Diritto commerciale e domande d'esame Valensise

Diritto commerciale: l'imprenditore

L'imprenditore in generale

Secondo l'articolo 2082, è imprenditore chi esercita professionalmente un'attività economica organizzata al fine della produzione e dello scambio di beni o di servizi. Nozioni di imprenditore e attività di impresa si ritrovano all'interno della Costituzione, i cui principi al riguardo sono:

• Libertà di iniziativa economica
• L'attività non può svolgersi in contrasto con l'utilità sociale e in modo da recare danno alla sicurezza, alla libertà e dignità delle persone umane
• L'attività economica pubblica e privata deve essere indirizzata e coordinata a fini sociali

L'articolo 2082 definisce l'imprenditore e non l'impresa, ma siccome l'imprenditore è individuato in funzione dell'esercizio dell'impresa, la sua definizione è anche la definizione generale di impresa. La realtà globale dell'impresa deriva dall'unione di aspetti soggettivi (imprenditore come soggetto), oggettivi (impresa come attività economica) e funzionali (azienda come complesso di beni per l'attuazione della funzione).

Elementi caratterizzanti l'impresa

Attività economica

Costituisce la vera novità del codice del 1942 rispetto al vecchio codice del commercio del 1882, che prendeva in considerazione gli atti di commercio in modo isolato, a prescindere dalla funzione economica; tant'è che l'impresa stessa costituiva essa stessa un atto di commercio al pari di un contratto. Nell'impostazione del codice civile, invece, l'impresa viene messa in evidenza proprio come attività e quindi come serie di atti finalizzati ad un medesimo scopo ultimo. Attività che può essere commerciale, agricola o civile. Inoltre, ogni atto che l'imprenditore compie serve alla produzione o lo scambio di beni o servizi, dunque al carattere dell'economicità, si aggiunge quello della produttività. In ogni caso l'attività deve poter farsi risalire alla volontà del soggetto, infatti anche se vi è un dubbio se l'attività sia un atto o un fatto, sicuramente non può essere considerata come un negozio giuridico.

L'attività può essere definita lecita o illecita, e nel caso di attività lecita, comunque si potrebbero verificare modalità di svolgimento dell'attività in maniera illecita (banca che non segue regole di Banca d'Italia), oppure nel caso di attività illecita, le modalità potrebbero essere lecite (attività di casa di meretricio con lecito contratto di locazione). Quindi è importante andare a verificare se l'attività è illecita in quanto tale, e allora la sanzione applicabile non potrà essere la nullità (riservata ad atti negoziali), ma una non invocabilità della disciplina dell'impresa da chi è autore o partecipe dell'illecito; o se sono illecite solo le modalità di svolgimento dell'attività, dunque di volta in volta si verificherà la liceità dell'atto e in caso contrario sarà soggetto alla sanzione di nullità.

Organizzazione

L'attività di impresa deve essere organizzata, nel senso che l'imprenditore deve coordinare i fattori della produzione (capitale e lavoro). L'organizzazione serve prettamente ad individuare il confine tra le attività produttive, che in quanto organizzate, assumono il carattere di impresa, e quelle attività che pur essendo dirette a produrre beni o servizi, non assumono carattere di impresa proprio perché non sono organizzate. Ad esempio, il libero professionista che svolge attività di lavoro autonomo, un avvocato non è considerabile un imprenditore. Inoltre, l'organizzazione deve rivolgersi al mondo esterno, quindi si parla di eterorganizzazione, quindi non si può considerare imprenditore un contadino che lavora la terra per procurare da mangiare a sé e alla propria famiglia. Si può parlare anche di autorganizzazione, perché chi organizza è anche chi si organizza, e qui rientra in gioco il lavoratore autonomo; la differenza tra questo e l'imprenditore è che parliamo di lavoro autonomo finché l'uso dei mezzi e degli strumenti materiali serve all'esplicazione dell'attività di lavoro del soggetto, e non configura una produttività che ecceda quella del lavoro individuale; vi è impresa quando invece quel livello viene superato, come risultato determinante anche di altri fattori.

