disciplinati da un regolamento deliberato dall’assemblea

ordinaria della società di gestione.

La Consob autorizza l’esercizio dell’attività dei mercati regolamentati; vigila inoltre su quelli esistenti al fine

di assicurare la trasparenza del mercato, l’ordinato svolgimento delle negoziazioni e la tutela degli

investitori.

I contratti di borsa

I contratti di borsa sono contratti standardizzati che hanno per oggetto il trasferimento della proprietà di

un determinato quantitativo di valori mobiliari (azioni, obbligazioni, quote di fondi comuni,…) individuati

solo nel genere (es. mille azioni Fiat ordinarie), la cui esecuzione (individuazione e consegna delle azioni,

pagamento del prezzo) è differita ad una scadenza predeterminata.

I contratti di borsa si atteggiano perciò come vendite a termine di azioni. Sono contratti standardizzati: i tipi

di contratti ammessi e i quantitativi minimi negoziabili sono stabiliti dal regolamento del mercato.

Chi intenda acquistare o vendere titoli acquistati in borsa è tenuto perciò a rivolgersi ad uno degli

intermediari abilitati, conferendogli un apposito incarico scritto di acquisto o di vendita (c.d. ordine di

borsa). A partire dal 1996, la negoziazione dei titoli in borsa è effettuata con un sistema telematico che

collega in un unico mercato nazionale gli operatori autorizzati. I contratti di borsa sono stipulati

direttamente dagli intermediari fra di loro, in nome proprio e per conto dei rispettivi clienti.

L’insolvenza di mercato di uno dei soggetti ammessi alle negoziazioni è dichiarata dalla Consob e determina

l’immediata liquidazione dei contratti dell’insolvente non ancora scaduti.

Contratti a contanti e a termine

Secondo le modalità di determinazione del termine di esecuzione (c.d. liquidazione) i contratti di borsa si

distinguono in contratti a contanti e a termine.

La compravendita a contanti deve essere eseguita entro un termine massimo che decorre dalla conclusione

di ciascun contratto (attualmente fissato in tre giorni dal regolamento di borsa); non si ha comunque lo

scambio immediato dei titoli contro il prezzo. La liquidazione per compensazione dei contratti a contanti

avviene con cadenza giornaliera e il relativo servizio di compensazione e liquidazione determina il saldo a

debito o a credito di ciascun intermediario.

Per i titoli quotati in borsa era in passato possibile anche la stipulazione di contratti a termine e di contratti

a premio su singoli titoli azionari. Nei contratti a termine la liquidazione era unica per tutti i contratti

conclusi in un determinato periodo (mese di borsa) e avveniva con cadenza mensile in un giorno fissato dal

calendario di Borsa, con la consegna dei titoli e il pagamento del prezzo del giorno in cui il contratto era

stato concluso. Nella liquidazione dei contratti a premio il compratore o il venditore a termine si riservava,

dietro pagamento di un corrispettivo (premio) il diritto di non darvi esecuzione.

Nel 2003 è stato istituito il mercato per la negoziazione degli strumenti finanziari derivati (idem). In tale

mercato i tradizionali contratti a termine sono stati sostituiti con i contratti futures (contratto con il quale le

parti si obbligano a scambiarsi alla scadenza un certo quantitativo di attività finanziarie, a un prezzo

prestabilito; quelli a premio dai contratti di opzione. Una delle parti, dietro pagamento di un premio,

acquisisce la facoltà di acquistare o di vendere un certo quantitativo di determinate attività finanziarie a un

prezzo stabilito, entro un termine concordato o alla scadenza dello stesso.

I covered-warrant sono strumenti finanziari dematerializzati ed emessi in serie che incorporano un

contratto di opzione, di acquisto e di vendita avente ad oggetto azioni, altre attività finanziarie, indici o

altre merci.

I certificati sono strumenti finanziari dematerializzati emessi in serie, il cui valore varia in dipendenza

dall’andamento di un’attività assunta come parametro di riferimento.

Il riporto 90

~ ~

Il riporto è il contratto con il quale una parte trasferisce in proprietà all’altra parte titoli di credito di una

data specie per un determinato prezzo. Nel contempo questi si obbliga a trasferire al primo, ad una

determinata scadenza, la proprietà di altrettanti titoli della stessa specie, verso rimborso di un prezzo che

può essere aumentato o diminuito nella misura convenuta.

Capitolo trentottesimo. Il contratto di assicurazione

Contratto ed imprese di assicurazione

L’assicurazione è il contratto con il quale l’assicuratore si obbliga, verso pagamento di un premio, a rivalere

l’assicurato, entro i limiti convenuti, del danno ad esso prodotto da un sinistro (assicurazione contro i

danni); oppure a pagare un capitale o una rendita al verificarsi di un evento attinente alla vita umana

(assicurazione sulla vita).

L’assicuratore opera secondo specifiche regole tecniche, basate sul calcolo delle probabilità, che gli

consentono di neutralizzare i rischi assunti con i singoli contratti.

È un contratto puramente aleatorio se si considera il verificarsi di un singolo evento. Quando invece un

soggetto assume professionalmente una gran massa di rischi omogenei (furto, incendio, morte,…) occorre

applicare la statistica dei grandi numeri per determinare la probabilità media del verificarsi di un

determinato evento.

L’assicuratore è perciò in grado di stabilire qual è il rischio medio e su tale rischio può basarsi per

determinare il corrispettivo premio dovutogli dal singolo assicurato. L’insieme dei premi incassati per

ciascuna classe di rischi consente di formare un fondo patrimoniale sufficiente a risarcire gli assicurati.

