Diritto commerciale II

DIRITTO COMMERCIALE II

18.02.2019 – PRIMO ESONERO

La nomina degli amministratori

La necessità della nomina (del sistema) è prevista e disciplinata per le Spa e per le Srl

Società di persone: la nomina è facoltativa, non vi è il bisogno di un sistema in grado di individuare gli

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amministratori (art. 2257, 1° comma, C.C.) l’amministrazione spetta automaticamente a ciascun socio, se

non diversamente pattuito.

Vale sia per l’amministrazione sia per la rappresentanza, fenomeno per cui porto all’esterno una volontà



nata all’interno (art. 2266) norma suppletiva, spetta a ciascun socio.

Tutti i soci sono amministratori e a tutti i soci spetta la rappresentanza. Ci possono essere dei soci non

amministratori (descritto nell’atto costituzionale) allora, in questo caso, vi è una nomina nell’atto

costitutivo. Le cose possono essere modificate solo modificando l’atto costitutivo (unanimità). È raro vi

siano soci che non amministrano poiché non posso amministrare pur avendo una responsabilità illimitata.

La revoca avviene quindi:

1. Modifica dell’atto costitutivo 

2. Revoca fatta da altri per giusta causa (art. 2259, 1° e 2° comma; art. 2319 per S.a.s.) nelle Spa

anche senza giusta causa 

La nomina può anche avvenire tramite atto separato (art. 2259, 2° comma) se l’atto costitutivo si limita

ad individuare i soci e non gli amministratori, non è specificato il come per cui si deduce che la nomina

tramite atto separato sia valida solo con il consenso di tutti i soci, salvo diversa previsione.

Per le S.a.s. è necessario il consenso degli accomandatari e la maggioranza del capitale sottoscritto dagli

accomandanti.

Clausola contrattuale che riservi ad uno o ad alcuni soci il diritto particolare di designare tutti o alcuni

amministratori.

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Art. 2369 Sas, vi è una regola che disciplina sia la nomina sia la revoca tramite atto separato.

La nomina degli amministratori nelle società di persone è una cosa molto rara poiché il dato è già inserito

nell’atto separato.

La revoca è possibile solo tramite modifica nell’atto costitutivo e per giusta causa.

Società per azioni: nella Spa che ha adottato il modello tradizionale di amministrazione e controllo. La

nomina degli amministratori (durata mandato ≤3 esercizi) compete inderogabilmente all’assemblea

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ordinaria (art. 2364, 1° comma e art. 2383, 1° comma) quest’ultimo introduce delle eccezioni:

1. Fatta eccezioni per i primi amministratori che sono indicati nell’atto costitutivo

2. Salvo il disposto della norma 2351, 5° comma ipotesi in cui vengano emessi strumenti finanziari

partecipativi che riservano la nomina di un componente del consiglio di amministrazione

3. Art. 2449 se lo Stato o altri enti pubblici detengono delle partecipazioni lo statuto può riservare a

loro la nomina di un numero di amministratori corrispondenti alla quota partecipativa (potere

speciale)

4. Assemblea dei sottoscrittori

5. In caso di gravi irregolarità il tribunale nomina un amministratore giudiziario

6. Varie categorie di azioni cui spetta la nomina di uno o più amministratori

Non costituisce una vera eccezione la cooptazione perché la nomina diretta da parte degli amministratori

deve essere ratificata dalla “prossima assemblea”.

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Art. 2368, 1° comma per la nomina, lo statuto può prevedere particolari sistemi elettorali. Obiettivo:

rappresentazione più articolata dell’azionariato.

Votazioni

1. Voto di lista: CdA = 10 consiglieri, ogni socio presenta una lista formata da 5 soggetti

2. Voto proporzionale (Spagna): attenzione ai decimali

3. Voto cumulativo (America): si possono convogliare i voti su uno o più soci

4. Voto plurimo per particolari argomenti

5. Voto scalare o limitato ad un tetto massimo: limita il n° di voti in capo ad un unico socio (per

depotenziare il socio di maggioranza)

Obiettivo: assicurare anche alla minoranza una rappresentanza in consiglio.

