Diritto commerciale - impresa e imprenditore

IL DIRITTO COMMERCIALE E LE SUE FONTI

Il diritto commerciale moderno è quella parte del diritto privato che

ha per oggetto e regola l’attività e gli atti d’impresa.

Le principali fonti del diritto commerciale sono:

ART. 41 COSTITUZIONE

- ART. 101 e ss. TFUE

Codice Civile, Legge

fallimente, Legge ANTI-TRUST,

Codice del Consumo, Codice

della Proprietà Industriale,

Legge sul diritto d'autore

REGOLAMENTI E DIRETTIVE EUROPEE

USI E CONSUETUDINI

1. ART. 41 della Costituzione e ART. 101 e ss. del TFUE:

La Costituzione italiana riconosce ai sensi degli articoli 41 e 42

Cost. la proprietà privata e la libertà di iniziativa economica e

perciò inserisce il nostro Paese fra quelli che prescelgono un

modello di sviluppo economico basato sull’economia di

mercato, modello che presuppone: a) la libertà dei privati di

svolgere attività d’impresa e b) la libertà di competizione

economica.

ART.41 COST.

L’iniziativa economica privata è libera.

Non può svolgersi in contrasto con l’utilità sociale o in modo da

recare danno alla sicurezza, alla libertà, alla dignità umana.

La legge determina i programmi e i controlli opportuni perché

l’attività economica pubblica e privata possa essere indirizzata

e coordinata a fini sociali.

L’art. 41 tutela indirettamente anche il diritto alla concorrenza,

prevedendo infatti che tutti abbiano la libertà di avviare

un’attività economica. Prima del 1990, tuttavia, la disciplina

della concorrenza era regolata nel dettaglio dagli art. 101 e ss.

del TFUE che vietavano tutti gli accordi tra imprese. La prima

legge nazionale in merito alla disciplina della concorrenza

arriverà solo nel 1990 con la legge n° 287 anche nota come

LEGGE ANTI-TRUST o legge anti-monopolistica.

2. IL CODICE CIVILE E I SUOI “SATELLITI”

3. REGOLAMENTI E DIRETTIVE EUROPEE

Mentre i regolamenti hanno un’efficacia immediata, l’efficacia

delle direttive è vincolata alla loro trasposizione in leggi

nazionali.

4. USI E CONSUETUDINI

IMPRENDITORE E ATTIVITA’ D’IMPRESA (CAP.1)

Il codice civile distingue diversi tipi di imprese e di imprenditori in

base a tre criteri:

a) l’oggetto dell’impresa, che determina la distinzione tra:

- imprenditore commerciale

- imprenditore agricolo

b) la dimensione dell’impresa, che determina la distinzione tra:

- piccolo imprenditore

- imprenditore medio-grande

c) la natura del soggetto che esercita attività d’impresa che

determina la distinzione tra:

- impresa individuale

- società

- impresa pubblica

Tutti gli imprenditori sono assoggettati ad una disciplina base

comune, ovvero lo statuto generale dell’imprenditore che

comprende:

• la disciplina dell’azienda (art.2555-2562)

• la disciplina dei segni distintivi (art.2563-2574)

• la disciplina della concorrenza e di consorzi (art.2595-2620)

Applicabile a tutti gli imprenditori è anche la disciplina a tutela della

concorrenza e del mercato introdotta dalla legge 287/1990.

Nozione generale di imprenditore e caratteristiche dell’attività

d’impresa

Art. 2082

È imprenditore chi esercita professionalmente una attività

economica organizzata al fine della produzione o dello scambio di

beni o di servizi.

L’elemento qualificante del soggetto economico come imprenditore

è l’esercizio di un’attività. L’impresa, quindi, è un’attività (serie di

atti) finalizzata alla produzione o allo scambio di beni o servizi. E’, in

breve, attività produttiva.

Irrilevante è, invece, la natura dei beni o servizi prodotti o scambiati

ed il tipo di bisogno che essi sono destinati a soddisfare.

Non è certamente impresa l’attività di mero godimento; l’attività

cioè che non dà luogo alla produzione di nuovi beni o servizi. Classico

è l’esempio del proprietario di immobili che ne gode i frutti

concedendoli in locazione. Nel caso in cui, però, il proprietario di

immobili adibisse l’immobile ad albergo, pensione o residence, allora

in tal caso si avrebbe attività d’impresa poiché avremmo la

produzione e lo scambio di beni e servizi.