Il contratto di assicurazione consente la neutralizzazione del rischio per entrambi i contraenti, attraverso

l'inserimento del singolo rischio in una massa di rischi omogenei.

L’attività assicurativa può essere esercitata solo da s.p.a., società cooperative per azioni e società di mutua

assicurazione. L’inizio dell’attività è subordinato all’autorizzazione dell’Isvap (istituto che svolge attività di

vigilanza sulle imprese di assicurazione).

Per salvaguardare gli assicurati dal rischio di insolvenza è prescritta la costituzione, con i premi raccolti, di

speciali fondi (riserve tecniche) per far fronte agli impegni futuri.

I tipi di assicurazione

L’assicurazione contro i danni è dominata dal principio indennitario. L’indennizzo dovuto dall’assicuratore

non può superare il danno sofferto dall’assicurato.

L’assicurazione sulla vita è sottratta all’applicazione del principio indennitario: il capitale o la rendita

assicurata possono essere liberamente determinati dalla parti e sono in ogni caso dovuti dall’assicuratore al

verificarsi dell’evento previsto.

La disciplina generale: il rischio e il premio

Il rischio è la possibilità che si verifichi un determinato evento futuro ed incerto. Il rischio dedotto in

contratto deve in ogni caso esistere oggettivamente.

Il contratto di assicurazione è nullo se il rischio non è mai esistito o è cessato di esistere prima della

conclusione del contratto.

Si vi è stato dolo o anche solo colpa grave da parte dell’assicurato, l’assicuratore può chiedere

l’annullamento del contratto.

Il premio è il corrispettivo dovuto all’assicuratore. È costituito dal premio puro (calcolato secondo criteri

matematici) e dal compenso aggiuntivo dovuto all’assicuratore per il servizio reso. Deve essere pagato

anticipatamente.

Il contraente può agire in veste di rappresentante dell’assicurato (in suo nome e per suo conto); tutti gli

effetti del contratto si producono direttamente in testa all’assicurato.

Quando il contratto è stipulato da un rappresentante senza poteri, l’interessato può ratificare il contratto

anche dopo la scadenza o il verificarsi del sinistro, fruendo ugualmente della copertura assicurativa. Il

rappresentante senza poteri è tenuto personalmente a pagare i premi e ad osservare gli altri obblighi

91

~ ~

derivanti dal contratto fin quando l’interessato non abbia ratificato il contratto o non abbia rifiutato la

ratifica.

Il contratto di assicurazione è un contratto consensuale ma deve essere provato per iscritto (l’assicuratore

rilascia la polizza).

L’assicurazione contro i danni

L’assicurazione contro i danni copre i rischi cui sono esposti determinati beni o diritti dell’assicurato

(assicurazione di cose); può coprire anche il rischio cui è esposto l’intero patrimonio (assicurazione di

patrimoni).

Secondo il principio indennitario, può assicurarsi solo chi ha un interesse economico esposto al rischio

dedotto in contratto.

L’assicuratore è tenuto a risarcire soltanto il danno effettivamente subito dall’assicurato in conseguenza del

sinistro (costituito dalla sola perdita subita e non anche dal mancato guadagno).

L’indennizzo non può superare il valore che le cose danneggiate hanno al tempo del sinistro.

Nell’ipotesi che la cosa assicurata abbia al momento del sinistro un valore superiore a quello dichiarato nel

contratto, i danni eccedenti la somma assicurata restano a carico dell’assicurato mentre l’assicuratore

dovrà risarcire la parte proporzionale del rischio coperto (es. una cosa che vale 200 è assicurata per 100; se

subisce un danno di 50, l’assicuratore corrisponderà 25).

È obbligo dell’assicurato dare un pronto avviso all’assicuratore del sinistro; deve inoltre fare quanto gli è

possibile per evitare o diminuire il danno. L’inosservanza dolosa di questi obblighi comporta la perdita del

diritto di indennità.

Se sono state stipulate più assicurazioni per la copertura dello stesso rischio, l’assicurato deve rendere noti

a ciascun assicuratore i contratti stipulati con gli altri e chiedere a ciascuno l’indennità dovuta secondo i

rispettivi contratti, ma la somma complessiva riscossa non può superare l’entità del danno.

Diversa dalla pluralità di assicurazioni è la coassicurazione; si ha quando più assicuratori assumono ciascuno

una quota del rischio dell’assicurato.

L’assicurazione della responsabilità civile

Con l’assicurazione della responsabilità civile, l’assicuratore si obbliga, nei limiti della somma prevista dal

contratto (cd. massimale), a tenere indenne l’assicurato di quanto questi dovrà pagare a terzi a titolo di

risarcimento danni a causa di eventi che comportano una responsabilità civile dell’assicurato stesso, esclusa

la responsabilità dovuta a fatti dolosi.

L’assicuratore ha la facoltà di pagare direttamente al terzo danneggiato ed è obbligato al pagamento

diretto solo se l’assicurato lo richiede.

Nell’assicurazione della responsabilità civile automobilistica, il terzo danneggiato ha azione diretta verso

l’assicuratore nei limiti dei massimali di polizza.

L’attuale disciplina prescrive che in alcuni casi l’azione diretta contro l’assicuratore del danneggiante sia

sostituita dalla procedura di risarcimento diretto: il danneggiato deve rivolgere la richiesta di risarcimento

al proprio assicuratore. Quest’ultimo provvede alla liquidazione dei danni per conto dell’impresa di

assicurazione del danneggiante, nei confronti della quale eserciterà l’azione di rivalsa.

Si ha risarcimento diretto solo in caso di sinistro avvenuto in Italia fra due veicoli a motore, identificati ed

assicurati, da cui siano scaturiti solo danni a cose o lievi danni ai conducenti.