Professionalità

Il fine comune dell'attività è l'esercizio dell'impresa e non l'intento dell'imprenditore, e meno che mai l'intento lucrativo. Dunque affinché vi sia impresa, occorre che vi sia attività economica, che sia organizzata, e che l'imprenditore la eserciti professionalmente. Questo avverbio sta ad indicare abitualità e non permanenza. Ad esempio, facciamo riferimento a quelle attività stagionali, come gli stabilimenti balneari, che sono diverse dalle attività di impresa occasionale, dove appunto manca il requisito della professionalità, come ad esempio il professionista che avendo denaro da investire abbia costruito un edificio per civili abitazioni rivendendo poi a terzi alcuni appartamenti. Invece un'attività non occasionale, e quindi una vera e propria impresa, potrebbe essere quella costituita per l'unico fine della costruzione di una grande diga, che richiedendo un periodo di tempo pluriennale, esige un'organizzazione stabile e destinata a durare nel tempo.

Scopo di lucro

Il fine che lega gli atti dell'imprenditore è l'esercizio dell'impresa, e non l'intento dell'imprenditore, meno che mai l'intento lucrativo. Tuttavia, anche se chi esercita un'attività d'impresa lo fa comunque per ricavarne un guadagno, bisogna capire se lo scopo di lucro è uno degli elementi costitutivi, ovvero capire se in assenza di esso vi è o no impresa. Non è elemento del tutto necessario, infatti nelle società cooperative lo scopo è mutualistico e non di lucro. Si parla in questo caso di economicità tra costi e ricavi e creare condizioni migliori per chi ne usufruisce rispetto alle condizioni di mercato.

L'impresa come comunità di lavoro

L'impresa non è soltanto esercizio di attività economica professionalmente organizzata, ma è anche una comunità di lavoratori con dei principi:

• Il richiamo al lavoro non può considerarsi fine a se stesso, ma deve concorrere a progresso materiale e spirituale della società
• La collaborazione dei lavoratori deve avvenire nei modi e nei limiti stabiliti dalla legge
• Fatto salvo il principio della libertà di iniziativa economica, l'attività imprenditoriale non può svolgersi in contrasto con l'utilità sociale o in modo da recare danno alla sicurezza, alla libertà e alla dignità umana
• L'imprenditore è il capo dell'impresa e da lui dipendono gerarchicamente i suoi collaboratori
• L'imprenditore è tenuto ad adottare le misure necessarie a tutelare l'integrità fisica e la personalità morale dei prestatori di lavoro
• In caso di trasferimento d'azienda il rapporto di lavoro continua e il lavoratore conserva tutti i diritti che ne derivano

L'imprenditore occulto

Con riferimento ad una attività quale è l'impresa, vale il principio generale secondo cui gli atti giuridici devono essere imputati a colui (persona fisica o giuridica), nel cui nome essi sono compiuti. Dunque vige il principio della spendita del nome: il rischio di impresa va a ricadere sulla persona nel cui nome gli atti di impresa vengono posti in essere e l'attività d'impresa viene esercitata. Ma può accadere che colui che è il vero padrone dell'impresa, e quindi ne definisce le strategie e ne finanzia l'esercizio, beneficiando dei relativi risultati, non possa o non voglia manifestarsi al mondo esterno.

Ad esempio, un uomo gestisce un ristorante, fa attività commerciale; un amico gli fa una proposta, di entrare in un business che non fallisce mai, i servizi funebri. Sono opportunità entrambe lecite, ma questo potrebbe fargli cattiva pubblicità; quindi il ristoratore accetta di essere imprenditore della nuova attività, ma assume un altro un prestanome, che si fingerà il vero imprenditore e riceverà da questo uno stipendio. Dunque non vi è identità tra l'effettivo portatore degli interessi dell'impresa, che resta dietro le quinte, e chi recita la parte dell'imprenditore; si pone quindi il problema di stabilire quale dei due soggetti sia il destinatario della disciplina in tema di impresa, e debba quindi essere chiamato a rispondere dell'attività nei confronti dei creditori e dei terzi. Applicando il criterio della spendita del nome, è responsabile chi appare all'esterno come imprenditore, questo perché tale accordo tra imprenditore occulto e imprenditore palese deve essere considerato con un mandato senza rappresentanza articolo 1705, dove il mandatario che agisce in nome proprio acquista i diritti e assume gli obblighi derivanti dagli atti compiuti con i terzi, anche se questi hanno avuto conoscenza del mandato. I terzi non hanno alcun rapporto con il mandante. Dunque i terzi devono imputare solo a se stessi di non aver valutato con la dovuta diligenza la persona con la quale trattavano e il di lui patrimonio.

