Diritto commerciale II (Operazioni straordinarie)

Diritto commerciale II: operazioni straordinarie

Operazioni straordinarie

Sono operazioni che riguardano l’organizzazione societaria dell’impresa ed influiscono su di essa. Sono delle operazioni di mutamento, complicate che possono anche coinvolgere terzi. La normativa sulle operazioni straordinarie ha come obiettivo quello di salvaguardare il diritto di terzi.

• 1. Trasformazione: riguarda il passaggio da un determinato tipo societario ad un altro, in particolare riguarda l’organizzazione interna ma ha anche impatto nei confronti di terzi.
• 2. Fusione: si basa su un processo di concentrazione, vi è una modifica della struttura societaria, più realtà giuridiche si concentrano in una sola che assume a sé caratteristiche di tutte.
• 3. Scissione: è un processo di gemmazione, un unico ente viene scomposto in più enti.

Trasformazione (art. 2498-2500 novies)

Con art. 2498 “Continuità rapporti giuridici” la trasformazione, l’ente trasformato conserva diritti ed obblighi e sussegue in tutti i rapporti, anche processuali, dell’ente che ha effettuato la trasformazione. Nel caso in cui l’ente si trasformi in una comunione d’azienda il perimetro aziendale deve coincidere con l’intero patrimonio della società.

Si art. 2499 “Quando si effettua la trasformazione” può far luogo alla trasformazione anche in presenza di procedure concorsuali purché non vi siano incompatibilità con le finalità o lo statuto della stessa società.

Procedure concorsuali: riguardano imprenditori che sono in crisi o insolventi e che non riescono a far fronte alle proprie obbligazioni. Hanno come finalità quella di svolgere la continuità aziendale permettendo all’impresa di svolgere la propria attività con l’obiettivo di salvaguardare il patrimonio.

• 1. Fallimento
• 2. Amministrazione straordinaria
• 3. Concordato preventivo
• 4. Liquidazione coatta amministrativa

Non tutte le procedure concorsuali sono compatibili con la trasformazione, di norma con le operazioni meramente liquidatorie non è ammessa. (Fallimento, liquidazione)

In ogni caso la trasformazione, in presenza di procedure concorsuali, deve essere valutata caso per caso.

Sono presenti tra diversi limiti al processo di trasformazione in presenza di procedure concorsuali:

• 1. Finalità
• 2. Di stato (Di norma vi è un momento limite oltre il quale non si può attuare)
• 3. Compatibilità con il processo di liquidazione (La trasformazione può essere attuata nella misura in cui la liquidazione non è irreversibile. La liquidazione è revocabile con una delibera dell’assemblea straordinaria o con una delibera dei soci assunta con le maggioranze necessarie per una modifica dello Statuto).

Le cause che possono portare ad una trasformazione di una società posta in liquidazione sono duplici ed incompatibili:

• 1. Per cancellare la liquidazione (Società di capitali che si trova in uno stato di scioglimento per perdite, la società si può trasformare in un’altra società con un vincolo di capitale minore (S.r.l.) o assente.)
• 2. Per favorire la liquidazione (Trasformazione in comunione d’azienda.)

La trasformazione è ammissibile a condizione che sia funzionale a superare lo stato di liquidazione:

• Deve essere eliminata la causa di scioglimento
• Deve derivare da una delibera straordinaria (Non è sufficiente la delibera dei soci ad annullare lo stato di liquidazione ma viene richiesta una doppia delibera.)

Art. 2500 “Atto di trasformazione”

L’atto di trasformazione deve essere redatto da un notaio, si tratta di un unico atto pubblico. Tale atto deve contenere le indicazioni previste dalla legge per il tipo di società adottato.

Relativamente al regime pubblicitario la norma richiede una duplice pubblicità: una per l’estinzione ed una per la costituzione. In base ai soggetti della trasformazione si effettuerà la pubblicità o nel registro delle imprese o nel registro delle persone giuridiche (associazioni, fondazioni).

Per quanto concerne gli effetti, la trasformazione ha effetto dall’ultimo degli adempimenti pubblicitari (pubblicità costitutiva).

Art. 2500-bis “Invalidità trasformazione”

Eseguito l’ultimo degli adempimenti pubblicitari previsti dall’art. precedente, l’invalidità dell’atto di trasformazione non può essere pronunciata. Resta salvo il diritto di risarcimento nei confronti di soci o terzi eventualmente danneggiati.

Processo di trasformazione

La disciplina non è esaustiva, esistono diversi tipi di trasformazione associati a diversi articoli del Codice Civile.

Art. 2500-ter trasformazione evolutiva (soc. persone -> soc. capitali)

Salvo diversa disposizione del contratto sociale, tale trasformazione è decisa con il consenso della maggioranza dei soci, determinata secondo la parte attribuita a ciascun socio negli utili. Al socio dissenziente spetta in ogni caso il diritto di recesso.

Applicando la maggioranza prevista dal legislatore, il socio che detiene la maggioranza degli utili decide la trasformazione. L’obiettivo della trasformazione evolutiva è quello di favorire il passaggio da società di persone a società di capitali in quanto vi è la convinzione che questo passaggio sia positivo perché le società di capitali hanno un’organizzazione più chiara.

I soggetti coinvolti indirettamente da questo tipo di operazione sono:

• 1. Creditori sociali
• 2. Soci in minoranza

Ai soci dissenzienti, assenti o astenuti spetta il diritto di recesso che deve essere esercitato entro 3 mesi. In via alternativa si può richiedere al giudice di fissare un altro termine. La liquidazione della quota si fa con riferimento ai valori contabili patrimoniali aggiornati.