Affinchè un’attività d’impresa si ritenuta tale quest’ultima deve

essere caratterizzata da tre elementi:

• organizzazione

Per organizzazione si intende l’impiego coordinato di fattori

produttivi (capitale e/o lavoro altrui).

È imprenditore anche chi opera senza utilizzare altrui prestazioni

lavorative. Si pensi, ad esempio, ad una gioielleria gestita dal solo

titolare o alle imprese produttrici di servizi automatizzati.

L’organizzazione imprenditoriale può essere anche organizzazione di

soli capitali e del proprio lavoro intellettuale e/o manuale.

Ma i lavoratori autonomi sono considerati imprenditori?

Se vi è la semplice organizzazione a fini produttivi del proprio lavoro

questa non potrà essere considerata organizzazione di tipo

imprenditoriale e in mancanza di un minimo di eteroorganizzazione

deve negarsi anche l’esistenza di impresa, sia pure piccola. Quindi i

lavoratori autonomi restano esclusi dalla categoria degli imprenditori

fin quando si limiteranno ad utilizzare mezzi materiali strumentali

strettamente necessari allo svolgimento dell’attività lavorativa.

Se invece avessimo ad esempio un medico che gestisce una clinica

privata nella quale opera o un professore titolare di una scuola

privata nella quale insegna, in tal caso entrambi i soggetti sarebbero

riconducibili alla categoria dell’imprenditore e assoggettati alla sua

disciplina.

• professionalità

per professionalità si intende l’esercizio abituale e non occasionale di

una data attività produttiva.

Non è imprenditore chi compie un’isolata operazione d’acquisto e di

successiva rivendita di merci.

La professionalità non richiede però che l’attività imprenditoriale sia

svolta in modo continuato e senza interruzioni. Per le attività

stagionali (es. stabilimenti balneari, impianti sciistici), ad esempio, è

sufficiente il costante ripetersi di atti d’impresa secondo le cadenze

proprie di quel dato tipo di attività.

Impresa si può, infine, avere anche quando si opera per il

compimento di un “unico affare”, se questo comporta il compimento

di operazioni molteplici e l’utilizzo di un apparato produttivo

complesso. Così, è imprenditore il costruttore di un singolo edificio e

anche chi acquista allo stato grezzo un immobile per completarlo e

rivendere i singoli appartamenti.

• economicità

Per economicità si intende che un’impresa è condotta con metodo

economico, ovvero secondo modalità che consentano quantomeno

la copertura dei costi con i ricavi ed assicurino l’autosufficienza

economica.

Non è perciò imprenditore chi produce beni o servizi che vengono

erogati gratuitamente o a “prezzo politico”, tale cioè da far escludere

oggettivamente la possibilità di coprire i costi con i ricavi.

Affinchè l’attività possa dirsi economica non è però essenziale che

essa sia caratterizzata anche dall’intento dell’imprenditore di

conseguire un guadagno o profitto personale (scopo di lucro).

L’impresa pubblica, l’impresa cooperativa e l’impresa sociale sono

considerate attività economiche purchè operino con metodo

economico: remunerazione dei costi con i ricavi.

L’ACQUISTO DELLA QUALITA’ DI IMPRENDITORE (CAP.3)

Criterio fattuale

L’individuazione del soggetto a cui è applicabile la disciplina

dell’attività d’impresa non solleva problemi quando gli atti d’impresa

sono compiuti direttamente dall’interessato o da un terzo che agisce

come suo rappresentante. In breve, un soggetto economico diventa

imprenditore nel momento in cui esercita concretamente un’attività

produttiva che sia caratterizzata da: professionalità, organizzazione,

economicità.

Criterio della spendita del nome

È infatti principio generale del nostro ordinamento che gli effetti

degli atti giuridici ricadono sul soggetto il cui nome è stato

validamente speso nel compimento dei singoli atti dell’attività

Criterio sostanziale

Esiste un altro criterio di imputazione giuridica secondo il quale

acquista la qualità d’imprenditore il soggetto che fornisce il capitale e

si appropria degli utili, ovvero il soggetto titolare dell’interesse

economico.

