Diritto commerciale e domande d'esame Valensise

L'azione sociale di responsabilità promossa dai soci di minoranza

L'azione di responsabilità sopranominata, difficilmente sarà promossa dalla maggioranza che ha

nominato tali amministratori; è infatti un'azione che viene esercitata, quasi esclusivamente,

dagli organi delle procedure concorsuali quando accertano gli atti di mala gestione degli organi

di amministrazione e controllo della società insolvente. L'ART 2393bis, cerca di superare

questa difficoltà. attribuendo ai soci di minoranza la stessa azione di responsabilità che la

società può esercitare per la cattiva gestione dei suoi amministratori. L'azione può essere

esercitata da:

• tanti soci che rappresentano 1/5 del capitale sociale

• tanti soci che rappresentino il 2,5% nelle società che fanno ricorso al mercato del

capitale di rischio

I soci che promuovono tale azione devono nominare, ai sensi dell'ART 2393bis, a maggioranza

del capitale posseduto, uno o più rappresentanti comuni per l'esercizio dell'azione e per il

compimento degli atti conseguenti. La società risarcirà poi ai soci le spese di giudizio, dal

momento che è la società che ha subito il danno.

L'azione di responsabilità dei creditori sociali e degli organi delle procedure concorsuali

Gli amministratori della SPA possono violare gli obblighi di condotta loro imposti a tutela del

patrimonio sociale, rendendo questo insufficiente a soddisfare le ragioni dei creditori sociali.

Essendo il patrimonio sociale, l'unica garanzia per i creditori sociali, l'ART 2394 attribuisce

loro una distinta azione di responsabilità contro gli amministratori, purché il pregiudizio sia

riconducibile alla violazione degli obblighi, secondo un rapporto di casualità. I creditori

possono agire quando vi sono delle passività nel patrimonio, e possono agire entro 5 anni, da

quando l'insufficienza patrimoniale sia divenuta oggettivamente conoscibile da parte dei

creditori. Di nuovo azione surrogatoria o autonoma. Nel fallimento, nella liquidazione coatta

amministrativa, e nell'amministrazione straordinaria delle grandi imprese insolventi le azioni di

responsabilità sino ad ora esaminate, confluiscono in un'unica azione, esercitata dagli organi di

tali procedure concorsuali; questi ultimi, agendo sulla base dei medesimi presupposti della

responsabilità degli amministratori verso al società e verso i creditori, puntano a conseguire lo

stesso risarcimento.

L'azione di responsabilità dei singoli soci e dei terzi

L'ART 2395 regola la responsabilità in cui possono incorrere gli amministratori, quando, con i

loro atti colposi o dolosi, abbiano cagionato in pregiudizio direttamente al patrimonio del

singolo socio o del terzo. Il presupposto dell'azione risiede nella lesione di un diritto soggettivo

patrimoniale del socio e del terzo (ES false comunicazioni sociali e dei mercati finanziari,

omissione di informazioni obbligatorie); ovvero condotte degli amministratori, che hanno male

influito sensibilmente sulle scelte di investimento. L'azione si prescrive in 5 anni dal

compimento dell'atto che ha pregiudicato il socio o il terzo, anche se la società è stata dichiarata

fallita.

La responsabilità dei direttori generali

Unica norma dedicata alla figura, dalla quale non si ricava una nozione collegata alle mansioni

svolte; ciò ha determinato difficoltà nell'identificare le funzioni decisionali che valgono a

qualificare il direttore generale. Il direttore generale si pone al vertice dell'organizzazione

aziendale ed ha il compito di dare esecuzione alle decisioni degli amministratori, sotto la cui

direzione e vigilanza, agisce. Il direttore generale potrebbe essere:

• dipendente dell'impresa (discutibile per i grandi poteri che ha a disposizione)

• soggetto esterno alla società

Ha la stessa responsabilità degli amministratori se sono nominati con lo statuto, altrimenti no.

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Il collegio sindacale

ART 2397ss, è l'organo al quale è affidato il controllo e la vigilanza sulla gestione sociale; più

precisamente esso vigila sull'osservanza della legge e dell'atto costitutivo, e sul rispetto dei

principi di corretta amministrazione. E' nominato dall'assemblea. Il controllo contabile, è invece

affidato ad un revisore esterno, ma può essere affidato al collegio sindacale, ma solo nelle

società che non fanno ricorso al mercato del capitale di rischio, e che non sono tenute alla

redazione del bilancio consolidato. L'obbiettività, l'imparzialità e l'indipendenza del collegio

sindacale sono essenziali, per l'esercizio delle funzioni di controllo, e vanno perseguiti sia nei

confronti degli amministratori, sia nei confronti degli azionisti di maggioranza o di riferimento

che li hanno nominati. La previsione che vuole che i sindaci siano eletti dalla stessa

maggioranza che ha nominato gli amministratori, ha sempre lasciato qualche dubbio sulla

correttezza, per questo sono state ideate delle norme, volte ad assicurare una condotta dei

sindaci, ispirata ad autonomia e imparzialità. Nelle S. quotate, lo strumento del voto per lista è

imposto per consentire che un componente effettivo del collegio sindacale, sia eletto dai soci di

minoranza. Il collegio sindacale è composto da 3 o 5 sindaci effettivi, che possono essere anche

non soci, e da 2 sindaci supplenti. Se un sindaco viene meno, subentra automaticamente il

supplente maggiore di età, si avrà 3+1. Quando l'assemblea nomina i nuovi sindaci, quello

supplente può essere reso effettivo, o restare supplente. In quotate il complesso si incrocia con

la presenza del sesso femminile. Almeno 1 sindaco effettivo e 1 supplente devono essere scelti

tra i revisori legali iscritti nell'apposito registro. Gli altri membri, se non iscritti in quest'ultimo,

devono essere iscritti tra albi di avvocati, commercialisti, ragionieri, periti commerciali,

consulenti del lavoro, professori universitari in materie economiche o giuridiche. La

cancellazione o la sospensione dal registro dei vari albi, è causa di decadenza dalla carica di

sindaco. Se invece al collegio sindacale è affidato anche il controllo contabile, tutti devono

essere iscritti nel registro dei revisori legali dei conti. Mentre le cause di ineleggibilità,

prevedono che non possono essere eletti, e se, decadono:

• gli interdetti, gli inabilitati, i falliti

• coloro che sono legati agli amministratori della società, o agli amministratori delle

controllate, da rapporti di coniugato, parentela e affinità entro il 4°grado

Affinità = parenti del coniuge

• coloro che sono legati alla società, o alla controllata, da rapporti di lavoro subordinato o

professionale

• altre cause decise dallo statuto

I primi sindaci sono nominati nell'atto costitutivo, i successivi dall'assemblea; la nomina deve

essere iscritta entro 30 giorni presso il registro delle imprese a cura dell'organo amministrativo.

I sindaci restano in carica per tre esercizi e scadono alla data dell'assemblea che approva il

bilancio relativo al terzo esercizio della carica. La scadenza del loro incarico ha effetto dal

momento in cui l'organo è stato ricostituito, al fine di garantire la continuità della funzione. La

revoca dei sindaci, da parte dell'assemblea, deve prevedere non solo la giusta causa, ma anche

l'approvazione del tribunale. La retribuzione, se non è stabilita dallo statuto, viene determinata

dall'assemblea e resta invariata per l'intero incarico. Se viene meno il presidente del collegio

sindacale, subentra fino all'assemblea successiva il sindaco più anziano.

Doveri, poteri e responsabilità del collegio sindacale

I doveri del collegio sindacale sono:

• vigilare sull'osservanza della legge e dello statuto

• vigilare sull'adeguatezza dell'assetto organizzativo (le discipline della società)

• vigilare sull'adeguatezza dell'assetto amministrativo (decisioni e procedimenti)

• vigilare sull'adeguatezza dell'assetto contabile

I poteri del collegio sindacale sono (ART 2403bis):

• compiere atti di ispezione e controllo

• accedere a ogni informazione concernente la gestione della società 67

• scambiare informazioni con i sindaci delle controllate

• avvalersi, a loro spese, di dipendenti o ausiliari (ma no deleghe generali, solo chi può

essere eletto sindaco)

I sindaci devono riunirsi, anche telematicamente, almeno ogni 90 giorni, nel verbale i

dissenzienti devono essere iscritti. Ai sindaci è imposto di assistere alle adunanze del consiglio

di amministrazione, del comitato esecutivo, e delle assemblee; se il sindaco, senza giustificato

motivo, non partecipa anche ad una sola assemblea, decade dall'ufficio, stessa sorte se non

partecipa a due adunanze consecutive del consiglio di amministrazione. L'ART 2406 contiene

doveri e poteri del collegio sindacale, di intervento e supplenza, rispetto alle omissioni

dell'organo amministrativo:

• convocare assemblea

• adempiere agli obblighi pubblicitari

• provvedere a fatti censurabili di rilevante gravità

Ciascun socio può denunziare al collegio sindacale i fatti ritenuti censurabili, che i sindaci non

hanno direttamente riscontrato. E' importante ricordare la legittimazione del collegio sindacale

ad impugnare le delibere annullabili dell'assemblea (ART 2377) e a promuovere l'azione sociale

di responsabilità contro gli amministratori ed il controllo giudiziario della società.

Per quanto concerne la responsabilità, i sindaci devono adempiere ai loro doveri con la

professionalità e la diligenza richiesta dalla natura dell'incarico, diligenza di grado superiore

alla media. Un primo titolo di responsabilità riguarda la verità delle loro dichiarazioni ed

attestazioni, attinenti alle attività di verifica e di controllo; essi devono inoltre conservare il

segreto sui fatti e sui documenti di cui hanno conoscenza. I sindaci possono rispondere anche in

solido con gli amministratori per fatti o omissioni di questi ultimi, quando il danno alla società,

ai terzi, ai creditori e ai soci, non si sarebbe verificato, se essi avessero vigilato in conformità

degli obblighi della loro carica. Risponderanno se non hanno denunciato l'irregolarità e se non

sono intervenuti per limitare o prevenire il danno. Le azioni di responsabilità verso i sindaci,

sono le stesse esperibili contro gli amministratori (ART 2407).

La revisione legale dei conti

Fatta eccezione per le società che non fanno ricorso al mercato del capitale di rischio, e che non

sono tenute alla redazione del bilancio consolidato, la revisione legale dei conti della SPA è

affidata ad un revisore legale o ad una società di revisione contabile (ART 2409bis). Questa

norma insieme all'ART 2409septies, sono le uniche rimaste in vigore in seguito all'abrogazione

da parte del D LGS 39 del 2010; ci sono stati a riguardo molti interventi normativi con

l'obiettivo di rafforzare l'efficacia dei controlli e l'indipendenza dei revisori. Una prima parte

della disciplina è destinata a tutte le SPA, e contiene regole in materia di tirocinio, abilitazione,

tenuta del registro, segreto professionale.. La seconda parte della disciplina è invece destinata

solo alle società qualificate come enti di interesse pubblico, ossia le quotate, gli emittenti

strumenti finanziari diffusi tra il pubblico in misura rilevante, le banche, le assicurazioni e le

SIM; in tale parte della disciplina sono regolate il controllo della qualità, la vigilanza, le

sanzioni amministrative e penali e gli aspetti internazionali. Nel 2003 si usava l'ART 2409bis,

in quotate quello + art 155 TUF; nel 2010 modifiche:

• D LGS 139 2010 (ritoccato da D LGS 135 del 2016)

• norme di regolamento comunitario

• norme secondarie

• principi di revisione

In sede di costituzione della SPA il soggetto incaricato del controllo contabile è indicato

nell'atto costitutivo, mentre successivamente è nominato dall'assemblea; l'incarico dura tre

esercizi e scade alla data dell'assemblea, convocata per l'approvazione del bilancio relativo al

terzo esercizio dell'incarico. La norma non pone limiti alle volte in cui è consentito rinnovare

l'incarico dello stesso revisore, invece per le SPA il limite c'è, per evitare dei rischi che possono

derivare da rapporti troppo prolungati con lo stesso revisore. Sentito l'organo di controllo,

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l'assemblea può revocare l'incarico al soggetto incaricato della revisione legale quando ricorra

una giusta causa; i revisori possono anche rinunciare loro all'incarico. Premesso che i soggetti

interessati al corretto svolgimento dell'attività di controllo dei conti sono i soci, gli investitori e i

terzi, la tutela dell'indipendenza dell'organo in esame è affidata anche al divieto assoluto di un

suo coinvolgimento nei processi decisionali della società revisionata. Infatti al revisore legale e

alla società di revisione è vietato effettuare la revisione di una società, qualora tra questa e il

revisore legale o la società di revisione legale vi siano relazioni finanziarie, di affari, di lavoro

ecc.. Siccome il corrispettivo per l'incarico di revisione legale non può dipendere da servizi

diversi dalla revisione, non può essere stabilito in funzione dei risultati della revisione ne dalla

sua prestazione. I soggetti incaricati della revisione legale devono innanzitutto verificare la

regolare tenuta della contabilità sociale e la corretta rilevazione dei fatti di gestione nelle

scritture contabili, sia durante l'esercizio, sia la termine. Essi devono redigere una relazione

contenente un giudizio sulla correttezza del bilancio (e motivarla); nel peggiore dei casi il

revisore rilascia una dichiarazione di impossibilità di esprimere un giudizio. L'importanza del

giudizio sta nel fatto che se questo è senza rilievi la legittimazione ad impugnare la delibera

approvativa del bilancio, anche per nullità, spetta a tanti soci che rappresentino il 5% del

capitale. I revisori hanno diritto ad ottenere informazioni dagli amministratori, e a scambiarsi

info con i sindaci, per questo sono solidalmente responsabili con gli amministratori (non con i

sindaci) della società revisionati per i danni cagionati a questa, ai soci e ai terzi, derivanti

dall'inadempimento dei loro doveri. Inoltre vi è responsabilità solidale tra il responsabile della

revisione e i dipendenti che hanno collaborato all'attività di revisione e la società di revisione,

per danni conseguenti ai loro inadempimenti o fatti illeciti. L'azione contro i soggetti incaricati

della revisione, si prescrive in 5 anni dalla data della relazione di revisione di bilancio, emessa

al termine dell'attività di revisione cui si riferisce la pretesa. Tra il revisore e il sindaco, ci deve

essere una dialettica virtuosa, perché se il revisore nota qualcosa che non va deve avvertire il

sindaco e viceversa (dunque non sono sempre responsabili). Il giudizio del revisore può essere

positivo, negativo, impossibilità di esprimersi, il giudizio è obbligatorio, ma non vincolante per

i soci ai fini dell'approvazione in bilancio (possono approvare bilancio negativo; possono non

approvare la valutazione del revisore).

Il controllo giudiziario sulla gestione

Il controllo giudiziario sulla gestione delle SPA, previsto dall'ART 2409, è diretto al ripristino

della legalità dell'amministrazione. Per assicurarla infatti, può non essere sufficiente il quadro

dei poteri e gli strumenti dell'organo amministrativo o dell'organo di controllo. Dunque in

alcuni casi è importante avere anche un controllo esterno, cosa che in alcuni casi rappresenta

l'unica forma di controllo, ES autorità di vigilanza bancaria, il cui controllo è fatto dalla Banca

d'Italia; oltre a questa gli altri organi che svolgono controllo esterno sono la CONSOB ecc..

L'ART 2409 stabilisce che qualora vi sia il sospetto fondato che gli amministratori, violando i

loro doveri, abbiamo compiuto gravi irregolarità di gestione, suscettibili di arrecare danno alla

società, o alle controllate, i soci che rappresentano il 10% del capitale (5% per società che fanno

ricorso al mercato del capitale di rischio) possono presentare ricorso in tribunale, per denunziare

tali fatti. Anche gli organi di controllo possono rivolgersi al tribunale. La denuncia di gravi

irregolarità deve ricondursi a censure di legittimità idonee a pregiudicare il buon funzionamento

della società, non a questione di merito o di convenienza degli atti di gestione (violazioni di

norme civili, penali, amministrative..). Esaminata la denunzia, il tribunale sente gli

amministratori ed i sindaci in camera di consiglio; dopodiché può ordinare l'ispezione della

società a spese dei soci denunzianti, per accertare gli elementi di fatto posti in base alla

denuncia. Il decreto è reclamabile entro 20 giorni. Il tribunale però, può non ordinare

l'ispezione, se l'assemblea sostituisce gli amministratori e i sindaci con soggetti di adeguata

professionalità, a questi spetta il compito di sistemare le irregolarità (procedimento con

tribunale bloccato). Nei casi più gravi (non si risolve internamente) il tribunale può revocare gli

amministratori ed eventualmente anche i sindaci, ma se sono i sindaci a fare la denunzia

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rimuove solo il consiglio di amministrazione, e nomina un amministratore giudiziario,

determinandone i poteri e la durata. Questo aspetta che la situazione ritorni normale, poi

convoca l'assemblea per rifare il consiglio. I soci che hanno denunciato non vengono mai

toccati in teoria, ma in pratica i problemi ci sono, perché l'amministratore giudiziario può anche

fare una dichiarazione di fallimento della società. Prima, per i soci che non potevano agire

perché avevano meno del 10%, c'era una iniziativa dei pubblici ministeri, adesso è stata tolta,

dunque vi è più pressione sugli organi di controllo, questa iniziativa è rimasta solo nelle

quotate.

Il sistema dualistico: il consiglio di gestione

Viene chiamato anche sistema tedesco, è stato introdotto nel 2003, è disciplinato dall'ART

2409octies. Questo sembra rappresentare il sistema che meglio si addice ad amministrare la

grande impresa, grazie alla forte dissociazione tra proprietà e controllo. In questo sistema

abbiamo il consiglio di gestione, che svolge una funzione amministrativa, il consiglio di

sorveglianza, che svolge funzione di controllo di legalità, e un revisore esterno, che svolge

funzione di controllo contabile. Il consiglio di gestione è composto da almeno 2 componenti,

anche non soci, nominati la prima volta in sede di costituzione, e successivamente da consiglio

di sorveglianza, che ne determina il numero e il compenso (salvo che lo statuto non attribuisca

la competenza all'assemblea). Dunque già questa rappresenta una forte differenza con il

modello tradizionale, perché qui non è più l'assemblea a nominare l'organo amministrativo. I

consiglieri di gestione:

• non possono far parte del consiglio di sorveglianza che li elegge

• restano in carica per 3 esercizi

• sono rieleggibili

• possono essere revocati solo da consiglio di sorveglianza (in mancanza di una giusta

causa hanno diritto al risarcimento dei danni)

• non è ammesso il fenomeno della cooptazione (nel tradizionale quando mancano gli

amministratori, sono sostituiti dal medesimo consiglio di amministrazione, in attesa della

prossima assemblea; qui il consiglio di sorveglianza deve provvedere alla sostituzione

dei componenti del consiglio di gestione.

• sceglie tra i suoi componenti il presidente

Il consiglio di gestione può delegare le proprie attribuzioni a uno o più componenti (discusso).

Per la validità delle delibere consiliari si applica la stessa disciplina degli amministratori.

L'azione si responsabilità contro i consiglieri di gestione può essere promossa:

• dalla società

• dai soci

• dai creditori

• dagli organi delle procedure concorsuali

• dal consiglio di sorveglianza

L'azione si prescrive in 5 anni dalla cessazione dei consiglieri di gestione della carica.

Si pensa che il consiglio di gestione sia composto da figli e nipoti, controllati dai vecchi nel

consiglio di sorveglianza; lo statuto infatti può prevedere che gli atti di alta amministrazione

possono essere sottoposti al consiglio di gestione con approvazione del consiglio di

sorveglianza, non da soli.

Il consiglio di sorveglianza

Al consiglio di sorveglianza spetta la funzione di controllo e di vigilanza sull'amministrazione,

ma non quella del controllo contabile. I componenti del consiglio di sorveglianza possono non

essere soci e sono nominati la prima volta dallo statuto, successivamente dall'assemblea, che

designa anche il presidente; devono essere un numero non inferiore a 3 (lo statuto può

prevedere un numero maggiore). La nomina e la cessazione dell'incarico sono soggette a

iscrizione nel registro delle imprese entro 30 giorni. I consiglieri di sorveglianza restano in

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carica per 3 esercizi e scadono alla data dell'assemblea successiva alla terza scadenza. Se uno o

più componenti vengono a mancare prima della scadenza, l'assemblea deve prevedere a

sostituirli senza indugio (no cooptazione). Sono rieleggibili e revocabili dall'assemblea, con

voto favorevole di almeno 1/5 del capitale sociale. Se la revoca avviene senza giusta causa, ha

effetto, ma questi hanno diritto al risarcimento dei danni. Differenza con il collegio sindacale è

che in quest'ultimo i sindaci devono essere iscritti agli albi dei revisori e/o almeno in albi

professionali; in consiglio di sorveglianza, basta solo un revisore legale, dunque ci sono dei

dubbi sull'effettiva professionalità. Cause di ineleggibilità:

• interdizione, inabilitazione, fallimento

• no componenti del consiglio di gestione

• no legati alla società (o alle controllate) da rapporto di lavoro, consulenza, prestazione

d'opera

Sono previsti invece i rapporti di coniugio, parentela e affinità tra sindaci e amministratori di

società e controllate (confronto con ART 2399). Questo infatti è uno dei motivi che ha spinge

alla scelta del dualistico, che è stato creato a posta, per permettere il passaggio generazionale

nelle aziende. Le competenze del consiglio di sorveglianza sono:

• la nomina e la revoca dei consiglieri di gestione e del loro compenso

• approvazione del bilancio

• funzioni di vigilanza

• azione di responsabilità contro i consiglieri di gestione

• denunzia al tribunale di gravi irregolarità

• informativa all'assemblea almeno una volta l'anno

• approvazione delle operazioni strategiche, dei piani industriali e finanziari

• impugnare delibere contro il consiglio di gestione

Anche nel dualistico i soci hanno diritto di impugnare la delibera approvativa del bilancio.

Quanto al funzionamento del consiglio di sorveglianza, questo può assistere alle adunanze del

consiglio di gestione e ha l'obbligo di partecipare alle assemblee. Il consiglio di sorveglianza

deve riunirsi ogni 90 giorni anche con mezzi di telecomunicazione e ha l'obbligo di redigere il

verbale.

Per quanto riguarda i poteri, può chiedere informazioni al consiglio di gestione, e scambiarsi

info con il revisore legale; può convocare l'assemblea in casi gravi, o quando è richiesto dal

ventesimo del capitale sociale.

La responsabilità dei consiglieri di sorveglianza è regolata dal principio in base al quale i

consiglieri devono adempiere i loro doveri con la diligenza richiesta dalla natura dell'incarico, e

sono solidamente responsabili con i consiglieri di gestione, per fatti e omissioni di questi,

quando il danno non si sarebbe prodotto, se avessero vigilato in conformità degli obblighi della

loro carica. I consigliere, invece, rispondono in esclusa, quando violino obblighi diversi dalla

vigilanza (ES approvano un bilancio falso).

L'azione di responsabilità contro i consiglieri di sorveglianza è esercitata dall'assemblea, oppure

dai soci di minoranza o creditori e terzi.

Il sistema dualistico, non ha avuto grande successo, ma solo due utilizzi lontani dall'idea

originaria (eredità):

1. contingente: cercare di difendere il nostro sistema bancario dalle aggressioni estere,

facendo fusioni bancarie e creare dei campioni nazionali (ES Intesa San Paolo = fusione

di Unicredit e San Paolo; anche se ora è monistico), mettendo un po' di soggetti in

consiglio di gestione e sorveglianza, definendo prima le operazioni strategiche

2. S. pubbliche: affidamento diretto dallo stato a S. pubbliche, fatte da loro (assetto in

haus), controllate da questo al 100%, con la giunta al posto del consiglio si sorveglianza

Il sistema monistico

Adottando il sistema monistico, lo statuto delle SPA, può prevedere (ART 2409sexiesdecies)

che la gestione dell'impresa sociale spetti al consiglio di amministrazione, e che la vigilanza e

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il controllo, spetti ad un comitato per il controllo della gestione, costituito all'interno dello

stesso consiglio di amministrazione (quindi alcuni consiglieri hanno un doppio ruolo); mentre il

controllo contabile è esercitato da un revisore esterno. E' chiamato anche anglosassone, e si è

diffuso dal 2003; questo si caratterizza per una maggiore quantità di informazioni all'organo di

controllo. Si pensa che in questo modo il controllo possa essere anticipato, e esercitato nel

mentre della gestione; in realtà non si sa se è davvero così, comunque resta un modello molto

poco diffuso. I poteri del comitato di controllo non sono inferiori a quelli del collegio sindacale,

e questi sono chiamati anche a controllare una gestione alla quale anche essi hanno partecipato.

Qui il consiglio di amministrazione è regolato come nel sistema tradizionale:

• gestiscono l'impresa

• può delegare le proprie attribuzioni a un comitato esecutivo o a uno o più componenti

I componenti del comitato per il controllo della gestione:

• possono far parte solo chi ha requisiti di onorabilità e professionalità

• almeno 1/3 tra questi deve possedere il requisito dell'indipendenza (no rapporti di lavoro,

parentela ecc)

• non possono essere titolari di funzioni esecutive

• almeno 1 componente deve essere iscritto al registro dei revisori legali

• sono revocabili dal consiglio di amministrazione (anche senza giusta causa, ma con

risarcimento)

• in caso di cessazione di un membro, il consiglio di amministrazione lo sostituisce, se non

ve ne sono, cooptazione

Per quanto riguarda il funzionamento e i doveri dei componenti del comitato per il controllo

sulla gestione, questi si devono riunire ogni 90 giorni, devono redigere il verbale, devono

assistere alle adunanze del consiglio di amministrazione e alle assemblee, attivarsi qualora i soci

denuncino fatti censurabili, può attivare il procedimento per il controllo giudiziario.

Quanto alle competenze, elegge il presidente, vigila sull'adeguatezza della struttura

organizzativa della società, del sistema di controllo interno, sull'idoneità a rappresentare

correttamente i fatti di gestione, e svolge ulteriori compiti affidatigli dal consiglio di

amministrazione. Dubbi se possono fare ispezioni.

I poteri del comitato per il controllo nelle quotate risultano, invece, ben più ampi.

Importante differenza con i due sistemi, qui il comitato per il controllo sulla gestione non può

promuovere l'azione di responsabilità contro il consiglio di amministrazione, come invece

accade negli altri due sistemi.

Il controllo, sul piano normativo è scritto male, è l'ART 2409octiesdecies C. 5 lettera B, ma

contiene una parte dell'ART 2403 = il comitato deve vigilare sull'adeguatezza organizzativa,

strutturale..

Dubbio se il comitato si occupa di gestione in senso ampia, non è proprio così, perché sono

amministratori e hanno vigilanza di merito sulla gestione + poteri reattivi + sono loro che

possono fare denuncia al tribunale, hanno potere maggiore di quello definito nell'ART

2409octiesdecies C. 5 lettera B.

Usatissimo in USA, ora la CONSOB lo consiglia alle quotate italiane (fa più fascino).

LE OBBLIGAZIONI

Il prestito obbligazionario

La struttura finanziaria delle SPA, si fonda sul capitale di rischio, attraverso

l'emissione di azioni, A questo può aggiungersi il capitale di credito, rappresentato dalle

obbligazioni, titoli di credito di massa, emessi in serie, negoziabili nei mercati finanziari.

