Diritto commerciale - esonero

Esonero del 18.12.2015 Impresa

Art. 2082 È imprenditore chi esercita professionalmente una attività economica organizzata al fine della

produzione o dello scambio di beni o di servizi.

L'impresa è attività diretta alla creazione di nuova ricchezza attraverso: la produzione di nuovi beni o servizi

e lo scambio di beni già prodotti.

E imprenditore chi produce beni o servizi destinati al mercato e non all'autoconsumo.

- professionalmente (inteso come abitualmente, cioè con una certa costanza, anche se non

necessariamente in modo continuativo, come uno stabilimento balneare, e non occorre neanche che si

tratti dell’occupazione esclusiva o principale del soggetto)

- un’attività (serie di atti concatenati tra loro in vista del raggiungimento di un risultato finale)

-economica (un’attività è economica se svolta con metodo economico, cioè in modo da ottenere un

pareggio costi/ricavi)

-organizzata (occorre un minimo di etero - organizzazione, cioè organizzazione di fattori di

produzione, come lavoro e capitale) al fine della produzione o dello scambio di beni o servizi.

Secondo la dottrina :

il lucro è :

oggettivo (il ricavo di gestione ovvero differenza entrate uscite ) o soggettivo (il ricavo distribuito ai

soci);

Viceversa se le uscite sono superiori alle entrate si ha lo stato di insolvenza, che è il presupposto del

fallimento. L’insolvenza è l’incapacità di adempiere regolarmente (cioè con mezzi leciti e rispettando le

scadenze) le proprie obbligazioni

n.b. (un soggetto può essere adempiente e al tempo stesso insolvente, perché ad esempio adempie

alle sue obbligazioni ma in ritardo o con mezzi illegali come l’usura).

L’insolvenza non è da confondere con lo sbilancio patrimoniale, perché un’impresa in passivo può

ottenere altri finanziamenti e adempiere comunque alle sue obbligazioni.

Un’attività svolta costantemente in perdita, come la beneficenza, non è considerata attività d’impresa.

Per quanto riguarda la produzione di beni o servizi, la tesi dominante è che per essere considerata

attività d’impresa occorre anche lo scambio di ciò che viene prodotto; sicuramente non lo è il mero

godimento (affitto).

Tecnicamente, anche l’attività che ha per oggetto affari illeciti è un’impresa.

DOMANDE:

- una persona può adempiere essendo insolvente?

Si, si può adempiere ma non con mezzi normali e di conseguenza è insolvente.

- Una persona può essere solvibile ma inadempiente?

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Si, il cattivo pagatore ( colui che possiede i mezzi per adempiere ma non lo fa).

In base all’attività si distingue un’impresa in agricola (art.2135) o commerciale (art.2195).

In base alle dimensioni in piccola o grande.

In base alla natura tra imprenditore individuale o collettivo, pubblico o privato

Art. 2135

Imprenditore agricolo: può svolgere un'attività agricola

- Essenziale (allevamento di animali, coltivazione del fondo e del bosco(selvicoltura))

- per connessione, a sua volta divisibile in soggettiva, in cui lo stesso soggetto svolge sia

l'attività essenziale che quella per connessione, e oggettiva, che hanno per oggetto prodotti

ottenuti prevalentemente dall’esercizio di un’attività essenzialmente agricola oppure consistono

nella fornitura di beni e servizi attraverso l’impiego prevalente di attrezzature dell’azienda

agricola, come la trasformazione di pomodori in conserva o l'agriturismo. (es. soggetto che

coltiva pomodori e trasforma l uva in vino. L uva viene acquistata sul mercato, di conseguenza in

questo caso si tratta di una attività commerciale a tutti gli effetti).

L'imprenditore ittico è comparato a quello agricolo.

L imprenditore agricolo è soggetto a un doppio rischio:

- rischio di impresa

- rischio legato alle condizioni climatiche

L imprenditore agricolo inoltre è esonerato dal fallimento, non fallisce! (chi fallisce si può sdebitare

ovvero pagare i debiti che riesce a pagare e si libera dei residui. )

Art. 2195

Imprenditore commerciale: è colui che svolge un'attività industriale diretta alla produzione di beni o

servizi, attività intermediaria nella circolazione di beni, di trasporto, bancaria e assicurativa o altre

attività ausiliarie (pubblicità, agenzia, mediazione...).