Il danneggiato non può promuovere azione giudiziaria nei confronti dell’assicuratore e del danneggiante

prima che siano trascorsi 60 giorni dalla richiesta di risarcimento danni (90 giorni se il sinistro ha causato

lesioni personali).

L’assicurazione sulla vita

Nell’assicurazione sulla vita l’assicuratore si obbliga a pagare al beneficiario un capitale o una rendita al

verificarsi di un evento attinente alla vita umana. Tale evento può consistere nella morte dell’assicurato o di

un terzo (assicurazione per il caso di morte) o nella sopravvivenza dell’assicurato o di un terzo ad una certa

età (assicurazione per il caso di vita o di sopravvivenza).

92

~ ~

L’assicurazione sulla vita può essere stipulata anche sulla vita di un terzo ma l’assicurazione non è valida se

questi non ha acconsentito. E ciò al fine di evitare che tale forma di assicurazione costituisca un incentivo

all’omicidio per lucrare l’indennità.

Con il riscatto l’assicurato risolve il contratto e riceve subito una quota dei premi versati. Nell’assicurazione

a favore di un terzo, questi può essere designato beneficiario del contratto. La designazione è sempre

revocabile, salvo che il contraente abbia rinunciato per iscritto al potere di revoca ed il beneficiario abbia

dichiarato di voler approfittare del beneficio. La designazione non ha effetto qualora il beneficiario attenti

alla vita dell’assicurato.

Capitolo trentanovesimo. L’associazione in

partecipazione

Nozione

L’associazione in partecipazione è il contratto con il quale una parte (associante) attribuisce all’altra

(associato) una partecipazione agli utili della sua impresa o di uno o più affari, verso il corrispettivo di un

determinato apporto.

L’apporto dell’associato è per lo più costituito da una forma di denaro. Il contratto permette all’associante,

di regola un imprenditore, di reperire mezzi finanziari per lo svolgimento della propria attività o anche per il

compimento di determinate operazioni economiche, senza gravarsi di oneri fissi. L’associato è esposto

anche al rischio di perdere il capitale apportato dato che partecipa anche alle perdite dell’impresa

dell’associante, sia pure solo nei limiti dell’apporto.

Disciplina

I terzi acquistano diritti ed assumono obbligazioni verso l’associante, al quale spetta la gestione esclusiva

dell’impresa. L’associato ha diritto a ricevere un rendiconto dell’affare compiuto per poter controllare i

risultati della gestione.

La quota spettante all’associato è proporzionale al valore dell’apporto.

Il contratto di associazione in partecipazione può essere stipulato con una pluralità di associati.

Parte quarta – TITOLI DI CREDITO

Capitolo quarantesimo. Titoli di credito in generale

Premessa

I titoli di credito sono documenti destinati alla circolazione che attribuiscono il diritto ad una determinata

prestazione. Questi documenti possono essere titoli di credito in senso stretto (assegno bancario,

cambiale), titoli di credito rappresentativi di merci (polizza di carico per merci depositate) e titoli di

partecipazione (azioni di società e quote di partecipazione).

Si fa un ulteriore distinzione fra titoli individuali (che vengono emessi per una distinta operazione) e titoli di

massa (che rappresentano frazioni di uguale valore nominale di un’unitaria operazione economica).

Alcuni titoli di credito presuppongono un determinato rapporto giuridico (titoli causali). Per altri invece il

rapporto giuridico che da luogo alla loro emissione può variamente atteggiarsi (titoli astratti).

Funzione e caratteri essenziali dei titoli di credito

La loro funzione è quella di rendere più semplice, rapida e sicura la circolazione dei diritti di credito.

Nel titolo di credito il diritto è incoro parto nel documento e quindi chi acquista la proprietà del documento

diventa titolare del diritto in esso menzionato. Il possessore in buona fede di un titolo di credito acquista il

relativo diritto anche se acquista il titolo da chi non è titolare del credito.

93

~ ~

Chi ha conseguito il possesso materiale del titolo di credito, nelle forme prescritte dalla legge, è senz’altro

legittimato all’esercizio del diritto cartolare. Può cioè pretendere dal debitore la prestazione senza essere

tenuto a provare l’acquisto della proprietà del titolo e della titolarità del diritto (funzione di legittimazione

del titolo di credito).

Il titolo di credito è un documento necessario e sufficiente per la costituzione, la circolazione e l’esercizio

del diritto letterale e autonomo in esso incorporato.

La creazione del titolo di credito: rapporto cartolare e rapporto fondamentale

La creazione ed il rilascio del titolo di credito trovano giustificazione in un preesistente rapporto fra

emittente e primo prenditore (il cosiddetto rapporto fondamentale) ed in un accordo fra gli stessi con cui si

conviene di fissare nel titolo di credito la prestazione dovuta dal primo al secondo in base a tale rapporto.

La dichiarazione risultante dal titolo di credito costituisce il rapporto cartolare ed il diritto dalla stessa

riconosciuto al prenditore del titolo costituisce il diritto cartolare destinato a circolare.

Titoli di credito astratti e causali

Sono titoli di credito astratti quelli che possono essere emessi in base ad un qualsiasi rapporto

fondamentale e che non contengono alcuna menzione del rapporto che ha dato luogo alla loro emissione

(es. cambiale, assegno).

Sono invece titoli causali quelli che possono essere emessi solo in base ad un determinato tipo di rapporto

fondamentale (azioni, obbligazioni di società,…).

Nei titoli astratti il contenuto del diritto cartolare è determinato esclusivamente dalla lettera del titolo:

manca ogni riferimento al rapporto fondamentale che ha dato luogo all’emissione ed anche se apparisse è

per legge irrilevante (sono titoli a letteralità completa).