Clausole: favorire una maggiore differenziazione

1. Derogano al principio “maggioritario assoluto” o al principio della “maggioranza relativa”

2. Introducono particolari modalità di votazione

3. Stabiliscono criteri di priorità tra candidati che hanno ricevuto gli stessi voti

Si reputano nulle le clausole che:

1. Sottraggono la nomina degli amministratori all’assemblea

2. Subordinano la permanenza in carica degli amministratori alla volontà dei soci che li hanno eletti

Sapa: i soci accomandatari sono di diritto anche amministratori (illimitatamente responsabili), possono

però non essere tutti amministratori. Gli amministratori possono essere revocati solo dall’assemblea

straordinaria e voto favorevole degli amministratori in carica.

Società a responsabilità limitata: i primi amministratori sono nominati nell’atto costitutivo. Quelli successivi

sono scelti dai soci, salvo diversa disposizione dell’atto costitutivo(*), (art. 2475, 1° comma e art. 2479, 2°

comma, n.2) con:

1. Delibera assembleare

2. Consultazione scritta

3. Consenso espresso per iscritto

(*) salvo (diritti particolari) diversa disposizione dell’atto costitutivo:

1. A quel socio spetta di designare uno, più o tutti gli amministratori

2. A quel socio spetta di ricoprire la carica di amministratore

3. A quel socio spetta il diritto di esprimere una rosa di nomi da cui verranno scelti gli amministratori

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Applicabilità art. 2449 facoltà di nominare uno o più amministratori.

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Art. 2409 in caso di gravi irregolarità possono essere denunziati i fatti al tribunale e segue la nomina di

un amministratore giudiziario.

Società quotate: vige il voto di lista (art. 147 ter, TUF), con alcune regole:

1. Prevede una soglia minima di capitale per la presentazione delle liste (non > al quarantesimo del

capitale sociale o alla diversa misura stabilita dalla Consob)

2. Nelle liste di minoranza sono compresi solo quei soggetti che non siano in alcun modo legati con i

soci che hanno presentato o votato la lista risultata prima per numero di voti

3. Lo statuto può prevedere che non si tenga conto delle liste che non hanno conseguito una

percentuale di voti almeno pari alla metà di quella richiesta dallo statuto per la loro presentazione

Art. 127 quinquies TUF: maggiorazione del voto con azione detenuta da almeno 24 mesi, al massimo 1

azione = 2 voti.

Può essere istituito un comitato nomine.

Società vigilate: presenza di un comitato nomine. Modalità di nomina degli organi sociali trasparenti ed

idonee ad assicurare un’adeguata rappresentanza delle diverse componenti della base sociale (circolare n.

285/2013).

I patti parasociali: i sindacati di voto, per concordare il diritto di voto (art. 2341 bis e ter, 122-123 TUF).

Durata massima nelle società quotate è di 3 anni, nelle società non quotate è di 5.

Dev’esserne annunciata l’esistenza (obblighi pubblicitari) per le società quotate (art. 122 TUF) e per quelle

che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio (art. 2341 ter).

Efficacia meramente obbligatoria.

Diversi sono i patti di consultazione: istituiscono obblighi di preventiva consultazione per l’esercizio di diritti

di voto nelle società con azioni quotate e nelle società che le controllano. Per le imprese di assicurazione e

riassicurazione (art. 70 e 74 Cod. Ass.).

Società cooperative: si applicano per rinvio le disposizioni sulla società per azioni. Per le cooperative

(modello tradizionale di governance) l’organo a cui compete la nomina è l’assemblea dei soci. Nelle

cooperative disciplinate come le società a responsabilità limitata il meccanismo assembleare spesso è

sovradimensionato. I primi amministratori sono nominati in atto costitutivo tramite il voto di lista. La

maggioranza dei consiglieri è riservata all’assemblea mentre alcuni possono essere attribuiti dall’atto

costitutivo allo Stato o ad Enti pubblici.

19.02.2019

I requisiti degli amministratori

Per poter essere nominati e mantenere la carica, non vi sono requisiti particolari ma la 1° regola è che un

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amministratore dev’essere capace d’agire (eccezione per il minore emancipato nel caso di impresa

individuale, avviene il subentro del figlio per salvaguardare il valore dell’impresa).

Società di persone: la qualifica di socio a responsabilità illimitata, deduciamo la capacità d’agire dal

mandato. Cause d’incompatibilità (art. 2301): il socio non può esercitare attività concorrente (causa di

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esclusione) risarcimento danno ed esclusione. Nulla è previsto per il fallimento. Il contratto può

introdurre requisiti di professionalità e onorabilità.