Quindi l'impresa per avere mezzi finanziari freschi può:

1. emettere titoli di credito

2. emettere azioni 72

3. chiedere prestito in banca

4. usare strumenti finanziari partecipativi

Mentre sottoscrivendo le azioni l'investitore acquista lo status di socio e confida nella

remunerazione, esponendosi non solo alla possibilità di non conseguirla, ma alla perdita

completa del proprio investimento; l'investitore che sottoscrive obbligazioni, effettua un

PRESTITO alla società di cui esige le restituzione con gli interessi (cedola) a tasso fisso o

variabile, in relazione all'andamento dei tassi di mercato. Il prestito obbligazionario è infatti

un'operazione con cui la società chiede al mercato, sotto forma di credito, mezzi finanziari che è

obbligata a restituire. I soggetti non sono soci, ma creditori della società, che si pone in

posizione debitoria. Mentre la società può emettere azioni senza limiti e poi sottoscrivere chi

compra; con le obbligazioni serve sia il limite e il controllo, perché è debitrice. I titoli

obbligazionari devono indicare le caratteristiche dell'operazione di prestito, nonché le eventuali

garanzie, reali o personali, dalle quali sono assistite. La legge difende il diritto degli

obbligazionisti alla restituzione del prestito e al pagamento degli interessi; ma quando la società

entra in uno stato di liquidazione, o è sottoposta a procedure concorsuali, questi possono essere

subordinati alla soddisfazione dei diritti di altri creditori della società = obbligazione

postergate. E' previsto inoltre, che solo i tempi e l'entità del pagamento degli interessi possono

variare alla stregua di indici oggettivi, esterni o interni alla società, ma mai il valore del

rimborso del capitale. Nel primo caso si parla di obbligazioni indicizzate = adeguano il tasso di

interesse alla modificazione di determinati parametri prefissati al momento del lancio del

prestito, sottraggono l'obbligazionista al pericolo di svalutazione e agganciano il tasso di

interesse al mercato finanziario. Parliamo di obbligazioni partecipanti = se i parametri sono

interni, legati cioè all'andamento economico della società, sono titoli che riducono

sensibilmente la segnalata distinzione tra capitale di rischio e capitale di credito. Possono essere

usati anche strumenti finanziari partecipativi (ibridi), come le obbligazioni strutturate =

normalmente emesse dalle banche, che si caratterizzano per le modalità particolari e innovative

di calcolo di interesse o del valore di rimborso del capitale (ES obb linked, la cedola è collegata

all'andamento delle azioni; step down, cedole decrescenti nel tempo; step up, cedole iniziali

basse crescenti con il tempo); tra queste abbiamo le obbligazioni ordinarie (prestito maggiorato

di interessi) o convertibili in azioni. Poi ci sono le obbligazioni a premio = oltre alla

restituzione e interessi, accordano al sottoscrittore benefici di possibili convenienze. In ultimo le

obbligazioni con warrant = consentono all'obbligazionisti di restare tale e di sottoscrivere o

acquistare azioni della società emittente o di altre società.

Gli obbligazionisti dispongono, per legge, di un'organizzazione comune costituita da

un'assemblea e da un rappresentante comune. Pro dell'organizzazione = tutela; contro = singolo

considerato come un gruppo, le decisioni vengono prese a maggioranza. L'assemblea è regolata

secondo la disciplina dell'assemblea ordinaria dei soci, essa nomina e revoca il rappresentante

comune, delibera sulle modificazioni delle condizioni del prestito ecc.. L'assemblea è convocata

dal consiglio di amministrazione o dal consiglio di gestione della stessa società emittente o dal

rappresentante comune, quando ne è fatta richiesta dal ventesimo dei titoli emessi e non estinti.

Se le deliberazioni non sono conformi alla legge, possono essere impugnate secondo al

disciplina dell'invalidità delle deliberazioni dell'assemblea. Il rappresentante comune può essere

scelto anche al di fuori degli obbligazionisti, se no è nominato dall'assemblea, lo sceglie il

presidente del tribunale. Non possono essere nominati rappresentanti, e se lo sono decadono:

• gli amministratori

• i sindaci

• i dipendenti della società emittente

Il rappresentante dura in carica 3 esercizi e può essere rieletto; il suo compenso è fissato

dall'assemblea. I singoli obbligazionisti possono esercitare azioni individuali nel confronti della

società, salvo che queste siano incompatibili con le deliberazioni assunte dalla loro assemblea.

Il procedimento e i limiti all'emissione 73

L'emissione di obbligazioni, riservata dalla legge solo alla SPA e alla SAPA, è deliberata dagli

amministratori, e deve risultare da verbale redatto dal notaio e deve essere iscritta al registro

delle imprese. Al fine di mantenere un certo equilibrio tra indebitamento della società e capitale

di rischio, l'emissione delle obbligazioni non può eccedere la somma del doppio del capitale

sociale, integrato dalla riserva legale e dalle riserve disponibili, risultanti dall'ultimo bilancio. Il

limite può essere superato se:

• i titoli obbligazionari che lo eccedono sono destinati alla sottoscrizione di investitori

professionali soggetti a vigilanza prudenziale (Banche, rischio controllato da Banca

d'Italia); in tal caso però, a tutela degli obbligazionisti, qualora le obbligazioni siano

successivamente trasferite, gli investitori professionali rispondo del pagamento nei

confronti degli acquirenti di tali titoli

• la restituzione del prestito obbligazionario è garantita da ipoteca di primo grado, su

immobile di proprietà della società, fino al 2/3 del loro valore, così da scongiurare rischi

derivanti da una sopravalutazione dell'immobile, perché gli obbligazionisti sono pagati

per primi

• le obbligazioni sono destinate a essere quotate in mercati regolamentati o in sistemi

multilaterali di negoziazione (sistemi alternativi ai mercati regolamentati, il cui esercizio

è riservato a imprese di investimento tipo banche) limitatamente alle obbligazioni

destinate ad essere ivi quotate

• l'emissione in eccedenza sia stata autorizzata dall'autorità governativa, che stabilirà le

relative modalità e cautele

Se una società italiana non emette obbligazioni, ma una sua controllata lo fa in un'isola

caraibica, questi debiti sono contro garantiti dalla società italiana, paga lei se la controllata non

riesce; sono contati nel calcolo del limite delle obbligazioni. La società non può ridurre il

capitale o distribuire riserve se rispetto al totale complessivo delle obbligazioni ancora in

circolazione, il rapporto tra capitale e riserve, e l'ammontare del prestito obbligazionario, non

sussiste più. Se però a causa di perdite la riduzione del capitale è obbligatoria, sempre a

protezione degli interessi dei sottoscrittori, non possono essere distribuiti gli utili, finché

l'ammontare del capitale e delle riserve non eguagli quello delle obbligazioni ancora in

circolazione.

Le obbligazioni convertibili

Sono importanti per la particolare opportunità che offrono al sottoscrittore; infatti a questo è

offerta la possibilità di divenire socio della società. In questo caso si deve deliberare l'aumento

del capitale per un ammontare corrispondente alle azioni da attribuire in conversione. L'ente

competente a deliberare l'emissione di obbligazioni convertibili è l'assemblea straordinaria.

All'atto dell'emissione di obbligazioni convertibili viene fissato il rapporto di cambio tra queste

e le azioni, in base al quale sarà possibile determinare il numero delle azioni spettanti agli

obbligazionisti che eserciteranno la conversione. Con l'esercizio della conversione, si deve

aumentare il capitale sociale a servizio dell'ammontare delle obbligazioni emesse. Leggi ART

2420bis. LE SCRITTURE CONTABILI E IL BILANCIO

Nozioni e funzioni

L'ART 2421 stabilisce che la società deve tenere i libri e le altre scritture contabili; gli

amministratori devono redigere il bilancio, costituito da quattro documenti:

• stato patrimoniale

• conto economico

• rendiconto finanziario

• nota integrativa 74

Le scritture contabili possono essere definite come l'insieme ordinato della documentazione

scritta inerente l'impresa (lettere, telegrammi, registrazioni contabili..). Il criterio da usare è sia

cronologico (libro giornale) sia sistematico (libro mastro), il metodo da usare è quello della

partita doppia che tiene conto delle condizioni finanziarie (variazioni di denaro) e economiche

(costi-ricavi). Le scritture contabili servono a registrare i fatti di gestione = tutte le operazioni

aziendali come un incasso o un pagamento, e registrano le entrate e le uscite, in termini

monetari, così da poter sempre determinare il reddito di esercizio, e il capitale di funzionamento

dell'impresa. Il bilancio d'esercizio, classificabile tra le scritture contabili, espone in sintesi ed

ordinatamente i valori del reddito (conto economico) e del capitale (stato patrimoniale), ma

oltre a ciò è importante aggiungere anche il rendiconto finanziario e la nota integrativa. Il

passaggio intermedio tra scritture contabili e bilancio, è chiamato "scritture di assestamento",

che sono propedeutiche alla costruzione del bilancio. E' importante dire che se la contabilità

rispecchia le operazioni di impresa, comunque le scritture contabili non sono solo una fotografia

della situazioni, perché implicano un giudizio, un'assunzione di decisioni, nei limiti della

ragionevolezza e delle regole. Il successivo controllo sulla regolare tenuta delle scritture, ha lo

scopo di verificare che nelle scritture sia stata correttamente effettuata la trascrizione dei

documenti evidenzianti i fatti di gestione. La funzione primaria del bilancio è quella di offrire

informazioni ai soci, ai creditori e ai terzi, secondo una valutazione prudente della situazione

patrimoniale e finanziaria della società. e' importante usare correttamente gli indici di bilancio

come il ROE, return on equity, cioè il rapporto tra l'utile netto e i mezzi propri.

Principi contabili internazionali

• imprese con rilevanza pubblica: S. quotate; S. con strumenti finanziari diffusi presso il

pubblico; banche ecc.. utilizzano anche i principi contabili internazionali IAS/IFRS,

volti a fornire una comparabilità dei risultati a livello internazionale e un'informazione

finanziaria consona alle esigenze conoscitive degli operatori e degli investitori

• imprese senza rilevanza pubblica: rimangono ferme le regole del cc in tema di bilancio

di esercizio, ed eventualmente del bilancio consolidato

Struttura dello stato patrimoniale e del conto economico

Si devono seguire gli ART 2423ter-2424-2425:

• inderogabilità delle poste: le voce devono essere iscritte separatamente e nell'ordine

indicato; vanno usate lettere maiuscolo per le classi e numeri romani per le sottoclassi

• suddivisioni e raggruppamenti: alcune voci possono essere suddivise e raggruppate in

modo diverso

• aggiunta di voci: quando il loro contenuto non è compreso in nessuna degli ART 2424-

2425, precedute da numeri arabi

• adattamento delle voci: quando la natura dell'attività esercitata lo esige

• voce corrispondente all'esercizio precedente: è necessaria per constatare più facilmente e

velocemente, in base ad un unico documento, se ad ES l'indebitamento bancario si è

incrementato o ridotto rispetto all'esercizio precedente

• divieto di compensazione di partite: credito di 100 e debito di 30, figura solo un credito

di 70

Le clausole generali

L'ART 2423 stabilisce che il bilancio deve essere redatto con chiarezza e deve rappresentare in

modo veritiero e corretto la situazione patrimoniale e finanziaria della società ed il risultato

economico:

• chiarezza: intesa come sinonimo di evidenza

• verità: esclusione di soggettività di valutazione

• correttezza: esplicazione del principio di buona fede; il bilancio può dirsi corretto

quando sono veri i valori certi, corretti quelli stimati e congrui quelli congetturati 75

Il ruolo delle clausole generali trova ulteriore esplicazione nelle regole nell'ART 2423, secondo

cui:

• è obbligatorio fornire informazioni ulteriori, se quelle richieste dalle disposizioni di

legge non sono sufficienti a dare una rappresentazione veritiera e corretta

• non occorre rispettare gli obblighi in tema di rilevazione, valutazione, presentazione e

informativa, quando la loro osservanza abbia effetti irrilevanti al fine di dare una

rappresentazione veritiera e corretta

• le specifiche disposizioni di legge non devono essere applicate se, in casi eccezionali, la

loro applicazione è incompatibile con la rappresentazione veritiera e corretta

I principi di redazione

Alle clausole generali si affiancano i principi di redazione del bilancio, con funzione

rafforzativa delle prime:

• continuità della gestione: le operazioni si svolgono in un'ottica di impresa in

funzionamento, non in liquidazione

• sostanza dell'operazione o del contratto: principio inteso a superare gli aspetti formali

degli elementi da contabilizzare con prevalenza della sostanza dell'operazione, rispetto

alla forma giuridica rivestita

• prudenza: intesa anche come competenza

• divieto di indicare utili non realizzati

• obbligo di tenere conto di tutti i rischi e le perdite

• competenza: bisogna tenere conto dei proventi o degli oneri di competenza

dell'esercizio, indipendentemente dalla data dell'incasso o del pagamento, e dei rischi e

delle perdite di competenza dell'esercizio, anche se conosciuti dopo la chiusura dello

stesso, ma prima della redazione di bilancio; il bilancio deve essere di competenza e non

di cassa

• valutazione separata dagli elementi eterogenei ricompresi nelle singole voci di bilancio

• continuità di applicazione dei criteri di valutazione: i criteri non possono essere

modificati da un esercizio a un altro, se non in casi eccezionali, con l'obbligo degli

amministratori di motivare la deroga nella nota integrativa

Lo schema dello stato patrimoniale

Lo stato patrimoniale, che rappresenta la composizione qualitativa e quantitativa del patrimonio

aziendale risultante dalla chiusura dell'esercizio, deve essere redatto secondo questo schema:

colonne contrapposte, a sinistra i valori attivi, a destra i valori passivi, con distinzione tra

passivo ideale (patrimonio netto) e passivo reale (effettive passività). Il patrimonio netto,

rappresenta la differenza positiva fra attività e passività, cioè quei valori costituiti dal capitale

sociale, le riserve e gli utili non distribuiti degli esercizi precedenti.

Voci dell'attivo:

A. crediti verso soci per versamenti ancora dovuti

B. immobilizzazioni: immateriali, materiali e finanziarie = elementi patrimoniali destinati a

essere usati durevolmente

C. attivo circolante: rimanenze, crediti, attività finanziarie e disponibilità liquide = mezzi

per far fronte alla passività

Voci del passivo:

A. patrimonio netto

B. fondi per rischi e oneri

C. trattamento di fine rapporto di lavoro subordinato

D. debiti

E. ratei e risconti

Lo schema del conto economico 76

Il conto economico costituisce il prospetto aziendale più significativo, indica i fatti e i

movimenti economici di competenza dell'esercizio e ne dispone il risultato: un utile, se i ricavi

superano i costi; una perdita, se i costi superano i ricavi. Lo schema è in forma scalare e

consente quindi la conoscenza dei risultati intermedi. La determinazione dei costi e dei ricavi da

iscrivere nelle singole voci deve essere compiuta in base al principio della competenza, cioè i

ricavi non coincidono con gli incassi e i costi non coincidono con gli esborsi.

Schema:

A. valore della produzione: gestione ordinaria

B. costi della produzione: gestione ordinaria

C. proventi e oneri finanziari: gestione finanziaria

D. rettifiche di valore di attività e passività finanziarie: rivalutazioni e svalutazioni

Risultato prima delle imposte

Imposte

Utile / Perdite dell'esercizio: determina l'aumento o al riduzione del patrimonio netto rispetto a

quello del precedente esercizio

Altre regole, i ricavi, i proventi, i costi e gli oneri:

• devono essere indicati al netto dei resi, degli sconti e premi

• devono essere determinati al cambio corrente alla data in cui l'operazione è compiuta

• con obbligo di retrocessione a termine, devono essere iscritti per le quote di competenza

dell'esercizio

• le plusvalenze derivanti da operazioni di compravendita con locazione finanziaria al

venditore, sono ripartite in funzione della durata del contratto di locazione

I criteri di valutazione

Il criterio base accolto per la valutazione dei cespiti patrimoniali è quello del costo storico, cioè

del costo di acquisto o di produzione del bene, I valori contabili rilevati dalle scritture, non

possono quindi, se non in casi eccezionali, essere modificati ai valori correnti sebbene questi

siano obbiettivamente più consoni alla situazione di mercato al momento della redazione del

bilancio. L'ART 2426 individua i criteri:

1. immobilizzazione immateriali, materiali e finanziarie: costo storico di acquisto o di

produzione, dedotti gli ammortamenti per le prime due

2. immobilizzazioni finanziarie consistenti in partecipazioni in imprese controllate o

collegate: possono essere valutate, anziché con il costo storico, per un importo pari alla

corrispondente frazione del patrimonio netto risultante dall'ultimo bilancio della società

partecipata, metodo del patrimonio netto

3. costi pluriennali: possono essere iscritti nell'attivo e devono essere ammortizzati entro

un periodo non superiore a 5 anni

4. avviamento: iscrivibile nell'attivo, decurtato dell'ammortamento

5. disaggio su prestiti: iscritto nell'attivo e ammortizzato in ogni esercizio per il periodo di

durata del prestito

6. crediti: da valutarsi secondo il presumibile valore di realizzazione

7. debiti: rilevati secondo il criterio del costo ammortizzato

8. attività e passività monetarie: iscritte al tasso di cambio a pronti alla data di chiusura

dell'esercizio

9. rimanenze: al minor prezzo fra quello di costo e quello corrente

10. rimanenze di beni fungibili: costo calcolato con media ponderata; primo entrato primo

uscito (FIFO); ultimo entrato primo uscito; (LIFO)

11. lavori in corso su ordinazione: ai corrispettivi contrattuali

12. strumenti finanziari derivati: iscritti al fair value

I valori in bilancio discendono di più da stime, i valori certi sono pochi (ES depositi bancari).

Il rendiconto finanziario 77

(dal 2015) Il rendiconto finanziario ha la funzione di rappresentare la situazioni finanziaria

della società e di consentire la determinazione del risultato finanziario mediante la sommatoria

delle entrate e delle uscite monetarie; verificare con quali risorse (fonti o entrate) sono state

finanziate nell'esercizio le specifiche attività sociali (impieghi o uscite); evidenziare

l'allineamento o il disallineamento fra fonti e impieghi; il rendiconto di classifica = capire gli

scostamenti avvenuti nei valori finali degli elementi iscritti nello stato patrimoniale rispetto ai

valori iniziali. Viene così superato l'originario gap della normativa italiana che, essendo lo SP e

il CE redatti per competenza e non per cassa, non consentiva di distinguere il risultato

finanziario della gestione, da quello economico, di apprezzare in che misura il conseguimento

di un utile netto generi cassa, considerato che il risultato finanziario non segue necessariamente

quello economico, cioè la capacità dell'impresa di generare disponibilità liquide e mezzi

equivalenti. Nel rendiconto troviamo i documenti dei flussi finanziari di attività:

• operativa

• di investimento

• di finanziamento

I metodi per redigere il rendiconto finanziario sono due:

1. diretto: dando evidenza delle singole tipologie di flussi finanziari

2. indiretto: rettificando l'utile d'esercizio da tutti i componenti reddituali che non hanno

generato variazioni finanziarie, passando così da un risultato economico a un risultato

finanziario

Essendo un documento di una certa complessità, le imprese che redigono il bilancio in forma

abbreviata e le micro imprese, sono esonerate.

La nota integrativa

I valori numerici indicati nello SP, nel CE e nel rendiconto finanziario, trovano esplicazione

nella nota integrativa, che redatta in forma prevalentemente narrativa e illustrativa, costituisce

il 4° documento di cui è composto il bilancio. Essa indica:

• i criteri di valutazione

• i movimenti nelle voci del patrimonio

• la composizione e dettaglio di talune voci: patrimonio netto e prospetto delle differenze

fiscali

• importo complessivo degli impregni, delle garanzie e delle passività potenziali non

risultati dallo SP

• informazioni diverse: operazioni realizzate con parti correlate, accordi fuori bilancio

• per ciascun strumento finanziario deve essere indicato: il fair value, info sulla sua

natura, ecc

Per fair value = valore equo, si intende l'importo per il quale un'attività potrebbe essere

scambiata, o una passività potrebbe essere estinta, fra parti informate e consapevoli, in una

transazione volontaria; esso è determinato con riferimento al valore di mercato. A volte il fair

value viene usato al posto del costo storico, come valore di riferimento, per avvicinare di più

gli investitori al mercato, il quale può fornire informazioni più precise sull'effettivo valore

economico. Infine nella nota integrativa, deve risultare la proposta degli amministratori di

destinazione degli utili, o della copertura delle perdite.

La struttura del bilancio e i criteri di valutazione secondo i principi contabili internazionali

Regolamenti IAS, elaborati dallo IASB; sono regole obbligatorie per quotate e società a

capitale diffuso. Il bilancio d'esercizio mira a proteggere gli interessi dei creditori e quelli dei

soci; applicando criteri prudenziali. I principi contabili internazionali mirano a evitare la

rilevazione di utili non realizzati, svolgono prettamente un ruolo informativo, per consentire

scelte migliori in termini di investimenti. Schema SP non elenco rigido, CE può essere redatto

a scelta. Altri documenti sono un prospetto delle variazioni del patrimonio netto e un

rendiconto finanziario; inoltre ci sono le note al bilancio, che corrispondo alla nota integrativa

78

solo parzialmente. Il criterio di valutazione utilizzato, è quello del fair value. Differenza con

bilancio d'esercizio, qui l'avviamento non deve essere ammortizzato, ma solo svalutato, in caso

di perdita rilevante durante l'esercizio di riferimento.

La relazione sulla gestione

Il bilancio deve essere corredato da una relazione degli amministratori, che sono responsabili

di indicare una serie di cose secondo l'ART 2428; descrivono i principali rischi e incertezze cui

la società è esposta: bisogna individuare, valutare e gestire i rischi. Il comportamento degli

amministratori è valutato in maniera severa quando si scopre che l'architettura usata

dall'amministratore non è adeguata (ART 2381). L'ART 2428 C.3, tratta invece della

prevedibilità, nel senso che si deve cercare di avere un dato informativo sempre più

prospettico. L'amministratore deve utilizzare la capacità media nello svolgere questa relazione.

Nel caso di società emittenti valori mobiliari, l'art 123 TUF stabilisce che devono essere fornite

informazioni dettagliate, riguardanti la composizione del capitale sociale, le varie categorie di

azioni, qualsiasi limitazione al trasferimento di titoli o all'esercizio di voto..

Nel caso di società quotate, l'art 154 TUF prevede un'articolata disciplina delle relazioni

finanziarie ogni sei mesi.

Nel caso di emittenti di azioni, è prevista anche una relazione finanziaria trimestrale, ma è solo

volontaria.

La relazione dei sindaci

ART 2429, non è un momento formale, ma di sostanza = unico momento di relazione tra i

sindaci e i soci. (ad ES questo è il luogo dove rispondere all'ART 2408, non lo è per casi

gravi). Qui i sindaci devono dire ai soci cosa pensano degli amministratori, devono valutare il

progetto di bilancio approvato dagli amministratori, questo deve essere comunicato 30 giorni

prima dell'assemblea ai sindaci e al revisore, perché poi scatta il dovere dei sindaci di preparare

la loro relazione e quella del revisore. Il collegio sindacale deve dire cosa ha rilevato, e cosa è

successo dopo il rilievo + osservazioni e proposte in relazione al bilancio. Qui il collegio deve

farsi parti diligente, ma il principale responsabile è il revisore; ma se vi sono indizi il collegio

deve agire.

L'attestazione degli organi delegati e del dirigente preposto nelle società quotate

Anche il revisore deve fare una sua relazione sul bilancio, con giudizio positivo, negativo,

positivo con rilievo, impossibilità del giudizio (gli ultimi due aggiunti nel 1998). Questo

rappresenta un ulteriore documento che rappresenta il bilancio.

Solo per le quotate vi è anche l'attestazione del dirigente preposto, in cui si attesta da parte

dell'amministratore delegato e dal dirigente preposto, la correttezza nel sistema. Il dirigente

preposto ha l'obbligo di creare una buona situazione di gestione e contabilità + doveri in capo a

chi redige il bilancio.

Nelle non quotate ci pensa l'amministratore delegato (ART 2381 C.3), che si prende la

responsabilità verso l'esterno, poteri, doveri e responsabilità autonoma. Il consiglio di

amministrazione deve dargli gli strumenti (persone e soldi); l'adeguatezza la decide lui perché è

lui che firma.

Il procedimento di formazione del bilancio e la pubblicità

Nelle società che adottano il sistema dualistico la redazione del progetto di bilancio è di

competenza del consiglio di gestione; nel sistema tradizionale spetta all'organo amministrativo.

Il progetto segue un iter:

• con l'approvazione da parte del consiglio di amministrazione, diventa bilancio

• gli amministratori lo trasmettono con la loro relazione al collegio sindacale e al revisore

legale, almeno 30 giorni prima dell'assemblea in cui va discusso

• questo succede a Marzo 79

• ad Aprile o Giugno (se sono controllante e ho controllate) è convocata l'assemblea

• il bilancio deve essere depositato presso la sede sociale (ART 2429 C.3) per poter

assumere da parte dei soci consapevolezza sul bilancio e per poter digerire tutti i

documenti

• entro il 1 Aprile deve essere fatto il progetto di bilancio

• entro il 15 Aprile deve essere depositato presso la sede per i soci

Per le quotate tutto è più chiaro, art 154ter, va direttamente tutto sul sito, riservato a soci.

Se ci sono società controllate, vanno allegati e depositati tutti i bilanci delle controllate

approvati.

L'assemblea non può imporre il cambiamento dei singoli dati, ma può contestare i criteri,

dopodiché può approvare o respingere, motivando; se respinge si ricomincia il processo,

ritorna da amministratori e rifanno la sequenza, sindaci, revisore, assemblea. In non quotate

questo può succedere, ma rimane dentro l'assemblea.

L'approvazione del bilancio da parte dell'assemblea, non libera gli amministratori dalle loro

responsabilità.

L'utile e le riserve

Compete all'assemblea che approva il bilancio decidere, con un'ulteriore deliberazione (ART

2433), sulla sorte degli utili eventualmente maturati, sia procedendo alla distribuzione, sia , o

all'accantonamento (in ottica di autofinanziamento della società). L'utile può essere definito

come l'incremento patrimoniale verificatosi, attraverso la gestione della società, rispetto al

patrimonio netto. A tutela del capitale sociale, l'ART 2433 dispone che:

• non possono essere pagati dividendi sulle azioni, se non per utili realmente conseguiti e

risultanti dal bilancio regolarmente approvato

• se si verifica una perdita del capitale sociale, non può darsi luogo a ripartizione degli

utili, fino a che il capitale non sia reintegrato o ridotto in misura corrispondente

Inoltre è previsto che dagli utili annuali, deve essere dedotta una somma corrispondente

almeno al 5% (ma può essere di più se lo statuto o l'assemblea lo decidono) di essi, per

costituire la riserva legale, bisogna detrarre dagli utili, fino a che la riserva legale non

raggiunge il 20% del capitale sociale (ART 2430). Lo scopo della norma è quello di creare,

mediante un accantonamento contabile di utili, una posta del patrimonio netto che, in aggiunta

al capitale sociale, vada a costituire una garanzia per i creditori sociali, in più rispetto al

capitale sociale. La riserva legale non è distribuibile ai soci, ed è utilizzabile per la copertura

delle perdite, o per un aumento gratuito del capitale sociale.

L'utile non distribuito e accantonato comporta la creazione di una riserva facoltativa, che può

essere distribuita ai soci in qualunque momento, mediante delibera dell'assemblea ordinaria,

oppure utilizzata per aumenti gratuiti di capitale sociale.

Lo statuto può prevedere delle riserve statutarie, in aggiunta a quella legale; costituiscono un

vincolo, che può essere rimosso modificando lo statuto.

Queste finora esaminate sono dette riserve da utili; inoltre vi sono le riserve di patrimonio, che

non discendono dalla gestione, ma da rapporti esterni (riserva di soprapprezzo).

I dividendi e gli acconti dividendo

Quella parte di utili di cui l'assemblea ha deliberato la distribuzione, assume il nome di

dividendo, e costituisce la remunerazione del capitale investito. Ogni azioni attribuisce il diritto

ad una parte proporzionale degli utili netti; il dividendo, oltre che cash, può essere distribuito

anche sotto forma di nuove azioni (stock dividend). Lo statuto può prevedere clausole che

riconoscano a determinate categorie di azionisti, nei limiti degli utili distribuibili risultanti dal

bilancio, particolari diritti in ordine alla percezione del dividendo. In ogni caso i dividendi

erogati in violazione di legge, non sono ripetibili se i soci li hanno riscossi in buona fede, in

base a bilancio regolarmente approvato. La disponibilità di utili antecedentemente alla chiusura

dell'esercizio, cioè la distribuzione infra-annuale (gli acconti sui dividendi), è consentita solo

80

alle società il cui bilancio è assoggettato per legge a revisione legale dei conti, e deve essere

prevista dallo statuto; è deliberata dagli amm; non è consentita se dall'ultimo bilancio risultano

delle perdite. In ogni caso l'ammontare degli acconti sui dividendi, non può superare la minor

somma tra l'importo degli utili conseguiti dalla chiusura dell'esercizio precedente, diminuiti

delle quote che dovranno essere destinate a riserva per obbligo legale o statutario, e quello

delle riserve disponibili. Gli amministratori deliberano la distribuzione di acconti sui dividendi,

sulla base di un prospetto contabile e di una relazione, dai quali risulti che la situazione

patrimoniale, economica e finanziaria della società consente la distribuzione.