Tuttavia, nel nostro ordinamento è il principio formale della spendita

del nome, e non quello sostanziale, che domina l’imputazione dei

singoli atti giuridici e dei loro effetti.

Vantaggi e svantaggi del criterio formale

Il principale vantaggio del criterio formale è che l’imprenditore è

facilmente individuabile, per cui se si scegliesse il criterio sostanziale

verrebbe meno il principio di affidamento dei creditori (i quali ad

esempio potrebbero decidere di effettuare delle ricerche

sull’imprenditore, facilmente identificabile dal registro delle imprese,

e decidere di affidarsi a lui) mentre tra gli svantaggi ritroviamo il

fenomeno del prestanome o dell’imprenditore palese.

Tale fenomeno si verifica quando il soggetto che spende il proprio

nome nel compimento dei singoli atti d’impresa e gestisce

effettivamente l’attività, si scinde in due distinte figure: da un lato vi

è un prestanome o imprenditore palese, ovvero un soggetto che

“presta” unicamente il proprio nome, e dall’altro abbiamo un

soggetto che poi di fatto gestisce l’impresa, il cosiddetto

imprenditore indiretto o occulto.

Questo modo di operare non desta particolari problemi fin quando

gli affari prosperano e i creditori sono regolarmente pagati

dall’imprenditore palese. Ne solleva invece di ben gravi quando gli

affari vanno male ed il soggetto utilizzato dall’imprenditore occulto o

“dominus” sia una persona fisica nullatenente o una società per

azioni con capitale irrisorio (cd. società di comodo). Quindi, data

l’insufficienza del relativo patrimonio, i creditori potranno ricavare

ben poco dal fallimento del prestanome, con la conseguenza che il

rischio d’impresa non sarà sopportato dal reale dominus, ma è da

questi trasferito, attraverso lo schermo dell’imprenditore palese, sui

creditori. Quali i rimedi? L’art. 147, 5° comma, delle Legge

fallimentare recita che qualora, dopo la dichiarazione di fallimento di

un imprenditore individuale, risulti che l’impresa è riferita ad una

società di cui il fallito è socio illimitatamente responsabile, allora il

tribunale dichiarerà anche il fallimento del medesimo.

INIZIO DELL’IMPRESA

Come ho precedentemente citato nel criterio fattuale, la qualità di

imprenditore si acquista con l’effettivo inizio dell’esercizio

dell’attività d’impresa. Non è invece sufficiente l’intenzione di dare

inizio all’attività, anche se manifestata con la richiesta delle eventuali

autorizzazioni amministrative necessarie o con l’iscrizione in albi o

registri. La stessa iscrizione nel registro delle imprese non è

condizione né necessaria né sufficiente per l’attribuzione della

qualità d’imprenditore, a meno che non si tratti di una società di

capitali.

È da tener presente poi che l’effettivo inizio dell’attività d’impresa è

spesso preceduto da una fase preliminare di organizzazione (es.

acquisto di macchinari e attrezzature). Da qui il problema se si

diventa imprenditori già durante la fase di organizzazione. La risposta

è affermativa dato che anche l’attività di organizzazione di

un’impresa è attività indirizzata ad un fine produttivo. Anche gli atti

di organizzazione faranno perciò acquistare la qualità di

imprenditore quando, per il loro numero e/o per la loro

significatività, manifestano in modo non equivoco lo stabile

orientamento dell’attività verso un determinato fine produttivo.

Perciò, un singolo atto di organizzazione non sarà di regola

sufficiente perché una persona fisica diventi imprenditore.

FINE DELL’IMPRESA

L’art. 10 della legge fallimentare dispone che

“gli imprenditori individuali e collettivi possono essere dichiarati

falliti entro un anno dalla cancellazione dal registro delle imprese, se

l’insolvenza si è manifestata anteriormente alla medesima o entro

l’anno successivo.”

L’attuale dato normativo induce ad affermare che oggi la

cancellazione dal registro delle imprese è condizione necessaria

affinchè l’imprenditore individuale o collettivo benefici del termine

annuale per la dichiarazione di fallimento, ma non è sufficiente. Essa

si deve accompagnare anche all’effettiva cessazione dell’attività, che

si ha quando la disgregazione del complesso aziendale (fase di

liquidazione) arriva ad una fase così avanzata da far sì che nessuna

attività produttiva possa essere esercitata.

