Diritto commerciale - le modificazioni del capitale sociale

Modificazioni dello statuto

Le modificazioni statutarie, nella società di capitali, riguardano essenzialmente la struttura e l'organizzazione sociale. Solo nella società in accomandita per azioni ha rilevanza il mutamento della persona dei soci accomandatari, ma, anche in questo caso, la rilevanza dipende da ciò che una modificazione si verifica nell'organizzazione della società, in quanto ne muta l’amministratore di diritto (2456). In tale tipo sociale le modificazioni devono essere approvate da tutti i soci accomandatari (2460).

Modificazioni nella S.r.l.

Nella s.r.l. le modificazioni dell'atto costitutivo sono riservate in ogni caso ai soci e la relativa decisione deve essere adottata in sede assembleare (2479). Tuttavia l'atto costitutivo può attribuire agli amministratori la facoltà di aumentare il capitale sociale (2481).

Modificazioni nella S.p.a.

Nelle s.p.a., le modificazioni dell'atto costitutivo sono in via di principio di competenza dell'assemblea straordinaria. La legge stessa però consente che lo statuto, per una serie di materie, deroghi a suddetto principio: può essere delegata agli amministratori la competenza a decidere l'emissione di obbligazioni convertibili e l’aumento del capitale mediante nuovi conferimenti. Oppure si può attribuire alla competenza del consiglio degli amministratori l’istituzione di sedi secondarie, il trasferimento della sede sociale nel territorio nazionale, l’indicazione degli amministratori muniti del potere di rappresentanza, la riduzione del capitale sociale in caso di recesso del socio (2365).

Modificazioni dello statuto della società per azioni

Costituisce modificazione dello statuto di una società per azioni ogni mutamento del contenuto oggettivo del contratto sociale (atto costitutivo e statuto), che può consistere sia nell’inserimento di nuove clausole, sia nella modificazione o soppressione di clausole preesistenti. Le delibere modificative dello statuto erano originariamente soggette ad omologazione da parte del tribunale; la soppressione del controllo giudiziario sullo statuto e l’affidamento al notaio dei relativi compiti di controllo non hanno però fatto venire del tutto meno il controllo giudiziario sulle delibere modificative dello statuto, ma lo hanno reso eventuale e facoltativo.

In base all'attuale disciplina (art. 2346 cc) il notaio che ha verbalizzato la delibera dell'assemblea verifica l'adempimento delle condizioni stabilite dalla legge ed entro 30 giorni ne richiede l'iscrizione nel registro delle imprese. L'ufficio del registro, a sua volta, verificata la regolarità formale della documentazione, iscrive la delibera nel registro. Se il notaio ritiene non adempiute le condizioni stabilite dalla legge ne dà comunicazione agli amministratori, i quali nei 30 giorni successivi a pena di inefficacia, possono convocare l'assemblea per gli opportuni provvedimenti oppure ricorrere al tribunale che, verificato l'adempimento delle condizioni stabilite dalla legge, ordini con proprio decreto motivato (soggetto a reclamo) l'iscrizione. In caso di inerzia degli amministratori la delibera è inefficace. Si dispone che la deliberazione non produce effetti se non dopo l’iscrizione.

Per rendere più agevole la conoscenza del contenuto dello statuto, dopo ogni modificazione ne deve essere depositato nel registro delle imprese il testo integrale aggiornato. L'iscrizione della modificazione statutaria, nel registro delle imprese ha, analogamente a quanto avviene per lo statuto e per l'atto costitutivo, un effetto costitutivo.

Limiti in cui le modificazioni sono consentite

La modificazione può riguardare l'organizzazione sociale ed il funzionamento degli organi sociali; può riguardare il capitale sociale, l'oggetto e il tipo; e può riguardare altresì la continuazione della società in un complesso più ampio o il trasferimento della sede all'estero. A volte queste modificazioni possono essere combinate insieme.

Fino a quando le modificazioni investono la struttura e l'organizzazione della società, non può contestarsi il diritto della società di darsi un nuovo ordinamento attraverso i propri organi. Questo pertanto necessariamente si impone ai soci, ai quali è solo concesso, nelle ipotesi in cui la modificazione è di maggior rilievo, l'esercizio del diritto di recesso.