L'invalidità della delibera di approvazione, l'impugnazione

L'invalidità delle delibere assembleari è stata già esaminata distinguendo tra annullabilità e

nullità; i soggetti legittimati a impugnarla; i termini; il procedimento..

L'ART 2434bis stabilisce che l'impugnativa non può essere proposta, se è stato approvato il

bilancio dell'esercizio successivo, questo per impedire l'incertezza che colpirebbe una

decisione importante come quella relativa al documento che attesta i risultati conseguiti dalla

società. Inoltre la disciplina prevede:

• in caso di azione di annullamento: il rimedio contro i vizi del procedimento assembleare

che ha approvato il bilancio

• in caso di azione di nullità: il rimedio contro i vizi di contenuto di bilancio, approvato

con una delibera esposta a nullità per illiceità dell'oggetto

Ancora, se il soggetto incaricato di effettuare al revisione legale dei conti, ha emesso un

giudizio privo di rilievi, la sua impugnativa, sia per causa di annullabilità, che di nullità, è

riconosciuta ai soci che rappresentino almeno il 5% del capitale (di solito il 5% serve per

annullabilità, e nullità da chiunque, qui scatta la deroga se il revisore ha dato un giudizio

positivo senza rilievi; invece in teoria se il revisore da un giudizio negativo la nullità può

essere fatta valere da chiunque abbia interesse, ART 2379, ma ancora discussione aperta).

Nelle quotate l'impugnativa per mancata conformità del bilancio alle norme, può essere

proposta anche dalla CONSOB entro 6 mesi.

Bilancio in forma abbreviata

Accanto al bilancio di esercizio (ordinario) il legislatore consente che le SPA minori possano

redigere il bilancio in forma abbreviata, sempre che si tratti di S. Chiuse, che non abbiano cioè

emesso titoli negoziati in mercati regolamentati. Il bilancio in forma abbreviata presuppone che

la società, nel primo esercizio o per due esercizi consecutivi, non abbia superato questi limiti:

totale dell'attivo dello stato patrimoniale: 4.400.000€

• ricavi delle vendite e delle prestazioni: 8.800.000€

•

• dividendi occupati in media durante l'esercizio: 50 unità

Il rendiconto finanziario può essere omesso; la nota integrativa può essere sfoltita; non si

possono usare i principi contabili internazionali.

Bilancio delle micro-imprese

L'ART 2435ter sono considerate micro-imprese le società che non hanno emesso titoli quotati

in mercati regolamentati e che nel primo esercizio o per due esercizi consecutivi non abbiano

superato due dei seguenti limiti:

totale dell'attivo dello stato patrimoniale: 175.000€

• delle prestazioni: 350.000€

• ricavi delle vendite e

• dipendenti occupati in media durante l'esercizio: 5 unità

E' consentito omettere la nota integrativa.

Bilancio consolidato

Il bilancio consolidato è obbligatorio, in aggiunta al bilancio d'esercizio, per le SPA, SAPA,

SRL, che controllano un'impresa, e per le S. Cooperative e le mutue assicuratrici che

81

controllano una SPA, SAPA, SRL. La nozione di controllo fa riferimento a patti di sindacato o

influenza dominante. Affinché trovino applicazione le norme sul bilancio consolidato, è

sufficiente che sussista un rapporto di controllo senza necessità cioè che l'influenza dominante,

sfoci in una direzione unitaria; questa è propria dei gruppi di imprese. Non sono obbligate a

redigere il bilancio consolidato le imprese individuali e le S. Persone; più i casi che rientrano

negli art 27 e 28 del D LGS 127 del 1991:

1. se sono controllate piccole e quindi non fanno il bilancio consolidato

2. se ricadono nell'art 28

La finalità del bilancio consolidato è costituita dalla rappresentazione, ad opera della

capogruppo, della situazione patrimoniale e finanziaria e del risultato economico del

complesso di imprese costituito dalla controllante e dalle controllate, con una funzione

informativa sulla situazione patrimoniale del gruppo, che viene considerato come un'unica

impresa, che trova la sua fonte nei bilanci d'esercizio delle singole società del gruppo. Il

bilancio consolidato si compone di:

• stato patrimoniale

• conto economico

• rendiconto finanziario

• nota integrativa

Quindi presuppone elementi dell'attivo e del passivo; proventi e oneri, ma esclude:

• le partecipazioni in imprese incluse nel consolidamento e delle corrispondenti frazioni

del patrimonio netto di queste

• i crediti e i debiti tra le imprese incluse nel consolidamento

• i proventi e gli oneri relativi ad operazioni effettuate tra le imprese stesse

• gli utili e le perdite conseguenti ad operazioni effettuate tra tali imprese e relative a

valori compresi nel patrimonio, diversi da lavori in corso su ordinazione di terzi

Il bilancio consolidato:

• deve essere redatto dagli amministratori, o approvato dal consiglio di sorveglianza nel

sistema dualistico, della società controllante

• ha come termine di riferimento la data di chiusure del bilancio d'esercizio dell'impresa

controllante

• è sottoposto a controllo dei sindaci e del revisore

• non è soggetto all'approvazione dell'assemblea

• deve essere depositato insieme al bilancio d'esercizio presso il registro delle imprese

Le società che emettono azioni o altri strumenti finanziari ammessi alla negoziazione in

mercati regolamentati e diffusi tra il pubblico in misura rilevante, debbono obbligatoriamente

redigere il bilancio consolidato in conformità ai principi contabili internazionali.

Bilanci straordinari

Il legislatore prescrive accanto all'obbligo di redazione del bilancio d'esercizio, anche un

bilancio straordinario. Gli ART 2446, 2501quater e 1506ter, prevedono la redazione di una

situazione patrimoniale infrannuale, nel caso di riduzione del capitale, fusione e scissione.

La prima di queste norme stabilisce che nelle S. Capitali, quando il capitale scende di oltre 1/3,

in conseguenza di perdite, deve essere sottoposta all'assemblea una relazione degli

amministratori sulla situazione patrimoniale della società con le osservazioni del collegio

sindacale.

La seconda rende obbligatoria la redazione di una situazione patrimoniale da parte degli

amministratori della società che partecipano ad una fusione (bilancio di fusione); lo stesso per

la scissione.

Questi bilanci straordinari vanno fatti secondo i principi di valutazione del bilancio ordinario,

ma vi sono altri bilanci straordinari che prevedono l'uso di criteri di valutazione diversi:

• nel caso di trasformazione di una S. Persone in una S. Capitali: bilancio redatto a valori

attuali 82

• nel caso di scioglimento del rapporto sociale nella S. Persone: bilancio a valori correnti

I libri sociali

1. libro dei soci: nome, n azioni

2. libro delle obbligazioni: n obbligazioni emesse e titolari

3. libro delle adunanze e delle deliberazioni delle assemblee: verbali

4. libro delle adunanze e delle deliberazioni del consiglio di amministrazione o del

consiglio di gestione

5. il libro delle adunanze e delle deliberazioni del collegio sindacale

6. il libro delle adunanze e delle deliberazioni del comitato esecutivo

7. il libro delle adunanze e delle deliberazioni delle assemblee degli obbligazionisti

8. il libro degli strumenti finanziari

1,2,3,4,8 > tenuti a cura degli amministratori

5,6 > tenuti a cura del collegio sindacale

7 > tenuto a cura del rappresentante comune degli obbligazionisti

LE MODIFICAZIONI DELLO STATUTO

La competenza assembleare

Mentre nelle S. Persone ogni mutamento dei soci si riflette sul contratto sociale, imponendone

la modificazione, non altrettanto accade nella SPA, caratterizzata dalla natura anonima della

partecipazione, nella quale, come si è visto finora, decisivi sono i conferimenti dei soci, non

tanto la compagine dei soci, o coloro che ricoprono la carica di amm o sindaci. In altre parole

quello che conta è l'organizzazione, consacrata nello statuto al momento della costituzione

della società, mentre è irrilevante il profilo personale.

Lo statuto, che si fonda sul contratto sociale, è parte integrante dell'atto costitutivo, può essere

modificato dalla società nel corso della sua esistenza, per adeguarsi alle nuove esigenze

produttive, o ai nuovi assetti proprietari che trovano attuazione (ES aumento del capitale

sociale). Essendo in gioco le posizioni soggettive dei soci consacrate nell'atto costitutivo, e

quindi nello statuto, il principio di fondo è che le modificazioni devono essere deliberate

dall'assemblea straordinaria; devono inoltre essere redatte da un notaio, e iscritte nel registro

delle imprese. La disciplina stabilisce che lo statuto può attribuire agli amministratori, al

consiglio di sorveglianza, o al consiglio di gestione, la competenza a deliberare sulle seguenti

materie:

• fusione

• istituzione o soppressione di sedi secondarie

• indicazione di quali tra gli amministratori hanno la rappresentanza della società

• riduzione del capitale in caso di recesso del socio

• adeguamenti dello statuto a disposizioni normative

• il trasferimento della sede sociale nel territorio nazionale

• aumento del capitale sociale a pagamento

Altra deroga alla competenza dell'assemblea straordinaria, riguarda la riduzione obbligatoria

per perdite superiori a 1/3, nel caso queste non siano rientrate nella soglia entro l'esercizio

successivo, debba essere deliberata dall'assemblea ordinaria (o dal consiglio di sorveglianza nel

dualistico). ES per riduzione del capitale per perdite superiori a 1/3 del capitale, gli amm

chiedono 1 anno di grazia, nel quale se recuperano, bene, altrimenti il capitale va ridotto e la

modifica si fa nell'assemblea ordinaria. I quorum richiesti dall'assemblea straordinaria sono:

• costitutivo: 1/2 (1° convocazione), 1/3 (2° convocazione) 1/5 (3° convocazione)

• deliberativo: 2/3 83

Il controllo della deliberazione

Il notaio che redige, nella forma dell'atto pubblico, il verbale della relativa assemblea, accerta

l'adempimento delle condizioni di legge, ovvero la conformità della deliberazione con la

normativa legale e statutaria. Dunque il controllo è successivo alla delibera; se l'esito della

verifica è positivo, nei 30 giorni successivi alla riunione dei soci, il notaio ne chiede

l'iscrizione; l'ufficio del registro delle imprese ne risconta la regolarità e provvede

all'iscrizione. Se viceversa il notaio rileva il mancato rispetto delle condizioni di legge, ne

informa tempestivamente (non oltre quei 30 giorni) gli amministratori. Questi ultimi possono

riconvocare l'assemblea per gli opportuni provvedimenti o ricorrere al tribunale per

l'omologazione; in mancanza, la delibera è inefficace (poiché non è iscritta).

Il diritto di recesso

Le modificazioni dello statuto determinano un mutamento delle situazioni soggettive dei soci,

acquisite in sede di costituzione della società o in sede di acquisto della partecipazione sociale.

Le modificazione possono realizzarsi con delibere assunte dalla maggioranza, dunque per

tutelare quella minoranza, lo statuto riconosce a quei soci dissenzienti il diritto di recesso

(esercitandolo, il socio ha diritto alla liquidazione delle azioni, la quale può avvenire per tutte o

parte di esse, recesso parziale). Legittimano inderogabilmente il recesso, le delibere riguardanti

(legale inderogabile):

• modifica dell'oggetto sociale: variazioni rilevanti

• trasformazione della società

• trasferimento della sede sociale all'esterno

• revoca dello stato di liquidazione

• eliminazione di una o più cause di recesso derogabili

• modifica dei criteri di determinazione del valore delle azioni proprio in caso di recesso

• modificazione dello statuto concernente i diritti di voto o di partecipazione

L'ultimo comma dell'ART 2437 prescrive la nullità di qualsiasi patto col quale si esclusa o si

renda più gravoso l'esercizio del recesso nelle fattispecie sopra elencate. Al contrario vi sono

due vicende che possono essere derogate dallo statuto, che legittimano il recesso del socio

(legale derogabile):

1. proroga del termine della società

2. introduzione o rimozione dei vincoli alla circolazione delle azioni

Infine vi è un'ultima ipotesi di recesso (convenzionale), tipico delle non quotate, che favorisce

l'exit, a seconda delle caratteristiche che sono nello statuto, se vengono meno -> recesso.

Per quanto riguarda i termini e le condizioni per l'esercizio del diritto di recesso, questi sono

regolati dall'ART 2437bis, la norma precisa che il socio è tenuto a comunicare la volontà di

recedere con lettera raccomandata, da spedire entro 15 giorni dall'iscrizione al registro delle

imprese, nella quale indica le proprie generalità e il numero e la categoria di azioni, per le quali

esercita il recesso. Le azioni oggetto del recesso non possono essere cedute e devono restare

depositate presso la sede sociale. Inoltre l'esercizio del recesso è precluso, se entro 90 giorni è

revocata la deliberazione che ne ha costituito il presupposto, o se viene deliberato lo

scioglimento della società. L'ART 2437ter contiene i criteri di determinazione del valore delle

azioni, la cui liquidazione costituisce l'oggetto del diritto del socio recedente. Nelle non

quotate, tale valore è determinato dagli amministratori e dall'eventuale valore di mercato delle

azioni. Nelle quotate è invece determinato con riferimento alla media aritmetica dei prezzi di

chiusura nei 6 mesi che precedono la pubblicazione o la ricezione dell'avviso di convocazione

dell'assemblea, la cui deliberazione ha legittimato l'esercizio del recesso. Se il socio contesta il

valore, questo viene stabilito da un esperto nominato dal tribunale.

Per quanto riguarda le regole sul procedimento di liquidazione, esse sono ispirate all'esigenza

di contemperare il diritto dei soci di recedere con la tutela dei creditori, nei casi in cui la

società, non riuscendo a collocare le azioni del socio recedente tra i soci o i terzi e non avendo

utili o riserve disponibili con i quali acquistarle, sia costretta a ridurre il capitale sociale: 84

1. il primo tentativo comporta che le azioni siano offerte dagli amministratori agli altri

soci in proporzione al n delle azioni e ai portatori di obbligazioni convertibili; l'esercizio

del diritto di opzione (e/o prelazione) deve avvenire entro 30 giorni dall'offerta

2. qualora i soci non acquistino in tutto o in parte le azioni del recedente, gli

amministratori possono collocarle presso i terzi.

3. nel caso di insuccesso, le azioni devono essere, entro 180 giorni, acquistate dalla

società, utilizzando riserve disponibili

4. ma se la società non dispone di riserve disponibili, gli amministratori devono convocare

l'assemblea straordinaria per deliberare la riduzione del capitale.

Diritto di opzione e di prelazione

L'aumento di capitale a pagamento può modificare la posizione del socio che non sottoscriva le

nuove azioni emesse a fronte dell'aumento medesimo. Innanzi tutto la sua partecipazione di

diluisce; ES se il socio è titolare del 10% del capitale, e questo viene aumentato del doppio, la

sua partecipazione si dimezza fino al 5%, con significative ricadute nell'esercitare determinati

diritti. Per impedire questo, e consentire ai soci di conservare inalterata la loro partecipazione

sociale, è consentito il diritto di sottoscrivere, in proporzione al n delle azioni possedute, quelle

di nuova emissione, di esercitare cioè il diritto di opzione (ART 2441), se il socio non lo

esercita, lo può cedere ad altri. Se invece il socio se ne avvale, e le azioni non sono quotate in

borsa, egli beneficia di un diritto di prelazione, può chiedere di sottoscrivere anche le azioni

eventualmente non optate dagli altri azionisti; gode cioè di una prelazione (rispetto ai terzi)

sull'inoptato.

Soppressione e limitazione del diritto di opzione

Il diritto di opzione non è un diritto assoluto, ed in tre specifiche ipotesi, può essere escluso o

limitato:

1. previsione che le azioni di nuova emissione siano liberate attraverso conferimenti in

natura, dei quali la società può avere necessità

2. quando l'interesse dei soci lo esige

3. quando i titoli sono offerti in sottoscrizione ai dipendenti della società

Gli amministratori devono comunque illustrare le ragioni dell'esclusione o della limitazione; il

diritto di opzione non si considera escluso né limitato, se le azioni di nuova emissione sono

sottoscritte da banche o da enti sottoposti al controllo della CONSOB.

L'aumento del capitale a pagamento

L'aumento di capitale può essere a pagamento (reale) oppure gratuito (nominale); mentre con il

primo si determina un incremento effettivo del capitale sociale, per effetto di nuovi

conferimenti ai quali corrisponde l'emissione di nuove azioni, con il secondo si realizza una

mera imputazione a capitale di risorse già facenti parte del patrimonio, che dunque resta

invariato.

Attraverso la delibera di aumento del capitale a pagamento, la società chiede nuovo capitale

di rischio, ossia conferimenti da effettuare a fronte dell'emissione di nuove azioni; proprio

perché si tratta di una proposta contrattuale l'atto costitutivo risulta modificato e il capitale

aumentato, poiché vi saranno sottoscrittori di azioni di nuova emissione. L'ART 2438 prescrive

che non si possono emettere nuove azioni, fino a quando quelle emesse non siano state

interamente liberate, fin quando cioè la società vanta crediti da sottoscrizione nei confronti dei

soci (la violazione del precetto espone a responsabilità solidale gli amministratori per danni

arrecati a soci e terzi). Competente a deliberare l'aumento di capitale è l'assemblea

straordinaria, ma la decisione può essere delegata all'organo amministrativo (ma solo per un

periodo massimo di 5 anni); la deliberazione, in entrambi i casi, fissa anche il termine entro il

quale deve avvenire la sottoscrizione dei titoli azionari. Al momento della sottoscrizione deve

essere versato almeno il 25% del valore nominale delle azioni, ed eventualmente anche il

soprapprezzo (se conferimento è in natura, subito il 100%). L'aumento può avvenire in due

85

modi ES ci sono 100 az da 1€ l'una, si passa da 100€ a 200€ di capitale:

vengono offerte in sottoscrizione ai soci: questi si impegnano a versare 100€ freschi (1€

1. l'una). In teoria la regola è che devono essere offerte in proporzione ai soci, ES 4 soci

con 25%, capitale da 100€ a 200€, ognuno ha diritto a 25 azioni, perché 50/200 = 25%

non vengono offerte ai soci e ci si rivolge all'esterno: questi devono pagare 1€ di valore

2. nominale + sopraprezzo di 2€ = 3€

I soci hanno 15 giorni per esercitare il diritto di opzione, se il socio vuole può prendere tutte

quelle non optate, diritto di prelazione. Con la propria deliberazione, la società può stabilire

che l'aumento sia ugualmente efficace anche se le sottoscrizioni non lo avranno coperto

integralmente (aumento scindibile); in mancanza di tale previsione nella delibera, la non

avvenuta integrale sottoscrizione, determinerà la caducazione dell'operazione (aumento

inscindibile), così chi ha sottoscritto è liberato dall'obbligo di conferimento e ha diritto alla

restituzione del versamento. Nei 30 giorni dalla sottoscrizione, gli amministratori devono

depositare l'attestazione dell'operazione al registro delle imprese.

Diversi sono i versamenti in conto capitale, con i quali i soci, spontaneamente, eseguono

apporti in denaro o in natura, in favore della società senza imputarli a capitale, ma solo in

previsione di un aumento di questo oppure a copertura di perdite.

L'aumento gratuito di capitale

Il capitale sociale può essere aumentato senza incremento del patrimonio sociale, mediante

l'imputazione a capitale delle riserve facoltative e dei fondi costituiti con utili e con saldi attivi

di rivalutazione monetaria. In sostanza si converte a capitale la ricchezza già nella titolarità

della società. Dunque le azioni emesse spettano gratuitamente ai vecchi soci che non devono

esercitare il diritto di opzione per acquisirle; esse vengono attribuite ai soci in proporzione al

numero delle azioni già possedute. Può avvenire tramite:

• emissione di nuove azioni assegnate gratuitamente

• aumentando il valore nominale di quelle in circolazione

Se si tratta di azioni senza il valore nominale, si deve solo adeguare l'indicazione sulle azioni

del capitale nominale della società.

La riduzione del capitale volontaria

La riduzione del capitale sociale, può essere decisa dai soci volontariamente, oppure imposta

dalla legge; nel primo caso la riduzione è reale (riduzione volontaria) perché attraverso il

rimborso ai soci di una parte dei conferimenti, si dà luogo ad una effettiva diminuzione del

patrimonio; mentre nel secondo caso la riduzione è nominale (riduzione per perdite) perché

comporta un adeguamento del capitale a quello effettivamente esistente per effetto delle

perdite che hanno eroso il patrimonio e le riserve, e che hanno quindi intaccato il capitale.

La riduzione reale del capitale, ART 2445, con la quale la società decide di liberare le risorse

finanziarie non utilizzate, comporta la restituzione agli azionisti (almeno parziale) dei

conferimenti e/o li libera dall'esecuzione di quelli residui. In tal caso, nell'avviso di

convocazione dell'assemblea straordinaria, gli amministratori dovranno indicare le ragioni e le

modalità di riduzione. La riduzione dovrà sempre rispettare il minimo del capitale prescritto

dalla legge, inoltre se la società ha emesso obbligazioni dovrà fare sì che il valore di quelle

ancora in circolazione non superi il doppio del capitale sociale, della riserva legale e delle

riserve disponibili. La delibera di riduzione del capitale potrà essere eseguita solo quando

saranno decorsi 90 giorni dalla sua iscrizione al registro delle imprese e sempre che i creditori

sociali non abbiamo proposto opposizione dinanzi al tribunale. Essi infatti potrebbero avere

qualcosa da ridire sulla riduzione, essendo il capitale la loro unica garanzia per le obbligazioni

sociali; tuttavia se il tribunale ritiene infondato il pericolo di pregiudizio, può respingere

l'opposizione, oppure la società dovrà prestare un'idonea cauzione come garanzia ai creditori.

Eseguita la riduzione, le azioni sono sostituite con altre aventi valore nominale ridotto, o

alcune possono essere annullate. 86

La riduzione del capitale per perdite

Questa non determina alcuna riduzione del patrimonio sociale, ma si limita ad adeguare il

capitale sociale al valore del patrimonio netto, così come eroso dalle perdite. Se a ciò non si

provvedesse, il capitale continuerebbe a denunciare una ricchezza superiore a quella realmente

esistente, con pregiudizio informativo per i terzi. Tale incongruenza viene tuttavia

limitatamente tollerata dall'ordinamento, fino a che le perdite non abbiamo superato 1/3 del

capitale sociale. Infatti, finché le perdite non superano 1/3 del capitale, vi è solo un problema di

divieto di distribuzione degli utili (come nelle S. Persone che vi è solo questo limite).

Quando invece parliamo di perdite che superano 1/3 del capitale, ES da 100 scendo sotto 66,

bisogna agire, e vi sono due alternative:

• alternativa 1: da 100,000 scendo a 66,000, la perdita è di oltre 1/3, ma non è sotto il

minimo legale, si applica l'ART 2446; l'assemblea straordinaria viene immediatamente

convocata da parte degli amministratori, come dovere informativo. Si deve predisporre

una relazione sulla situazione patrimoniale, ma ci può essere anche la richiesta da parte

degli amministratori di 1 anno di grazia, prima di ridurre il capitale (aspettiamo utile per

reintegrare il patrimonio):

l'anno è andato bene: la perdita è arrivata a meno di 1/3, non distribuisco utili, ma

1.

li metto a patrimonio, non si deve ridurre il capitale

l'anno non è andato bene: riduco il capitale in assemblea ordinaria, perché è sul

2.

bilancio (di solito straordinaria); se l'assemblea è deserta, gli amministratori si devono

rivolgere al tribunale e chiedere che sia lui a disporre la riduzione del capitale sociale

• alternativa 2: da 50.000 scendo a 33.000, la perdita è di oltre 1/3 ed è sotto il minimo

legale, si applica l'ART 2447; bisogna subito convocare l'assemblea e si può:

ridurre il capitale e trasformare la società da SPA a SRL

1. ridurre il capitale e poi aumentarlo di nuovo con l'emissione di nuove azioni ai

2.

soci, che versano soldi per tornare SPA

scioglimento, ART 2484

3.

Per far scattare l'ART 2247 la perdita deve essere di oltre 1/3, altrimenti non applico questa

disciplina, ma solo l'ART 2433, divieto di distribuzione utili.

I PATRIMONI DESTINATI AD UNO SPECIFICO AFFARE

Nozione

I patrimoni destinati ad uno specifico affare identificano un'operazione che consente di limitare

ulteriormente il rischio d'impresa, evitando il ricorso alla costituzione di tante società quante

sono le singole iniziative economiche che si intendono perseguire. In questo modo la società,

tramite la costituzione di un patrimonio destinato, può individuare mirate destinazioni, sulle

quali si commisura il rischio d'impresa, che resta limitato a quanto investito nello specifico

affare. In sostanza mentre la società resta unica, vengono individuati uno o più patrimoni

separati, che rispondono delle obbligazioni relative a specifiche e ben individuate operazioni

economiche. La disciplina (ART 2447bis) offre due modelli di patrimoni destinati:

• la società può costituire uno o più patrimoni, ciascuno dei quali destinato in via

esclusiva ad uno specifico affare (ART 2447ter)

• la società può stipulare con terzi un contratto di finanziamento destinato ad uno

specifico affare, pattuendo che i proventi derivanti dalla gestione specifica di questo

affare, restino finalizzati al rimborso totale o parziale del finanziamento (ART

2447decies)

Il valore dei conferimenti non può superare complessivamente il 10% del patrimonio netto, e

non possono essere destinati ad affari attinenti attività riservate in base alle leggi speciali

87

(bancaria, assicurativa..). La deliberazione con la quale viene costituito il patrimonio separato,

deve essere depositata ed iscritta al registro delle imprese, per darne conoscenza ai terzi. Per

evitare il rischio di pregiudizio, i creditori possono opporsi entro 60 giorni dall'iscrizione,

sempre che il loro credito sia anteriore all'iscrizione stessa. Conviene comunque fare una

controllata, poiché il procedimento è più semplice.

LA SOCIETA' IN ACCOMANDITA PER AZIONI

Nozione

Esistono due categorie di soci:

• gli accomandanti: rispondono, per le obbligazioni sociali, nei limiti della quota conferita

• gli accomandatari: amministratori, che rispondono illimitatamente e solidamente, in via

sussidiaria

La caratteristica degli accomandatari, distingue la SAPA dalla SPA, ma anche dalla SAS,

poiché mentre in quest'ultima le posizioni di amministratore e di socio sono separabili (non a

caso risponde illimitatamente per le obbligazioni sorte prima dell'acquisto della qualità di

socio, e dopo la dismissione della carica di amministratore); nella SAPA le due posizioni non

sono separabili, infatti i soci accomandatari sono amministratori per legge e rispondono per

una responsabilità risarcitoria ai danni della società (ART 2392). Questa connessione tra le due

posizione di socio e amministratore rappresenta:

• un pregio: poiché è preservata la stabilità nella gestione della società

• un limite: poiché la prospettiva di una responsabilità solidale e illimitata ha molto

condizionato il gradimento per questo tipo di società

A parte le norme dall'ART 2452 all'ART 2461, è uguale alla SPA.

L'atto costitutivo deve indicare i soci accomandatari; la revoca degli amministratori (diventano

accomandanti) deve essere deliberata con le maggioranza prescritte per le deliberazioni

dell'assemblea straordinaria (nelle SPA, ordinaria), allo stesso modo si prescrive la sostituzione

dell'amministratore, che deve essere approvata dagli altri amm rimasti in carica, se vi sono (se

vengono meno tutti ci pensa il collegio sindacale). La SAPA si può sciogliere se cessano

dall'ufficio tutti gli amministratori e se nel termine di 180 giorni, durante il quale il collegio

sindacale nomina un amministratore provvisorio, non si è provveduto alla loro sostituzione. La

SAPA può usare il sistema dualistico (gli accomandatari operano secondo il consiglio di

gestione), ma non può usare il sistema monistico (poiché nella SAPA rispondono gli

amministratori, che sono tutti soci accomandatari, mentre nel monistico, alcuni amministratori

sono anche componenti del comitato per il controllo della gestione, e appunto controllano non

amministrano). La SAPA è un modello usato da grandi famiglie (ES Pirelli).