Nei titoli causali i contenuti del diritto cartolare è determinato non solo dalla lettera del titolo, ma anche

dalla disciplina legale del rapporto obbligatorio tipico richiamato nel documento (sono titoli a letteralità

incompleta).

La circolazione dei titoli di credito

C’è distinzione fra titolarità del diritto cartolare e legittimazione all’esercizio dello stesso: titolare del diritto

cartolare è il proprietario del titolo; legittimato al suo esercizio è invece il possessore del titolo nelle forme

prescritte dalla legge.

Le qualità di proprietario-titolare e di possessore-legittimato di regola circolano congiuntamente e

coincidono nella stessa persona.

Si ha circolazione regolare quando il titolo viene trasferito dal proprietario ad altro soggetto in forza di un

valido negozio di trasmissione (che di regola trova fondamento in un rapporto causale fra le parti).

Si ha circolazione irregolare quando non è sorretta da un valido negozio di trasferimento (furto di un titolo

di credito). In tal caso il possessore del titolo non acquista la proprietà del titolo e la titolarità del diritto,

che restano al derubato. Egli ha però la possibilità di esercitare di fatto il diritto e fare circolare

ulteriormente il titolo. Si ha quindi dissociazione fra titolarità e legittimazione.

Chi ha acquistato in buona fede il possesso del titolo diventa proprietario dello stesso e titolare del diritto

cartolare riportato. La sua posizione è inattaccabile dall’ex proprietario spogliato, che potrà esercitare

l’azione di risarcimento nei confronti di colui che gli ha sottratto il titolo.

La legge di circolazione. I titoli al portatore

In base alla legge di circolazione i titoli di credito si distinguono in titoli al portatore, all’ordine e nominativi.

Quelli al portatore recano la clausola “al portatore” e circolano mediante la semplice consegna del titolo. Il

possessore è legittimato all’esercizio del diritto in esso menzionato in base alla sola presentazione del titolo

al debitore. Possono essere al portatore: gli assegni bancari, i libretti di deposito, le azioni di risparmio, le

quote di partecipazione,…

I titoli all’ordine

I titoli all’ordine sono titoli intestati ad una persona determinata. Circolano mediante consegna del titolo

accompagnato dalla girata. Il possessore del titolo all’ordine si legittima in base ad una serie continua di

94

~ ~

girate: è necessario che il nome di ogni girante corrisponda a quello del giratario della girata precedente (il

debitore è tenuto a controllare solo la regolarità formale delle girate). Sono titoli di credito all’ordine: la

cambiale, l’assegno bancario, l’assegno circolare, i titoli rappresentativi di merci.

La girata è una dichiarazione scritta sul titolo (di regola sul retro) e sottoscritta, con la quale l’attuale

possessore (girante) ordina al debitore cartolare di adempiere nei confronti di un altro soggetto (giratario).

La girata è piena quando contiene il nome del giratario; la forma consueta è “per me pagate a…”, con la

sottoscrizione del girante. La girata è in bianco quando non contiene il nome del giratario (di regola

costituita dalla sola firma del girante). Chi riceve un titolo girato in bianco può: riempire la girata col proprio

nome o col nome di un'altra persona, girare di nuovo il titolo in pieno o in bianco; trasmettere il titolo ad un

terzo senza riempire la girata e senza apporne una nuova.

Nella girata per procura, il giratario assume la veste di rappresentante per l’incasso del girante; il girante

non può ulteriormente girare il titolo se non per procura.

La girata a titolo di pegno (girata in garanzia) attribuisce al giratario un diritto di pegno sul titolo, a garanzia

di un credito che il giratario stesso vanta nei confronti del girante.

I titoli nominativi

I titoli nominativi sono titoli intestati ad una persona determinata. L’intestazione deve risultare sia dal titolo

che da un apposito registro tenuto dall’emittente (doppia intestazione). Il possessore di un titolo

nominativo è perciò legittimato all’esercizio dei relativi diritti per effetto della doppia intestazione a suo

favore.

Possono essere titoli nominativi: le obbligazioni, le quote di partecipazione a fondi comuni di investimento,

i titoli del debito pubblico.

Vi sono due diverse procedure per il trasferimento della legittimazione.

Una prima procedura prevede il cambio contestuale delle due intestazioni, a cura e sotto la responsabilità

dell’emittente (transfert). Il transfert può essere richiesto sia dall’alienante sia dall’acquirente.

Più diffusa è la seconda forma di trasferimento: il trasferimento mediante girata. Nel trasferimento per

girata la doppia annotazione è eseguita da soggetti diversi ed in tempi diversi: l’annotazione sul titolo

(girata) è fatta dall’alienante; quella nel registro dell’emittente, ad opera di quest’ultimo e si rende

necessaria solo quando l’acquirente voglia esercitare i relativi diritti (l’acquirente può trasferire ad altri il

titolo).

L’esercizio del diritto cartolare. La legittimazione

Il possessore di un titolo di credito ha diritto alla prestazione in esso indicata verso presentazione del titolo

(legittimazione attiva). È così spostato sul debitore l’onere di provare i difetti di titolarità, ove intenda

resistere alla richiesta di adempimento.

Nel contempo, il debitore, che senza dolo o colpa grave adempia la prestazione nei confronti del

possessore, è liberato anche se questi non è il titolare del diritto. La liberazione del debitore è quindi

legittima anche quando, pur essendone a conoscenza, egli non disponga di mezzi di prova pronti e sicuri

per contestare il difetto di titolarità o, quantomeno, non sia in grado di procurarseli con l’ordinaria

diligenza.

