Diritto Commerciale II

EFFETTUARE UN CONTROLLO GIUDIZIARIO SUI SOLI SINDACI!

È legittimato alla promozione del controllo giudiziario un decimo del capitale sociale nelle società chiuse, oppure un ventesimo del capitale sociale nelle società che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio, il Collegio Sindacale (o i corrispondenti organi di controllo nei sistemi alternativi di amministrazione e controllo) o il Pubblico Ministero nel solo caso di società che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio.

Il procedimento si svolge in Camera di Consiglio: si tratta di uno strumento che permette di accertare l’eventuale sussistenza delle censure denunciate e l’adozione di provvedimenti temporanei a ripristinare la legalità sotto la direzione e il controllo dell’autorità pubblica.

La procedura si articola in due fasi e prende avvio con il deposito del ricorso presso il Tribunale competente ove ha sede la società.

La prima fase è di carattere

Il procedimento istruttorio è volta ad accertare le irregolarità: consiste nell'audizione delle parti, obbligatoriamente i sindaci e gli amministratori. Il Tribunale, sentiti amministratori e sindaci in Camera di Consiglio, può ordinare l'ispezione a spese dei soci richiedenti, subordinandola alla prestazione di una cauzione. Il Tribunale non ordina l'ispezione e non sospende per un determinato periodo di tempo il procedimento se l'Assemblea sostituisce amministratori e sindaci con soggetti di adeguata professionalità, che si attivino senza indugio per accertare se le violazioni sussistono e, in caso positivo, per eliminarle, riferendo al Tribunale sugli accertamenti e sulle attività compiute.

Qualora, al termine delle suddette attività, persistano le irregolarità, si procede con la seconda fase, che prevede l'inizio del procedimento giudiziale vero e proprio, durante il quale l'attività della società procede regolarmente.

Nei casi più gravi si procede con la revoca degli amministratori, ed eventualmente anche dei sindaci, e conseguentemente con la nomina di un amministratore giudiziario, determinando ruoli e durata del mandato; in caso di irregolarità non eccessivamente gravi, il Tribunale convocherà l'Assemblea e adotta gli opportuni provvedimenti cautelari provvisori. Nel caso in cui sia nominato un amministratore giudiziario, egli potrà proporre l'azione di responsabilità contro amministratori e sindaci. Prima della scadenza dell'incarico, l'amministratore giudiziario rende conto al Tribunale che lo ha nominato, convoca e presiede l'Assemblea per nominare i nuovi amministratori e sindaci, oppure propone la messa in liquidazione della società o la sua ammissione ad una procedura concorsuale. In tema di s.r.l. si applicano le disposizioni dell'art. 2409 anche nel caso in cui la società sia priva di organo di controllo; non trova

– invece – applicazione la suddetta norma in ambito di società di persone: l'unico strumento di tutela dei soci verso gli atti di mala gestione è la revoca giudiziaria degli amministratori. Nelle società quotate, la Consob può promuovere la denuncia al Tribunale, mentre nei settori finanziario e assicurativo è espressamente esclusa l'applicabilità dell'art. 2409: le denunce di gravi irregolarità devono essere presentate a BankItalia, se si tratta di banche, oppure a IVASS, se si tratta di assicurazioni.

A partire dal 2003 si ritiene applicabile l'art. 2409 anche alle società cooperative, siano esse in forma di S.p.A. o s.r.l.; queste società sono – inoltre – soggette alla vigilanza amministrativa del Ministero dello Sviluppo Economico, a causa di una norma costituzionale. Questa vigilanza si pone l'obiettivo di dimostrare la natura mutualistica delle cooperative, tramite ispezioni.