Art 2083 e ( Art.1 l.Fall fissa le soglie matematiche)

Piccolo (sotto soglia) e grande imprenditore

E' piccolo imprenditore il coltivatore diretto del fondo, l'artigiano ed il piccolo commerciante, o

comunque chi svolge l'attività prevalentemente con lavoro e capitale proprio e dei propri familiari.

Siccome il termine "piccolo" è stato ritenuto troppo soggettivo, l'art. 1 della legge fallimentare ha

posto soglie precise: è piccolo imprenditore chi negli ultimi 3 anni di esercizio, è rientrato nelle soglie

di : - attivo patrimoniale max 300.000 €

- ricavi lordi max 200.000 €

- indebitamento max 500.000 €.

Queste soglie sono importanti da verificare in caso di richiesta di fallimento da parte

dell'imprenditore, perché non tutti possono fallire. ( l'impresa agricola, per esempio, non è soggetta a

fallimento, perché sottoposta a rischi meteorologici che ne aggravano l'esercizio, e non lo è nemmeno

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l'impresa commerciale che rispetti tutte le precedenti soglie; ne consegue anche che le piccole

imprese non possono essere soggette a fallimento).

L'onere della prova di non aver superato le soglie spetta all'impresa commerciale, ed è sufficiente

sforare un solo parametro per un solo anno per fallire. Bisogna anche tenere presente che un'impresa

che fallisce può ottenere l'esdebitazione, cioè liberarsi di alcuni debiti che non può soddisfare in

alcun modo, per cui il fallimento può anche rivelarsi un beneficio.

Presupposto oggettivo del fallimento: imprenditore insolvente.

La domanda di fallimento può essere deposta anche da terzi soggetti.

Non sono assoggettati a fallimento i professionisti intellettuali (avvocato, notaio,…) perché non sono

imprenditori. Ai professionisti intellettuali si applicano le norme dell’impresa solo quando l’esercizio

della professione costituisce elemento di una attività organizzata in forma di impresa.

Le norme su azienda, segni distintivi (ditta, marchio, insegna) e concorrenza sleale si applicano a

qualsiasi tipo di imprenditore, mentre quelle su iscrizione nel registro delle imprese, tenuta della

contabilità, rappresentanza (institore, procuratore, commesso) e fallimento si applicano solo agli

imprenditori commerciali (oggi tuttavia l'imprenditore agricolo è tenuto ad iscriversi al registro

d'impresa in una sezione speciale per questioni di pubblicità dichiarativa e di norma tiene anche la

contabilità ma non per fini fiscali).

STATUTO DELL'IMPRENDITORE COMMERCIALE

Registro delle imprese.

Istituito con la legge 580/1993 ed entrato in vigore nel 1995, in esso bisogna iscrivere gli elementi

identificativi dell'imprenditore e dell'impresa. E' tenuto su base provinciale dalle camere di

commercio con modalità telmatiche, (per vedere le informazioni di una impresa si fa una visura

camerale) .

I soggetti che ne sono responsabili sono, in ordine d'importanza crescente, conservatore, giudice del

registro e tribunale.(art.2138)

Le iscrizioni avvengono su domanda dell'imprenditore, previa controllo formale dei dati (se alla base

della richiesta c'è un atto pubblico o una scrittura privata autenticata il conservatore procede

all'iscrizione immediata). In caso di iscrizione di informazioni non veritiere, è possibile la

cancellazione d'ufficio, ma contro qualsiasi provvedimento del giudice del registro è possibile fare

ricorso in tribunale.

Il registro è diviso in:

sezione ordinaria: vi sono iscritti i grandi imprenditori commerciali, le società commerciali, i

 consorzi con attività esterna, i gruppi europei di interesse economico (geie), gli enti pubblici

economici. L’iscrizione in questa sezione ha effetto di pubblicità dichiarativa, che può avere

efficacia: 3

positiva (art. 2193): tutto ciò che è scritto nel registro è opponibile a terzi, cioè si da per

O conosciuto (per esempio se è stabilito che per stipulare contratti oltre un certo valore con

questa società è necessario la firma di 2 amministratori, se ciò avviene con solo una firma il

terzo non può affermare di non sapere che il contratto così concluso è invalido)

negativa (art. 2193): ciò che non è scritto non è opponibile a terzi, ma è ammessa la prova

O contraria (all’imprenditore è concesso di provare di aver informato i terzi)

sezioni speciali: c’è una di queste sezioni per ognuna delle seguenti categorie: piccoli imprenditori,

 imprenditori agricoli, società semplici, artigiani, start up, holding (società di direzione e

coordinamento), società tra avvocati. L’iscrizione nelle sezioni speciali ha efficacia di pubblicità

notizia, cioè solo di informazione (con l’eccezione di imprenditore agricolo e società semplici, per i

quali l’iscrizione nelle sezioni speciali ha comunque efficacia di pubblicità dichiarativa).