Corrente diversa è quella che concede la possibilità di aggredire anche il patrimonio di colui che non ha speso il nome, l'imprenditore occulto, per tutelare maggiormente i soci; non ha norma, ma prende a modello l'articolo 147 legge fallimentare che si occupa di soci e società occulti. Nelle società di persone, vi sono soci illimitatamente responsabili, il socio occulto scoperto dopo l'apertura della procedura concorsuale è esposto alla stessa sorte dei soci palesi, cui si estende il fallimento della società. Questo criterio dovrebbe per logica applicarsi anche al socio occulto di società occulta, nonché con riferimento all'imprenditore occulto, ma in realtà le due situazioni sono diverse: con il contratto di società articolo 2247 due o più persone conferiscono beni e servizi per l'esercizio in comune di una attività economica allo scopo di dividerne gli utili, che è diversa dalla situazione di imprenditore occulto; perché scopro un signore che ritenevo imprenditore individuale, ma non era nemmeno un prestanome, ma socio. Invece per tutelare i terzi creditori nel caso di imprenditore occulto è meglio utilizzare il criterio della spendita del nome; perché riprendendo l'esempio di prima, se il ristoratore palese e imprenditore occulto, fallisse nei servizi funebri, e i creditori potessero aggredire il patrimonio della società ristoratrice, essi si troverebbero ad avere un regalo: una maggiore garanzia di quella cui facevano affidamento; al contrario i creditori del ristorante, si troverebbero a dividere il patrimonio cui facevano affidamento con altri creditori. Dunque per trattare in maniera omogenea i creditori che provengono da situazioni diverse, prevale la spendita del nome.

Gli statuti dell'imprenditore

È importante andare a distinguere quella parte della disciplina che ha ad oggetto l'esercizio dell'attività d'impresa, da quella parte della disciplina che riguarda il tipo di imprenditore, ovvero la veste con la quale viene esercitata l'attività di impresa. Gli statuti sono complessi di regole che si applicano all'etichetta = imprenditore commerciale. L'articolo 2082 definisce lo statuto dell'imprenditore in generale. L'articolo 2135 definisce lo statuto dell'imprenditore agricolo. Lo statuto dell'imprenditore commerciale, non ha una vera e propria norma all'interno del cc, perché prima si faceva riferimento all'articolo 2195, ovvero degli imprenditori soggetti a registrazione, ma siccome ad oggi la disciplina è cambiata, e anche l'imprenditore agricolo deve registrarsi, per individuare l'imprenditore commerciale basta prendere l'articolo 2082 e sottrarvi i requisiti dell'articolo 2135. L'articolo 2083 definisce le dimensioni del piccolo imprenditore. Delle scritture contabili ci occuperemo più avanti.

L'impresa senza imprenditore

Vi rientrano le ipotesi di:

• Ente pubblico o fondazioni o associazioni che esercitino attività di impresa ma non come oggetto istituzionale esclusivo o prevalente
• Impresa esercitata dall'incapace o dal rappresentante legale dell'incapace senza la prescritta autorizzazione
• Entità prive della soggettività giuridica piena
• Questo fenomeno di spersonalizzazione si può cogliere anche nella grande impresa quando vi è scissione tra coloro che hanno investito nel capitale sociale e chi governa l'impresa.

Gruppo di imprese e impresa di gruppo

Quando parliamo di imputazione dell'attività di impresa, vi è anche il caso dell'imprenditore che eserciti più attività economiche organizzate ad impresa; fattispecie, ricorrendo la quale, non è sempre agevole stabilire quando si è in presenza di un'impresa unica, articolata in varie attività, o quando invece si è in presenza di una pluralità di imprese distinte, facenti capo allo stesso soggetto. Quindi a parte il caso in cui lo stesso soggetto esercita due attività sottoposte a due statuti legali differenti, es. attività commerciale e agricola, per cui non si potrà parlare di impresa unica, la risposta al quesito può essere complessa.