I soci non possono affidare l’amministrazione ad un soggetto estraneo nel caso di S.a.s. (art. 2318, 2°

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comma). Controversa è invece la situazione per le Ss amministri, sei socio e sei illimitatamente

responsabile.

Argomenti a favore dell’amministratore non socio:

1. La società in liquidazione può essere amministrata da non soci

2. La società in concordato preventivo con cessione dei beni o dichiarata fallita deve essere

necessariamente amministrata da un non socio (curatore)

3. Nell’arbitraggio gestionale in caso di contrasto tra amministratori (arbitro terzo)

4. La partecipazione di società di capitali in società di persone (Artt. 2361 c.c. e 111 duodecies disp.

att. c.c.) 

Art. 2361, 2° comma legittima le società per azioni ad acquistare partecipazioni in altre imprese e ciò

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comporta la responsabilità illimitata (= in una S.n.c.) deliberata dall’assemblea dei soci della Spa e data

informazione in nota integrativa del bilancio

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Art. 111 duodeces nelle S.n.c. e nelle S.a.s il cui capitale è interamente partecipato dalle società di

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capitali il bilancio va redatto con le regole delle Spa per quanto riguarda l’amministrazione di tali società:

 O cede il principio per cui l’amministratore è anche socio

 O cede il principio generale per cui l’amministratore delle società sia una persona fisica

Può essere amministrata da una o più società, ovvero dal legale rappresentante della società socia.

Nelle società di avvocati, i componenti dell’organo gestorio non possono essere estranei alla compagine

sociale. 

L’amministratore non può essere estraneo per quanto riguarda la riforma fallimentare legittimazione del

curatore a promuovere, nelle società di persone, l’azione sociale di responsabilità nei confronti del socio-

amministratore.  

Società per azioni: art. 2382 cause di ineleggibilità e di decadenza norma inderogabile.

Può essere nominato amministratore chiunque non si trovi nelle condizioni di ineleggibilità o di

incompatibilità. Cause di ineleggibilità:

 Interdizione

 Inabilitazione

 Fallimento

 Condanna ad una pena che importi l’interdizione, anche temporanea, dai pubblici uffici o

l’incapacità ad esercitare uffici direttivi

 A cui si aggiungono:

a. I minorenni

b. Assistiti da un amministratore di sostegno (art. 404)

Ineleggibilità o decadenza? Le cause sono le stesse ma differiscono per il momento in cui la causa si verifica:

 

Preesistente ineleggibilità

 

Se sopravviene quando il soggetto è amministratore decadenza

Condanne in serie penale:

 Sanzioni della restrizione della libertà

 Sanzioni pecuniarie

+ Sanzioni accessorie

Le cause di incompatibilità tra la posizione del soggetto in un determinato settore con il ricoprire la carica di

amministratore (l’incompatibilità vale nell’ordinamento in cui è posta). Essere socio (per es. un avvocato)

non viola il divieto, ma amministrare sì. La sanzione vale nell’ordinamento d’origine. Vi è il divieto di avere



due cariche poiché si ritiene non vadano bene (es. membro del parlamento non può ricoprire il ruolo di

amministratore).

Il soggetto ricoprente la posizione del dipendente (es. direttore generale o institore) può essere

amministratore? Il dipendente ha un vincolo di subordinazione, ma vi è ancora è anche amministratore? Vi

è cumulo di cariche a condizione che si mantenga il vincolo di subordinazione nei confronti del consiglio di

amministrazione. La posizione del presidente del consiglio di amministrazione è però incompatibile con

qualsivoglia posizione di subordinazione. 

Lo statuto può prevedere specifici requisiti di onorabilità, professionalità ed indipendenza (art. 2387

consente di individuare, statutariamente, specifici requisiti vincolanti per tutti gli amministratori, salvo

diversa disposizione. L’unico limite è l’autonomia statutaria: i requisiti non devono essere strutturati in

modo tale da svuotare la riserva di competenza a favore dell’assemblea o consentire che la carica assuma

una caratteristica di stabilità. È in ogni caso possibile diversificare i requisiti in relazione alle funzioni

(presidente; amministratore delegato).