Le eccezioni cartolari

Esistono eccezioni che il debitore cartolare può opporre al debitore del titolo per sottrarsi al pagamento; si

distinguono in due grandi categorie: eccezioni reali ed eccezioni personali. Le prime sono opponibili a

qualunque portatore del titolo. Le secondo sono invece opponibili solo ad un determinato portatore e non

si ripercuotono sugli altri.

Danno luogo ad eccezioni reali: le eccezioni di forma (mancata osservanza dei requisiti formali del titolo); le

eccezioni fondate sul contesto letterale del titolo (principiò della letteralità); la falsità della firma (es. firma

apposta da un omonimo); difetto di capacità o di rappresentanza al momento dell’emissione del titolo; la

mancanza delle condizioni necessarie per l’esercizio dell’azione.

Sono eccezioni personali tutte le eccezioni diverse da quelle reali, in particolare: le eccezioni derivanti dal

rapporto fondamentale che ha dato luogo all’emissione del titolo, opponibili solo al primo prenditore; le

95

~ ~

eccezioni fondate su altri rapporti personali con i precedenti possessori; le eccezioni di difetto di titolarità

del diritto cartolare.

L’ammortamento

A favore di colui che ha perso (smarrimento, sottrazione o distruzione) il possesso del titolo e la

legittimazione sono apprestati rimedi che consentono di svincolare l’esercizio del diritto dal possesso del

titolo.

Per i titoli all’ordine e nominativi è previsto l’istituto dell’ammortamento: è un procedimento diretto ad

ottenere la dichiarazione giudiziale che il titolo originario non è più strumento di legittimazione; chi ha

ottenuto l’ammortamento può infatti esigere il pagamento su presentazione del relativo decreto.

La procedura inizia con la denuncia al debitore della perdita del titolo e con il contestuale ricorso dell’ex

possessore al presidente del tribunale, che pronuncia con decreto l’ammortamento. Dal momento della

notifica il titolo perde la sua funzione di legittimazione e il debitore non è liberato se paga al detentore del

titolo.

Documenti di legittimazione e titoli impropri

I titoli di credito vanno tenuti distinti dai documenti cha hanno solo una funzione di legittimazione.

I documenti di legittimazione servono solo ad identificare l’avente diritto alla prestazione (biglietti di

viaggio, di cinema, della lotteria,…). Questi documenti legittimano il possessore semplicemente come

titolare originario del diritto.

I titoli impropri consentono il trasferimento del diritto senza l’osservanza delle forme proprie della

cessione, ma con gli effetti di quest’ultima.

La gestione accentrata dei titoli di massa

Esistono pericoli di smarrimento o di furto soprattutto dei titoli di massa diffusi tra il pubblico e che

formano oggetto di intensa negoziazione. Da qui l’esigenza di rendere più sicuro il mercato dei titoli di

massa a larga diffusione, attraverso l’adozione di meccanismi che consentano di ridurre il movimento

materiale dei titoli e i relativi pericoli. A tale finalità risponde nel nostro ordinamento il sistema di gestione

accentrata di strumenti finanziari rappresentati da titoli.

Il decreto legislativo 213/1998 ha introdotto la dematerializzazione dei titoli di massa con l’eliminazione del

documento cartaceo sostituito da sistemi elettronici di scritturazione (per alcune categorie di strumenti

finanziari).

Capitolo quarantunesimo. La cambiale

Cambiale tratta e vaglia cambiario

La cambiale è un titolo di credito la cui funzione tipica, anche se non esclusiva, è quella di differire il

pagamento di una somma di denaro (è uno strumento di credito).

Esistono due tipi di cambiale: la cambiale tratta ed il vaglia cambiario (o pagherò cambiario).

Nella cambiale tratta una persona (traente) ordina ad un’altra persona (trattario) di pagare una somma di

denaro al portatore del titolo. In essa figurano tre persone: il traente (che garantisce l’accettazione e il

pagamento del titolo); il trattario (è l’obbligato principale in seguito all’accettazione); il prenditore (è il

beneficiario dell’ordine di pagamento).

Nel vaglia cambiario figurano solo due persone: l’emittente (che promette il pagamento) e il prenditore

(beneficiario).

La cambiale è un titolo di credito all’ordine; circola quindi mediante girata. Può anche essere emessa in

bianco (manca un preesistente debito del traente o dell’emittente nei confronti del prenditore). La

cambiale è inoltre un titolo rigorosamente formale ed è valido solo se presenta le indicazioni prescritte

dalla legge. Può incorporare una pluralità di obbligazioni ed è inoltre assistita da particolari agevolazioni

processuali, in modo da consentire al portatore di soddisfarsi in caso di mancato pagamento.

I requisiti formali della cambiale 96

~ ~

La cambiale è un modulo bollato che contiene: la denominazione di cambiale; l’ordine incondizionato

“pagherete a …” (cambiale tratta) o “pagherò a …” (vaglia cambiario); nome del trattario; luogo e data di

nascita dell’emittente; il nome del primo prenditore; la data di emissione; la sottoscrizione autografa del

traente.

Può contenere inoltre: le indicazioni della scadenza; il luogo di emissione; il luogo di pagamento.

La cambiale in bianco

È la cambiale sprovvista di uno dei requisiti essenziali (è sufficiente che siano presenti nel momento in cui il

portatore chiede il pagamento).

All’emissione della cambiale in bianco si ricorre infatti quando alcuni dati cambiari non sono attualmente

determinabili. Chi rilascia una cambiale in bianco resta esposto al rischio che la stessa sia riempita dal

prenditore in modo difforme da quanto pattuito.