LA SOCIETA' A RESPONSABILITA' LIMITATA

La funzione della nuova SRL

Richiama la disciplina della SPA, anche se oggi il panorama è molto cambiato:

• ha un'autonomia statutaria maggiore

• è più flessibile e si pone a metà tra le S. Persone e le S. Capitali

I caratteri marcanti

1. ai soci è concessa un'autonomia statutaria, il cui tasso è molto più alto di quello che si

trova nelle SPA; infatti si potrebbe dire che ai soci di SRL è concesso di compiere,

attraverso lo statuto, scelte che sembravano impensabili nel regime previgente e di

incidere in settori come quello dell'amministrazione della società

2. consiste nell'aver creato un tipo di società che, pur mantenendo in prevalenza i caratteri

88

delle S. Capitali, ridimensiona la distinzione tra queste e le S. Persone; infatti il modello

di organizzazione resta quello tipico delle S. Capitali, solo se l'atto costitutivo non

adotta quello tipico delle S. Persone

3. personalizzazione della SRL, ovvero valorizzazione del ruolo che la persona del socio

ha nella vita della società e come introduzione di regole finora riservate alle S. Persone:

• i diritti sociali spettano ai soci in misura proporzionale alla partecipazione

• recesso statutario e è ampliato il recesso legale + esclusione del socio

• salvo diversa disposizione dell'atto costitutivo, ai solo soci è riservata

l'amministrazione della società

4. ibridismo dell'organizzazione interna, nel senso che, pur dovendosi ritenere tale

organizzazione più vicina al modello corporativo, perché fondata sulla terna di organi

propri di questo modello, vi è l'inserzione di elementi personalistici che ridimensionano

il ruolo dell'assemblea ed amministratori (l'assemblea non è più il luogo esclusivo di

espressione di volontà della società, ma solo uno dei tanti modi, come la consultazione

scritta, che funziona però solo se i soci son pochi); si tutelano di più gli interessi dei

terzi rispetto ai soci; le competenze gestorie sono dei soci; il controllo diretto è dei soci

5. mantenimento dell'imperatività delle regole

6. disciplina delle modificazioni del capitale sociale, per la numerosità delle norme (8) sia

per i contenuti innovativi

La fattispecie costitutiva, il procedimento

La costituzione della società, avviene mediante 2 fasi:

• stipulazione dell'atto costitutivo: contratto o atto unilaterale, con questa fase nasce la

responsabilità illimitata e solidale dei soci che hanno compiuto operazioni sociali prima

dell'iscrizione

• iscrizione della società nel registro delle imprese: con questa fase nasce la società, e

questa acquista personalità giuridica

Comunque compiuta la prima fase, entro 10 giorni, il notaio o gli amministratori o il singolo

socio, devono depositare l'atto, richiedere l'iscrizione e verificare la regolarità formale della

documentazione. Non si può dar luogo a iscrizione se non si adempie a queste condizioni:

• sottoscrizione per intero del capitale

• rispetto delle previsioni dei conferimenti ART 2342-2343 (se denaro, 25% versato

subito; se atto unilaterale 100% subito; se beni in natura, ART 2254; se crediti, ART

2255 socio conferente risponde di insolvenza del debitore)

• sussistenza delle autorizzazioni

Se entro 90 giorni dalla stipulazione dell'atto costitutivo o dal rilascio delle autorizzazioni,

l'iscrizione non ha luogo, le somme devono essere restituite ai sottoscrittori e l'atto perderà di

efficacia.

La stipulazione dell'atto costitutivo

ART 2463, lo strumento genetico attraverso il quale si pone in essere la prima fase della

fattispecie costitutiva, può essere costituita sia da contratto che da atto unilaterale; ma in ogni

caso l'atto costitutivo deve rivestire la forma dell'atto pubblico. Il contenuto deve essere

essenziale, o almeno richiamare i 9 elementi dell'ART 2463:

• i soggetti

• la denominazione

• l'oggetto sociale

• l'ammontare del capitale

• i conferimenti

• la quota di partecipazione

• norme sul funzionamento

• le persone cui è affidata l'amministrazione 89

• l'importo globale delle spese per la costituzione, a carico della società

I soggetti

L'atto costitutivo deve indicare il cognome o la denominazione,la data, il luogo di nascita o di

costituzione, il domicilio o la sede e la cittadinanza di ciascun socio.

La denominazione e sede della società

Denominazione: è definibile come la ditta sotto la quale agiscono le S. Capitali e le società

mutualistiche; serve per identificare il soggetto, bisogna usare i principi di verità e di novità, nel

senso che quando la ditta è uguale o simile a quella usata da un altro imprenditore, va cambiata

per non creare confusione.

Sede della società: si intende quella risultante dall'atto costitutivo e dallo statuto; serve per

individuare il giudice territorialmente competente, per l'individuazione del registro dell'imprese

dove è iscritta, e per l'applicazione della disciplina fallimentare. Può darsi che la sede legale non

coincida con la sede reale (dove si svolgono realmente le attività..). Se vi sono sedi secondarie,

vanno indicate nell'atto costitutivo.

L'oggetto sociale

Insieme al capitale sociale, è una delle indicazioni più importanti; deve da un lato essere

un'attività economica, dall'altro deve possedere i requisiti richiesti per ogni tipo di contratto:

liceità, possibilità, determinatezza e determinabilità, proprio per questo non sono consentiti gli

oggetti generici o plurimi.

Il capitale sociale la SRL è di 10.000€, ma è prevista una deroga che

L'ammontare minimo del capitale sociale per

prevede la possibilità di un ammontare più basso, pari ad almeno 1€ (in questo caso,

conferimenti in denaro conferiti per intero). Perché fare SRL con 1€? per favorire l'occupazione

e l'imprenditorialità giovanile, però non è proprio così, perché la banca per fare finanziamento

chiede comunque garanzia e fideiussione. Per fare questo vi sono altri mezzi come le start up o

gli incubatori di impresa. SRL semplificata = SRLS, ART 2463bis, caratterizzata anch'essa da

assenza di capitale minimo; soci solo persone fisiche; assenza di autonomia statutaria per

ridurre i costi notarili.

I conferimenti

Possono essere in denaro, natura, crediti, prestazioni d'opera; la perizia può essere rilasciata da

un esperto non designato dal tribunale, ma dalla società (con SPA è dal tribunale), le prestazioni

d'opera vanno bene ma servono precauzioni (polizza assicurativa), comunque si possono usare

come in S. Persone, no in SPA. Regole:

• possono essere conferiti tutti gli elementi dell'attivo suscettibili di valutazione

economica

• ogni conferimento diverso da denaro deve essere espressamente previsto nell'atto

costitutivo

• obbligo del socio all'atto di costituzione è quello di versare almeno il 25% del proprio

conferimenti in denaro, 100% se costituzione per atto unilaterale, presso l'organo

amministrativo e non presso una banca

• se conferimenti in natura o crediti, cambia che:

viene snellito il procedimento di stima (vale anche per i beni che la società acquista

1. da fondatori, soci o amministratori

serve polizza di assicurazione o fideiussione bancaria

2. la revisione di stima da parte degli amministratori non è obbligatoria (ha scaturito

3. forti perplessità)

Se il socio non esegue i conferimenti nel termine prescritto, i provvedimenti da parte della

90

società nei confronti del socio moroso, possono essere:

1. diffida ad adempiere entro 30 giorni

2. promuovere azione per esecuzione dei conferimenti

3. vendita della partecipazione agli altri soci o vendita all'incanto (a terzi) o riduzione del

capitale sociale.

La quota di partecipazione

Le quote di partecipazione non possono essere rappresentate da azioni, e non possono formare

oggetto di sollecitazione all'investimento. Disciplina ART 2468 a ART 2472:

• la proporzionalità tra il conferimento e contenuto della partecipazione: ogni azioni un

diritto di voto, ma possibilità di non proporzionalità in base alle categorie di azioni, ma

divieto del patto leonino

• i diritti dei soci si possono modificare solo con il consenso di tutti i soci

• libera trasferibilità della partecipazione sia inter vivos che mortis causa, ma se l'atto

costitutivo lo prevedere si possono mettere clausole di intrasferibilità

• espropriazione e pignoramento della quota si eseguono mediante notificazione al

debitore e alla società; in caso di partecipazione non liberamente trasferibile, se

creditore, debitore e società non si accordano sulla vendita della quota, la vendita ha

luogo all'incanto, ma la vendita è priva di effetto, se trascorsi 10 giorni

dall'aggiudicazione, la società presenta un altro acquirente che offra lo stesso prezzo

• la partecipazione non può formare oggetto di pegno, usufrutto e sequestro.

Il funzionamento della società

L'ART 2463 stabilisce che l'atto costitutivo deve indicare le norme relative al funzionamento

della società, indicando quelle concernenti l'amministrazione e la rappresentanza. Inoltre serve

l'indicazione della nomina dei primi amministratori e degli eventuali soggetti incaricati del

controllo contabile.

Le spese per la costituzione

Va indicato l'importo approssimativo delle spese per la costituzione poste a carico della società.

La nullità della società

Rinvio alla disciplina della SPA.

L'organizzazione interna

Le decisioni dei soci e il ruolo dell'assemblea è composto da questi elementi:

• assemblea dei soci: non è più la sede esclusiva e naturale per l'adozione delle

deliberazioni (ES approvazione del bilancio), né la deliberazione assembleare è più lo

strumento di espressione della volontà dei soci, invece questo momento viene sostituti

dalla locuzione "decisione dei soci"

• decisione dei soci: affinché queste possano sostituire la deliberazione assembleare, è

necessario che lo statuto lo preveda espressamente, o preveda comunque strumenti

alternativi all'assemblea (ES consultazione scritta)

• l'oggetto: la regola è che i soci decidono, senza l'adozione del procedimento

assembleare, anche sull'approvazione del bilancio, e sulla distribuzione di utili, sulla

nomina degli amministratori e anche dei sindaci o del revisore, ovviamente solo se lo

statuto lo prevede

• le decisioni dei soci: sono prese con il voto favorevole della maggioranza dei votanti,

che rappresentano almeno la metà del capitale sociale

• l'adozione del metodo collegiale e la necessità di convocare l'assemblea per l'adozione di

una delibera assembleare, è obbligatoria nei seguenti casi:

quando si tratta di decisioni aventi ad oggetto le modificazioni dell'atto

1. costitutivo, o dell'oggetto sociale, o dei diritti dei soci 91

quando ne è fatta espressa richiesta da 1 o più amministratori, o da soci che

2. rappresentino almeno 1/3 del capitale sociale

• nell'ipotesi in cui venga adottato il metodo assembleare, valgono queste regole:

l'assemblea deve essere convocata con le modalità indicate nell'atto costitutivo, o

1. in mancanza mediante raccomandata spedita ai soci

la riunione deve svolgersi presso la sede sociale, con presidente

2. l'assemblea è regolarmente costituita con la presenza di almeno metà del capitale

3. sociale e delibera a maggioranza assoluta

L'invalidità delle deliberazioni e delle decisioni dei soci

Leggendo l'ART 2479ter, appare evidente come il legislatore si sia astenuto dall'andare a

suddividere i casi di annullabilità e nullità, comunque la norma stabilisce delle regole

fondamentali:

1. possono essere impugnate dai soci dissenzienti, da ciascun amministratore e dal collegio

sindacale entro 90 giorni dalla trascrizione; termine di 180 giorni per nuova delibera e

eliminare la causa di invalidità

2. entro 3 anni dalla loro trascrizione possono essere impugnate da chiunque vi abbia

interesse, le decisioni aventi oggetto illecito o impossibile

3. senza limiti di tempo possono essere impugnate le decisioni che modifichino l'oggetto

sociale prevedendo attività impossibili o illecite

Il procedimento per ottenere l'annullamento è quello previsto per le SPA. Siccome non si

salvaguardano abbastanza i diritti dei terzi solo con l'inopponibilità degli effetti

dell'annullamento ai terzi in buona fede, il legislatore ha previsto una serie ulteriore di

temperamenti alla caducazione degli atti invalidi:

• l'annullamento può essere evitato attraverso la sostituzione della delibera impugnata con

altra presa in conformità della legge e dello statuto

• l'impugnativa non è opponibile nei confronti delle deliberazioni di approvazione del

bilancio, dopo che è avvenuta l'approvazione del bilancio dell'esercizio successivo

• è negata la legittimazione all'impugnativa, a chi pur non avendo ricevuto la

convocazione, ha dichiarato il suo assenso allo svolgimento dell'assemblea

• la lacuna della verbalizzazione può essere colmata redigendo il verbale prima

dell'assemblea successiva

L'amministrazione e la rappresentanza della società

L'amministrazione della società è affidata a uno o più soci nominati con decisione dei soci, ai

sensi dell'ART 2479; comunque la SRL deve decidere quale dei due sistemi di amministrazione

adottare, se quello delle S. Capitali, previsto per legge, o quello delle S. Persone, che in caso

deve essere previsto nell'atto costitutivo, ed è precluso in casi determinati. Regole dell'ART

2475:

• salvo diversa disposizione dell'atto costitutivo, l'amministrazione può essere affidata a

uno o più soci

• se l'amministrazione è affidata ad una persona allora si è tacitamente scelto il sistema

dell'amministratore unico, altrimenti se è affidata a più persone, si parla di consiglio di

amministrazione

• l'atto costitutivo può scegliere uno dei due sistemi delle S. Persone: quello disgiuntivo

(ART 2257), in questo caso ciascun socio potrà intraprendere da solo operazioni in nome

e per conto della società, salvo il diritto degli altri soci di esperire opposizione sulla

quale decide la maggioranza dei soci computata secondo la parte a ciascun socio

spettante negli utili; o quello congiuntivo (ART 2258) nel qual caso il socio che vuole

intraprendere un'operazione deve ottenere previamente il consenso di tutti gli altri soci o

della maggioranza di questi, sempre computata secondo la parte a ciascuno socio

spettante negli utili. In entrambi casi l'amministrazione può essere affidata a tutti o solo

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ad alcuni soci. Comunque serve amministratore per fare il progetto di bilancio

Per quanto riguarda la rappresentanza, gli amministratori hanno la rappresentanza generale della

società. ART 2475bis amministratori con limitazioni non sono opponibili ai terzi + stesso

meccanismo di ART 2384 per la responsabilità degli amm + ART 245bis e ter, contratti

annullabili con terzo che conosceva il conflitto, ter come ART 2391, amm in conflitto.

La responsabilità degli amministratori

Non sembra essere confermata la triplice responsabilità degli amministratori verso la società, i

soci e i creditori/terzi, ma solo la prima. Assai controverso è infatti se gli amministratori

rispondano anche nei confronti dei creditori sociali, anche se la giurisprudenza sembra

orientarsi verso una risposta positiva. Per quanto concerne la responsabilità verso la società,

viene ripetuta la regola per cui gli amministratori solo solidalmente responsabili verso la

società, per danni derivanti dall'inosservanza dei doveri loro imposti dalla legge e dall'atto

costitutivo. Inoltre i soci che non partecipano all'amministrazione, hanno diritto di ottenere

dagli amm notizie degli affari sociali tramite libri e documentazioni. Regole:

• la legittimazione a promuovere l'azione è concessa a ciascun socio, il quale può

domandare la revoca dell'amministratore

• in caso di accettazione di tale azione, incombe sulla società l'obbligo di rimborsare gli

attori per le spese sostenute per l'accertamento dei fatti

• rinuncia all'azione e transazione dell'azione restano ammissibili con due novità: a

condizione che l'atto costitutivo non lo vieti, e soprattutto a condizione che le proposte

relative siano approvate da parte dei soci rappresentanti i 2/3 del capitale sociale e non

ricevano l'opposizione di tanti soci che rappresentino almeno il decimo del capitale

sociale

Per quanto riguarda la responsabilità degli amministratori verso i soci e i terzi, vale l'ART 2395,

per le SPA. I soci che hanno intenzionalmente contribuito a attività a danno della società, a soci

o terzi, sono solidamente responsabili con amministratori in via risarcitoria, non sussidiaria

come i soci di SNC per obbligazioni sociali.

Il conflitto di interessi degli amministratori

Non viene disciplinata solo l'incidenza del conflitto di interessi che gli amministratori hanno

con la società per conto proprio o di terzi sulle decisioni del consiglio di amministrazione, ma

anche l'incidenza che tale conflitto ha sui contratti conclusi dagli amm che hanno la

rappresentanza della società. Le deliberazioni possono essere impugnate a condizione che il

voto dell'amministratore sia determinante per l'approvazione della delibera, e abbia cagionato

un danno patrimoniale alla società. Mentre per quanto riguarda i contratti, l'annullamento su

domanda della società è possibile a condizione che il conflitto fosse conosciuto o riconoscibile

dal terzo.

Il controllo sulla gestione e la revisione legale dei conti

La nomina dell'organo di controllo o di un revisore, cui si applicano le norme che regolano il

collegio sindacale nelle SPA, è obbligatoria solo se la società:

• è tenuta alla redazione del bilancio consolidato

• controlla una società obbligata alla revisione legale dei conti

• per due esercizi consecutivi ha superato due dei limiti indicati dall'ART 2435bis

Anche se non sussistono tali situazioni, i soci possono sempre e comunque prevedere nell'atto

costitutivo l'esistenza di tale organo di controllo o di un revisore, determinandone competenze e

poteri.

Le modificazioni dell'atto costitutivo

Le modificazioni dell'atto costitutivo sono deliberate dall'assemblea dei soci, e verbalizzate a

93

cura del notaio. Viene fatta comunicazione agli amministratori che entro 30 giorni possono

convocare l'assemblea per gli opportuni provvedimenti. La delibera acquista efficacia solo dopo

l'iscrizione.

I libri sociali obbligatori

Secondo l'ART 2478, questi sono:

1. il libro delle decisioni dei soci

2. il libro delle decisioni degli amministratori

3. il libro delle decisioni del collegio sindacale

E' stato eliminato il libro dei soci.

La partecipazione sociale e i diritti e gli obblighi dei soci

Per quanto riguarda la partecipazione sociale, nell'SRL risulta molto il suo carattere unitario.

L'unico obbligo del socio è quello del conferimento. Più interessante è invece la parte sui diritti

dei soci, caratterizzati dall'esaltazione dell'autonomia statutaria dei soci, che permette ai soci di

modellare, entro certi limiti, l'organizzazione interna della società. I diritti spettano ai soci in

misura proporzionale alla partecipazione posseduta, e sempre che l'atto costitutivo non disponga

diversamente. Inoltre l'atto costitutivo può prevedere l'attribuzione ai singoli soci di particolari

diritti, riguardanti l'amministrazione della società o la distribuzione di utili. Infine è stato

aggiunto un nuovo importante principio, secondo il quale, in tutti i casi di riduzione del capitale

per perdite, è esclusa ogni modificazione delle quote di partecipazione e dei diritti spettanti ai

soci. Elencazione dei diritti:

• diritto di intervenire alle riunioni dell'assemblea

• diritto di esprimere il proprio consenso o dissenso per le decisioni prese al di fuori del

contesto assembleare

• diritto di convertire in danaro il conferimento effettuato attraverso la stipula di una

polizza assicurativa o fideiussione bancaria

• diritto di recesso

• diritto di promuovere l'azione di responsabilità nei confronti degli amministratori

• diritto di impugnativa delle deliberazioni invalide

• diritto di sottoscrivere l'aumento di capitale sociale mediante nuovi conferimenti

• diritto agli utili e alla quota di liquidazione

• diritto ad avere informazioni dagli amministratori, consultare libri..

Il capitale sociale e le sue variazioni

Il valore dei conferimenti non può essere complessivamente inferiore all'ammontare dei capitale

sociale. Le variazioni possono essere in aumento o in diminuzione.

L'aumento di capitale sociale

a pagamento: la legge lo definisce anche come aumento di capitale mediante nuovi

conferimenti; questo deve essere deliberato dall'assemblea, ed ai soci spetta il diritto di

sottoscriverlo in proporzione delle partecipazioni da essi possedute, così da consentire loro di

mantenere inalterata la precedente percentuale di partecipazione al capitale sociale. L'atto

costitutivo può prevedere la possibilità che l'aumento di capitale possa essere attuato anche

mediante offerta delle quote di nuova emissione a terzi, ma i soci contrari possono recedere; i

soci possono prevedere nella deliberazione sia le modalità e i termini di sottoscrizione, non

inferiori a 30 giorni dal momento in cui viene comunicato ai soci che l'aumento di capitale può

essere sottoscritto, sia l'applicazione di un sopraprezzo; sempre nella deliberazione può essere

prevista la concessione di un diritto di opzione e prelazione. Se l'aumento non viene

integralmente sottoscritto, il capitale è aumentato di un importo pari alle sottoscrizioni raccolta,

a condizione che tale ipotesi sia stata prevista nella deliberazione. I soci devono versare il 25%

dei conferimenti + il sopraprezzo. La procedura si conclude con il deposito per l'iscrizione nel

94

registro delle imprese, a cura degli amministratori, entro 30 giorni.

gratuito: avviene mediante imputazione a capitale delle riserve e altri fondi iscritti in bilancio;

la quota di partecipazione del socio resta immutata.

La riduzione di capitale sociale

volontaria: può avvenire sempre nel limite minimo di capitale fisso dalla legge, attraverso due

modalità:

• rimborso ai soci delle quote pagate

• mediante liberazione dei soci dall'obbligo di versamenti non ancora dovuti

La delibera dell'assemblea può avvenire solo dopo che sono trascorsi 90 giorni dalla sua

iscrizione nel registro delle imprese.

per perdite: la delibera di riduzione deve essere obbligatoriamente adottata quando il capitale

sociale è diminuito di oltre 1/3, in conseguenza di perdite. Ci possono essere due casi, con

conseguenze diverse (vedi SPA):

• perdita di oltre 1/3 ma comunque capitale sopra il minimo legale

• perdita di oltre 1/3 con capitale sceso al di sotto del minimo legale

I finanziamenti dei soci

I finanziamenti dei soci in favore della società sono quelli, in qualsiasi forma effettuati, che

sono stati concessi in un momento di difficoltà economiche e finanziarie della società stessa e

specificatamente quando risulta un eccessivo squilibrio dell'indebitamento della società rispetto

al proprio patrimonio netto. Vengono sancite due regole:

• la postergazione del rimborso dei finanziamenti rispetto alla soddisfazione degli altri

creditori

• il rimborso deve essere restituito se è avvenuto nell'anno precedente la dichiarazione di

fallimento

Il finanziamento dell'impresa sociale e l'emissione dei titoli di debito

L'ART 2483 è anch'essa una norma nuova, il cui scopo è quello di prevedere e di disciplinare

uno strumento di finanziamento dell'impresa sociale, i titoli di debito. La norma stabilisce che i

titoli emessi possono essere sottoscritti soltanto da investitori professionali soggetti a vigilanza

prudenziale. L'emissione è subordinata alla previsione espressa nell'atto costitutivo, che deve

stabilire la competenza di decisione, se spetta ai soci o agli amministratori, e deve determinare i

limiti, le modalità e le maggioranza necessarie per la decisione. Chi sottoscrive titoli può avere

una propria organizzazione. La SRL non può emettere obbligazioni, ma solo questi titoli di

debito.

Il bilancio

ART 2478bis:

• possono essere distribuiti utili solo realmente conseguiti e risultanti da bilancio

regolarmente approvato

• verificatesi perdite di capitale, non può farsi luogo a distribuzione di utili fino a quando

il capitale non sia reintegrato o ridotto in misura proporzionale

• non sono ripetibili dai soci in buona fede gli utili erogati in violazione delle disposizioni

precedenti

La cessazione dello status di socio

La cessazione della partecipazione può avvenire tramite recesso o esclusione (in S. Capitali solo

recesso).

Il recesso

Il recesso è un negozio unilaterale recettizio, con il quale il socio dichiara di voler sciogliere il

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vincolo che lo lega alla società. E' l'atto costitutivo che determina quando il socio può recedere

dalla società e le relative modalità. La prima fonte dei casi di recesso è lo statuto, mentre la

seconda è la legge, che amplia il numero dei casi in cui il recesso può essere esercitato:

1. trasformazione, cambiamento dell'oggetto sociale, trasferimento della sede sociale

all'estero, fusione, scissione, revoca dello stato di liquidazione, compimento di

operazioni che comportano una sostanziale modificazione del'oggetto della società

determinato nell'atto costitutivo, modificazione dei diritti attribuiti ai soci, eliminazione

di una o più cause di recesso previste dall'atto costitutivo

2. quando l'atto costitutivo prevede l'intrasferibilità delle quote o sottopone la cessione al

mero gradimento di organi sociali o di terzi

3. quando durante l'aumento di capitale a pagamento, il socio dissenta dalla decisione di

offrire a terzi le quote di nuova emissione

4. casi riservati al socio di società ad attività di direzione e coordinamento, nei seguenti

casi: quando la società capogruppo ha deliberato una trasformazione che muta l'oggetto

sociale, e quando il socio abbia ottenuto in suo favore una decisione esecutiva di

condanna di chi esercita attività di direzione e coordinamento, e quando all'inizio o alla

cessazione dell'attività di direzione e coordinamento, ne derivi un'alterazione delle

condizioni di rischio dell'investimento e non venga promossa offerta pubblica di

acquisto

5. quando i soci non approvano le modifiche dell'atto costitutivo, introduttive o oppressive

di clausole compromissorie.

Il recesso deve essere esercitato con un preavviso di 180 giorni; il socio che recede ha diritto ad

ottenere il rimborso della propria partecipazione, e l'ammontare è determinato tenendo conto del

valore di mercato della società al momento del recesso.

L'esclusione

E' previsto un solo caso: quando sono falliti i tentativi di vendita della quota del socio moroso.

LE SOCIETA' CON AZIONI QUOTATE

Le linee di politica legislativa

Già a metà anni '70 il legislatore aveva dettato una serie di norme per le società quotate sui

mercati regolamentati; il Testo Unico si era messo sulla stessa strada, dettando norme speciali

per le stesse società quotate, e in questa stessa prospettiva si muovono le modificazioni del T.U.

del 2005. In realtà quando parliamo di società quotata, non parliamo di un nuovo di tipo di

società, ma in essa si intersecano norme societarie e norme dell'ordinamento del mercato

mobiliare; e questo incrocio deve tendere ad un unico obbiettivo, ovvero quello di favorire in

maniera più efficiente possibile la gestione delle attività imprenditoriali. Le norme di mercato,

consentendo la circolazione dei diritti proprietari in modo da assicurarne la titolarità ai soggetti

che meglio sanno esercitarli, le norme societarie, individuando il contenuto di quei diritti e

utilizzando strumenti di intervento sulla gestione diversi dalla sostituzione dei gestori,

conseguente al trasferimento dei diritti. Inoltre le norme di mercato dovrebbero facilitare la

contendibilità del controllo, mentre quelle societarie incidere sulla modalità con cui quel

controllo viene esercitato. A metà degli anni '70 nacque la CONSOB che tutelava l'azionista di

minoranza e l'efficienza della gestione delle imprese al controllo del mercato. In seguito

nacquero molti interventi riformatori dei controlli interni, e vi fu il fenomeno delle

privatizzazioni delle imprese pubbliche e la riduzione dei tassi di interesse, e così si rafforzò

l'esigenza di tutela di quel risparmio. Questo è molto in breve il contesto economico e

istituzionale nel quale è maturata la riforma delle S. Quotate.

Il T.U. definisce emittenti quotati, i soggetti italiani o esteri che emettono strumenti finanziari

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quotati in un mercato regolamentato italiano.

Il T.U. definisce poi gli emittenti quotati aventi l'Italia come stato membro d'origine, e questa

categoria appartengono:

• gli emittenti azioni emesse alle negoziazioni in mercati regolamentati italiani o di altro

Stato membro della comunità europea, aventi sede in Italia

gli emittenti di titoli di debito di valore nominale unitario inferiore a 1000€, ammessi

• alle negoziazioni in mercati regolamentati italiani o di altro Stato membro dell'UE,

aventi sede legale in Italia

La trasparenza degli assetti proprietari

Il T.U. impone una forte trasparenza degli assetti proprietari degli emittenti azioni quotate

aventi l'Italia come stato membro d'origine, ossia delle società aventi sede in Italia con azioni

ammesse alla negoziazione nei mercati regolamentati italiani, o di altro stato membro della

comunità europea. Si impone trasparenza non solo nei confronti della società quotata

partecipata, ma anche nei confronti della CONSOB e del mercato. Importante è anche il

concetto di partecipazione, infatti se un soggetto intende comprare una partecipazione superiore

a un certo limite in una quotata, lo deve dire = pubblicizzare, diverso da chiedere il permesso.