CAPACITA’ E IMPRESA

La capacità all’esercizio dell’attività d’impresa si acquista con la piena

capacità di agire, e quindi al compimento del diciottesimo anno di

età, e si può perdere in seguito a interdizione o inabilitazione.

E’ fatto divieto di esercizio di impresa commerciale per coloro che

esercitano determinati uffici o professioni (es. impiegati dello stato,

avvocati, notai). La violazione di tali divieti non impedisce l’acquisto

della qualità di imprenditore commerciale, ma espone solo a sanzioni

amministrative.

Tornando alla tutela degli incapaci, in nessun caso è consentito

l’inizio di una nuova attività d’impresa in nome e nell’interesse del

minore, dell’inabilitato e dell’interdetto. È pertanto consentita solo la

continuazione dell’esercizio di un’impresa commerciale preesistente,

attraverso dei tutori/ rappresentanti, purchè sia autorizzata dal

tribunale.

Diversamente dagli altri incapaci, il minore emancipato può essere

autorizzato dal tribunale anche ad iniziare una nuova impresa

commerciale, in quanto, con l’autorizzazione dal tribunale, il minore

emancipato acquista la piena capacità di agire. Può quindi esercitare

l’impresa senza l’assistenza di un curatore e può compiere da solo gli

atti che eccedono l’ordinaria amministrazione anche se estranei

all’esercizio dell’impresa.

LE CATEGORIE DI IMPRENDITORI (CAP.2)

L’imprenditore agricolo

Art. 2135 comma 1

“È imprenditore agricolo chi esercita una delle seguenti attività:

coltivazione del fondo, selvicoltura, allevamento di animali e attività

connesse.”

Dall’articolo si evince come le attività agricole possano essere

distinte in:

• attività agricole essenziali

• attività agricole per connessione

L’art 2135 comma 2 esplica quali sono le attività agricole essenziali,

recitando:

“Per coltivazione del fondo, per selvicoltura e per allevamento di

animali si intendono le attività dirette alla cura ed allo sviluppo di un

ciclo biologico o di una fase necessaria del ciclo stesso, di carattere

vegetale o animale, che utilizzano o possono utilizzare il fondo, il

bosco o le acque dolci, salmastre o marine”

Le attività agricole essenziali sono dunque:

a) coltivazione del fondo

b) selvicoltura

c) allevamento di animali

In base a questa nozione si deve perciò ritenere che la produzione di

specie vegetali e animali è sempre qualificabile giuridicamente come

attività agricola essenziale, anche se realizzata con metodi che

prescindono del tutto dallo sfruttamento della terra e dei suoi

prodotti. Ne consegue che rientrano nella nozione di coltivazione del

fondo anche l’orticoltura, le coltivazioni in serra o in vivai e la

floricultura. Per allevamento di animali si deve intendere invece non

solo l’allevamento diretto ad ottenere prodotti tipicamente agricoli

(carne, latte, uova), ma anche ad esempio gli allevamenti di cavalli da

corsa, di animali da pelliccia e l’attività cinotecnica. Infine, il termine

“animali” fa sì che venga qualificata come impresa agricola essenziale

non solo l’allevamento di animali tradizionalmente allevati (bovini,

suini, ovini), ma anche l’allevamento di animali da cortile (polli,

conigli) e l’acquacoltura.

L’art.2135 comma 3 recita, invece, che:

“Si intendono comunque connesse:

a) le attività, esercitate dal medesimo imprenditore agricolo, dirette

alla manipolazione, conservazione, trasformazione,

commercializzazione e valorizzazione che abbiano ad oggetto

prodotti ottenuti prevalentemente da un’attività agricola

essenziale (coltivazione del fondo, selvicoltura o allevamento di

animali)

b) le attività dirette alla fornitura di beni o servizi mediante

l'utilizzazione prevalente di attrezzature o risorse dell'azienda

normalmente impiegate nell'attività agricola esercitata, ivi

comprese le attività di valorizzazione del territorio e del

patrimonio rurale e forestale, ovvero di ricezione ed ospitalità

come definite dalla legge”

Sia le attività al punto a)