Nelle società non quotate è facoltativo mentre, nelle società quotate, non è previsto il requisito di

professionalità (background qualificato per ricoprire la carica).



Art. 147 quinquies TUF requisiti amministratori nella società quotate. Rinvia ad un decreto del Ministero

della Giustizia.

 I requisiti di onorabilità sono molto stringenti

 Amministratore scelto nella lista di minoranza

 Almeno un amministratore (due se il C.d.A. > 7 componenti) deve avere i requisiti di indipendenza



(requisiti dei codici di comportamento di autoregolamentazione e quelli previsti per i sindaci). Il

requisito di indipendenza non è collegato al socio di maggioranza che mi ha nominato ma è

collegato alla mia persona

 Quote rosa (genere meno rappresentato): prevede che 1/3 del C.d.A. sia dedicato al genere meno

rappresentato. È una disciplina temporale (con rinnovi)

Il codice di autodisciplina: adottato da società di gestione dei mercati regolamentati e associazioni di

categoria. Importati da Borsa Italiana nello statuto delle società e fatti propri (soft law).

Società vigilate (banche, assicurazioni, intermediari finanziari):

 Sono richiesti particolari requisiti di professionalità, onorabilità ed indipendenza, ma anche di

adeguata disponibilità di tempo

 Il C.d.A. svolge un processo di autovalutazione di sé stesso per stabilire se l’organo funziona, se vi è

un buon mix di competenze, ecc.

 Vengono introdotte regole che evitano ai soggetti che sono amministratori/sindaci di società

vigilate di poter essere amministratori/sindaci di società concorrenti (Interlocking Directories)

Società a responsabilità limitata:

 Gli amministratori di regola sono scelti tra i soci (art. 2475)

 Per nominare un amministratore estraneo è necessaria previsione statutaria

 Pur non essendo richiamato, l’art. 2382 si ritiene che le norme in tema di ineleggibilità dettate per

le Spa siano finalizzate alla tutela, non solo dei soci, ma anche dei terzi, in particolare dei creditori

sociali

Società cooperative:

 La maggioranza degli amministratori è scelta tra i soci cooperatori, ovvero tra le persone indicate

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dai soci cooperatori, persone giuridiche permette alla società di coinvolgere nella gestione

soggetti esperti in un determinato settore (abrogazione della figura dei soci tecnici amministrativi)

 Statutariamente è possibile riservare unicamente ai soci la funzione di amministratore

25.02.2019

Il divieto di concorrenza

Divieto che incombe sugli amministratori e va ad incidere sulla possibilità di essere nominato

amministratore di una società che si pone in concorrenza. Questa situazione di conflitto d’interesse fra la

gestione e l’esercizio di un’attività in concorrenza con quella esercitata dalla società pone l’amministratore

di fronte ad una scelta (crea una situazione di incompatibilità). Il divieto si traduce nell’impossibilità di

essere eletto, in violazione del divieto di concorrenza vi è la decadenza della carica. Il divieto di concorrenza

è disciplinato sia per le società di persone che per quelle di capitali: nel primo caso è formulato solo per le

Snc (art. 2301), specificatamente per le Sas in virtù di un rinvio. Nulla dice il legislatore con riferimento alla

società semplice; nel secondo caso, il divieto è espressamente previsto per le società per azioni e per rinvio

alle Sapa, nulla si dice per le società a responsabilità limitata (art. 2390).

La concorrenza fra imprenditore e amministratore può essere compressa solo ove vi siano delle esigenze,

vige il principio di libertà economica ma vi sono settori in cui c’è monopolio o oligopolio, il divieto di

concorrenza (limitazione alla libertà di iniziativa economica, libertà personale) è posto a tutela di interessi

privati. È una regola di buona condotta, sarebbe opportuno non creare una società in concorrenza con

quella gestita come amministratore. Non è una norma inderogabile ma dispositiva, i soci godono di questa

tutela, possono far amministrare la società da soggetti essendo sicuri di essere tutelati dall’ordinamento,

però si può negoziare ed i soci vi possono rinunciare.

Le due norme differiscono per destinatari, contenuto e sanzioni.

Art. 2301 → S.n.c. e S.a.s. → i destinatari sono i soci che assumono la responsabilità illimitata, i quali, se n