Nelle quotate in genere se si vuole comprare più del 3%, va dichiarato, per rendere trasparente

l'assetto proprietario, ma anche quello di potere, perché nella definizione di partecipazione, si fa

riferimento anche a ciò che dà diritto all'esercizio di diritti amministrativi. Quindi va fatto solo

quando ottengo poteri maggiori, per ES nelle società di risparmio non serve, perché non c'è

diritto di voto. La mancata comunicazione delle partecipazioni rilevanti e delle relative

variazioni (aumento i diminuzione), provoca una sanzione che colpisce solo le azioni o gli

strumenti finanziari eccedenti la soglia, e non l'intera partecipazione. Se non si comunica vi

sono due soluzioni: pecuniaria amministrativa o civilistica (sterilizzazione della soglia

superata).

La disciplina delle partecipazioni reciproche

A) Le norme di diritto comune non pongono limiti alla partecipazione reciproca fra due società,

se non nell'ipotesi in cui vi sia tra le stesse un rapporto di controllo; in tal caso infatti l'ART

2359bis impedisce alla società controllata, di acquisire una partecipazione superiore al 10% nel

capitale della controllante. Il legislatore sottopone invece a vincoli l'acquisizione di

partecipazioni reciproche quando anche uno solo delle società coinvolte sia una società avente

l'Italia come uno stato membro d'origine con azioni quotate in un mercato regolamentato

italiano o di altro stato membro della comunità europea e nello stesso tempo tiene ferma la

disposizione che si applica quando tra le due società sussiste già un rapporto di controllo. Qui è

diverso perché si cerca di assicurare una sufficiente circolazione dei diritti proprietari delle

società che si rivolgono al pubblico risparmio.

B) Il legislatore vieta le partecipazioni reciproche che coinvolgono almeno una società quotata,

quando si supera il limite del 3%, in pratica una società quotata non può partecipare in un'altra

società quotata in misura superiore al 3% del capitale rappresentato da azioni con diritto di voto,

se a sua volta, è partecipata da quest'ultima in misura superiore alla stessa soglia.

C) La società che ha superato il limite successivamente non può esercitare il diritto di voto

inerente le azioni o quote eccedenti, e deve alienarle entro 1 anno; in caso di mancata

alienazione, la sospensione del diritto di voto si estende all'intera partecipazione. La società che

ha acquisito per seconda la partecipazione, dovrà ridurre la stessa al di sotto del 3%, per capire

chi è la prima e la seconda, si fa riferimento al momento di trasferimento delle azioni (difficile

da calcolare), se non si capisce, l'obbligo di alienazione va a entrambe.

D) Gli incroci azionari non sono solo una strumento usato dai gruppi di comando per

proteggersi reciprocamente nei confronti dei potenziali attacchi che al loro potere potesse

derivare dal mercato, ma sono spesso un modo per dare maggiore efficienza a possibili

aggregazioni industriali. Per questo il limite di partecipazioni reciproche tra quotate è salito da 3

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a 5%, solo se viene però approvato da entrambe le assemblee delle società, così in teoria si evita

che la partecipazione è acquisita da gruppi di comando.

E) I limiti all'assunzione di partecipazioni reciproche potrebbero essere facilmente aggirati, se

gli stessi concernessero solo le acquisizioni dirette di una società in un'altra. E per evitare

questo bisognava prendere in considerazione anche le partecipazioni reciproche realizzate

attraverso rapporti di gruppo. Infatti il T.U. ha stabilito che se un soggetto detiene una

partecipazione superiore al 3% del capitale di una SPA quotata, questa o il soggetto che la

controlla, non possono acquisire una partecipazione superiore a tale limite in una società

quotata controllata dal primo.

F) Il limite all'assunzione di partecipazioni reciproche potrebbe rappresentare un'arma

antiscalata; la società che temeva di essere scalata, acquistava una partecipazione superiore al

limite del capitale potenziale scalatore, ed impediva perciò a quest'ultimo di acquisire una

partecipazione superiore a tale soglia nel capitale di essa società target. Per evitare questo

ostacolo il T.U. ha stabilito che queste norme di limiti, non si applicano quando vi è offerta

pubblica di acquisto o di scambio diretta a conseguire almeno il 60% della azioni ordinarie.

G) il legislatore prevede che nell'ipotesi in cui venga esercitato il voto per i titoli per i quali tale

esercizio fosse sospeso e il voto si riveli determinante, per l'assunzione della deliberazione

assembleare, la stessa è annullabile, con impugnazione proposta dalla CONSOB entro 6 mesi.

I patti parasociali

Possono incidere sull'assetto dei diritti proprietari e sotto il profilo della loro circolazione;

questi vanno resi palesi e comunque devono sottostare entro certi limiti, per evitare che

costituiscano un ostacolo eccessivo alla circolazione dei diritti proprietari ed a un libero

esercizio degli stessi. Infatti il patto non pubblicizzato è nullo. Se il patto si collega ad un

acquisto che determina il superamento di una soglia del 25% o del 30%, scatta l'OPA (offerta

pubblica di acquisto), che è obbligatoria in capo a tutti i pattisti. Ci possono essere anche patti

che scattano con una preventiva decisione di voto, deciso il giorno prima, poi in assemblea si

vota come deciso; questo è diverso dal patto di consultazione, dove non c'è impegno a decidere

preventivamente come votare, ma solo impegno a sentirci, l'oggetto dell'impegno è una

consultazione. I patti rilevanti sono solo quelli che superano una certa soglia di materialità =

3%, va comunicato; se è al di sotto si può non comunicare. La durata deve essere di 3 anni,

diverso dall'ART 2441bis che li prevede per 5 anni.

La fattispecie dei patti parasociali

Il T.U. prende in considerazione i patti, in qualunque forma stipulati, aventi per oggetto

l'esercizio del diritto di voto nelle società quotate e nelle società che le controllano (per

controllo si intende quello solitario, anche indiretto, potendo lo stesso fondarsi anche su un

patto parasociale). Quindi la società controllante potrà essere non una SPA e nemmeno una

quotata, ma dovrà detenere il controllo solitario della S. Quotata. Questi patti sono quelli che:

• istituiscono obblighi di preventiva consultazione per l'esercizio del diritto di voto nelle

S. Quotate e nelle società che le controllano

• pongono limiti al trasferimento delle relative azioni o di strumenti finanziari che

attribuiscono diritti di acquisto o di sottoscrizione delle stesse

• prevedono l'acquisto delle azioni o di strumenti finanziari che attribuiscono diritti di

acquisto o di sottoscrizione delle stesse

• hanno per oggetto o per effetto, l'esercizio anche congiunto di un'influenza dominante su

tali società, volti a favorire o a contrastare il conseguimento degli obbiettivi di un'offerta

pubblica di acquisto o di scambio, ivi inclusi gli impegni a non aderire ad un'offerta

A) Nella nozione di patti aventi oggetto l'esercizio del diritto di voto, dovrebbero rientrare tutte

e solo le convenzioni che abbiano per oggetto il diritto di voto, indipendentemente dal fatto che

il diritto sia incorporato in un'azione o in uno strumento finanziario.

B) Nell'ambito dei patti di voto rilevanti rientrano i patti che vincolano ad esercitare il diritto di

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voto secondo modalità diverse previste dalla legge o dallo statuto, e quei patti che trasferiscono

la titolarità del diritto di voto a soggetti diversi da quelli cui la legge, o lo statuto, attribuiscono.

Questo è giustificato quando si tiene presente che una convenzione sulla titolarità introduce una

modificazione dello statuto legale del diritto di voto e che il T.U. impone per queste

modificazioni forme di pubblicità e limiti all'autonomia dei privati.

C) I patti di consultazione sono quelli prevedono l'obbligo della consultazione per l'esercizio del

diritto di voto, ma non impongono alcun vincolo all'esercizio del diritto di voto (deciso nella

consultazione) in assemblea.

D) Sono rilevanti anche i sindacati di blocco, che prevedono limiti alla circolazione delle azioni

o degli strumenti finanziari, che diano diritto all'acquisto o alla sottoscrizione delle medesime.

Rientrano in questa categoria i patti che prevedono l'intrasferibilità assoluta delle azioni, le

clausole di prelazione e gradimento, e opzioni put e call.

E) Sono assoggettati a tale disciplina i patti che hanno per oggetto o per effetto, l'esercizio

anche congiunto di un'influenza dominante su una società quotata o sulla società che la

controlla, ossia quei patti che attribuiscono alle parti un'influenza dominante.

La disciplina dei patti parasociali

Non è stata modificata dalla riforma del 2003, infatti gli ART 2341bis e 2341ter non si

applicano. Come già detto, la disciplina prevista dal T.U. per i patti parasociali, si muove lungo

due filoni: obblighi di trasparenza e vincoli all'autonomia delle parti.

A) Il T.U. prevede che questi patti siano, entro 5 giorni dalla stipulazione:

• comunicati alla CONSOB

• pubblicati per estratto sulla stampa quotidiana

• depositati presso il registro delle imprese

• comunicati alla società con azioni quotate

B) Due sono i tipi di sanzione civile che il T.U. prevede per il mancato adempimento di anche

solo uno di questi obblighi di pubblicità:

• annullabilità che può essere fatta valere anche dalla CONSOB

• nullità del patto e la sospensione del diritto di voto, inerente alle azioni quotate per le

quali non sono stati adempiuti gli obblighi pubblicitari, con la conseguente annullabilità

delle deliberazioni assembleari, assunte con voto determinante delle relative azioni:

discussione, perché il patto è nullo, ma si parla anche di sospensione del diritto, come se

il diritto ci fosse ma non potesse essere esercitato

C) Il T.U. ha posto dei limiti anche all'autonomia privata anche in materia di durata dei patti e

del diritto di recesso degli stessi. I patti possono essere sia a tempo determinato che a tempo

indeterminato. Nella prima ipotesi, ciascun contraente ha diritto di recere dal patto con un

preavviso di circa 6 mesi; nella seconda, la durata massima del patto è di 3 anni. La durata

massima serve ad impedire che il patto renda irreversibile per un tempo troppo lungo l'assetto

del potere societario. Alla scadenza i patti sono rinnovabili.

La struttura finanziaria, le azioni

Le azioni delle S. Quotate sono sottoposte a disciplina speciale già in forza delle norme dettate

per i mercati regolamentati. Le azioni devono essere necessariamente de materializzate e la loro

gestione è accentrata, con la conseguente sostituzione del certificato azionario, con la

certificazione dell'intermediario. La quotazione incide sia sui diritti patrimoniali, sia sui diritti

amministrativi dell'azionista.

A) Importanti sono le norme che consentono di escludere il diritto di opzione nei limiti del 10%

del capitale sociale preesistente, a condizione che il prezzo di emissione corrisponda al valore di

mercato delle azioni e ciò sia confermato in apposita relazione dal revisore legale o dalla società

di revisione legale.

B) La quotazione impone l'applicazione di un particolare criterio di valutazione della quota da

liquidare al socio receduto; tale valutazione non deve far riferimento al patrimonio della società

99

(come avviene per le non quotate), ma deve avvenire facendo riferimento alla media aritmetica

dei prezzi di chiusura nei 6 mesi che precedono la pubblicazione.

C) L'acquisto di azioni proprie deve avvenire in modo da assicurare la parità di trattamento tra

gli azionisti; queste modalità devono essere usate anche quando l'acquisto avviene in vista di

una riduzione del capitale sociale.

D )Si possono emettere azioni senza valore nominale e azioni fornite di diritti patrimoniali

correlati ai risultati dell'attività sociale in un determinato settore.

E) E' possibile che lo statuto della società quotata preveda una maggioranza non superiore al

10% del dividendo per le azioni detenute dal medesimo azionista per un periodo di tempo

continuativo; questa maggioranza rappresenta una categoria di azioni speciale.

F) La quotazione incide molto sui diritti amministrativi dei soci, in particolare per quanto

concerne il diritto di voto relativo alle azioni de materializzate; è stata introdotta la norma (83

sexies) che attribuisce il diritto di intervento in assemblea , e quindi il diritto di voto, ai soggetti

che risultino legittimati, al termine della giornata contabile del 7° giorno di mercato aperto

precedente la data fissata per l'assemblea.

G) Una forte incidenza sulla disciplina del diritto di voto l'ha avuto il D LGS del 2014, che

aveva introdotto un nuovo articolo, che prevedeva la maggiorazione del diritto di voto per le

sole società quotate. Da un lato si è conservata questa disciplina, dall'altro si è modificato il cc,

attraverso la sostituzione dei C. 3 e 4 dell'ART 2351, che vietavano rispettivamente per le

società che fanno ricorso al mercato di capitale di rischio, l'introduzione del voto scalare o

limitato, e per tutte le società il voto plurimo (ogni azione max 3 voti). In definitiva le S.

Quotate non possono emettere azioni a voto plurimo mentre possono prevedere sia limiti al

diritto di voto e possono introdurre negli statuti meccanismi di maggiorazione del voto, fino a

un massimo di 2 voti (preclusi alle non quotate).

Le azioni di risparmio

A) Sono azioni prive del diritto di voto, ma privilegiate sul piano patrimoniale; è l'atto

costitutivo a determinare il privilegio, le condizioni, i limiti, le modalità, e i termini per il suo

esercizio.

B) Il T.U. si occupa di fissare alcune regole inderogabili relative alle caratteristiche, alla

circolazione e al quantitativo complessivo massimo delle medesime, infatti stabilisce che i

certificati rappresentativi delle azioni portino l'indicazione dei privilegi. Il limite all'ammontare

complessivo delle azioni di risparmio no può superare la metà del capitale sociale.

C) L'organizzazione degli azionisti di risparmio è articolati in un assemblea speciale e in un

rappresentante comune.

D) La disciplina del rappresentante comune degli azionisti è regolata sulla base di quella del

rappresentante degli obbligazionisti.

Le obbligazioni

Le S. Quotate possono emettere obbligazioni, ma non per un importo complessivo superiore al

doppio dell'ammontare del capitale sociale, della riserva legale e delle riserve disponibili

risultanti dall'ultimo bilancio. Tale limite può essere superato se le obbligazioni sono riservate

alla sottoscrizione di investitori professionali, soggetti a vigilanza prudenziale.

Il governo delle società quotate, l'assemblea (con novità del D LGS 2010)

A) Il T.U. ravvisa nella riunione dei soci in assemblea l'occasione e la sede, nelle quali le

minoranze, e in particolare gli investitori istituzionali, possono far sentire la propria voce, e

svolgere un'azione positiva di controllo sulle scelte gestionali. Sottoposti ad autorizzazione

dell'assemblea dei soci sono gli atti di gestione che possono contrastare il conseguimento di

un'offerta pubblica, e la richiesta di esclusione dalla quotazione su un mercato regolamentato.

B) Coerentemente con l'enfasi posta sull'assemblea, il T.U. aveva introdotto delle norme che:

• facilitano la convocazione dell'assemblea 100

• arricchiscono l'informazione fornita ai soci

• consentono l'esercizio del voto per corrispondenza

• assicurano un regime trasparente alla raccolta delle deleghe di voto

• favoriscono i raggruppamenti fra azionisti

• attribuiscono alle minoranze che partecipano alla riunione assembleare la capacità di

condizionare l'assunzione di una deliberazione assembleare

Dunque non è stato limitato il funzionamento dell'assemblea, ma si deve ricordare che è stata

ridimensionata la possibilità per i soci di far valere l'invalidità delle deliberazioni assembleari.

L'assemblea, qui, è anche il luogo dove discutere gli argomenti ritenuti importanti dalle

minoranze dei soci, infatti queste possono richiedere l'integrazione dell'ordine del giorno

dell'assemblea.

C) L'assemblea deve essere convocata mediante avviso sul sito internet e con le altre modalità

previste dalla CONSOB, entro il 30° giorno precedente l'assemblea, per facilitare anche le

deleghe di voto (15° giorno per SPA).

D) L'assemblea dei soci, nelle quotate, può essere convocata anche dal collegio sindacale o da

almeno due membri delle collegio, previa comunicazione al presidente del consiglio di

amministrazione.

E) Importante è la disciplina dell'avviso di convocazione, che mentre nel diritto comune può

limitarsi ad indicare il giorno, l'ora, il luogo e le materia da trattare; nelle quotate deve

contenere oltre a tali elementi, anche:

• una descrizione delle procedure che gli azionisti devono rispettare per poter partecipare e

votare in assemblea

• la data indicata nell'ART 83 sexies, con la precisazione che gli azionisti che risultano

titolari di tali azioni solo successivamente a tale data non avranno il diritto di partecipare

e votare in assemblea

• le modalità e i termini di reperibilità del testo integrale delle proposte di deliberazione

Questo per evitare al socio una qualsiasi sorpresa, non solo sull'oggetto della possibile

deliberazione, ma anche sulle modalità di funzionamento dei lavori pre/assembleari.

F) Il diritto preassembleare dei soci si trova non solo nel contenuto dell'avviso di convocazione,

ma anche nell'obbligo degli amministratori a mettere a disposizione del pubblico, presso la sede

o sul sito o con le altre modalità previste dalla CONSOB, una relazione su ciascuna delle

materie all'ordine del giorno.

G) L'informazione del pubblico e dei soci, si avvale anche dell'uso di internet, con riferimento

alle informazioni pre/assembleari; ciò che è messo a disposizione sono:

• i documenti sottoposti all'assemblea

• i moduli per il voto per delega o per corrispondenza

• informazioni sull'ammontare del capitale sociale e delle categorie di azioni

• numero di votanti, i favorevoli e i contrari

H) I soci che anche congiuntamente rappresentino almeno 1/40 del capitale sociale possono

chiedere, entro 10 giorni dalla pubblicazione dell'avviso di convocazione dell'assemblea,

l'integrazione dell'elenco delle materie da trattare, effettuata dal consiglio di amministrazione,

altrimenti dal collegio sindacale o da parte del tribunale.

I) Per quanto riguarda il diritto di intervento in assemblea, bisogna fissare il termine entro il

quale debbono essere depositate le azioni o la certificazione dell'intermediario, ed

eventualmente prevedere che le stesse non possono essere ritirate prima che l'assemblea abbia

luogo; inoltre le azioni delle quotate sono necessariamente de materializzate e in gestione

accentrata, quindi per queste valeva la norma che diceva che il deposito è sostituto da una

comunicazione all'intermediario che tiene i conti; il socio doveva legittimarsi attraverso il

possesso della certificazione. La nuova disciplina del diritto di intervento ribadisce che la

legittimazione all'intervento in assemblea e all'esercizio del diritto di voto è attestata da una

comunicazione all'emittente, effettuata dall'intermediario; ma soprattutto individua il momento

in cui tale legittimazione deve essere accertata, stabilendo che nelle società italiana con

101

strumenti finanziari ammessi alla negoziazione su mercati regolamentati o sistemi multilaterali

di negoziazione italiani o di altri paesi della UE con il consenso dell'emittente, la

comunicazione è effettuata dall'intermediario sulla base delle evidenze relative al termine della

giornata contabile del 7° giorno di mercato aperto precedente la data fissata per l'assemblea;

dopo questo giorno colui che risulti legittimato potrà partecipare all'assemblea. Se qualcuno

dopo il 7° giorno ha venduto le azioni, resta legittimato a partecipare all'assemblea, e

l'acquirente entrerà nella qualità di socio vera e propria successivamente (un non socio può

esercitare il diritto di voto, mentre un socio non può esercitarlo).

Il voto per corrispondenza

L'atto costitutivo può prevedere che il voto in assemblea sia esercitato anche per

corrispondenza, demandando al potere regolamentare della CONSOB la determinazione delle

modalità di esercizio del voto e di svolgimento dell'assemblea. La possibilità di esercitare il

voto per corrispondenza è consentita, affinché all'assunzione delle deliberazioni assembleari

concorrano anche i soci che non ritengono di intervenire alla relativa riunione. Serve la schede

di voto, e i voti espressi sono computati nel calcolo del quorum costitutivo, ma restano segreti

fino all'inizio dello scrutinio.

Le deleghe di voto

Sempre intervento del D LGS del 2010 sulla materia di sollecitazione delle deleghe, la quale

rappresenta una vera e propria raccolta delle deleghe di soggetti, solo se questi aderiscono alla

proposta di un altro soggetto. Il diritto di voto in assemblea viene esercitato dal promotore in

nome e per conto dei deleganti. Altro strumento che si può usare, è l'associazione di azionisti,

che è formata da dipendenti o ex dipendenti, raccolgono le deleghe al proprio interno, e in

assemblea ci va solo uno che deve esprimere il voto divergente, ovvero i favorevoli e i contrari.

La facoltà delle deleghe di voto è consentita all'associazione di azionisti che:

• sono costituite con scrittura privata autenticata

• non esercitano attività d'impresa salvo quelle direttamente strumentali al raggiungimento

dello scopo associativo

• siano composte da almeno 50 persone fisiche ciascuna delle quali è proprietaria di un

quantitativo di azioni non superiore allo 0,1% del capitale sociale

La raccolta viene effettuata direttamente dall'associazione e senza la pubblicazione di alcun

prospetto, come previsto per la sollecitazione. Questo strumento tende a facilitare il concorso

dei piccoli azionisti alla formazione delle deliberazioni in assemblea, riducendo i costi connessi

con tale concorso, attraverso la creazione di un punto di riferimento organizzativa, che non deve

nemmeno incidere sulla libertà del socio, di determinare come meglio ritiene il proprio voto.

Amministrazione e controllo interno

La riforma del diritto societario del 2003 ha previsto al possibilità di utilizzare, a scelta, 3

modelli diversi: tradizionale, dualistico e monistico. Le S. Quotate possono scegliere tra tutti e

tre, ma come le altre, la scelta incide poi sull'organizzazione delle funzioni di amministrazione e

controllo, mentre non incide sul controllo legale dei conti, che è comunque riservato ad una

società di revisione esterna.

Il modello tradizionale: l'amministrazione

Quando nel 1998 fu emanato il T.U. il modello tradizionale era l'unico modello disponibile per

le SPA.

A) Gli interventi iniziali riguardavano molto la struttura e le funzioni del collegio sindacale, poi

erano coinvolti anche gli amministratori, ma si trattava di norme che non incidevano, se non

indirettamente, sull'organizzazione dell'organo amministrativo. L'unica norma di grande rilievo

dedicata agli amministratori, considerata come strumento di tutela della minoranza, era quella

che introduceva anche nel nostro ordinamento, l'azione sociale di responsabilità, da parte di una

102

minoranza di soci (almeno il 5% del capitale), che poteva essere rivolta non solo agli

amministratori, ma anche ai sindaci e ai direttori generali. Anche i sindaci possono deliberare,

in numero 2/3, l'azione di responsabilità nei confronti degli amministratori. Inoltre altre

introduzioni o modifiche vennero dagli interventi della CONSOB, in particolare la definizione

del compito del consiglio di amministrazione, ovvero l'individuazione delle linee strategiche

dell'impresa, ancora la composizione di questo con amministratori esecutivi (amministratore

delegato e comitato esecutivo) e con amministratori non esecutivi, che dovevano essere, per

numero e autorevolezza, tali da garantire un peso significativo nell'assunzione delle decisioni

consiliari; poi ci sarebbe dovuto essere anche un numero di amministratori indipendenti, ossia

non legati definitivamente al gruppo di controllo.

B) Le norme dettate dalle riforme del diritto societario rilevanti l'amministrazione delle S.

Quotate, che abbiano adottato il modello tradizionale, sono marginali.

C) Importanti, invece, solo le norme dettate per il consiglio di amministrazione delle S.

Quotate; l'art 147ter impone agli statuti delle quotate di prevedere che i membri del consiglio di

amministrazione siano eletti sulla base di liste di candidati, e di determinare la quota minima di

partecipazione richiesta per la presentazione di esse, in misura non superiore a 1/40 del capitale

sociale. Inoltre almeno uno dei componenti del consiglio di amministrazione è espresso dalla

lista di minoranza che abbia ottenuto il maggior numero di voti e che non sia collegata in alcun

modo con i soci che hanno presentato o votato la lista risultata prima per numero di voti. Si è

così introdotto un sistema che consente alle minoranza di esprime, oltre una parte dei sindaci,

anche uno o più componenti del consiglio di amministrazione (vedi appunti). Lo stesso art

147ter stabilisce poi che almeno uno dei componenti del consiglio di amministrazione, o 2 se il

consiglio è composto da più di 7 componenti, devono possedere i requisiti di indipendenza.

D) Imposti sono gli obblighi di informazione al mercato in materia di attribuzioni di strumenti

finanziari a esponenti aziendali, dipendenti o collaboratori. Il legislatore ha così affrontato il

problema delle stock options, che costituiscono una parte molto importante della remunerazione

degli organi delegati e dei vertici della tecnostruttura delle quotate. I piano di stock options

consentono, ricorrendo a certi presupposti, di acquistare le azioni ad un prezzo predeterminato,

imponendo alla società di procurarle agli aventi diritto.

E) Lo statuto delle quotate deve anche prevedere che il riparto degli amministratori da eleggere,

sia effettuato, in base a un criterio che assicuri l'equilibrio tra i generi, obbligatoria per 3

mandati, è la presenza del genere femminile:

• 1° mandato: 1/5 del totale

• 2° e 3° mandato: 1/3 del totale

Infine, le norme complesse da regolare sono: le minoranze, gli amministratori indipendenti, e

le donne.

Il collegio sindacale

Con la riforma del T.U. in materia di collegio sindacale, il legislatore:

• ha cercato di favorirne l'indipendenza nei confronti dei gruppi di controllo, e l'efficienza

operativa

• ne ha disciplinato le funzioni attraverso una puntuale indicazione dei doveri

• ne ha notevolmente rafforzato i poteri di informazione nei confronti degli altri organi

sociali e nei confronti della struttura aziendale

• lo ha liberato dall'obbligo del controllo contabile

L'art 148 del T.U. stabilisce per il collegio sindacale:

a) numero non inferiore a 3 membri effettivi

b) numero non inferiore a 2 membri supplenti

c) criteri e modalità per la nomina del presidente

d) limiti al cumulo degli incarichi

e) un membro effettivo deve essere eletto dalla minoranza

Non possono essere eletti sindaci: 103

• coloro che si trovano nelle condizioni previste dall'ART 2382

• il coniuge, i parenti, gli affini, entro il 4° grado degli amministratori della società, e della

controllata

• coloro che sono legati alla società o alle società da questa controllate o alle società che la

controllano, da rapporti di lavoro autonomo o subordinato, o dal altri rapporti di natura

patrimoniale o professionale, che ne compromettano l'indipendenza

Il collegio sindacale vigila:

1. sull'osservanza della legge e dell'atto costitutivo

2. sul rispetto dei principi di corretta amministrazione

3. sull'adeguatezza della struttura organizzativa della società

4. sulle modalità di concreta attuazione delle regole di governo societario previste da codici

di comportamenti redatti da società di gestione di mercati regolamentati

5. sull'adeguatezza delle disposizioni impartite dalla società alle controllate

Inoltre il collegio sindacale deve informare la CONSOB delle irregolarità riscontrate

nell'attività di vigilanza e trasmettere alla stessa, i verbali delle riunioni e degli accertamenti

svolti. Al collegio sindacale sono anche attribuiti poteri di iniziativa, infatti può, previa

comunicazione al presidente del consiglio di amministrazione, convocare l'assemblea dei soci, e

ciascun sindaco può convocare il consiglio di amministrazione o il comitato esecutivo. Esso

dovrà comunque convocare l'assemblea, quando abbia ricevuto denuncia di fatti censurabili da

tanti soci che rappresentano 1/50 del capitale sociale, e abbia accertato che la denuncia è

fondata e vi sia urgente necessità di provvedere (nelle non quotate basta 1/20).