• Imprese distinte: si hanno quando, pur facenti capo allo stesso soggetto, si riscontra una pluralità di attività e di organizzazioni, desumibili ad esempio da elementi come la qualità e la durata dei cicli di lavorazione del prodotto o di apprestamento dei servizi o dai risultati produttivi
• Impresa unica: quando si è in presenza di un'unica attività organizzata con articolazioni di stampo autonomistico sul piano territoriale, amministrativo, contabile o aziendale, cui sarà possibile attribuire la natura di rami di impresa.
• Gruppi di imprese: quando vi è una pluralità di imprese che sono sottoposte ad una direzione unitaria

Statuti dell'imprenditore

L'articolo 2082 si riferisce all'impresa senza ulteriori attribuzioni e gli elementi contenuti in tale norma, non possono essere considerati qualificanti di uno o altro tipo di impresa. Le distinzioni si hanno in relazione a:

1. Attività esercitata: imprese agricole articolo 2135 e imprese commerciali articolo 2082 - articolo 2135 e imprese civile
2. Dimensione: piccolo imprenditore articolo 2083 e imprenditore medio grande
3. Soggetto esercente: impresa pubblica e impresa privata; imprenditore individuale e collettivo
4. Articolo 2084: imprese a statuto ordinario e imprese a statuto speciale (bancarie, assicurative ecc.) che richiedono le regole del cc più delle leggi speciali
5. Iscrizione a registro delle imprese:

• Imprese soggette a registrazione: imprenditori commerciali non piccoli; SNC; SAS; SPA; SAPA; SRL; società cooperative; enti pubblici aventi ad oggetto esclusivo o prevalente un'attività commerciale
• Imprese non soggette a registrazione: dopo il 2001 sì in sezione speciale del registro delle imprese: imprenditori agricoli; piccolo imprenditori; S. Semplice; le imprese artigiane, con efficacia di pubblicità notizia. D LG 228 del 2001, efficacia dichiarativa, imprenditore agricolo, coltivatore diretto, imprenditore commerciale non piccolo; notizia, piccoli commercianti e artigiani.

L'impresa agricola

Articolo 2135, solo con il codice del 1942, l'impresa agricola è stata attratta nell'orbita del diritto commerciale. Il complesso normativo dell'imprenditore agricolo, è stato profondamente modificato in seguito al D LGS 228 del 2001. Le attività agricole si dividono in due tipi: principali (coltivazione fondo, selvicoltura e allevamento di animali) e connesse (non sono tipicamente agrarie, ma non fanno assumere all'imprenditore la qualifica da imprenditore commerciale, perché restano attratte nell'orbita della disciplina dell'impresa agricola), unica definizione rimasta del vecchio impianto. La disciplina qualifica imprenditore agricolo colui che svolge attività di:

• Coltivazione del fondo: attività umana che riguarda la raccolta dei frutti naturali del suolo e un'attività di produzione dei beni rispetto al quale il fondo assume il ruolo di fattore produttivo, e non mero strumento di conservazione delle piante. Escluso il giardinaggio, poiché il fondo rimane estraneo al complesso aziendale
• Selvicoltura: un tipo di coltivazione del fondo; non rientra l'attività estrattiva di legname
• Allevamento di animali: è cambiato, prima era definito allevamento di bestiame, intendendo le specie di animali legate al fondo per essere adibite alla sua lavorazione e essere alimentate con prodotti della terra; quindi animali da carne, lavoro, latte e lana. Adesso invece rientrano i cavalli, l'apicoltura, i bachi da seta, animali esotici.

IAP, imprenditore agricolo professionale, secondo il D LGS 99 del 2004, è colui che direttamente o in qualità di socio di società, dedica il 50% del proprio tempo di lavoro complessivo, e che ricava dalle medesime attività almeno il 50% del proprio reddito globale da lavoro. Le attività agricole per connessione devono rifarsi a un principio soggettivo (deve esserci identità tra chi esercita l'attività agricola principale e quella connessa) e oggettivo (le attività connesse devono avere come punto di riferimento l'attività principale).