Il passaggio da una società di persone ad una società di capitali comporta l’assoggettamento della struttura societaria a vincoli più rigidi. Infatti, per far sì che la trasformazione vada a buon fine, è necessario che il patrimonio della società presenti un surplus dell’attivo sul passivo. Tale surplus andrà a costituire il PN, che dovrà essere almeno pari a quanto indicato nell’atto di trasformazione poiché bisogna rispettare il requisito della sussistenza del capitale.

Occorre presentare una relazione di stima che deve essere redatta secondo le regole dettate per ogni tipologia societaria con riferimento ai conferimenti in natura ed ai crediti. Sono oggetto di relazione di stima tutti i beni di pertinenza dell’impresa.

La relazione di stima è inderogabile e viene eseguita:

• S.p.A. (Esperto nominato dal tribunale)
• S.r.l. (Revisore unico o società di revisione nominati dalla società stessa)

Gli amministratori hanno l’obbligo, nei 6 mesi successivi, di revisionare la relazione di stima. In caso di scostamento superiore ad 1/5 gli amministratori possono richiedere un conguaglio in denaro.

Nel caso in cui il conguaglio non venisse versato dal socio, le sue azioni vengono annullate ed egli ha diritto alla restituzione del conferimento.

Nel caso in cui la relazione di stima dia risultato negativo è comunque possibile procedere alla trasformazione a condizione che quest’ultima sia accompagnata da un’operazione di aumento del capitale, tale operazione può essere fatta prima o contestualmente alla trasformazione.

Art. 2500-quater “Assegnazione di azioni o quote”

La trasformazione non comporta delle variazioni quantitative dei diritti dei soci, infatti si modificano in proporzione alla trasformazione della società. Le azioni vengono distribuite in proporzione alla partecipazione posseduta.

Per determinare la partecipazione di ciascun socio è preferibile adottare il criterio di partecipazione agli utili che l’atto costitutivo riconosceva prima della trasformazione.

Per quanto concerne il socio d’opera, egli ha diritto all’assegnazione di un numero di azioni o quote in misura corrispondente alla partecipazione che l’atto costitutivo gli riconosceva prima della trasformazione, in mancanza di esso o di accordo tra i soci viene determinata dal giudice secondo equità.

Art. 2500-quinquies “Responsabilità dei soci”

La trasformazione non libera i soci a responsabilità illimitata dalla responsabilità per le obbligazioni sociali sorte prima degli adempimenti previsti dall’art. 2500, se non risulta che i creditori sociali abbiano dato il consenso alla trasformazione.

Consenso: si presume quando i creditori sociali non l’abbiano espressamente negato nel termine di 60 giorni dal ricevimento della comunicazione.

Se si passa da un sistema di responsabilità illimitata ad un sistema di responsabilità limitata non vi è lesione dei creditori sociali, il momento che fa da spartiacque tra le due responsabilità è il giorno in cui avviene l’iscrizione della trasformazione nel registro delle imprese quando viene compiuta l’ultima pubblicità.

La norma del mantenimento della responsabilità dei soci per le obbligazioni sociali è derogabile:

• Consenso del creditore per liberare il socio dalla responsabilità illimitata
• Presunzione di assenso

Art. 2500-sexies “Trasformazione regressiva”

Salvo diversa disposizione dello Statuto, la delibera di trasformazione di società di capitali in società di persone è adottata con le maggioranze previste per le modifiche dello statuto. In ogni caso è richiesto il consenso dei soci che con la delibera acquisiscono la responsabilità illimitata.

La trasformazione regressiva richiede il doppio consenso: maggioranza dei soci; consenso di tutti i soci che diventano illimitatamente responsabili (anche se solo uno di essi non è favorevole la trasformazione non viene deliberata).

Gli amministratori devono predisporre una relazione che illustri le motivazioni che stanno alla base di tale trasformazione e gli effetti sulla società. Una copia della relazione deve essere depositata presso la sede entro 30 giorni che presiedono l’assemblea per deliberare la trasformazione. Duplice finalità della relazione:

• 1. Spiegare le motivazioni che giustifichino la trasformazione
• 2. Illustrare gli effetti sulla struttura organizzativa

Recesso: scatta una volta che la trasformazione viene iscritta nel registro delle imprese, il diritto di recesso opera solo nel caso in cui il socio dissenziente non assuma la responsabilità illimitata nella nuova società.

Relazione di stima: non necessaria.

Ripartizione diritti dei soci: vale la regola della proporzionalità, la partecipazione del socio nella società di persone sarà proporzionale alla stessa che possedeva nella società di capitali.

Responsabilità: i soci che assumono la responsabilità illimitata diventano responsabili per le obbligazioni sociali anche anteriori alla trasformazione.

Art. 2500-septies “Trasformazione eterogenea involutiva”

La trasformazione eterogenea, anche se adottabile dalle società di persone, viene disciplinata esclusivamente per le società di capitali.

Nel caso di trasformazione eterogenea non muta soltanto l’organizzazione societaria dell’ente, ma anche il suo scopo. Essa infatti è il passaggio da una società lucrativa in un ente causalmente diverso, cioè una società non lucrativa o in un ente non societario. Si passa da una società di capitali a:

• Consorzi
• Società consortile
• Società cooperativa
• Fondazioni
• Associazioni non riconosciute
• Comun