Sorge il dubbio se la modificazione dell'atto costitutivo possa importare direttamente o indirettamente una modificazione nella posizione che il socio ha nella società, e cioè modificare i diritti che sono connessi all’azione o alla partecipazione sociale. È questo il problema che riguarda i diritti individuali dei soci.

È sicuro che la posizione del socio nella società non possa essere sempre modificata attraverso un atto di volontà, ma è altrettanto sicuro che determinate modificazioni possono essere apportate. Si tratta perciò di stabilire fino a che punto è possibile una tale modificazione. In talune ipotesi, è la stessa legge che permette di risolvere il problema; così per esempio per quanto concerne il diritto di recesso dichiara nullo ogni patto che lo escluda o ne renda più gravoso l'esercizio, la stessa legge ne enuncia l’insopprimibilità in sede di modificazione statutaria.

In altre ipotesi, è l’essenza stessa della società a ritenere non sopprimibili alcuni diritti, come il diritto agli utili e il diritto di impugnazione delle delibere assembleari. Tuttavia se l’essenza della società non consente l’esclusione di tali diritti, ad essa non contrasta una loro attenuazione o accentuazione rispetto a determinati soci o a determinate categorie di soci. L’atto costitutivo di una s.r.l. può indubbiamente prevedere l’attribuzione ai soci di particolari diritti riguardanti l’amministrazione della società o la distribuzione degli utili e lo statuto della s.p.a. può creare categorie di azioni fornite di diversi diritti.

Sorge dunque il problema se, pur rimanendo ferma l’attribuzione a ciascun socio dei diritti essenziali alla società, possa, in sede di modificazione statutaria, modificarsi la posizione originariamente attribuita al socio all’atto della costituzione della società. Tale posizione può essere modificata indirettamente, e cioè in quanto siano attribuiti a nuovi soci particolari diritti o invece può essere modificata direttamente, in quanto siano mutati i diritti originariamente connessi al socio o alle sue azioni.

Nella prima ipotesi, non vi è mutamento nella posizione giuridica del socio, ma vi può essere pregiudizio di mero fatto, in quanto, considerata la posizione del socio congiuntamente con quella degli altri, questa viene a risultare diversa da quella che era originariamente, pur essendo rimasti intatti i diritti originariamente riconosciuti al socio: ed è anche a questa ipotesi che la legge sembra riferirsi quando riconosce il diritto di recesso al socio di s.p.a. che non ha concorso alle modificazioni statutarie concernenti il diritto di voto o di partecipazione. Non sembra peraltro che questo pregiudizio proveniente dalla modificazione dell’atto costitutivo possa impedire alla società di deliberarla validamente.

Più delicato è il problema se possa essere modificata la posizione giuridica del socio: se ad esempio possa essere deliberata la trasformazione in azioni ordinarie di azioni privilegiate o in azioni a voto limitato di azioni ordinarie. A tal proposito va rilevato che la posizione del socio è una posizione riflessa che si desume dall’ordinamento sociale, per cui se questo ordinamento può essere modificato con una delibera di maggioranza ne deriva che con una deliberazione di maggioranza può essere modificata anche la posizione del socio.

Argomenti di questo genere nelle s.p.a. si possono ricavare direttamente dalla legge: per esempio per gli obbligazionisti è prevista la possibilità da parte dell'assemblea di modificare le condizioni del prestito obbligazionario e quindi di incidere sulla posizione giuridica del singolo obbligazionista possessore di strumenti finanziari. Si prevede inoltre la possibilità di una deliberazione dell'assemblea che pregiudichi i diritti dei soci.

In definitiva, la legge richiede determinate maggioranze perché la posizione del socio possa essere modificata; quando la modificazione investe soltanto una categoria di soci, essa richiede che la maggioranza di questi si esprima favorevolmente, ma non assicura al socio una immutabilità della sua posizione, e impone che questa si adegui alle necessità sociali e quindi alle esigenze riconosciute dalla maggioranza degli interessati. Naturalmente queste considerazioni non valgono con riferimento a quei diritti che sono riconosciuti.