Il rischio è più grave se l’immediato prenditore, dopo aver completato il titolo in difformità degli accordi, lo

giri ad un terzo. L’eccezione di abusivo riempimento non è opponibile al terzo possessore, se questi abbia

acquistato la cambiale in buona fede.

Il portatore decade dal diritto di riempire la cambiale in bianco dopo tre anni dall’emissione del titolo.

Capacità e rappresentanza cambiaria

Il giudice tutelare può autorizzare il rappresentante legale del minore o dell’interdetto ad assumere

obbligazioni cambiarie in loro nome.

L’obbligazione cambiaria può essere assunta anche a mezzo rappresentante. Questi deve far risultare dal

titolo tale sua qualità utilizzando la formula per procura.

Il rappresentante cambiario senza poteri è per legge obbligato cambiariamente come se avesse firmato in

proprio.

Le obbligazioni cambiarie

Nelle cambiali a pluralità di obbligazioni, l’invalidità della singola obbligazione cambiaria non incide sulla

validità delle altre (sono indipendenti reciprocamente).

Inoltre, tutti gli obbligati cambiari sono obbligati in solido nei confronti del portatore del titolo alla scadenza

(il portatore può chiedere a ciascuno di essi il pagamento di ciascuna somma).

Gli obbligati cambiari sono distinti in due categorie:

- gli obbligati diretti (emittente, accettante e loro avallanti), l’azione contro i quali non è soggetta a

particolari formalità;

- gli obbligati di regresso (traente, giranti, loro avallanti), l’azione contro i quali è soggetta al

verificarsi di determinate condizioni (es. rifiuto dell’accettazione o del pagamento).

Nei rapporti interni gli obbligati cambiari sono disposti per gradi (l’accettante è l’obbligato di primo grado).

L’accettazione della cambiale

È la dichiarazione con la quale il trattario si obbliga a pagare la cambiale alla scadenza. Con l’accettazione il

trattario diventa obbligato principale (di primo grado) e diretto.

L’accettazione deve essere scritta sulla cambiale con le parole “accetto”, “visto”, con l’indicazione del luogo

e della data di nascita.

L’accettazione di regola è incondizionata, ma può essere limitata a una parte della somma. Modifiche

aggiuntive equivalgono a rifiuto dell’accettazione.

L’avallo

È una dichiarazione cambiaria con la quale un soggetto (avallante) garantisce il pagamento della cambiale

per tutta o parte della somma. È una tipica garanzia cambiaria e può essere data per uno qualsiasi degli

obbligati cambiari. Se manca l’indicazione di avallo, si intendono avallanti il traente e l’emittente.

L’avallante che paga la cambiale acquista i diritti ad essa inerenti contro l’avallato e contro coloro che sono

cambiariamente obbligati verso quest’ultimo. Si possono avere anche più avallanti che operano verso lo

stesso obbligato cambiario (coavallo). 97

~ ~

La circolazione della cambiale

Il trasferimento della cambiale può essere escluso dal traente o dall’emittente, apponendo sul titolo la

clausola “non all’ordine” o altra equivalente. In tal caso la cambiale è trasferibile solo nella forma di una

cessione ordinaria.

I principi che regolano la circolazione della cambiale sono identici a quelli dettati per i titoli di credito in

generale.

Con apposita clausola (ad es. “senza garanzia”), il girante può esonerarsi da ogni responsabilità cambiaria

per l’accettazione e/o per il pagamento.

Il pagamento della cambiale

La disciplina del pagamento della cambiale ricalca le norme in tema di legittimazione dettate dal codice per

i titoli all’ordine.

Legittimato a chiedere il pagamento è il portatore della cambiale che giustifica il suo diritto con una serie

continua di girate.

Chi paga alla scadenza è tenuto a controllare solo la regolarità formale delle girate e la continuità delle

stesse.

La cambiale deve essere presentata per il pagamento al trattario o all’emittente.

Il portatore non è tenuto a ricevere il pagamento prima della scadenza, ma non può rifiutare un pagamento

parziale (gli obbligati di regresso restano responsabili per il residuo). Il pagamento per l’intero da diritto alla

restituzione del titolo quietanzato dal portatore.

Le azioni cambiarie

In caso di rifiuto di pagamento, il portatore può agire contro tutti gli obbligati cambiari.

Esercitando l’azione diretta, il portatore deve osservare solo il termine di prescrizione di tre anni dalla

scadenza della cambiale.

L’azione contro gli obbligati di regresso può essere esercitata alla scadenza se il pagamento non ha avuto

luogo, o anche prima della scadenza se l’accettazione è stata rifiutata o in caso di fallimento del trattario o

del traente. Negli altri casi l’esercizio dell’azione di regresso è subordinata alla constatazione del rifiuto di

accettazione o di pagamento con un atto denominato protesto.

Il portatore è tenuto a dare avviso della mancata accettazione entro quattro giorni feriali successivi alla

levata del protesto.

Rispettate le condizioni per l’esercizio dell’azione di regresso, il portatore può agire per l’intera somma

cambiaria contro uno qualsiasi degli obbligati, senza essere tenuto a osservare l’ordine. L’azione di regresso

è soggetta alla prescrizione di un anno, che decorre dalla data del protesto.

Il protesto

Sono abilitati alla levata del protesto i notai, gli ufficiali giudiziari e i loro aiutanti o i segretari comunali. I

presentatori presentano il titolo, ne incassano l’importo o constatano il mancato pagamento. Nel secondo

caso si procede alla redazione dell’atto da parte del notaio, con la sottoscrizione del presentatore.

I protesti sono pubblicati in un apposito registro informatico. L’illegittima levata del protesto può essere

fonte di responsabilità per danni del creditore, per il discredito che arreca al debitore.