I modelli alternativi

Per quanto riguarda il modello dualistico, strutturato in un consiglio di gestione e in un

consiglio di sorveglianza, il D LGS del 2004 ha stabilito che le norme che fanno riferimento al

consiglio di amministrazione, all'organo amministrativo e agli amministratori, si applicano

anche al consiglio di gestione e ai suoi componenti; mentre le norme che fanno riferimento al

collegio sindacale e ai sindaci, si applicano anche al consiglio di sorveglianza e ai suoi

componenti. Se il consiglio di gestione è composto da più di 4 membri, almeno 1 di essi deve

possedere i requisiti di indipendenza previsti per i sindaci (strano perché il consiglio di gestione

non ha funzione di controllo). Per quanto riguarda il consiglio di sorveglianza:

• i componenti possono chiedere notizie ai consiglieri di gestione

• possono chiedere al presidente la convocazione dell'organo

• può convocare l'assemblea dei soci

• può procedere a atti di ispezioni di controllo in qualsiasi momento

• può nominare e revocare i componenti del consiglio di gestione

• può approvare il bilancio

Con riferimento al modello monistico, il decreto definisce la struttura e le funzioni del comitato

per il controllo, allo scopo di consentire che lo stesso svolga funzioni in qualche misura

analoghe a quelle del collegio sindacale. I componenti del comitato sul controllo della gestione

possono:

• chiedere agli amministratori notizie sulla società

• chiedere al presidente al convocazione del comitato

• convocare il consiglio di amministrazione

• possono procedere a atti di ispezioni di controllo in qualsiasi momento

Il dirigente preposto alla redazione dei documenti contabili

Scandali finanziari hanno messo in luce il ruolo decisivo che la dirigenza societaria può

svolgere nella falsificazione dei documenti contabili delle quotate, e la difficoltà per gli organo

di amministrazione e controllo di verificarne l'attendibilità delle informazioni contabili fornite

dai dirigenti, che concretamente provvedono alla redazione dei relativi documenti. Di questa

situazione ha preso atto la LEGGE del 2005, imponendo agli emittenti quotati, aventi l'Italia

104

come stato membro d'origine, la nomina di un dirigente preposto alla redazione dei documento

contabili societari, con adeguati poteri e responsabilità. La nomina normalmente è attribuita al

consiglio di amministrazione, ma vi può provvedere anche l'assemblea dei soci. Il dirigente

deve essere fornito dei mezzi, documenti e degli strumenti necessari a svolgere al sua funzione.

Egli ha un compito organizzativo (predisporre le adeguate procedure amministrative e contabili

per la formazione del bilancio d'esercizio e consolidato), e ha funzioni di attestazione, nel senso

che deve verificare che:

• vi sia adeguatezza con le procedure contabili

• vi sia conformità con i principi contabili internazionali

• vi sia corrispondenza tra documenti, libri contrabili e scritture contabili

• i documenti rappresentino la verità

• vi sia correttezza e attendibilità nel bilancio d'esercizio e consolidato, e nel bilancio

abbreviato semestrale

Il controllo giudiziario

Legittimati a promuovere il procedimento previsto dall'ART 2409 nei confronti di una società

quotata, sono (quando vi è fondato sospetto):

• tanti soci che rappresentino almeno il ventesimo del capitale sociale (non si contano le

azioni di risparmio)

• il collegio sindacale, il consiglio di sorveglianza, il comitato per il controllo sulla

gestione

• la CONSOB, ma solo con riferimento alle società italiane quotate su un mercato

regolamentato italiano, non nei confronti delle società italiane quotate esclusivamente in

mercati regolamentati di altri paesi dell'UE

La revisione legale dei conti

A) Particolare è la disciplina della revisione legale dei conti degli enti di interesse pubblico, la

quale è finalizzata alla correttezza e all'affidabilità dei conti, di questa categoria di enti, ma

anche soprattutto all'affidabilità dell'informativa finanziaria.

B) Le società italiane con azioni quotate in un mercato regolamentato italiano o dell'UE, devono

sottoporre a revisione legale il proprio bilancio d'esercizio e quello consolidato; il relativo

carico può essere affidato solo a un revisore legale o a una società di revisione legale.

C) La disciplina introdotta per assicurare l'indipendenza del revisore è molto attenta e rigorosa,

il suo obbiettivo viene perseguito innanzitutto vietando al revisore di fornire alla società servizi

che potrebbero comprometterla, infatti secondo il D LGS del 2010, i revisori o la società di

revisione, non possono fornire nessuno dei seguenti servizi all'ente di interesse pubblico che ha

conferito l'incarico di revisione e alle società dallo stesso controllate o che lo controllano: tenuta

dei libri contabili, servizi di valutazione, consulenza, progettazione dei sistemi informativi..

D) L'incarico del revisore legale ha la durata di 9 esercizi per le società revisione, 7 per i

revisori legali, ma comunque l'incarico non può essere rinnovato se non siano trascorsi 3 anni

dalla cessazione del precedente incarico.

E) Questo per evitare una sorta di "amicizia" tra il revisore e la società oggetto della revisione.

F) Vi sono anche norme che impongono un periodo di raffreddamento nei passaggi

dall'organizzazione del revisore, a quella della società che ha conferito l'incarico, e di quelli

compiuti in direzione opposta. Infatti il legislatore ha stabilito che il revisore legale e il

responsabile della revisione legale per conto di una società di revisione, non possono rivestire

cariche sociali negli organi di amministrazione e controllo dell'ente che ha conferito l'incarico di

revisione, né possono prestare loro lavoro autonomo e viceversa.

G) In caso di giudizio negativo, o di impossibilità di esprimere un giudizio, il revisore legale o

la società si revisione devono informare subito al CONSOB; inoltre il giudizio può essere con o

senza rilievi

H) La revisione legale dei conti delle quotate persegue l'interesse dei soci ad avere una corretta

105

rappresentazione della loro società, ma tende anche a fornire al mercato un'informazione fedele

sulla medesima.

Le relazioni finanziarie

Le società italiane quotate in un mercato regolamentato italiano o di altro stato membro dell'UE,

debbono redigere i propri bilanci secondo i principi IAS-IFRS, ovvero secondo i principi

contabili internazionali; questo per fornire all'investitore una prospettiva puntuale della

situazione economica e finanziaria della società, per consentirgli di decidere se conservare i

titoli che ha acquistato o se venderli, e quali eventualmente comprare. Le relazioni:

• queste società devono, entro 4 mesi dalla chiusura dell'esercizio, pubblicare la relazione

finanziaria annuale comprendente il bilancio d'esercizio, il bilancio consolidato, la

relazione sulla gestione, e l'attestazione degli organo delegati e del dirigente preposto

• entro tre mesi dalla chiusura del primo semestre dell'esercizio, gli stessi enti pubblicano

una relazione finanziaria semestrale, comprendente il bilancio semestrale abbreviato e

le relazioni intermedie

• prima era obbligatorie, ora sono solo volontarie, le pubblicazioni delle relazioni

finanziarie trimestrali

Il Delisting

La condizione di società quotata cessa con il venir meno della quotazione dei titoli emessi dalla

stessa da tutti i mercati regolamentati. La cessazione della quotazione su un mercato, può

avvenire:

1. a seguito dell'esclusione della società dal mercato stesso

2. per incorporazione della quotata in una non quotata(diritto di recesso x il socio)

3. per la fusione propria di una quotata che dà vita a una non quotata (diritto di recesso x il

socio)

4. su richiesta della società quotata (delisting)

Il T.U. prevede che queste società possano, previa deliberazione dell'assemblea straordinaria,

richiedere l'esclusione dalle negoziazioni dei propri strumenti finanziari, secondo quanto

previsto dal regolamento del mercato, se ottengono l'ammissione su altro mercato

regolamentato italiano o di altro paese dell'UE, purché sia garantita una tutela equivalente degli

investitori secondo criteri stabiliti dalla CONSOB con regolamento; questo purché il nuovo

mercato offri tutela equivalente a quella della quale vengono privati gli azionisti della quotata

che chiede l'esclusione dei propri strumenti finanziari. Il socio dissenziente o assente dalla

deliberazione assembleare che approva il delisting, non ha il diritto di recedere.

Gli emittenti di strumenti finanziari diffusi

Il T.U. detta una disciplina speciale per gli enti che abbiamo emesso strumenti finanziari diffusi

tra il pubblico in misura rilevante, ma non quotati:

• stessi obblighi di informazioni delle quotate

• bilancio d'esercizio e consolidato

• possono emettere strumenti tra il pubblico in maniera rilevante (vd definizione)

• forme di tutela per le minoranze

SCIOGLIMENTO E LIQUIDAZIONE DELLE SOCIETA' DI CAPITALI

L'estinzione dell'impresa societaria a base capitalistica

L'estinzione dell'impresa societaria, cioè la scomparsa della società dal novero dei soggetti

dell'attività giuridica, può avvenire in seguito al compiersi di una:

• fattispecie a formazione successiva: comporta una dissoluzione di essa attraverso la

liquidazione e culmina nella cancellazione della società dal registro delle imprese 106

• fattispecie a formazione istantanea: produce la morte della società senza che occorra un

procedimento dissolutorio, cioè una procedura di liquidazione, ES fusione, scissione

• SOLO PER MEMORIA STORICA ORA ABOLITO: caso di morte in seguito a

dichiarazione di nullità dell'atto costitutivo

La fattispecie estintiva delle S. Capitali

La disciplina della fattispecie estintiva delle S. Capitali è stata modificata con il proposito di

raggiungere degli obbiettivi:

1. colmare dannose lacune

2. regolare i punti controversi

3. valorizzare l'autonomia privata

4. introduzione di norme finalizzate all'accelerazione e alla semplificazione del

procedimento di liquidazione

L'estinzione della società non si produce in conseguenza del mero verificarsi della causa di

scioglimento, ma solo al compiersi della fattispecie estintiva, che al pari di quella costitutiva, è

composta da tre fasi distinte:

1. verificarsi di una causa di scioglimento

2. compiersi del procedimento di liquidazione

3. cancellazione della società dal registro delle imprese

Le cause di scioglimento

L'ART 2484 dispone che le SPA, SAPA e SRL si sciolgono:

• per il decorso del termine

• per conseguimento dell'oggetto sociale o per la sopravvenuta impossibilità di

conseguirlo

• per impossibilità di funzionamento o per la continuata inattività dell'assemblea: con

riguardo alla prima, si pensi alla situazione di stallo che può venire a crearsi in una

società il cui capitale è diviso a metà tra 2 soci nemici; con riguardo alla seconda,

quando non viene convocata l'assemblea, o quando pur convocata non riesce a riunirsi e

deliberare sulle materie più importanti ES bilancio

• per la riduzione del capitale sociale e al di sotto del minimo legale: ART 2447

• nelle ipotesi previste dagli ART 2437quater e 2473: recesso

• per deliberazione dell'assemblea: scioglimento anticipato

• per le altre cause previste dall'atto costitutivo e dallo statuto o dalla legge

Gli effetti del verificarsi delle cause di scioglimento

L'avverarsi di una causa di scioglimento non produce l'estinzione della società, ma solo una

serie di effetti preliminari e funzionali al momento estintivo, il primo dei quali è l'ingresso della

società nello stato (o nella fase) di liquidazione, con il conseguente mutamento dello scopo

della società, da lucrativo in liquidativo. tutte le cause di scioglimento operano di diritto, nel

senso che non occorre un accertamento a carattere costitutivo-negoziale, come potrebbe essere

la deliberazione dei soci. Gli amministratori devono senza indugio accertare il verificarsi di una

causa di scioglimento e procedere agli adempimento pubblicitari, pena la responsabilità

personale e solidale per danni subiti dalla società, dai soci, dai creditori. Effetti:

1. accertamento del verificarsi della causa di scioglimento da parte degli amm o del

tribunale

2. iscrizione di tale accertamento nel registro delle imprese

3. obbligo degli amministratori di convocare l'assemblea dei soci: per fissare il numero dei

liquidatori e i criteri di svolgimento della liquidazione

4. gli amministratori conservano il potere di gestire la società: ai soli fini dell'integrità e

del valore del patrimonio sociale 107

La nomina dei liquidatori

Il procedimento di liquidazione implica il dissolversi di un patrimonio autonomo, e ciò è

possibile in quanto, con l'avverarsi si una causa di scioglimento, viene meno quel vincolo di

destinazione che in ogni tipo di società riguarda i beni sociali e ne impedisce la divisione tra i

soci, coinvolgendo anche l'interesse dei creditori sociali, i quali hanno fatto affidamento sulle

regole proprie di un patrimonio autonomo.

Il procedimento di liquidazione inizia con la deliberazione assembleare che definisce:

• la nomina di 1 o più liquidatori

• i criteri di svolgimento della liquidazione

• i poteri dei liquidatori (in caso di cessione di azienda o ramo)

• gli atti necessari per la conservazione del valore dell'impresa

Non solo l'assemblea può modificare le deliberazioni prese, ma può revocare a discrezione

propria i liquidatori, o sostituirli.

- La nomina dei liquidatori, una volta iscritta nel registro delle imprese, provoca al cessazione

della carica degli amministratori, cui subentrano i liquidatori.

- Eseguita questa fase iniziale scatta l'obbligo di aggiungere alla denominazione sociale,

l'indicazione della locuzione "società in liquidazione".

- Avvenuta l'iscrizione nel registro delle imprese della nomina dei liquidatori, gli amm cessati

devono loro consegnare i libri sociali e una situazione dei conti alla data di effetto dello

scioglimento, e un rendiconto della loro gestione relativo al periodo successivo all'ultimo

bilancio approvato.

L'attività dei liquidatori

Compito dei liquidatori è sicuramente un facere, con poteri e obblighi:

A) Poteri: i liquidatori hanno il potere di compiere tutti gli atti utili per la liquidazione della

società, ES possono vendere in blocco i beni sociali.

B) Obblighi: i liquidatori devono adempiere ai loro doveri con la professionalità e la diligenza

richieste dalla natura dell'incarico.

C) Hanno anche delle responsabilità, e la rappresentanza, anche processuale, della società.

La liquidazione, iniziata con il passaggio delle consegne dagli amm ai liquidatori, consta di tre

gruppi di operazioni:

1. la monetizzazione del patrimonio mobiliare e immobiliare della società, compresa

l'esazione dei crediti sociali

2. la soddisfazione delle passività sociali (pagamento dei debiti): se il patrimonio risulta

insufficiente, i liquidatori possono chiedere ai soci i versamenti ancora dovuti,

proporzionalmente

3. la redazione del bilancio finale di liquidazione e la distribuzione ai soci, previo

apprestamento del piano di riparto, dell'eventuale residuo patrimoniale

La disciplina dedicata ai bilanci in fase di liquidazione risolve una serie di problemi del passato:

• nel caso in cui la liquidazione si protragga oltre l'anno, i liquidatori devono redigere il

bilancio e presentarlo alle scadenza previste per il bilancio d'esercizio della società,

all'approvazione dell'assemblea; nella nota integrativa deve essere illustrata la situazione

di liquidazione e i criteri di liquidazione

• qualora sia prevista una continuazione anche parziale dell'attività d'impresa, i risultati di

questa devono trovare nel bilancio un'appostazione separata e un'illustrazione adeguata

nella relazione dei liquidatori e nella nota integrativa

• il mancato deposito di bilancio per 3 anni consecutivi comporta la cancellazione della

società dal registro delle imprese

Bilancio finale di liquidazione e piano di riparto

Bilancio finale di liquidazione: (ART 2492-2496) dà conto degli esiti della liquidazione, del

denaro esistente e del valore effettivo dei beni in natura; è sottoscritto dai liquidatori e corredato

108

dalla relazione dei sindaci e del revisore; deve essere depositato presso il registro delle imprese,

anche per dar modo, nei 90 giorni successivi, ad ogni socio, di proporre reclamo davanti al

tribunale.

Piano di riparto: esprime la proposta di ripartizione dell'attivo residuo; le somme non riscosse

dai soci entro 90 giorni dall'avvenuto deposito del bilancio finale di liquidazione, devono essere

depositate presso una banca con l'indicazione del nome del socio e dei n delle azioni e se queste

sono al portatore.

La cancellazione della società dal registro delle imprese

Esaurito il procedimento di liquidazione, avviene la cancellazione dal registro delle imprese;

infatti, approvato il bilancio finale di liquidazione, i liquidatori devono chiedere la

cancellazione della società dal registro delle imprese. Solo dopo che questo adempimento è

stato eseguito, e c'è stata ripartizione dell'attivo residuo, la società può considerarsi estinta.

Dopo la cancellazione non esiste più una società, in quanto viene meno la sua più tangibile

manifestazione, e cioè l'esistenza di un patrimonio sociale autonomo, distinto da quello

personale dei soci, sul quale i creditori possono soddisfarsi.

Le vicende post-cancellazione

La morte della società non impedisce che i creditori sociali insoddisfatti possano far valere i

loro crediti nei confronti dei soci, fino alla concorrenza delle somme da questi riscosse in base

al bilancio finale di liquidazione, e nei confronti dei liquidatori, se il mancato pagamento è

dipeso da colpa di questi.

La revoca dello stato di liquidazione

E' nato un dibattito sulla revoca della liquidazione, per tale si intende la possibilità concessa ai

soci di far tornare la società alla vita attiva, o di operare una nuova inversione dello scopo

liquidativo a scopo di esercizio d'impresa. L'ART 2487ter dispone che:

• la revoca dello stato di liquidazione è possibile previa eliminazione della causa di

scioglimento

• trattandosi di modificazioni di atto costitutivo, previa eliminazione della causa di

scioglimento, è deliberata dall'assemblea con le maggioranze richieste per le modifiche

dell'atto costitutivo

• la revoca ha effetto dopo 60 giorni dalla sua iscrizione nel registro delle imprese

• entro questi 60 giorni ciascun creditore anteriore all'iscrizione può proporre opposizione,

ma se il tribunale ritiene infondato il pericolo di pregiudizio, la revoca può avere luogo

nonostante l'opposizione. GRUPPI DI SOCIETA'

La partecipazione di società ad altre imprese

Le imprese tendono a creare tra di loro rapporti di vario genere, per realizzare più efficacemente

i loro programmi economici. Gli accordi possono essere:

• accordi contrattuali esterni: vincolano le varie imprese ad un affare o ad un programma

comune

• operazioni di concentrazione: ES fusione, che unifica le imprese di gruppo in un unico

soggetto

Tra queste due ipotesi si collocano i gruppi di società che presuppongono che una società

capogruppo (holding) eserciti il controllo su altre imprese, dirigendone e coordinandone le

attività, in vista di uno scopo economico unitario. La struttura può essere piramidale (la più

diffusa), o come quella del gruppo paritetico (tipico delle cooperative). Con l'appartenenza al

gruppo, le società che ne fanno parte perdono la loro autonomia da un punto di vista sostanziale,

109

perché esse vengono assoggettate alla direzione unitaria della capogruppo. L'ART 2361

stabilisce che l'assunzione di partecipazioni in altre imprese, anche se prevista genericamente

nello statuto, non è consentita, se per la misura e l'oggetto della partecipazione, ne risulta

sostanzialmente modificato l'oggetto sociale determinato dallo statuto. Con ciò la legge vuole

evitare che i soci subiscano il pregiudizio di una modifica dell'oggetto sociale ad opera degli

amministratori (e non dell'assemblea straordinaria) senza il riconoscimento del diritto di

recesso, concesso ai soci in caso di modifica dell'oggetto sociale con cambiamento significativo

dell'attività svolta dalla società. In secondo luogo il codice ammette oggi anche la

partecipazione di S. Capitali a S. Persone, se comportanti una responsabilità illimitata; tale

partecipazione, però, deve essere deliberata dall'assemblea, e qualora tutti i soci illimitatamente

responsabili siano S. Capitali, la S. Persone partecipata deve redigere il bilancio secondo le

norme della SPA e, in caso, anche il bilancio consolidato. La legge poi regola con particolare

attenzione le partecipazioni in società che svolgono attività in settori particolarmente delicati, in

società quotate, o in società che svolgono attività bancaria, finanziaria o assicurativa, al fine di

assicurare la trasparenza degli assetti proprietari e di garantire requisiti di onorabilità dei soci.

Le nozioni di controllo e collegamento nel cc

Il cc non contiene una disciplina espressamente dedicata ai gruppi; originariamente fino alla

riforma del 2003, il codice conteneva solo la disciplina del controllo (ART 2359) e del

collegamento tra società, che non coincideva necessariamente con quella dei gruppi. La riforma

societaria del 2003, partendo dalla nozione di controllo, ha però aggiunto nel cc una nuova

disciplina intitolata Direzione e Coordinamento di società (ART 2497-2497septies) [vedi

appunti]. La nozione di controllo costituisce la base di partenza indispensabile per capire la

disciplina dei gruppi di società; l'ART 2359 stabilisce che sono considerate società controllate:

• le società in cui un'altra società dispone della maggioranza dei voti esercitabili in

assemblea ordinaria

• le società in cui un'altra società dispone di voti sufficienti per esercitare un'influenza

dominante in assemblea ordinaria

• le società che sono sotto influenza dominante di un'altra società in virtù di particolari

vincoli contrattuali con essa

Il C. 3 dell'ART 2359 aggiunge che sono considerate collegate le società sulle quali un'altra

società eserciti un'influenza notevole; influenza = quando nell'assemblea ordinaria può essere

esercitato almeno 1/5 dei voti, o 1/10 se la società ha azioni quotate in un mercato

regolamentato. Se concordiamo nel ritenere che anche la maggioranza dei voti in assemblea

ordinaria costituisce un'ipotesi di influenza dominante, e se ammettiamo che l'influenza

nell'assemblea coincide con l'influenza sull'intera società, allora la distinzione tra controllo e

collegamento sta nel fatto che il controllo coincide con il concetto di influenza dominante,

mentre il collegamento coincide con quello di influenza notevole.

Il controllo interno può essere di diritto o di fatto. In tutte le ipotesi di controllo interno, la legge

sottolinea l'importanza che può avere il potere di incidere sulle deliberazioni dell'assemblea

ordinaria, che nel sistema tradizionale nomina e revoca gli amministratori, nomina i sindaci e

approva il bilancio e la distribuzione degli utili. Nel caso di controllo interno di diritto, la

società partecipante decide in assemblea esercitando i poteri che le derivano dal detenere la

maggioranza del capitale.

Nel caso di controllo interno di fatto, l'influenza dominante della partecipazione, che non

possiede la maggioranza, deriva normalmente dalla polverizzazione del capitale, e

dall'assenteismo dei soci in assemblea, ed è resa possibile dal peculiare quorum richiesto per

l'assemblea ordinaria di seconda convocazione, che delibera a maggioranza, qualunque sia la

parte di capitale rappresentata dai soci partecipanti.

Vi può essere anche un caso di controllo minoritario, basato su patti di sindacato.

Il controllo esterno o contrattuale, si ha quando particolari vincoli contrattuali pongono una

società sotto l'influenza dominante di un'altra (ES rapporti negoziali, licenze di brevetto o di

110

know how..)

Gli effetti del controllo sulla disciplina del bilancio

Il controllo è rilevante sotto molteplici aspetti: obblighi informativi a carico degli amm, poteri

del collegio sindacale, bilancio d'esercizio, consolidato, operazioni infragruppo e sulle

partecipazioni reciproche. La disciplina del bilancio viene svolta secondo i principi contabili

internazionali; le operazioni infragruppo (dette anche operazioni con parti correlate) adottano

anche le regole della CONSOB, che assicurano la trasparenza e la correttezza sostanziale e

procedurale delle operazioni con parti correlate, e li rendono noti nella relazione sulla gestione.

I principi si applicano alle operazioni realizzate direttamente o per il tramite di società

controllare, e disciplinano le operazioni stesse in termini di competenza decisionale, di

motivazione e di documentazione. L'organo di controllo vigila sull'osservanza delle regole e ne

riferisce nella relazione all'assemblea.

Importante è la disciplina della sottoscrizione di azioni o quote della società controllante,

partendo dal divieto di sottoscrizione reciproca di azioni contenuto nell'ART 2360, l'ART

2359quinquies stabilisce che la società controllata non può sottoscrivere azioni o quote della

controllante. Le azioni o quote sottoscritte in violazione del divieto si intendono sottoscritte e

devono essere liberate dagli amm che non dimostrino di essere esenti da colpa.

La disciplina dell'acquisto di azioni o quote da parte di società controllate, secondo cui, in base

all'ART 2359bis, la società controllata non può acquistare azioni o quote della società

controllante, se non nei limiti degli utili distribuibili e delle riserve disponibili risultati

dall'ultimo bilancio approvato. Possono essere acquistate solo azioni interamente liberate;

l'acquisto deve essere autorizzato dall'assemblea; comunque in nessun caso il valore nominale

delle azioni può eccedere la decima parte del capitale della società controllante. La società

controllata da altra società non può esercitare il diritto di voto nelle assemblee di questa.

Controllo con società aventi sede in paesi che non garantiscono la trasparenza

E' stata introdotta una disciplina che tende a contenere gli effetti negativi della costituzione e

della partecipazione a società off-shore, con sede in paesi inaffidabili; il governo italiano

individua questi paesi, i cui ordinamenti, non garantiscono la trasparenza della costituzione

della situazione patrimoniale e finanziaria della gestione della società. Le società quotate o

diffuse che controllino o siano collegare a società con sede in tali paesi, sono sottoposte a

particolari obblighi che riguardano soprattutto la redazione dei bilanci.

Dal controllo al gruppo, attività di direzione e collegamento

Il controllo e l'influenza che una società può esercitare su di un'altra in base alle previsioni

dell'ART 2359, non danno vita necessariamente ad un gruppo di società. Già prima della

riforma del 2003, per l'esistenza di un gruppo in senso giuridico occorreva un requisito ulteriore

rispetto al controllo, l'attività di direzione unitaria esercitata dalla holding. Oggi dopo

l'introduzione della disciplina specifica di direzione e coordinamento, possiamo affermare che

si ha la nascita del gruppo, quando il controllo, o altra situazione di influenza, si evolve in

attività di direzione e coordinamento, svolta effettivamente e sistematicamente per realizzare un

progetto economico unitario. A tal fine l'ART 2497sexies prevede che si presume, salvo prova

contraria, che l'attività di direzione e coordinamento di società sia esercitata dalla società o ente

tenuto al consolidamento dei loro bilanci, o che comunque controlla ai sensi dell'ART 2359.

L'esercizio di tale attività comporta che le decisioni strategiche delle società si gruppo, ES

finanza, vendite, acquisti, vengono prese dalla società capogruppo, ed eseguite dalle società

controllate. Nel gruppo, la società di vertice non si limita ad esercitare le prerogative che le

competono per il ruolo rivestito nell'assemblea, nominando amm e sindaci, ma si ingerisce nella

gestione delle società stesse, coordinandone le attività. La direzione unitaria consiste

nell'imposizione agli organi direttivi della controllata di decisioni provenienti dalla società

dominante e si traduce in direttive impartite dalla holding; è un flusso informativo e di

111

istruzioni che riguardano ES il reperimento di mezzi finanziari, politiche di bilancio.. Tutto ciò

comporta che le attività di direzione e coordinamento, determina un ridimensionamento dei

poteri degli amm delle società etero dirette, influisce sui poteri degli organi di controllo, e

impone una lettura particolare della disciplina del conflitto di interessi, per organi delle varie

società del gruppo. E' evidente che questo legame di traduce in un vantaggio per le componenti

del gruppo, ma ci sono casi i cui il patrimonio della controllata viene impiegato in operazioni

infragruppo, dalle quali deriva un pregiudizio per quella società, i suoi soci e i suoi creditori,

tuttavia essa può trovare tutela nel gruppo, per effetto di altre operazioni.

A) L'ART 2497 introduce un'azione di responsabilità a favore dei soci e dei creditori delle

società sottoposte ad attività di direzione e coordinamento; l'azione è diretta e non surrogatoria

e di natura extra-contrattuale. Qualora la società controllata sia sottoposta a procedura

concorsuale, l'azione dei creditori sociali spetta agli organi della procedura.

B) La società o l'ente che esercitano attività di direzione e coordinamento, possono essere

chiamati in giudizio solo quando abbiano agito nell'interesse imprenditoriale proprio o altrui, in

violazione dei principi della corretta gestione societaria e imprenditoriale delle società

danneggiate. I beni tutelati dalla nuova disciplina sono la redditività ed il valore della

partecipazione sociale, per gli soci, e la integrità del patrimonio sociale per i creditori sociali.

C) L'azione può essere promossa solo se il socio o il creditore non siano stati soddisfatti dalla

società sottoposta a direzione e coordinamento; inoltre non vi è responsabilità quando il danno

risulta mancante alla luce dell'attività di direzione e coordinamento (vantaggi compensativi). In

ogni caso non è ingiusto il profitto della società collegata o del gruppo, se compensato da

vantaggi derivanti dal collegamento o dall'appartenenza al gruppo.

D) L'ART 2497 stabilisce che risponde in solido chi abbia comunque preso parte al fatto lesivo

e nei limiti del vantaggio conseguito e chi abbia consapevolmente tratto beneficio.

E) L'ART 24997quater prevede le ipotesi di recesso del socio: quando la holding si trasforma

mutando il suo scopo o l'oggetto sociale, alternando le condizioni economiche della controllata.

F) La società soggetta a direzione e coordinamento deve indicare al propria soggezione negli

atti e nella corrispondenza, e deve provvedere al'iscrizione nel registro delle imprese, all'inizio e

alla fine di tale situazione.

