Diritto Commerciale II

Lezione 1: Corporate governance

Corporate governance: insieme di regole che disciplinano la struttura organizzativa di un’impresa societaria. La governance è un concetto nato per le società quotate ma che può essere applicato a qualsiasi forma organizzativa: ambito politico, organizzativo di enti, fondazioni, imprese bancarie. Si può parlare anche di governance dell’imprenditore individuale.

Affronteremo la governance con riferimento all’amministrazione e al controllo delle grandi società ma anche con riferimento alle realtà piccole (imprese familiari, reti di impresa, reti di consulenti, di commercialisti). Sviluppo, in una prospettiva macro, della disciplina giuridica e della situazione economica a livello globale nel corso degli ultimi decenni: il quadro attuale dell’economia è molto globalizzato.

Tre fasi storiche fondamentali

• Prima fase. Il diritto era destrutturato, non esistevano gli ordinamenti ma esistevano gli operatori, prevalentemente mercanti, che si riunivano e formavano delle classi, dei gruppi ad esempio le congregazioni: in queste situazioni il diritto nasceva dal basso ossia si sviluppava dalla pratica degli affari e dava origine a delle regole che sono state poi definite mercanti: tribunale dei mercanti, formato dai mercanti stessi che giudicavano i propri simili. Tuttora in Francia e Spagna le liti in materia di impresa non sono attribuite ai tribunali civili ma a quelli di commercio che hanno la caratteristica di essere composti oltre che dai magistrati anche da esperti tratti dalle categorie professionali (giustizia di gruppo). Inoltre in Francia ha sede la Camera di Commercio Internazionale che è un organismo di natura privatistica che offre tra i suoi servizi anche quello di giustizia mediante un meccanismo detto arbitrato: si tratta di un meccanismo per risolvere le liti, alternativo allo Stato. Anche in Italia è permesso che una lite sia risolta da un arbitro la cui sentenza è chiamata lodo ed è equiparabile a quella del tribunale.
• Seconda fase. La rivoluzione francese nasce come esigenza prettamente economica della classe borghese per distruggere i privilegi dell’aristocrazia e del clero. Reazione contro un sistema statico. Dopo la rivoluzione francese, con Napoleone, nei primi dell’800 sono stati emanati i primi codici che hanno aperto la strada alla fase industriale (codice di commercio, codice civile). I codici nascono sulla base dello sviluppo dei singoli stati. Ciascuno stato inizia a produrre normative che non sono più frutto delle esigenze del singolo membro dell’aristocrazia o del clero ma sono regole fissate e applicabili a tutti e che provengono dallo stato stesso. Questa fase dura un secolo e mezzo ed è la fase del nazionalismo.
• Terza fase. I conflitti mondiali furono dovuti ad un eccesso di nazionalismo. Tutte le nazioni concordano sulla necessità che vi siano degli organismi sovranazionali idonei a porre delle regole volte ad assicurare pace, uniformità. Nel 1957 nasce la Comunità economica europea (Roma): la finalità è creare un insieme di regole comuni che contemperi le singole normative nazionali con conseguente rinuncia ad una fetta di sovranità. A partire dagli anni '60 il nostro paese si trova a tener conto di normative che arrivano dalle autorità europee e con effetti diretti.

Nel 1970: momento di decodificazione ossia si inizia a pensare che il codice non possa più essere l’unica fonte di un determinato ambito ma che occorre moltiplicare il sistema delle fonti. Tale processo comporta una moltiplicazione delle fonti.

Es. Comitato per la corporate governance, periodicamente aggiorna un insieme di regole di “buona governance” societaria. Nella loro relazione annuale al bilancio, devono dichiarare se hanno adottato tali regole e, se non l’hanno fatto, ne devono dare motivazione.

La complessità delle fonti si va a intersecare con la globalizzazione: da un lato ciascun ordinamento si trova a dover gestire input normativi che arrivano da diversi livelli (pubblici, privati, interni esterni) e dall’altro deve anche gestire la possibilità che hanno le imprese di operare a livello mondiale e quindi oltre i confini fisici dello Stato. L’imprenditore ha la facoltà di stabilire la propria sede dove è più conveniente.