La pubblicità costitutiva è quella in mancanza della quale la società non ha personalità giuridica, cioè

non esiste.

La pubblicità normativa determina il tipo di normativa a cui la società è sottoposta a seconda della sua

iscrizione a registro o meno; riguarda le S.N.C. e le S.A.S., perchè questi due tipi di società possono

esistere anche se non iscritte, in quanto società formate da persone, a differenza dunque delle altre

tipologie, che acquistano personalità solo una volta iscritte.

Art. 2190 se una iscrizione/cancellazione è obbligatoria e l interessato non si attiva allora l’iscrizione

avviene d’ ufficio.

DOMANDA: in una spa i soci decidono di limitare il potere di firma degli amministratori fissando una

soglia di valore economico al di sopra della quale è necessaria la doppia firma. L imprenditore non

iscrive questo limite al registro delle imprese. L’ amministratore stipula un contratto di 7 miliardi

firmandolo da solo. Scritture contabili

Sono documenti contenenti la rappresentazione in termini quantitativi monetari dei singoli atti

d’impresa; sono obbligati a tenerle gli imprenditori commerciali e le società commerciali. Si

distinguono in assolutamente obbligatorie:

Libro giornale: in esso l’imprenditore annota giorno per giorno le operazioni che compie (ha

 carattere cronologico - analitico)

Libro degli inventari: ha carattere periodico – sistematico, cioè dev’essere redatto all’inizio

 dell’attività d’impresa e poi ogni anno; deve contenere la valutazione delle attività e passività

dell’impresa e si chiude con il bilancio

Fascicolo della corrispondenza: serve a conservare la copia della corrispondenza inviata e

 l’originale di quella ricevuta

...e relativamente obbligatorie, che sono richieste a seconda della natura e delle dimensioni

dell’impresa, come il libro magazzino, il libro cassa, il libro paga, il libro mastro…

Le scritture contabili devono essere redatte senza spazi in bianco, interlinee e correggendo eventuali

errori senza cancellarli, rendendoli illeggibili; hanno inoltre delle “formalità di tenuta”, formali,

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numerazione delle pagine, bollettazione e vidimazione, e sostanziali, veridicità e conservazione per

almeno 10 anni.

Le scritture costituiscono sempre prova contro l’imprenditore; vale però il principio dell’inscindibilità,

cioè che ci vuole trarne vantaggio non potrà scinderne il contenuto. Se regolarmente tenute,

costituiscono prova anche a favore dell’imprenditore (questa è un’anomalia perché stiamo parlando di

prove auto costituite), ma solo contro altri imprenditori e solo riguardo ai rapporti inerenti l’attività

d’impresa. In un processo, le scritture possono essere usate tramite comunicazione o esibizione; per

questioni di privacy, la comunicazione integrale è consentita solo in 3 casi: scioglimento della società,

comunione dei beni o successione a causa di morte. Negli altri casi il giudice può solo ordinare che si

esibiscano i libri per estrarne le registrazioni riguardanti la controversia in corso.

Rappresentanza

In diritto commerciale la procura serve a limitare il potere di rappresentanza.

Ci sono tre figure ( institore, procuratore e commesso) e i loro poteri derivano direttamente dalla

Legge.

Institore :

(art. 2203) è l’alter ego dell’imprenditore, colui che è preposto dal titolare

 all’esercizio di un’impresa o di una sede secondaria o di un ramo particolare (possono dunque

essere più d’uno). Viene nominato dall’ imprenditore preponente.

Egli deve curare l’iscrizione dell’impresa nel registro e tenere le scritture contabili;

Ha la rappresentanza dell’imprenditore sia sostanziale ( compiere atti pertinenti l’ esercizio di

impresa) che processuale (nell’ esercizio dell’ impresa), ma ha il limite di non poter vendere o

ipotecare beni immobili (a meno che non sia autorizzato).