Il protesto può essere sostituito da una dichiarazione scritta di rifiuto dell’accettazione o del pagamento

datata e sottoscritta dal trattario.

Il processo cambiario. Le eccezioni

Sono eccezioni oggettive quelle che possono essere opposte da tutti gli obbligati cambiari (es. eccezione di

invalidità della cambiale per difetto dei requisiti formali).

Sono eccezioni soggettive quelle che possono essere opposte solo da un determinato obbligato (ad es.

causa invalidità della singola obbligazione cambiaria).

Le azioni extracambiarie

L’emissione e la circolazione della cambiale trovano fondamento in un rapporto di debito fra chi dà e riceve

il titolo. Per realizzare il proprio credito, il possessore della cambiale può esercitare anche l’azione causale

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nei confronti del debitore che è stato parte del relativo rapporto. Per poterla esercitare è necessario che

siano accertati col protesto la mancata accettazione o pagamento della cambiale.

Può verificarsi che il portatore abbia perduto, per decadenza o prescrizione, tutte le azioni cambiarie. In tal

caso può agire contro il traente, l’accettante o il girante esercitando l’azione di arricchimento cambiario

(inquadrabile nell’azione di ingiustificato arricchimento).

Ammortamento

La disciplina di ammortamento della cambiale coincide sostanzialmente con quella dettata con i titoli di

credito all’ordine.

Le cambiali finanziarie

Costituiscono uno strumento di finanziamento delle imprese che permette a queste di raccogliere fra il

pubblico capitale di credito a breve termine, in alternativa al credito bancario (più costoso).

Sono titoli di credito con scadenza compresa fra i tre e i dodici mesi dalla data di emissione. La loro

struttura è quella del pagherò cambiario e devono avere un taglio minimo di 50mila euro.

Devono essere indicati anche i proventi a favore del prenditore.

Le cambiali finanziarie possono essere girate esclusivamente con la clausola “senza garanzia”: questo

agevola la sottoscrizione da parte dei risparmiatori, dato che essi potranno far circolare ulteriormente i

titoli senza esporsi a responsabilità cambiaria.

Capitolo quarantaduesimo. L’assegno bancario

Nozione. Caratteri essenziali

L’assegno bancario è un titolo di credito che contiene l’ordine incondizionato diretto ad una banca di

pagare a vista una somma determinata all’ordine di una determinata persona o la portatore.

Funzione tipica dell’assegno bancario è quella di consentire l’utilizzazione di somme disponibili presso una

banca per effettuare pagamenti a terzi, evitando l’utilizzo materiale del denaro.

L’assegno bancario è redatto dal traente su appositi moduli prestampati fornitigli dalla banca e ha la stessa

struttura della cambiale tratta. Figurano tre persone: il traente, che dà l’ordine di pagamento alla banca; la

banca-trattaria alla quale l’ordine di pagamento è rivolto; il prenditore dell’assegno.

Diversa è però la funzione tipica dei due titoli: mentre l’assegno bancario è uno strumento di pagamento, la

cambiale tratta è uno strumento di credito.

Nell’assegno bancario, trattatario può essere solo una banca. Non può essere accettato dalla banca

trattaria ed è sempre pagabile a vista.

I requisiti dell’assegno bancario

È necessario distinguere i requisiti di validità dell’assegno bancario dai semplici requisiti di regolarità.

Costituiscono semplici requisiti di regolarità: l’esistenza presso la banca trattaria di fondi disponibili (per

somma almeno pari all’importo dell’assegno emesso); l’esistenza di una convenzione che attribuisce al

traente il diritto di disporre mediante assegni bancari di fondi disponibili.

Sono requisiti di validità: la denominazione di assegno bancario; l’ordine incondizionato di pagare una

somma determinata; l’indicazione del trattatario e del luogo di pagamento; la data e il luogo di emissione e

la sottoscrizione del traente.

La posizione della banca trattaria

L’assegno bancario non è suscettibile di accettazione. Conseguentemente la banca non può mai assumere

la posizione di obbligato cambiario: uniche obbligazioni cambiarie sono del traente e degli eventuali giranti.

Esistono strumenti che consentono di tutelare, sia pure parzialmente, l’aspettativa di pagamento del

portatore dell’assegno. A tal fine è previsto l’istituto del visto: questo ha l’effetto di accertare l’esistenza dei

fondi e d’impedirne il ritiro da parte del traente prima della scadenza del termine di presentazione.

Il benefondi è la conferma dell’esistenza dei fondi da parte della banca trattaria, su richiesta della banca cui

il titolo è girato per l’incasso. La banca trattaria sarà tenuta al risarcimento dei danni qualora abbia fornito

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informazioni inesatte. Con il benefondi con blocco la banca può bloccare i fondi corrispondenti

all’ammontare dell’assegno, ma se questo risulterà regolare sarò costretta a pagarlo.

Circolazione. Avallo

La circolazione dell’assegno bancario all’ordine è regolato da norme che sostanzialmente coincidono con

quelle dettate per la cambiale.

La circolazione dell’assegno al portatore è regolata dalle disposizioni generali del codice in tema di titoli al

portatore.

Anche l’assegno bancario può essere garantita tramite avallo, ma si tratta di istituto desueto data la breve

vita del titolo.

Il pagamento dell’assegno

L’assegno bancario è sempre pagabile a vista. L’eventuale postdatazione dell’assegno non impedisce al

portatore di presentarlo anticipatamente per il pagamento, né alla banca di pagarlo.

Il termine per gli assegni emessi e pagabili in Italia è di otto giorni dalla data di emissione, se l’assegno è

pagabile nello stesso comune in cui è emesso (quindici giorni se è pagabile solo in altro comune).