G) L'ART 2497quinquies prevede il rimborso dei finanziamenti effettuati in favore della

controllata, l'applicazione della disciplina contenuta nell'ART 2467 per i finanziamenti dei soci

in favore delle SRL.

I gruppi nella legislazione speciale

Ci sono delle leggi speciali che prevedono ipotesi specifiche di gruppi di società, con regole che

in parte coincidono, in parte divergono:

• gruppi bancari: nascono dal controllo esercitato dalla capogruppo, che può essere una

banca italiana o una società finanziaria; la nozione di controllo è quella del codice; la

capogruppo è soggetta a vigilanza dell'autorità della Banca d'Italia, che impartisce

disposizioni nell'interesse della stabilità del gruppo

• gruppi di intermediazione finanziaria: segue disposizioni della Banca d'Italia

• gruppi assicurativi

• conglomerati finanziari: cioè gruppi che abbracciano imprese bancarie, finanziarie e

assicurative

Il gruppo insolvente

Uno dei maggiori pericoli che derivano dalla realtà dei gruppi è quello dell'insolvenza delle

imprese che ne fanno parte. L'attività di direzione e coordinamento consente infatti di

distribuire in maniera anomala il rischio del dissesto, concentrando le attività più rischiose e i

rapporti contrattuali più impegnativi in capo a società del gruppo scarsamente patrimonializzate,

e comunque destinate a essere sacrificate al momento opportuno per la stabilità dell'intero

gruppo. In caso di insolvenza dell'intero gruppo, accade spesso che il dissesto riguardi

112

formalmente solo alcune società, con la conseguenza di dover ricorrere a manovre contrattuali e

giudiziarie per distribuire il danno in maniera equa tra i soci e i creditori di tutte le società del

gruppo. LE SOCIETA’ COOPERATIVE

La disciplina

La disciplina và dall’ART. 2511 al 2548 ed è integrata da leggi speciali, inoltre la riforma del

2003 non si applica alle cooperative di credito anche se il D.Lgs. n. 340/2004 ha modificato

l’orientamento stabilendo che la riforma si applica rispettivamente alle Banche Popolari e di

del sistema delle fonti si colloca l’art. 45 della Costituzione che

Credito Cooperativo. Al vertice

sancisce che è riconosciuta dalla Repubblica la funzione sociale delle cooperative a carattere di

mutualità e senza fini di speculazione privata e la legge ne promuove e favorisce l’incremento

con mezzi idonei e ne assicura i controlli e le finalità. Con il regolamento CE n. 1435 del 2003

sono state riconosciute le società cooperative europee per consentire la costituzione di

cooperative con soci in almeno 2 stati membri.

La definizione di cooperativa e lo scopo mutualistico

La definizione di società coop. è contenuta nell’ART 2511 il quale stabilisce che sono società a

capitale variabile con scopo mutualistico. La LEGGE 99 del 2009 ha aggiunto un 3° requisito

l’albo delle società cooperative con valore costitutivo. L’elemento

quella della iscrizione presso

fondamentale è lo scopo mutualistico che caratterizza questo tipo particolare di società e

giustifica il particolare tipo di organizzazione interna. Allo scopo mutualistico è attribuita

meritevolezza dalla costituzione per la sua funzione sociale posto che serva alla realizzazione di

bisogni economici significativi, la meritevolezza è esaltata dalle agevolazioni, disciplina

strutturale (porta aperta e uguaglianza del voto) e dal carattere non lucrativo.

Lo scopo mutualistico consiste in una reciprocità di prestazioni tra società e soci (gestione di

servizio). Le coop. devono svolgere la loro attività direttamente per i soci a condizioni

favorevoli rispetto al mercato. Hanno l’obbligo di fornire beni, servizi e occasioni di lavoro ai

propri membri. Il rapporto mutualistico si realizza in una duplicità di rapporti, il contratto di

società e successivi rapporti contrattuali particolarmente vantaggiosi economicamente.

Il vantaggi patrimoniale è realizzato mediante un procedimento produttivo e distributivo nel

quale la società si sostituisce all’intermediario speculatore, riducendo così i costi e creando

condizioni favorevoli. Il vantaggio mutualistico può essere realizzato con 2 tecniche:

1. quella del vantaggio immediato: la società pratica immediatamente al momento dello

scambio il vantaggio

2. quella del vantaggio differito: attribuito ai soci attraverso ristorni, somme di denaro che

la società restituisce periodicamente

riportare separatamente in contabilità l’attività svolta con i soci

A tal fine le coop. devono

rispetto a quella con i terzi (gestioni separate)

Cooperative a mutualità prevalente e diverse

Le coop. a mutualità prevalente (protette) si differenziano da quelle a mutualità non prevalente

(diverse), la definizione non influisce sulla unitarietà del fenomeno in quanto lo scopo

mutualistico è presente per entrambe, ma evidenzia un diverso livello di meritevolezza.

Le coop. a mutualità prevalente:

• agiscono prevalentemente con i propri soci

possiedono nello statuto clausole che limitano la partecipazione dei soci all’utile e alle

• riserve

Per il criterio della prevalenza si fa riferimento agli artt. 2512 e 2513, in generale si considera

prevalente quando il volume complessivo degli scambi con i soci è superiore al 50% degli

113

scambi con i terzi.

Sono a mutualità prevalente se le clausole statuarie dell’art. 2514 limitano il lucro soggettivo

dei soci impedendo che la società sia utilizzata a finalità individuali speculative.

Le distinzioni tra i 2 tipi sono i seguenti:

• le coop. pure hanno un patrimonio gravato da vincoli di indivisibilità mentre quelle

diverse lo hanno divisibile;

• quelle pure godono delle agevolazioni tributarie;

• solo le coop. diverse possono trasformarsi in società lucrative purchè devolvano ai fondi

mutualistici il valore del patrimonio sociale che eccede il capitale.

Con questa regola si evita che dopo la trasformazione la società distribuisca utili e riserve per

fruire dei benefici di legge.

Scopo mutualistico e attività lucrativa

Le coop. spesso operano anche con i terzi assumendo dimensioni notevoli e aprendosi al

mercato e dando vita ad aggregazioni dalle quali nascono organismi associativi di livello

superiore di carattere mutualistico (consorzi di cooperative) ma anche gruppi di imprese in

quanto è stata ammessa la partecipazione delle cooperative a SPA e SRL.

Quando questo accade le coop. trascurano lo scopo mutualistico per svolgere attività

economiche.

Questo dualismo di finalità non crea problemi perché il nostro ordinamento consente alle coop.

di perseguire anche uno scopo di lucro purchè valgano regole patrimoniali particolari diverse da

quelle ordinarie destinate ad incidere sul lucro soggettivo.

La differenza tra le coop. pure e diverse contenute nella riforma del 2003 ha ampliato le

possibilità di svolgimento di attività speculative dei cui risultati possono usufruire i soci e i

finanziatori per le coop. diverse e ha ridotto il livello di lucratività per quelle pure.

Esempi di diversità:

• 2525 limiti ai conferimenti: per le pure le quote non possono eccedere i 10.000 euro,

quindi non c’è un socio di controllo e una quota vale un voto;

• 2535: leggi

2545 quinquies dividendi: sono divisibili se c’è un certo rapporto tra il patrimonio netto

• e l’indebitamento complessivo e le riserve non possono essere mai distribuite;

• 2545 decies le coop. pure possono diventare SPA solo se prima passano a mutualità non

prevalente.

È prevista la rivalutazione, un vero e proprio aumento di capitale gratuito che prima si riteneva

vietato per la non lucratività. Per quanto riguarda lo scioglimento nelle coop. pure il patrimonio

eccedente il capitale deve essere devoluto ai fondi mutualistici, mentre per quelle diverse può

essere ripartito. Per evitare la sottocapitalizzazione delle coop. derivante dai limiti al

conferimento la legge ha previsto delle misure che consentono di fare ricorso al risparmio dei

soci o dei terzi con l’emissione di obbligazioni. Possono ottenere prestiti agevolati dai soci (soci

sovventori) e dagli azionisti di partecipazione cooperativa, entrambi portatori di interessi

lucrativi. I finanziatori sottoscrivono strumenti finanziari diversi dalle azioni e possono avere

particolari diritti patrimoniali e amministrativi. Possono nascere organismi associativi come i

consorzi di cooperative. Le società coop. e i loro consorzi possono essere soci di SPA e SRL

(vedi anche gruppo cooperativo paritetico).

La variabilità del capitale

Per variabilità del capitale si intende che il capitale può essere aumentato mediante

l’accoglimento delle domande di ingresso di nuovi soci, quindi nelle coop. la variabilità del

capitale avviene attraverso un procedimento che nelle SPA comporterebbe la modificazione

formale dell’atto costitutivo. Nelle coop. è quindi possibile una continua e ininterrotta serie di

conferimenti di nuovi soci. Questa caratteristica si dice regola della porta aperta, questo non

comporta che chiunque possiede i diritti necessari e faccia domanda di ingresso abbia diritto ad

114

essere accolto. Dunque nelle coop. l’ammissione di nuovi soci non comporta la modifica

dell’atto costitutivo (ART 2524). Per quanto riguarda il trasferimento delle partecipazioni le

coop. non consentono un rapido smobilizzo del conferimento né le speculazioni su acquisto e

rivendita, quindi godono di maggiore stabilità.

La costituzione

La coop. è una SRL (ART 2518) dal punto di vista organizzativo è modellata sulla disciplina

delle società di capitali. Per la costituzione valgono quindi le stesse linee di principio.

Numero dei soci

ART 2522 possono essere minimo 9 o 3 se si adottano le regole della srl.

I requisiti dei soci

ART. 2527 i requisiti sono collegati al tipo di attività che la società svolge, se è una cooperativa

di lavoro agricola o di consumo o di credito.

La pubblicità se diverse devono essere iscritte presso l’albo delle società coop. (ART

Tutte le coop. anche

2512).

Strumenti finanziari e titoli di credito

Accanto alle azioni la riforma prevede l’emissione di altri strumenti finanziari e titoli di debito

(ART 2526).

La distinzione si collega a quella tra soci cooperatori e finanziatori, i primi sono titolari di

azioni e aderiscono avendo interesse a godere delle prestazioni mutualistiche, i finanziatori sono

mossi da intenti lucrativi e coincidono con i soci quando gli strumenti finanziari sono

remunerati con la partecipazione agli utili o quando lo statuto attribuisce loro poteri di

intervento nella vita della società.

Soci sovventori

Non tutte le coop. li prevedono ES quelle operanti nell’edilizia o le banche di credito

cooperativo.

La disciplina è la seguente:

• le azioni sono necessariamente nominative e circolano liberamente;

l’atto costitutivo può prevedere particolari condizioni per l’alienazione;

•

• il sovventore effettua un apporto di entità liberamente determinata indipendentemente

dai limiti massimi;

• i voti attribuitigli non superano 1/3 dei voti spettanti a tutti i soci;

• possono essere nominati amministratori.

Gli azionisti di partecipazione cooperativa

La LEGGE n. 59/92 ha modificato l’ART. 2521 consentendo alle cooperative di creare

categorie di azionisti forniti di diritti diversi e ha previsto l’emissione di azioni di

partecipazione cooperativa. Hai sottoscrittori di queste azioni la legge attribuisce privilegi nella

ripartizione degli utili e del rimborso del capitale. Le azioni di partecipazione possono essere

ammesse per un ammontare non superiore al valore contabile delle riserve indivisibili o del

patrimonio netto.

L’uguaglianza dei soci nel voto

L’ART 2538 stabilisce che ogni socio cooperatore ha un voto qualunque sia il valore della sua

quota o numero di azioni. I soci cooperatori persone giuridiche possono avere più voti ma non

oltre i 5. Per gli strumenti finanziari con diritto di voto l’atto costitutivo determina i limiti del

diritto di voto offerti in sottoscrizione ai soci cooperatori (ART 2538). La riforma del 2003 ha

115

introdotto modifiche al sistema di voto procapite prevedendo un ipotesi di voto pro quota per

l’elezione del collegio sindacale (ART 2543).

Assemblee separate

L’ART 2540 ha rinnovato la disciplina delle assemblee separate rendendole facoltative per tutte

e obbligatorie solo quando la società ha più di 300 soci o 500 con più gestioni mutualistiche.

Nominano i delegati che voteranno nelle assemblee generali nelle quali è garantita anche la

rappresentanza delle minoranze. Per gli amministratori si fa riferimento al sistema delle SPA e

devono essere in maggioranza soci cooperatori.

Collegio sindacale

L’ART 2543 stabilisce che la nomina del collegio sindacale è obbligatoria se il capitale sociale

non è inferiore al minimo delle SPA o se per due esercizi consecutivi sono stati superati 2 dei 3

limiti indicati nell'ART 2435 bis, è obbligatorio anche se emette strumenti finanziari non

partecipativi.

Controllo giudiziario (ART 2409)

L’ART 2545 quinquiesdeces ha introdotto anche per le coop. il controllo giudiziario previsto

dal 2409, è una novità rilevante perché prima era diffusa opinione che alle coop. non fosse

applicabile questa forma di tutela delle minoranze dato che il controllo era affidato alla pubblica

amministrazione con istituti analoghi a quelli per le SPA. L’azione è concessa ai soci titolari di

1/10 del capitale o di 1/10 dei soci.

Trasformazione, fusione e scissione

La trasformazione è prevista (vedi sopra) con devoluzione ai fondi mutualistici del patrimonio.

Per quanto riguarda la fusione e la scissione si rimanda agli ART 2501 e 2506.

I CONTROLLI

Il sistema

Le coop. di tutti i tipi dal D.LGS. del 2002 sono vigilate dal Ministero delle Attività Produttive

che esercita revisioni e ispezioni straordinarie in quanto perseguono un interesse pubblico.

Sono escluse le coop. di credito che sono sottoposte alla vigilanza della Banca d’Italia (più vedi

sopra).

Scioglimento per atto dell’autorità

L’ART 2545 septiesdeces stabilisce che l’autorità di vigilanza può sciogliere le società coop.

che non perseguono lo scopo mutualistico, che non sono in grado di raggiungere gli scopi per

cui sono costituite e quelle che per 2 anni non hanno depositato il bilancio di esercizio. Si

discute se questa sia una vera e propria liquidazione coatta.

Sospensione semestrale dell’attività

La legge n. 99/2009 ha introdotto la sospensione semestrale di ogni attività dell’ente intesa

come divieto di assumere nuove eventuali obbligazioni, si applica soprattutto quando la coop.

non comunichi la qualifica di coop. pura.

Sostituzione dei liquidatori

In caso di irregolarità o eccessivo ritardo nello svolgimento della liquidazione ordinaria

l’autorità governativa può sostituire i liquidatori che se nominati dal tribunale può chiedere al

tribunale la sostituzione che sarà pubblicata sulla gazzetta ufficiale, ciò non muta la natura

ordinaria della liquidazione. 116

TRASFORMAZIONE, FUSIONE E SCISSIONE.

LA TRASFORMAZIONE

Nozione generale

La trasformazione rappresenta una modifica del contratto di società, che non implica

l’estinzione del soggetto giuridico e o la nascita di uno nuovo, ma solo il mutamento della sua

struttura organizzativa, oppure incide sulla disciplina da applicare al diverso ente risultate dalla

è confermato dall’ART 2498 "conserva i diritti e gli obblighi e prosegue in

trasformazione. Ciò

tutti i rapporti anche processuali dell’ente che ha effettuato la trasformazione". Elemento

importante è il principio della continuità dei rapporti giuridici che evidenzia la natura

modificativa e conservativa della trasformazione come un fenomeno che incide sul modello

organizzativo dell’impresa ma non sui rapporti sostanziali (rapporti di lavoro).

La trasformazione non realizza alcun trasferimento di beni infatti il patrimonio della società

trasformanda costituisce il patrimonio di quella trasformata; è uno strumento che adatta l’assetto

organizzativo alle esigenze della società, realizza vantaggi fiscali, costituisce una continuità

senza liquidare e ricostituire la società ex novo. La riforma del 2003 agevola le imprese nella

ricerca della forma giuridica più adatta all’evoluzione del mercato e delle situazioni aziendali.

L’individuazione del fenomeno va opportunamente integrata con la possibilità offerta dal

legislatore di perseguire importanti modificazioni non solo di natura organizzativa ma anche

casuale con riferimento a enti tra loro diversi per scopi e funzioni che possono risultare dalla

trasformazione.

I tipi di trasformazione sono:

• trasformazione omogenea: tra società di persone o di capitali (tra società dello stesso

tipo)

• trasformazione eterogenea: società di capitale che si trasformano in (ART 2500 octies):

1. Consorzi

2. Società consortili

3. Società cooperative

4. Comunioni di azienda

5. Associazioni e fondazioni

Oppure il contrario ovvero società cooperative non a mutualità prevalente in società di

capitali.

Non rientra nel fenomeno della trasformazione in senso tecnico di società (quindi non

comportando la continuità automatica dei rapporti giuridici) il passaggio di un’impresa

individuale a una società di capitali uni-personale, operazione che richiede una costituzione ex

novo di uno società.

La trasformazione può avvenire anche in pendenza di una procedura concorsuale purché non vi

sia incompatibilità con le finalità e lo stato della stessa (ART 2499). La trasformazione in SPA

in SAPA o SRL deve risultare da atto pubblico, contenente le indicazioni previste dalla legge

per l’atto di costituzione del tipo adottato infatti la trasformazione è soggetta a tutte le discipline

per il nuovo tipo adottato. La trasformazione ha effetto dall’ultimo degli adempimento

richieste

pubblicitari indicati (ART 2500) al fine di far conoscere ai terzi le vicende modificative. In

dall’ultimo degli

deroga a questo ART la trasformazione eterogenea ha effetto dopo 60 giorni

adempimenti pubblicitari. Secondo l'ART 2500bis, eseguita la pubblicità, l’invalidità dell’atto

di trasformazione non può essere pronunciato ma resta comunque salvo il diritto del

dell’ente trasformato ed ai terzi

risarcimento del danno eventualmente spettante ai partecipanti

danneggiati dalla trasformazione. Qualora i creditori si ritengano lesi dalla trasformazione

possono esercitare entro 60 giorni il diritto di opposizione (ART 2445 C 4) con la conseguenza

che la stessa efficacia della delibera resterà sospesa (condizione sospensiva) al decorso del

117

termine predetto.

Trasformazione omogenea (società di persone in società di capitali)

L’ART 2500ter disciplina la trasformazione di società di persone in società di capitali

(trasformazione progressiva), si sono superate le perplessità riguardo la trasformazione di

società semplici. La trasformazione è decisa con il consenso della maggioranza dei soci

determinata secondo la parte attribuita a ciascuno negli utili. Invece nell’ipotesi di trasformare

da uno a un altro tipo di S. Persone è necessario il consenso unanime. La tutela degli interessi

del socio dissenziente resta affidata al diritto di recesso. La trasformazione di società di persone

in società di capitali deve risultare da atto pubblico e deve contenere le indicazioni previste

dalla legge per l’atto costitutivo del tipo di società prescelto.

Il passaggio da S. Persone a S. Capitali presenta queste caratteristiche:

la necessità di determinare l’entità di capitale della società, al fine di evitare l’elusione

• delle norme poste a tutela dell’effettività del capitale della società trasformata: il capitale

deve essere determinato sulla base dei valori attuali delle attività e passività. Qualora il

capitale fosse al di sotto del minimo legale per la nuova società i soci devono provvedere

a ulteriori conferimenti.

le regole per la ripartizione di capitale tra soci: ciascun socio ha diritto all’assegnazione

• di una quota o n di azioni proporzionata alla sua partecipazione, per il socio d’opera

(come prima) in assenza di previsione la determina il giudice secondo equità.

• il regime della responsabilità dei soci nel passaggio da illimitatamente a limitatamente

responsabili: la regola è che la trasformazione non libera i soci a responsabilità illimitata

dalla responsabilità per le obbligazione prima della trasformazione per evitare di

utilizzarla come comodo espediente per sottrarsi al fallimento personale. Tale

responsabilità non è però richiamabile dai creditori sociali che abbiano prestato il loro

consenso espresso o tacito (raccomandata) che li libera dalla responsabilità personale.

Trasformazione omogenea (società di capitali in società di persone)

L’ART 2500sexies stabilisce che la deliberazione

Viene denominata trasformazione regressiva.

è adottata con le maggioranze previste per le modifiche statutarie, richiedendo comunque il

consenso espresso dei soci, che in ragione della trasformazione, assumono responsabilità

illimitata. Questo perché secondo il nostro ordinamento non si può rendere illimitatamente

responsabile un socio senza la sua manifestazione di volontà. I soci contrari hanno diritto di

recesso. Secondo l'ART 2500sexies C. ultimo, i soci che hanno assunto la responsabilità

illimitata rispondono anche per le obbligazioni sociali sorte anteriormente alla trasformazione

per tutelare le ragioni dei creditori che hanno accettato il venir meno del vincolo del capitale

sociale. Gli amministratori devono predisporre una relazione che illustri motivazioni ed effetti

2500sexies C. 3 riafferma il principio dell’inalterabilità delle

della trasformazione. L'ART

posizioni e delle situazioni giuridiche acquisite prima della trasformazione.

Trasformazione eterogenea

È la trasformazione di società di capitali in enti aventi natura o causa giuridica diversa e

viceversa. In tal caso la trasformazione può conseguire al sopraggiunto mutamento dello scopo

perseguito dai soci non più lucrativo ma consortile, mutualistico o ideale e viceversa, è

considerato eterogenea la trasformazione in società cooperative.

Trasformazione da società di capitali

Le società di capitale si trasformano in (ART 2500octies):

• Consorzi

• Società consortili

• Società cooperative

• Comunioni di azienda 118

• Associazioni e fondazioni

È richiesta la maggioranza favorevole dei 2/3 calcolata per teste. Anche in questo caso occorre

il consenso dei soci che assumeranno responsabilità illimitata. Nel caso di trasformazione in

fondazione non è sufficiente la sola delibera ma serve l’iscrizione al registro delle persone

giuridiche.

Trasformazione in società di capitali

L'ART 2500octies prevede che le tipologie di sopra possono trasformarsi in S. Capitali, nella

disciplina viene fatta rientrare anche la trasformazione di S. Cooperative diverse da quelle a

mutualità prevalente. La trasformazione in S. Capitali è prevista per le sole associazioni

riconosciute, quali enti che offrono garanzia di una accertata consistenza patrimoniale. La

trasformazione può essere esclusa dall’atto costitutivo (modificazioni dell’atto) o dalla legge. Il

patrimonio dell’ente da trasformare deve essere oggetto di stima e il capitale sociale risultato

dalla trasformazione deve essere diviso in parti uguali tra gli associati.

LA FUSIONE

Nozione

Per fusione si intende l’unificazione di due o più società, sicché a una pluralità di società se ne

sostituisce una sola. E’ un fenomeno di integrazione tra imprese e consegue a preesistenti

accordi economici o situazioni di controllo, per questo motivo è inquadrata tra le vicende

modificative ed evolutive dell’atto costitutivo delle società partecipanti. A seconda delle

modalità di esecuzione il codice distingue due tipi:

• fusione in senso stretto: tutte le società partecipanti si estinguono e nasce una nuova

società

• fusione per incorporazione: una società già costituita (incorporante) assorbe tutte le altre,

che si estinguono (incorporate)

La disciplina va dall’ART 2501 al 2505quater. Possono parteciparvi le S. Semplici. Può avere

luogo tra società dello stesso tipo o che perseguono lo stesso scopo o di tipo diverso o tra

diversi, secondo i limiti della disciplina della trasformazione eterogenea. E’

società e enti

consentita anche alle società che si trovano in stato di liquidazione, ed è promossa dai

liquidatori; purchè non abbiano iniziato la distribuzione dell’attivo.

è regolata dall’ART 2501; si realizza fra una o più società italiane e

La fusione transfrontaliera

una o più società di altro stato comunitario. Ciascuna società deve osservare le disposizioni di

fusione del proprio stato, e in caso di conflitto prevale il diritto della società risultante dalla

fusione.

Effetti della fusione

La fusione determina la riduzione ad una unità dei patrimoni delle singole società e la

confluenza dei singoli soci in una sola struttura organizzativa. L’ART 2504bis C.1 prescrive

che la società incorporante o risultante deve assumere diritti e obblighi di tutte le società,

proseguendo i loro rapporti anteriori, anche processuali. Ciò apporta conseguenze riguardo la

posizione dei creditori sociali della società che si estingue (che potranno far valere i loro diritti

sul patrimonio della risultante o incorporante) e sui soci della società estinta (che diventeranno

soci della società risultante o incorporante), ricevendo in cambio le relative azioni.

Procedimento di fusione

Risulta particolarmente complesso tanto che il codice lo semplifica nei seguenti articoli: ART

2505-2505bis.

• Progetto di fusione

• Decisione dei soci sul progetto 119

• Atto di fusione

• Iscrizione nel registro delle imprese

•

Progetto di fusione

L’ART 2501ter prevede che gli amministratori devono redigere un progetto di fusione,

espressione finale dell’attività preparatoria svolta dagli stessi amm. La norma individua il

contenuto tipico e minimo:

• Il tipo

• La denominazione

• La sede

L’atto costitutivo della nuova società

•

• Il rapporto di cambio

• Le modalità di assegnazione

• La data dalla quale le azioni parteciperanno agli utili

• La data a decorrere dalla quale le operazioni saranno imputate al bilancio della risultante

o incorporante

• Il trattamento riservato a particolari categorie di soci

• I vantaggi particolari riferiti a questi

L’organo amministrativo è chiamato a redigere la situazione patrimoniale della società, riferita

a una data non anteriore a 120 giorni dal deposito del progetto. Può essere sostituita dal bilancio

dell’ultimo esercizio chiuso non oltre 6 mesi prima. Può non essere richiesto su rinuncia

unanime dei soci. Gli amm devono predisporre una relazione che illustri o giustifichi sotto il

profilo economico-giuridico il progetto, ma soprattutto che indichi i criteri di denominazione

del rapporto di cambio delle azioni (anche questo può non essere richiesto). Il rapporto di

cambio esprime la misura con la quale viene determinata la partecipazione attribuita ai soci

delle società incorporate e dipende dalla valutazione comparativa dei patrimoni. Al fine di

assicurare l’interesse dei soci, è prevista l’ipotesi di conguaglio in denaro, con la funzione di

compensare il minor valore. L’ART 2501sexies prevede che un esperto per ciascuna società,

rediga una relazione sulla congruità del rapporto di cambio e che ne indichi i metodi seguiti, ed

eventuali difficoltà di valutazione. La figura deve essere indipendente con gli stessi criteri

previsti per i conferimenti; risponde dei danni causati alle società partecipanti, ai soci e ai terzi

sottolineare l’obbligo di diligenza, indipendenza e imparzialità). Tutti questi

(ciò al fine di

documenti devono restare depositati presso le sedi e il sito internet, al fine di soddisfare

l’esigenza informativa dei soci e dei terzi.

La decisione in ordine alla fusione

La fusione è decisa mediante approvazione del progetto (ART 2502); la decisione può apportare

solo modifiche che non incidano sui diritti dei soci e dei terzi. L’approvazione avviene con le

seguenti maggioranze:

• nelle S. Persone: maggioranza determinata secondo la partecipazione agli utili

• nelle S. Capitali: assemblea straordinaria

La fusione può essere motivo di recesso del socio, solo per S. Persone e SRL; per le SPA e

SAPA solo se implica una trasformazione.

Opposizione dei creditori

La fusione può pregiudicare la posizione dei creditori delle partecipanti, anche se tutti i creditori

restano garantiti dall’unico patrimonio risultante, il loro interesse tutelato rimane quello della

conservazione della garanzia patrimoniale. Perciò è stabilito che la fusione può essere attuata

solo trascorsi 60 giorni dall’iscrizione (ART 2503). Entro questo termine i creditori anteriori

all’esecuzione e alla pubblicazione, possono fare opposizione. Se alla fusione partecipano

società con soci illimitatamente responsabili e la risultante è una S. Capitali, i primi rimangono

responsabili illimitatamente per le obbligazioni anteriori, e ne sono liberati solo con il consenso

120

dei creditori.

Gli obbligazionisti

E’ importante tenere conto anche degli obbligazionisti con obbligazioni ordinarie o convertibili,

i quali hanno comunque diritto di opporsi alla fusione. Ai possessori di obbligazioni convertibili

deve essere data la facoltà, mediante avviso sulla Gazzetta ufficiale della repubblica italiana 90

giorni prima dell’iscrizione del progetto di fusione, di esercitare il diritto di conversione, nel

termine di 30 giorni dalla pubblicazione dell’avviso.