L’ imprenditore preponente non può togliere all’ institore la legittimazione processuale passiva, la

facoltà di citare in giudizio l’ institore per gli affari inerenti l’ esercio dell’ impresa è una facoltà

riconosciuta ai terzi e il preponente non può disporre di diritti altrui.

L’ institore rappresenta l imprenditore nei processi.

La procura che toglie/limita il potere deve essere iscritta nel registro delle imprese con effetti

di pubblicità dichiarativa ( pena non opponibilità della modifica/ revoca a meno che l’ imprenditore

dimostri che il terzo ne era a conoscenza)

Si possono nominare più institori che agiscono disgiuntamente.

L’institore è personalmente obbligato se omette di far conoscere a terzi se sta contrattando per

l’imprenditore (in base al principio della spendita del nome), ma è obbligato anche l’imprenditore

se si tratta di atti riguardanti l’ esercizi di impresa (principio della pertinenza degli atti) se si

tratta di atti relativi all’esercizio dell’impresa (si tratta di una doppia tutela per il terzo

contraente che può fare affidamento su due patrimoni)

Procuratori (2209): definiti dalla legge come coloro che in base ad un rapporto

 continuativo hanno il potere di compiere per l’imprenditore gli atti pertinenti all’esercizio

d’impresa pur non essendo preposti ad essa. 5

Ad essi si applicano le stesse norme previste per l’institore in tema di pubblicità (dichiarativa),

modifica e revoca della procura; non si applicano invece le altre norme in vigore per l’institore:

rappresentanza processuale (quella sostanziale si), non devono tenere le scritture contabili e non

devono iscrivere l’impresa nel registro.

Infine, degli atti compiuti dal procuratore risponde solo lui, non l’imprenditore per il principi di

spendita del nome.

Commessi (2210): coloro che sono addetti a servire la clientela; rappresentano

 l’imprenditore nel compimento degli atti che ordinariamente comportano la specie di operazioni di

cui sono incaricati.

I commessi non possono derogare alle condizioni generali o alle clausole su contratti standard e

non possono concedere sconti; sono legittimati a ricevere per conto dell’imprenditore i reclami

relativi alle inadempienze contrattuali, a chiedere provvedimenti cautelari, a riscuotere il prezzo

delle merci vendute (a meno che alla vendita non faccia seguito la consegna) e fuori dei locali

d’impresa sono legittimati a riceverlo solo se autorizzati o in grado di consegnare una quietanza

sottoscritta dall’imprenditore. Art.2555

Azienda: è il complesso di beni organizzati dall’ imprenditore per l’esercizio dell’impresa.

Rapporto di mezzo ( l azienda) a fine ( l impresa).

Il valore è maggiore al valore del complesso dei beni componenti l azienda. La differenza è data dall’

avviamento che dipende da circostanze oggettive ( posizione strategica) e da circostanze soggettive(

capacità imprenditoriali dell’ imprenditore).

Non è necessario che l imprenditore sia il proprietario di tutti i beni per l’ esercizio dell’ impresa, è

necessario e sufficiente che questi ne disponga di un titolo giuridico ( contratto di leasing o affitto).

DOMANDA:

. Anche i servizi fanno parte del complesso azienda? SI

. L azienda deve essere considerata un tutt’ uno o deve essere considerata una somma di beni?

L’azienda va considerata un tutt’uno (tesi unitaria) e /o una somma di beni (concezione atomistica).

Il legislatore non è stato chiaro, perché ad esempio non esiste una forma unica per vendere l’azienda

in modo unitario, ma è anche vero che l’intera azienda può essere sequestrata.

Per la cessione dell’impresa, egli ha stabilito i seguenti requisiti:

a fini probatori ( ad probatiomen) è necessaria la forma scritta

 a fini di validità (ab substantiam) è necessaria forma richiesta per il trasferimento dei singoli

 beni o per la natura del contratto

a fini di regolarità è necessario un atto pubblico o una scrittura privata autenticata

 6

Chi vende l’azienda è poi sottoposto ad un divieto di concorrenza art. 2557. (divieto di iniziare una

nuova impresa che per oggetto, ubicazione o altre circostanze sia idonea a sviare la clientela), per

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