Impatto della globalizzazione sugli ordinamenti giuridici

Nonostante vi sia rinuncia a porzioni di sovranità, lo stato nazionale esiste ancora. Nel momento in cui abbiamo fenomeni economici e sociali che superano le dimensioni degli stati si creano problemi giuridici e di regole giuridiche applicabili. Es. in caso di divulgazione sui social di materiale lesivo per una persona, il proprietario del server a quale stato deve rendere conto? Manca un diritto penale comunitario. L’Unione Europea spesso firma delle convenzioni internazionali che hanno valenza per tutti gli stati membri; da tempo si discute se creare una procura europea e quindi dei sistemi di indagine a livello comunitario per reati di livello comunitario, tuttavia molti stati non vogliono rinunciare ai propri pm.

Armonizzazione e concorrenza tra ordinamenti

Attraverso un processo intenso e profondo di armonizzazione, i diritti societari nazionali hanno raggiunto un grado apprezzabile di uniformazione anche se non poche aree del diritto societario (dalla corporate governance ai gruppi) rimangono ancora appannaggio dei diritti municipali. Con il trattato di Roma del '57 si è imposta come strategia comunitaria quella dell’armonizzazione: tutti gli stati hanno accettato che l’UE avesse come compito quello di dettare regole uniformi e così è stato nel tempo. Tale obiettivo viene realizzato attraverso direttive e regolamenti.

I regolamenti hanno efficacia di legge e sono immediatamente efficaci in tutti i paesi dell’Unione, la forma più evidente di rinuncia alla sovranità; le direttive non sono immediatamente applicabili ma obbligano ciascun stato europeo a introdurre, con una propria legge, regole di attuazione o recepimento della direttiva stessa. Ci sono comunque casi in cui le direttive sono immediatamente applicabili e questo avviene in situazioni specifiche dove non c’è spazio per opzioni alternative.

Es. con direttiva europea venne imposto che i giovani medici specializzandi venissero remunerati, tale direttiva non era stata recepita in Italia e non ve ne era intenzione ma è stata obbligatorio recepirla.

Nel nostro diritto delle società l’armonizzazione è partita nel 1968 con la direttiva comunitaria ed è poi proseguita nei decenni successivi con l’emanazione di altre direttive; vi sono tuttavia direttive che non sono mai state emanate: ad esempio la V direttiva Governativa del 1980 (la V direttiva sui sistemi di amministrazione) è rimasta per oltre 20 anni a livello di progetto ed è stata poi formalmente ritirata a causa della difficoltà a trovare un ragionevole equilibrio tra armonizzazione e conservazione delle specificità nazionali in tema di partecipazioni dei lavoratori agli organi societari di gestione dell’impresa; tale direttiva imponeva una scelta tra sistema monistico/dualistico e non è mai stata approvata perché i vari paesi europei facevano molta resistenza ad adottare un modello unico di governance.

I tedeschi (modello dualistico) erano assolutamente contrari ad avere un modello come quello inglese (monistico); i francesi pure (sistema monistico) non volevano il dualistico; in Italia non vi era né sistema dualistico né monistico ma un sistema tradizionale con amministratori e sindaci e c’era una certa preoccupazione nel dover cambiare. Un’altra materia che sino ad oggi non è ancora stata oggetto di armonizzazione è quella dei gruppi di società, in particolare sotto il profilo della responsabilità della capogruppo, che se pur oggetto di una proposta di IX direttiva, è rimasta ancora priva di una disciplina uniformata.

Mentre il regolamento è subito applicabile, la direttiva molto spesso, quando impone agli stati i principi da applicare, lascia spazio di opzione per cui capita che le stesse direttive siano state recepite in modo diverso nei vari paesi, ad esempio la regola del capitale sociale minimo.

Vediamo quindi come alla parzialità dell’armonizzazione si aggiunge la questione del fenomeno della concorrenza tra ordinamenti, “canonizzata” dalla Corte di Giustizia a partire dalla Sentenza Centros.