Il regresso per mancato pagamento

In caso di mancato pagamento da parte della banca trattaria il portatore dell’assegno può agire in regresso

contro il traente, i giranti e i loro avallanti.

La presentazione del titolo alla banca trattaria nei termini di legge e la constatazione del rifiuto di

pagamento mediante protesto non sono necessarie per l’esercizio dell’azione di regresso contro il traente,

mentre lo sono per esercitare il diritto contro giranti e loro avallanti.

L’azione di regresso si prescrive in sei mesi dal termine di presentazione.

Assegno sbarrato, da accreditare, non trasferibile. Assegno turistico

L’assegno sbarrato è l’assegno cui vengono apposte due rette parallele sulla faccia anteriore. La sbarratura

consente la circolazione dell’assegno circoscrivendo i soggetti legittimati ad incassarlo.

L’assegno da accreditare non può essere pagato in contanti, ma può essere regolato dalla banca trattaria

solo mediante scritturazione contabile; presuppone quindi un preesistente rapporto del trattario con il

soggetto che presenta il titolo.

Maggior sicurezza offre invece l’assegno non trasferibile: può essere pagato solo all’immediato prenditore

o accreditato sul suo conto (il prenditore può comunque girarlo a una banca per la riscossione).

Gli assegni bancari di importo superiore ai 12.500 euro devono essere emessi con la clausola di non

trasferibilità, al fine di prevenire operazioni di riciclaggio di denaro provenienti da reati.

La banca che paga a sé un assegno non trasferibile a persona diversa dall’originario prenditore, o dal

banchiere giratario per l’incasso, risponde del pagamento.

L’assegno turistico è un assegno bancario che viene tratto da una banca su una propria filiale o

corrispondente estera.

L’ammortamento

La disciplina è modellata su quella della cambiale.

La procedura di ammortamento è esclusa per l’assegno non trasferibile, dato che lo stesso non può

circolare. Il prenditore ha diritto di ottenere un duplicato (a proprie spese) denunziandone lo smarrimento,

la distruzione o la sottrazione sia al trattario sia al traente.

Capitolo quarantatreesimo. L’assegno circolare

Nozione e disciplina

È un titolo di credito all’ordine che contiene la promessa incondizionata della banca emittente di pagare a

vista una somma di denaro. 100

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La sua emissione avviene dietro versamento da parte del richiedente dell’importo corrispondente (è a

copertura anticipata).

Nel caso di assegno bancario la banca non è cambiariamente obbligata al pagamento e pagherà la somma

indicata nel titolo solo se sussiste la “copertura” (disponibilità di fondi utilizzabili dal cliente mediante

l’assegno). In caso di assegno circolare è la banca che si impegna cambiariamente a pagare la somma

portata da titolo; il possessore dell’assegno circolare non corre il rischio che l’assegno sia stato emesso a

vuoto.

La banca può emettere assegni circolari solo per somme che siano presso di essa disponibili al momento

dell’emissione.

Sono requisiti di validità dell’assegno circolare la denominazione di assegno circolare, la promessa

incondizionata di pagare una somma determinata, l’indicazione del prenditore, data e luogo nel quale

l’assegno è emesso, la sottoscrizione della banca emittente.

All’assegno circolare si applica in parte la disciplina del vaglia cambiario a vista, in parte la disciplina

dell’assegno bancario.

Parte quinta – LE PROCEDURE CONCORSUALI

Capitolo quarantaquattresimo. La crisi dell’impresa

commerciale

Crisi dell’impresa e procedure concorsuali

La crisi economica dell’impresa e il conseguente dissesto patrimoniale coinvolgono una gran massa di

creditori, che sono impossibilitati a realizzare quanto loro dovuto. I creditori di un imprenditore sono a loro

volta in gran parte imprenditori e la mancata realizzazione del credito concesso può provocare, di riflesso,

la crisi economica delle loro imprese. Questi eventi coinvolgono molti interessi collettivi: primo fra tutti,

l’interesse alla salvaguardia dell’occupazione attraverso il risanamento delle imprese.

In queste situazioni di crisi economica i mezzi di tutela individuali dei creditori si rivelano inadeguati e

insufficienti.

La sistemazione del dissesto degli imprenditori agricoli e dei piccoli imprenditori commerciali resta affida

agli strumenti di diritto comune. Per il dissesto dell’imprenditore commerciale non piccolo sono state

invece previste speciali procedure, denominate procedure concorsuali.

La legge regola cinque procedure concorsuali: il fallimento, il concordato preventivo, la liquidazione coatta

amministrativa , l’amministrazione straordinaria e l’amministrazione straordinaria accelerata.

Le procedure concorsuali sono procedure generali perché coinvolgono tutto il patrimonio

dell’imprenditore. Sono procedure collettive perché coinvolgono tutti i creditori dell’imprenditore. Volendo

assicurare la par condicio credito rum, le forme di tutela personali dei creditori sono sostituite da forme di

tutela collettiva che mirano a ripartire fra tutti i creditori le conseguenze patrimoniali del dissesto

dell’imprenditore.

Le singole procedure concorsuali

Diverso può essere il rilievo economico e sociale dell’impresa in crisi; diverse sono di riflesso le esigenze dei

creditori coinvolti nella crisi dell’impresa.

Da qui la necessità di predisporre una differenziazione delle procedure concorsuali.

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Riassunto per l'esame di Diritto Commerciale, basato su appunti personali e studio autonomo del testo consigliato dal docente Manuale di Diritto Commerciale, Campobasso. Gli argomenti sono: la nozione generale di imprenditore, il sistema legislativo, l'impresa e il lavoro autonomo, la professionalità, le imprese e le professioni intellettuali.