con cadenza regolare e con ispezioni straordinarie; in caso di irregolarità, il Ministero dello Sviluppo Economico, può adottare provvedimenti molto severi, compresa la gestione commissariale e la cancellazione dall'elenco delle società cooperative. Capitolo 19: Il sistema dei controlli interni Il sistema dei controlli interni costituisce l'insieme di tutte quelle regole, funzioni, strutture, risorse, processi e procedure che perseguono l'obiettivo di assicurare, nell'attuazione di strategie e politiche aziendali, il rispetto della sana e prudente gestione. Hanno ad oggetto solo le società quotate e vigilate, dal momento che hanno senso solo per realtà complesse, oltre ai costi che piccole società non riuscirebbero a sostenere. Le componenti risultano essere variegate e spaziano dai controlli di primo livello effettuati dai responsabili di aree operative, alle funzioni aziendali a cui sono affidati i controlli di secondo livello.sui rischi e sulla conformità, fino alla revisione generale da parte dell'Internal Audit (controllo di terzo livello). Le varie componenti devono coordinarsi tra di loro e devono essere integrate nel generale assetto organizzativo, amministrativo e contabile della società. Società quotate: L'art. 154-bis del TUF prevede l'obbligo, per gli emittenti quotati aventi l'Italia come Stato membro di origine, di nominare un nuovo soggetto: il dirigente contabile (C.F.O. o direttore amministrativo e/o finanziario). La norma persegue l'obiettivo di irrobustire la correttezza dell'informazione in materia economica, patrimoniale e finanziaria della società o, secondo la Consob, di rafforzare il sistema dei controlli interni della società. Il dirigente contabile è tenuto a predisporre adeguate procedure amministrative e contabili per la formazione del Bilancio di esercizio.del dirigente preposto alla redazione dei documenti contabili societari. Inoltre, lo Statuto deve prevedere anche i requisiti di professionalità necessari per ricoprire tale ruolo. Il dirigente preposto è responsabile della redazione del Bilancio di esercizio, del Bilancio semestrale e abbreviato e del Bilancio consolidato. Inoltre, deve rilasciare una complessa attestazione in relazione all'idoneità di tali documenti al fine di fornire una rappresentazione veritiera e corretta della situazione patrimoniale, economica e finanziaria dell'emittente. L'autonomia statutaria consente di stabilire sia un termine per l'incarico del dirigente preposto, sia la durata fino alla revoca dell'incarico. Il potere di revoca spetta all'organo deputato alla nomina e la sua esecuzione non comporta la risoluzione del rapporto di lavoro del dirigente preposto.con la società, al contrario la cessazione di quest'ultimo comporta il venir meno dell'incarico di dirigente contabile. L'unico vincolo posto dal legislatore in tema di nomina risulta essere l'obbligatorietà del parere dell'organo di controllo, che non risulta – però – essere obbligatoriamente vincolante, anche se nulla si oppone alla previsione statutaria che il parere diventi vincolante. L'art. 154-bis del TUF prevede che il C.d.A. vigili affinché il dirigente contabile disponga di adeguati poteri e mezzi per l'esercizio dei compiti attribuiti. La sua posizione è al vertice nell'organigramma aziendale, con facoltà di organizzare in modo adeguato, e con l'ausilio di un'adeguata struttura operativa, l'area contabile. La predisposizione di adeguate procedure amministrative e contabili, nonché il loro effettivo impiego rappresentano la miglior garanzia che i prodotti che ne

scaturisconosiano rispondenti alla realtà dei fatti e delle registrazioni contabili; il dirigente contabile assume – pertanto – un ruolo decisivo tanto nella formazione del bilancio quanto in qualità di coautore essenziale di una parte del procedimento amministrativo relativo alla predisposizione delle procedure per la formazione del bilancio medesimo.

Secondo il Codice di Autodisciplina, l’amministratore esecutivo incaricato alla funzionalità del sistema di controllo interno:

• Cura l’identificazione dei principali rischi aziendali sottoponendoli all’esame del C.d.A.
• Esegue le linee definite dal C.d.A. progettando, realizzando e gestendo il sistema di controllo interno e verificandone l’adeguatezza complessiva, l’efficacia e l’efficienza
• Si occupa dell’andamento di tale sistema alla dinamica delle condizioni operative e del panorama legislativo e regolamentare

Il dirigente contabile si colloca al fianco degli

organi delegati concorrendo a definire la struttura amministrativa e contabile, nonché a garantire i flussi informativi verso il Consiglio. Vi sono due modelli autonomi di attestazioni: il primo relativo al Bilancio di esercizio e al Bilancio consolidato, mentre il secondo al Bilancio semestrale abbreviato; i modelli hanno identica struttura, componendosi di tre parti: la prima riguarda le procedure amministrative e contabili; la seconda l'emersione di problematiche o anomalie e la terza l'attestazione in ordine al fatto che il documento finanziario sia stato redatto in conformità ai principi contabili internazionali, corrisponda alle risultanze dei libri e delle scritture contabili e sia idoneo a fornire una rappresentazione veritiera e corretta della situazione patrimoniale economica e finanziaria dell'emittente e dell'insieme delle imprese. In assenza di organi amministrativi delegati,

L'attestazione in tema di assetti dev'essere rilasciata dal dirigente contabile, insieme con il direttore generale; gli amministratori non esecutivi saranno esenti da responsabilità qualora il danno sia specificatamente imputabile ad una competenza del dirigente contabile.

L'art. 7 del Codice di Autodisciplina raccomanda ad ogni emittente di dotarsi di un adeguato sistema di controllo interno e di gestione dei rischi costituito dall'insieme delle regole, procedure e strutture organizzative volte a consentire l'identificazione, la misurazione, la gestione e il monitoraggio dei principali rischi. Le scelte di natura organizzativa sull'architettura dell'impianto sono lasciate al singolo emittente in base a dimensione, struttura del gruppo e contesto regolamentare.

I principali attori sono l'amministratore incaricato del sistema di controllo interno e di gestione dei rischi, e il comitato controllo e rischi. Il primo cura l'identificazione

dei principali rischi aziendali, esegue le linee del C.d.A., etc., è compo