Caso Centros

Caso due coniugi danesi avevano costituito in Inghilterra una srl (limited company) con capitale sociale di 1£ in quanto in Inghilterra non vi erano, per le srl, obblighi di capitale minimo. Essi avevano poi fatto domanda di iscrivere la società nel registro delle imprese danese dichiarando di svolgere la loro attività di impresa prevalentemente in Danimarca. L’iscrizione venne tuttavia rifiutata in quanto in Danimarca era accettata soltanto l’iscrizione delle società costituite nell’ordinamento danese e operanti prevalentemente in Danimarca, questo perché altrimenti si sarebbe creata una disparità di trattamento in quanto gli obblighi di capitale minimo per le srl danesi erano più elevati rispetto all’Inghilterra. I coniugi si rivolsero alla Corte di Giustizia Europea chiedendo se il diritto comunitario impedisse ad una società di svolgere prevalentemente la propria attività in un paese diverso da quello di costituzione. La Corte di Giustizia stabilì fosse lecito che una società si costituisse in un paese e svolgesse la sua attività in un altro stabilendo così il principio della libertà di stabilimento, passaggio dalla real state doctrine all’incorporation doctrine.

La corte di giustizia aveva così innescato un fenomeno di concorrenza tra paesi: in pochi anni 40,000 srl tedesche trasferirono la loro sede in Inghilterra in modo da non avere obblighi di capitale minimo. La Germania reagì introducendo una riforma delle srl che azzerasse il capitale minimo (minimo di capitale di 1 euro), e successivamente lo stesso avvenne in Francia, Spagna e Italia che adottarono riforme per rendere appetibile l’attività d’impresa. La corte europea ha poi confermato la Sentenza Centros con le pronunce successive nel caso Uberseering e nel caso Inspire Art. La concorrenza tra ordinamenti aveva così messo in discussione l’armonizzazione.

Un fenomeno simile si era verificato negli Stati Uniti dove lo stato del Delaware, a differenza degli altri stati, aveva introdotto fin dall’inizio regole molte favorevoli per le società (es. gli amministratori rispondevano solo per dolo) ed inoltre era stato sviluppato un corpo di giudici particolarmente esperti in materia societaria. Altri stati provarono poi ad imitare il Delaware ma senza riuscire ad elidere questa differenza dovuta proprio alla presenza di una collaudata giustizia in materia societaria.

Utilità della comparazione con altri ordinamenti

In che misura è utile la comparazione con gli altri ordinamenti? La concorrenza regolatoria stimola un fenomeno virtuoso di progressivo miglioramento o induce invece derive pericolose di “race to the bottom” (= ossia situazione nella quale le imprese competono tra loro per ridurre i costi attraverso salari più bassi o peggiori condizioni di lavoro)?

In un quadro di concorrenza limitata è possibile ritenere che il fenomeno possa produrre effetti piuttosto positivi e il caso del voto plurimo ne è una riprova. L’istituto del voto plurimo, oggetto di divieto nel nostro ordinamento dal c.c. del 1942 alla riforma del diritto societario, è vigente in molti paesi europei. Lo strumento del voto plurimo merita attenzione perché ampiamente diffuso e perché, come un accurato studio della Consob conferma, è un terreno su cui la concorrenza ineguale rischia di creare asimmetrie nel funzionamento dei mercati.

Tuttavia il primato della norma nazionale esiste ancora e questo significa, ad esempio, che se in Italia nel sistema dualistico le norme dicono che è facoltativo attribuire poteri di diritto al consiglio di sorveglianza, non è corretto dire che questa norma è sbagliata e che si debba applicare la norma tedesca che invece obbliga l’attribuzione di poteri al consiglio di sorveglianza.

Inoltre comparare gli ordinamenti non deve andare desunto dalla considerazione che ogni regola di un ordinamento è radicata nella cultura di ciascun paese: il sistema dualistico italiano è diverso da quello tedesco, che venne introdotto negli anni '40 come strumento per far compartecipare, dialogare lavoratori e proprietari; in Italia non c’era esigenza di far dialogare imprenditori e lavoratori, in quanto non c’è mai stata una concezione di relazioni industriali di questo tipo per cui il modello dualistico introdotto nel 2003 non funziona e non serve per quelle finalità che appartengono allo stato tedesco.