L’atto di fusione

Il procedimento di fusione si conclude con la stipula dell’atto (ART 2504) da parte degli amm

delle società interessate, attuando così le delibere. In questo caso gli amm hanno un compito

puramente esecutivo. L’atto di fusione deve risultare da atto pubblico e deve essere depositato

dal notaio entro 30 giorni presso il registro delle imprese. Bisogna precisare che il deposito deve

essere successivo a quello delle altre società partecipanti.

Gli effetti dell’iscrizione

All’ultima iscrizione nel registro va riconosciuta l’efficacia costitutiva degli effetti della

fusione, bisogna precisare che nella fusione per incorporazione gli effetti possono essere

posticipati mediante l’apposizione di un termine iniziale. L’unificazione delle società e dei

patrimoni non possono essere fatti retroagire convenzionalmente, perché sarebbero pregiudicati

gli interessi dei creditori sociali.

E’ invece possibile:

• la retrodatazione contabile al fine di imputare alla società risultante le operazioni

compiute dalle partecipanti prima del perfezionamento della fusione

• la retrodatazione della data a decorrere dalla quale le azioni attribuite ai soci della

società che si estingue dovranno partecipare agli utili

L’ART 2504bis disciplina il bilancio post fusione, caratterizzato dalla recezione delle attività e

passività risultanti dalle scritture contabili alla data di efficacia della fusione. Nel caso di un

disavanzo questo deve essere imputato alle partecipanti. L’invalidità dell’atto di fusione non

può essere pronunciata, resta salvo il diritto di risarcimento del danno di soci o terzi. Questo al

fine di evitare che eventuali vizi dell’atto possano vanificare l’unione.

Le fusioni semplificate

L’ART 2505quater ipotizza una fusione semplificata per operazioni tra società il cui capitale

non è rappresentato da azioni; disponendo:

• la disapplicazione dei limiti della operatività tra società in liquidazioni: così che la

fusione abbia finalità puramente dissolutiva

• conguaglio in denaro: anche in misura maggiore

possibilità di superare la relazione degli esperti: con l’approvazione dei soci

•

• riduzione alla metà di alcuni termini

E’ prevista la fusione semplificata anche nel caso in cui una società incorpora l’altra di cui

possiede tutte le quote o il 90% di queste. Altro caso, quando le società partecipanti hanno gli

stessi soci senza alterazione della proporzione tra questi.

La fusione a seguito di acquisizione con indebitamento

L’ART 2501bis rende ammissibile le operazioni di merger leveraged buy out, che consistono

nella acquisizione del pacchetto azionario di controllo di una società, da parte di un’altra,

facendo leva sulla maggiore capacità di indebitamento della prima; in sostanza la società

acquirente accede al finanziamento necessario per l’operazione, il cui rimborso è garantito dalla

capacità patrimoniale della società di cui ha acquistato le azioni. 121

LA SCISSIONE

Nozione generale

La scissione è disciplinata sulla base di un parallelismo con la fusione, perché entrambe

rappresentano operazioni, che soddisfano esigenze di ristrutturazione e riorganizzazione; infatti

la scissione offre una formale separazione ad attività diverse esercitate dalla stessa società, o

permette la diversificazione dei rischi, o ancora di dividere un gruppo di società.

Non offre ovviamente soluzione di continuità. L’ART 2506 definisce caratterizzante per la

scissione l’assegnazione di elementi del patrimonio, della società scissa ad una o più

beneficiarie, a fronte delle quali è genericamente prevista l’assegnazione di azioni di queste, ai

soci della prima. L’operazione può assumere due forme:

• scissione totale: quella scissa assegna interamente il suo patrimonio a favore di più

società preesistenti o nuove. In sostanza il patrimonio viene attribuito alle beneficiarie,

così da estinguere senza liquidazione la prima

scissione parziale: la scissa trasferisce solo una parte del proprio patrimonio. E’ evocato

• qui un parallelismo con la scorporazione descritta come il conferimento di una società di

parte o di tutte le attività produttive, a favore di una o più società, verso un quantitativo

di azioni; questo procedimento però, è distinto dalla scissione, dove le azioni della

beneficiaria vengono acquisite direttamente dai soci della scissa

Anche per la scissione è previsto un conguaglio in denaro, non superiore al 10% del valore

nominale. Nel caso in cui vi sia un’attribuzione non proporzionale, il socio dissenziente può

alienare la propria partecipazione in favore di determinati soggetti, preventivamente indicati nel

progetto, a fronte di un corrispettivo determinato alla stregua dei criteri per il recesso (ART

2473-2473ter). Le società beneficiarie possono essere di tipo diverso rispetto alla scissa o altri

enti giuridici, con gli stessi limiti per la trasformazione o fusione eterogenea. Le problematiche

relative alle società mutualistiche sono le stesse di trasformazione e fusione, nel provocare la

lesione degli interessi dei creditori ma anche dei soci, nel perseguire uno scopo diverso.

Possono partecipare alla scissione anche società in liquidazione.

Procedimento

La disciplina è in gran parte modellata sulla fusione, infatti l’ART 2506ter rinvia a quella. Si

può così sintetizzare:

redazione del progetto di scissione: secondo l’Art 2501ter, elementi patrimoniali da

• trasferire, e i criteri, relazioni di esperti ecc.. Le relazioni possono non essere previste in

caso in cui la scissione avvenga mediante costituzione di una o più nuove società

• la delibera di scissione, la pubblicità, la fase di opposizione dei creditori e la stipula

dell’atto: disciplinati allo stesso modo della fusione

scissione diventa efficace eseguita l’ultima iscrizione dell’atto di scissione: a partire da

• questo momento le beneficiarie assumo diritti e obblighi della scissa.

L’iscrizione dell’atto della scissa deve precedere quella delle beneficiarie. E’ previsto che

ciascuna società sia solidamente responsabile nei limiti del valore effettivo del patrimonio netto

assegnatole, o rimasto, dei debiti della scissa non soddisfatti dalla società cui essi fanno carico

(tutte le società che partecipano, sono garantite sussidiariamente da quella a cui il debito è stato

trasferito. ES società madre ha debito, viene trasferito a una, la quale risponde per la società

madre, che essendosi scissa, è formata da altre società, dunque quella risponde per tutte).

Questo al fine di tutelare i creditori sociali che non potrebbero trovare ristoro se non nei

cui è stata attribuita la posta patrimoniale. L’invalidità dell’atto ha la

confronti della beneficiaria

stessa disciplina della fusione. I TITOLI DI CREDITO 122

TITOLI DI CREDITO IN GENERALE (ART 1992-2027)

Concetto e funzione

I titoli di credito sono un mezzo con cui si semplifica la circolazione dei diritti di credito,

applicando ai crediti la disciplina dei beni mobili non registrati, cioè il possesso in buona fede

del titolo negoziale valido (possesso vale titolo ART 1153 e ART 1155, prevalenza del conflitto

tra più acquirenti). Il superamento dei problemi legati alla cessione ordinaria (ART 1264)

avviene grazie a un particolare collegamento tra la titolarità del credito e la proprietà di un

documento (che è veicolo necessario per la nascita e la circolazione del diritto), identificato

come incorporazione. La spiegazione di questo fenomeno si trova nella nascita del credito

cartolare, che è originato da una dichiarazione unilaterale con la quale il debitore, in base ad un

rapporto tipico, emette un documento in virtù del quale si impegna a effettuare la prestazione

indicata, a favore del proprietario del titolo stesso, il quale sarà individuato secondo le regole di

circolazione (possesso vale titolo). Per effetto del fenomeno dell'incorporazione il credito

cartolare presenta due caratteristiche:

• letteralità: ciò che risulta dal documento segna i limiti dell'obbligazione (ART 1993),

può essere diretta (quando contiene tutti gli elementi) o indiretta (quando rimanda ad

altri documenti, soggetti a pubblicità)

• autonomia: significa indipendenza della posizione di ciascun portatore da quella del

portatore precedente, sia sotto il profilo della titolarità del diritto, che sotto quella del suo

contenuto; il fenomeno trova spiegazione nella particolare modalità di acquisto del

diritto, che a differenza della comune cessione avviene sempre a titolo originario, come

riflesso dell'acquisita proprietà del documento secondo le regole di circolazione delle

cose mobili

Rapporto cartolare e rapporto fondamentale

Tra debitore e creditore nascono due rapporti obbligatori:

• rapporto fondamentale: derivante dalla relazione tipica intercorrente tra il sottoscrittore

del documento e il primo prenditore

• rapporto cartolare: scaturente dal rilascio del titolo, che si differenzia da quello

fondamentale per la fonte (sottoscrizione), il contenuto (lettera del documento) e

individuazione del creditore (proprietario del documento)

I due rapporti coincidono solo in capo al primo prenditore, successivamente, con la spendita del

titolo, divergono, ma grazie alla facilità di circolazione dei titoli, il pagamento tra il debitore (B)

e il possessore ultimo del titolo (F), è giustificato da un ulteriore rapporto sottostante diverso da

quello che ha generato il titolo di credito.

I titoli causali sono emessi in relazione a una serie definita di rapporti sottostanti (azioni, il cui

contratto sottostante è quello della SPA).

I titoli astratti sono emessi potenzialmente in relazione a una serie indefinita di rapporti

(cambiale).

La legittimazione cartolare

La legge riconosce una posizione soggettiva al proprietario del documento, definita

Legittimazione attiva (ART 1992), riconosce il diritto alla prestazione indicata nel titolo, contro

la presentazione del titolo stesso, purché legittimato nelle forme prescritte dalla legge.

La legittimazione passiva è attribuita al debitore, liberandolo in caso di adempimento nei

confronti del portatore del titolo, anche se questi non è il titolare del diritto, salvo dolo o colpa

grave (espressione intesa come facile acquisibilità di prove certe che possano contestare la

qualità del proprietario).

Legittimazione reale si riferisce a titoli in cui il diritto a pretendere la prestazione è riconosciuto

a chiunque si trovi nella materiale disponibilità del titolo. 123

Legittimazione nominale si riferisce a titoli i quali attribuiscono il diritto a un soggetto

individuato in base alla risultanza del documento.

Il debitore è comunque sempre tutelato dalla buona fede.

Non rientrano tra i titoli di credito i documenti di legittimazione (individuano l'avente diritto

alla prestazione, ma non sono caratterizzati dall'incorporazione del diritto nel titolo ES biglietto

autobus) e i titoli impropri (acquistati sempre a titolo derivativo, il cui documento però

incorpora il diritto nel titolo ES vaglia postale e polizza assicurativa all'ordine).

L'esercizio del diritto cartolare, eccezioni reali

Sono elencate tassativamente nell'ART 1993 e sono caratterizzate dalla opponibilità a qualsiasi

portatore del titolo, indipendentemente dalla sua posizione nella catena di circolazione del

documento:

1. eccezione di forma

2. eccezioni fondate sul contesto letterale del titolo

3. falsità di firma

4. difetto di capacità

5. difetto di rappresentanza

6. mancanza delle condizioni necessarie per l'esercizio dell'azione

L'esercizio del diritto cartolare, eccezioni personali

Si intendono le eccezioni opponibili solo a un determinato portatore, in base al rapporto

sottostante. ES A vende una macchina a B, che gli da un titolo di credito; B si accorge dopo che

il contachilometri è rotto; siccome A ha agito in mala fede, manda a fare le sue veci, un suo

amico H, il quale è a sua volta in male fede insieme ad A. Di norma B non potrebbe opporre ad

H nessuna eccezione, ma siccome H ha agito con dolo, B è autorizzato a propagare le eccezioni

opponibili a A nei confronti di H (si fa riferimento a eccezione di difetto di titolarità ART 1992

e all'agire in mala fede ART 1999).

Formazione del titolo di credito

Il titolo nasce con la sottoscrizione, la quale deve essere autentica. Normalmente alla

sottoscrizione segue la compilazione; nel momento in cui i due atti si invertono, prima la

compilazione e poi la sottoscrizione, il titolo è bianco. Il titolo incompleto si verifica quando è

sottoscritto, ma privo degli estremi che individuano l'obbligazione, è quindi uscito dalla sfera

del debitore senza o contro la sua volontà. La sottoscrizione in caso di incapacità legale deve

essere sostituita o integrata. La sottoscrizione del titolo a mezzo di rappresentante deve

prevedere la spendita del nome del rappresentato. I titoli possono essere individuali

(caratterizzati da infungibilità) o di massa (sono fungibili). I requisiti di validità sono

individuabili per negazione:

• riferibilità psicologica della sottoscrizione, la cui mancanza dà luogo a nullità

• capacità legale del sottoscrittore al momento dell'emissione, sanzionata con annullabilità

• esistenza di un conforme potere di rappresentanza al momento dell'emissione, dà luogo

all'inefficienza dell'obbligazione sanabile mediante ratifica

• la desumibilità dal contesto originario del documento del contenuto dell'obbligazione

causa l'inesistenza

• la possibilità, determinatezza, o determinabilità, e liceità della prestazione, la cui

mancanza causa nullità

• l'uso di espressioni o indicazioni determinate nel caso di titoli formali, la cui omissione

causa la nullità

Struttura del titolo cartolare

I titoli possono essere semplici (adempimento con atto unico) o complessi (adempimento alla

fine del soddisfacimento di tutte le pretese), a seconda che il portatore abbia diritto ad una

124

prestazione determinata idonea a soddisfare un unico interesse.

Circolazione del titolo di credito

Il momento iniziale della circolazione è l'emissione, con la quale il documento passa dalla sfera

del debitore a quello del primo prenditore. Può essere volontaria (fondata su un valido contratto

di rilascio, facendo acquistare sia la proprietà che la titolarità del credito, nonché la

legittimazione) oppure involontaria (manca un contratto di rilascio, consente quindi l'acquisto

solo del possesso, e quindi la sola legittimazione). Non si è ancora deciso se la circolazione

volontaria è un contratto consensuale o reale.

Le forme di legittimazione cartolare

La legittimazione cartolare si realizza secondo forme di varia complessità, cui corrispondono

leggi di circolazione. I titoli di credito si ripartiscono in titoli al portatore, all'ordine e

nominativi. La scelta è tendenzialmente libera, ma per alcuni è vincolata. Tuttavia non si tratta

di una scelta irrevocabile, infatti è possibile la conversione da titolo al portatore a nominativo, e

viceversa (ART 1999). Il principio generale è che la conversione può avvenire non in maniera

unilaterale, ma dall'emittente su richiesta del portatore.

Titoli al portatore

Per titolo al portatore si intende che la legittimazione all'esercizio del diritto cartolare è data

dalla pura e semplice materiale detenzione del documento (ART 2003). Quindi per il

trasferimento della legittimazione è sufficiente la mera consegna del titolo. Per la qualificazione

di un titolo di credito come quello al portatore, è sufficiente la mancanza di indicazione

nominativa. La libertà riconosciuta all'autonomia privata nella circolazione di titoli atipici

(libertà di omissione) trova per i titoli al portatore un limite nell'AT 2004 che sancisce il divieto

di emettere titoli atipici al portatore aventi ad oggetto il pagamento di una somma di denaro,

pena la nullità. La ratio è quella di evitare la formazione di documenti che siano suscettibili di

fare concorrenza alla moneta. L'ART 2007 consente all'ex portatore, in caso di comprovata

distruzione del titolo al portatore, di ottenere, sulla base della sola dimostrazione del precedente

possesso, un duplicato del titolo. Laddove, invece, la prova non venga pienamente raggiunta di

applicherà la disciplina dello smarrimento e sottrazione dell'ART 2006; tale disciplina esclude

l'applicabilità di qualsiasi ricostruzione della legittimazione cartolare, lasciando all'ex portatore

solo la possibilità di ottenere la prestazione in seguito alla dimostrazione della sua titolarità una

volta trascorso il termine di prescrizione, con il quale finisce il rischio di una pretesa da parte

del terzo acquirente in buona fede.

Titoli all'ordine

Si definisce all'ordine quel titolo di credito che reca, all'atto dell'emissione, l'intestazione di una

determinata persona; pertanto è integrata una forma di legittimazione nominale, in quanto la

possibilità di pretendere la prestazione è condizionata all'accertamento della riferibilità del

nome di colui che risulta intestatario del titolo. L'indicazione del nome è modificabile durante la

circolazione ad opera dello stesso portatore, mediante una dichiarazione apposta sul titolo, detta

girata, la quale è costituita da un ordine impartito dal portatore (girante) al debitore, di

effettuare la prestazione indicata a favore di un altro soggetto (giratario), e l'ordine è vincolante

per il debitore. Tale ordine deve avere carattere totalitario e definitivo, in quanto è considerata

come non apposta la girata condizionata o parziale. La girata non comporta alcuna

responsabilità cartolare del girante verso il giratario, per l'eventuale mancato pagamento del

titolo. Si parla di girata in bianco quando è rappresentata dalla semplice firma del girante, e

non contiene il nome del giratario. Perché non completa la girata? perché ogni girata crea azioni

di regresso, si va all'indietro a vedere tutti i soggetti e mi rivolgo a chi mi ha dato i soldi in carta

per averli contanti. Esistono anche due forme di girate speciali che limitano in vario modo,

cartolarmente, la posizione del giratario: 125

• girata per incasso o per procura: attribuisce al giratario al legittimazione attiva come

documentazione cartolare di un mero mandato ad incassare in nome e conto del

portatore precedente, potendo quindi attribuire ad altri una legittimazione derivativa,

ossia, girare il titolo solo per l'incasso

• girata a titolo di pegno: attribuisce una legittimazione in via primaria e quindi autonoma

rispetto ai rapporti intercorsi, tra debitore e girante. Ha in comune con la girata per

procura, la legittimazione a disporne da parte del giratario solo con la possibilità di

delegarne ad altri la riscossione mediante girata di procura

Sono caratterizzata dalla particolarità del rapporto sottostante la girata simulata e la girata

fiduciaria; la prima allude a una contraddizione tra giratario e titolare in base al rapporto

sottostante; la seconda allude alla presenza di attuazioni intercorse tra girante e giratario, che

limitano il diritto di incamerare l'oggetto della prestazione.

In caso di smarrimento si fa riferimento all'ammortamento, che è diretto a reintegrare la perduta

legittimazione cartolare tutelando le aspettative di un eventuale terzo acquirente, ART 2016 e

ART 2027. Si articola in due fasi, una essenziale, caratterizzata dall'assenza di un contradditore

e finalizzata a reintegrare il possessore, la quale inizia con la rinuncia al debitore e il successivo

ricorso ad un'autorità giudiziaria che emette un decreto di ammortamento; e la seconda fase,

eventuale, che vede come contradditore un terzo detentore, che propone un'eventuale

opposizione (entro 30 giorni dalla pubblicazione del decreto).

Titoli nominativi

Si caratterizzano dalla legittimazione nominale per la circostanza che la loro intestazione risulta

dal documento e da un registro tenuto dal debitore, in modo che la legittimazione cartolare

consiste nella coincidenza tra l'identità del portatore e il nome apposto sul titolo e nel registro. Il

cambiamento dell'intestazione nominativa, si chiama transfert e può essere richiesto

dall'alienate o dall'acquirente; se è richiesto dall'alienante deve essere accompagnato dalla

certificazione di un notaio che accerti l'identità del richiedente e la sua capacità di agire, se

invece è richiesto dall'acquirente, deve essere accompagnato da un atto autentico dal quale

risulti il suo trasferimento da parte del precedente intestatario. Al posto del transfert, può essere

usata la girata speciale, che è sempre compilata e autenticata da un pubblico ufficiale, e che

attribuisce il diritto di ottenere l'iscrizione nel registro del nome dell'ultimo portatore, in base a

una serie continua di girate. Lo smarrimento è come quello dei titoli all'ordine.

Il deterioramento

Il documento può risultare deteriorato per varie cause, questo problema è affrontato dall'ART

1005, che prevede il diritto del possessore a ottenere dall'emittente un titolo equivalente, contro

la restituzione del primo. Il dato negativo di qualificazione di deterioramento è che non è più

idoneo alla circolazione; mentre il dato positivo è che è sicuramente identificabile, infatti il

deterioramento si realizza quando il documento sia ancora in grado di consentire

l'individuazione dell'impegno, ma vi sia il rischio che il processo di degrado si aggravi.

TITOLI DI CREDITO CAMBIARI

Caratteristiche generali

tra le tipologie dei titoli di credito importanti sono i titoli cambiari, che hanno una disciplina

particolare. Sotto l'aspetto strutturale i titoli si presentano o come un ordine di pagamento

impartito da un soggetto (traente) ad un altro soggetto (trattario) avente ad oggetto il pagamento

di una somma di denaro al portatore del titolo, in questo caso parliamo di assegni bancari;

oppure come una promessa di pagamento del sottoscrittore, in questo caso parliamo di assegni

circolari. Sotto l'aspetto funzionale invece i titoli cambiari si dividono in funzioni di pagamento

(assegni) e funzioni creditizia (cambiale tratta e pagherò). 126

Progressiva incorporazione di obbligazioni cartolari

Caratteristica dei titoli cambiari è costituita dal fatto che all'obbligazione cartolare dell'iniziale

sottoscrittore (emittente/ traente) si può successivamente aggiungere quella del girante o

dell'avallante (cioè del soggetto che garantisce il pagamento del titolo da parte di un

determinato obbligato cambiario) e nella sola cambiale tratta del trattario accettante e

dell'accettante poi intervenuto. Gli obbligati cambiari si dividono in due categorie:

• gli obbligati diretti: coloro ai quali ci si deve rivolgere direttamente per il pagamento, e

sono:

nella cambiale tratta: il trattario accettante e i suoi avallanti

1. nel pagherò cambiario: l'emittente e i suoi avallanti

2. nell'assegno circolare: la banca emittente

3.

• obbligati di regresso: coloro ai quali ci si può rivolgere solo dopo aver inutilmente

richiesto il pagamento all'obbligato o al designato al pagamento in via principale o

quando, nella sola cambiale tratta, sia stata rifiutata l'accettazione da parte del trattario

Mentre nei confronti del portatore del titolo gli obbligati cambiari si dispongono tutti sullo

stesso piano per contro nei rapporti interni, ad ogni sottoscrizione cambiaria, corrisponde

l'attribuzione di un grado secondo un criterio non cronologico, ma connesso alla natura della

singola dichiarazione cartolare; infatti solo l'adempimento effettuato dall'obbligato di primo

grado estingue del tutto le obbligazioni portate dal titolo.

Requisiti formali e materiali

Le varie obbligazioni portate dal titolo cambiario sono rette dal principio dell'autonomia delle

obbligazioni cambiarie, secondo il quale l'invalidità di una singola obbligazione cambiaria non

tocca l'invalidità delle altre. Requisiti:

• materiali: sono costituiti da tutte le indicazioni che devono ricorrere perché sia valida

l'obbligazione assunta dal singolo firmatario del titolo cambiario

• formali: sono costituiti da tutte le indicazioni che devono risultare dal contesto del

documento perché questo integri un valido titolo cambiario della sua specie

La differenza consiste nel fatto che mentre la carenza dei primi inficia la validità della singola

obbligazione cambiaria dando luogo ad una eccezione relativa, opponibile solo dal sottoscrittore

interessato, la carenza dei secondi inficia la validità dell'intero titolo, dando luogo ad una

eccezione assoluta, cioè opponibile da qualsiasi sottoscrittore. I requisiti materiali coincidono

con i requisiti di validità dell'obbligazione cartolare in generale con alcune particolarità attinenti

la forma della sottoscrizione (autenticata e autonoma) e la sottoscrizione in nome altrui.

La circolazione dei titoli cambiari

Il trasferimento della proprietà dei titoli cambiari è molto simile alla disciplina dei titoli di

credito per quanto riguarda la circolazione volontaria e involontaria; invece è esclusivo dei titoli

cambiari l'acquisto della proprietà per riscatto, che si verifica nell'ipotesi in cui il pagamento del

titolo lasci sussistere ancora soggetti obbligati cartolarmente nei confronti del debitore.

E' effetto naturale della girata cambiaria la responsabilità cartolare del girante nei confronti dei

portatori successivi per il mancato buon fine che è escludibile solo mediante clausola contraria

(girata senza garanzia) mentre è totalmente esclusa per i tutoli all'ordine in generale.

L'obbligazione cambiaria a scopo di garanzia (avallo)

L'avallo è una dichiarazione cambiaria espressamente finalizzata allo scopo di garantire

l'obbligazione assunta da altro obbligato cambiario. La legge dichiara l'avallo valido benché sia

nulla l'obbligazione garantita, salvo che tale nullità derivi da un vizio di forma; per tanto può

dirsi che l'avallo costituisce garanzia non dell'adempimento da parte del garantito ma della

soddisfazione dell'interesse del portatore come tale. La legittimazione a prestare l'avallo è

riconosciuta oltre che a qualsiasi estraneo anche a altro firmatario del titolo a condizione però

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che il suo impegno rafforzi la posizione del portatore, nel senso che egli si trovi obbligato verso

eventuali portatori verso i quali non lo sarebbe stato in forza alla firma già apposta in

precedenza. Il pagamento effettuato dall'avallante non estingue il titolo ma determina a suo

favore l'acquisto del diritto cartolare contro l'avallato e tutti coloro che sono obbligati

cambiariamente nei suoi confronti.

Azione di regresso

L'azione cambiaria di regresso si differenzia da quella diretta (ossia contro l'obbligato in via

principale) per essere condizionata al maturare di due presupposti:

• uno sostanziale: rappresentato dal mancato pagamento del titolo o mancata accettazione

in caso di cambiale tratta

• uno formale: rappresentato dalla necessità che tale evento venga costatato da una forma

determinata

La mancata accettazione è un presupposto autosufficiente dell'azione di regresso, nel senso che,

diversamente, il regresso non è azionabile quando al responsabilità per mancata accettazione è

stata esclusa con una clausola apposita. La constatazione in forma determinata del mancato

pagamento è effettuata mediante un atto autentico, redatto da un pubblico ufficiale, detto

protesto. La finalità del protesto è quella di garantire gli obblighi di regresso circa la

tempestività della presentazione del titolo e il suo mancato pagamento. La legge cambiaria

attribuisce la competenza a procedere al protesto, ai notai, agli ufficiali giudiziari e ai segretari

comunali. Se effettuato illegittimamente si ha diritto al risarcimento del danno da parte del

richiedente. Per quanto riguarda il contenuto dell'azione di regresso, essa comprende

l'ammontare del titolo non pagato o non accettato, oltre eventuali interessi compensativi e di

mora. Analoga azioni può essere promossa dall'obbligato di regresso nei confronti degli altri

firmatari e di grado inferiore. La legge vuole porre l'obbligato di regresso in condizioni di

predisporsi per il pagamento (attraverso un avviso del portatore di 4 giorni max) e dall'altro di

premunirsi dei confronti degli altri obbligati verso i quali ha diritto di rivalersi. Da qui ne

consegue che l'inosservanza dell'onere di avviso, non comporta perdita dell'azione di regresso,

ma è solo fonte di risarcimento dell'eventuale danno subito dall'obbligato.

Azione causale e di arricchimento

è l’azione derivante dal rapporto fondamentale e presenta particolari caratteri

Azione causale:

legati alla potenziale presenza di una pluralità di obbligati. Chi vuole esercitare l’azione causale

deve adempiere a tutte le formalità necessarie per conservare al debitore le azioni di regresso

che gli competono, nonché quelle per l’azione diretta. Il portatore deve far risultare il protesto

del titolo. –

Azione di arricchimento: è la possibilità riconosciuta al portatore del titolo quando egli ha

perso, per prescrizione o decadenza, l’azione cartolare nei confronti di tutti gli obbligati

–

cambiari di agire verso uno dei firmatari per la somma di cui questi si siano ingiustamente

l’arricchimento è ravvisabile sia in capo al primo sottoscrittore del

arricchiti. Normalmente

titolo, sia in capo al trattario accettante.

La cambiale

Si divide in due tipi, la cambiale tratta e il pagherò cambiario; presenta dei requisiti:

• denominazione del titolo

• ordine di pagare una somma determinata/promessa di pagamento

• indicazione del trattario

• indicazione della scadenza

• indicazione del luogo di pagamento

• indicazione della data e del luogo di emissione

• sottoscrizione del traente o dell'emittente

La mancanza di uno di questi requisiti formali, è sanzionato dalla legge con l'invalidità del

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