Lezione 2: Modelli di impresa

Quali sono i modelli di impresa? Fino a 15 anni fa i modelli di impresa erano sostanzialmente impresa individuale e impresa in forma associata (società) con una serie di ulteriori distinzioni interne: piccola impresa, società semplice (solo per attività agricole o immobiliari), Sas, società di capitali (spa, sapa, srl); sempre nel quadro fenomeni associativi vi è la società cooperativa che si differenzia da una società di capitali per il fatto di avere un obiettivo che non è lucrativo in senso soggettivo ma è lucrativo solo in senso oggettivo, ossia la cooperativa vuole realizzare un lucro da destinare a beneficio dei soci mediante prestazioni di servizi o vantaggi.

Oggi ci troviamo in un quadro molto più articolato in quanto:

1. L’idea che soltanto le società esercitino attività di lucro e che l’attività di lucro sia caratteristica delle società è stata superata in quanto si riconosce che un’attività imprenditoriale con obiettivo lucrativo possa essere svolta anche da un ente diverso da una società, per esempio associazioni e fondazioni, che possono essere imprenditori e svolgere attività di impresa in modo diretto o indiretto. (es. fondazione che ha nel suo patrimonio il pacchetto azionario (100% delle azioni) di una srl che gestisce una casa di cura per anziani: abbiamo un soggetto, la fondazione, che normalmente non svolge attività lucrativa ma che in questo caso, indirettamente, attraverso la srl, la svolge al fine di perseguire i suoi obiettivi: assistenza degli anziani.) L’esercizio di un’attività di impresa può convivere con una finalità di carattere ideale non lucrativa a condizione che i lucri conseguiti non verranno distribuiti: gli associati non riceveranno utili e non avranno benefici in quanto soci.
2. Lo scopo lucrativo non è più lo scopo unico delle società: sono intervenuti negli anni una serie di provvedimenti normativi che hanno disciplinato la cosiddetta impresa sociale, forma di attività imprenditoriale che persegue anche finalità non lucrative. L’impresa sociale può essere una società per azioni, una srl, una società in accomandita (si tratta di forme societarie che tipicamente vengono usate solo per scopo di lucro, ma oggi non è più così); le forme societarie hanno perso l’esclusività dello scopo di lucro e possono anche fare altro. Ad esempio nella legge finanziaria del 2015 (legge dicembre 2015, n.208) all’art. 1, in uno dei vari commi, si introduce e disciplina una forma ancora più avanzata di impresa sociale, l’impresa benefit: si tratta di un modello transtipico e può essere definita come una società con scopo lucrativo ma che “inserisce tra le sue finalità anche il perseguimento di obiettivi non lucrativi” – società che nell’esercizio di un’attività economica, oltre allo scopo di dividerne gli utili, persegue una o più finalità di beneficio comune operando in modo responsabile, sostenibile e trasparente nei confronti di persone, comunità, territori e ambiente, beni ed attività culturali e sociali, enti e assicurazioni ed altri portatori di interesse”.

Dal punto di vista giuridico, mentre per una qualunque società con scopo lucrativo che si pone anche un obiettivo non lucrativo (es. riciclaggio rifiuti) non ci sono conseguenze se non porta a termine tale obiettivo, nella società benefit l’obiettivo non lucrativo è inserito come scopo sociale per cui se l’amministratore non persegue tale obiettivo può essere chiamato a risponderne di fronte ai soci.

Difficile ipotizzare, a meno che vengano introdotti particolari benefici, ad esempio fiscali, quale possa essere il futuro dell’impresa benefit. Il legislatore (non solo quello italiano ma anche quello europeo) si è reso conto che la realtà imprenditoriale è molto variegata e quindi, nel corso degli anni, ha introdotto una serie di ulteriori distinzioni e forme.

La Raccomandazione della Commissione del 6 maggio 2003 definisce il concetto di piccola e media impresa, concetto che in Italia è molto importante data la prevalenza delle piccole medie imprese sul territorio italiano.

La definizione di piccola impresa del c.c. si ricava da quella di piccolo imprenditore (art.2083): "Sono piccoli imprenditori i coltivatori diretti del fondo, gli artigiani, i piccoli commercianti e chiunque eserciti un’attività professionale organizzata prevalentemente con il lavoro proprio e dei loro familiari."