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Costituzione della società - Diritto commerciale Appunti scolastici Premium

Appunti di Diritto commerciale avanzato sulla costituzione di una società. Nello specifico gli argomenti trattati sono: le indicazioni dell'atto costitutivo, Atto costitutivo e statuto, l'iscrizione nel registro delle imprese, modifiche dell'atto costitutivo, i patti parasociali.

Esame di Diritto Commerciale avanzato docente Prof. N. Salanitro

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plurisettoriale purchè l’attività o le attività siano

sufficientemente determinate.

Poichè nella s.n.c. è rimasto il riferimento al solo oggetto

sociale si possono proporre 2 interpretazioni:

svalutare la portata del riferimento all’attività introdotto, per

cui la situazione normativa non è cambiata;

ritenere che con l’espressione attività si sia effettivamente

ristretta l’autonomia negoziale dei soci (della società di capitali)

o la restrizione deve considerarsi applicabile in via estensiva

anche alle società di persone?

Nell’atto costitutivo non è obbligatoria l’indicazione della

durata.

L’art. 2473 cod. civ. stabilisce che nel caso di società contratta

a tempo indeterminato il diritto di recesso compete al socio in

ogni momento e può essere esercitato con 1 preavviso di

almeno 180 gg.; l’atto costitutivo può prevedere un periodo di

preavviso di durata maggiore purchè non superiore ad un anno.

Anche se nell’atto costitutivo non è detto nulla circa la durata,

l’atto va iscritto ugualmente e la società si intende contratta a

tempo indeterminato.

Se la società è contratta a tempo determinato, ma il termine è

così distante si pone il problema se la società debba

considerarsi a tempo indeterminato.

Un altro problema è quello di stabilire se è applicabile l’art.

2273 cod. civ. che ravvisa un caso di proroga tacita a tempo

indeterminato delle società di persone quando, decorso il

tempo per cui sono state contratte, i soci continuano a

compiere le operazioni sociali.

Questo problema si risolve in modo negativo in quanto nelle

società di capitali è inderogabile l’esigenza di una modifica

formale dell’atto costitutivo. Non è neppure ammissibile

inserire nell’atto una clausola che disponga una proroga del

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termine di scadenza o la sua rinnovazione per un tempo

predeterminato dallo stesso atto se entro un certo tempo prima

della scadenza uno o più soci non comunichino agli altri un

apposito atto di disdetta.

ATTO COSTITUTIVO E STATUTO.

Ai sensi dell’art. 2328 cod. civ. lo statuto contenente le norme

relative al funzionamento della società, anche se forma oggetto

di atto separato, costituisce parte integrante dell’atto

costitutivo.

L’art. 2463 cod. civ. non richiama l’art. 2328 ult. comma cod.

civ., di conseguenza si sono diffuse interpretazioni secondo cui

nelle s.r.l. non sarebbe consentita la redazione dello statuto e

che anche le norme sul funzionamento della società dovrebbero

essere inserite nell’atto costitutivo, senza potere redigere un

atto separato.

Ma tali interpretazioni contrastano con l’idea del legislatore di

sviluppare l’autonomia statutaria.

In caso di contrasto tra le clausole dell’atto costitutivo e quelle

dello statuto prevalgono le seconde anche quando lo statuto

non forma oggetto di un atto separato.

Nelle s.r.l. è inammissibile un’applicazione in via diretta dell’art.

2328 cod. civ. in quanto l’art. 2463 cod. civ. lo richiama…

quindi l’applicazione potrebbe essere analogica ed in questo

caso si deve stabilire se si applica in via analogica la regola

della prevalenza oppure si debbano applicare le regole generali

sull’interpretazione del contratto poste negli artt. 1362 e ss.

cod. civ. (quest’ultimo è l’orientamento-Laurini).

L’ISCRIZIONE NEL REGISTRO DELLE IMPRESE.

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L’iscrizione nel registro delle imprese viene effettuata su

richiesta del notaio rogante.

Mediante l’iscrizione la società acquista la personalità giuridica.

La valutazione circa la legittimità dell’atto costitutivo ( e cioè

della mancanza di vizi che ne possano comportare la nullità) e

circa l’esistenza delle condizioni legali compete al notaio;

mentre all’ufficio compete solo di verificare la regolarità

formale della documentazione.

MODIFICHE DELL’ATTO COSTITUTIVO

Tutte le modifiche dell’atto costitutivo devono essere decise in

sede assembleare.

A seguito della riforma, nelle s.r.l., non si ha più la distinzione

tra assemblea ordinaria e straordinaria; tuttavia, le delibere di

modifica dell’atto devono essere approvate da una

maggioranza qualificata, precisamente con il voto favorevole

dei soci che rappresentano almeno la metà del capitale sociale.

Può accadere che i soci intendano introdurre nell’atto costituivo

un’apposita disposizione della distinzione tra assemblea

ordinaria e straordinaria.

Nessun problema si pone se i soci per assemblea straordinaria

intendano le riunioni che hanno ad oggetto delibere

modificative dell’atto costitutivo. Il problema, invece, si pone se

i soci oltre a distinguere tra assemblea ordinaria e

straordinaria, intendano pure modificare i quorum legislativi:

modifiche ammissibili, ma non per ridurre quorum rispetto a

quelli delle altre delibere aventi altro oggetto.

La delibera modificativa deve essere iscritta nel registro delle

imprese.

Il verbale è redatto dal notaio che se ritiene non adempiute le

condizioni stabilite dalla legge deve darne tempestiva

comunicazione e comunque entro 30 gg. dalla verbalizzazione

della delibera agli amministratori che nei 30 gg. Successivi

possono convocare l’assemblea per gli opportuni provvedimenti

oppure ricorrere al tribunale per l’omologazione della delibera.

In mancanza la deliberazione è definitivamente inefficace.

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Se l’esito del giudizio di omologazione è positivo il tribunale,

verificato l’adempimento delle condizioni richieste dalla legge e

sentito il p.m., ordina l’iscrizione nel registro delle imprese con

decreto soggetto a reclamo.

La deliberazione produce i suoi effetti dopo l’iscrizione.

Le delibere sono adottate dai soci e quindi il notaio non ne può

rifiutare la verbalizzazione anche se ritiene che non siano state

rispettate le condizioni di validità stabilite dalla legge: per

questo motivo il notaio deve procedere alla verbalizzazione

della delibera modificativa ancorché, ma in questo caso ha

l’obbligo di non richiedere l’iscrizione comunicando la sua

determinazione agli amministratori.

Di fronte alla comunicazione del notaio gli amministratori

hanno un’alternativa:

ritenere la delibera legittima ed allora ricorrere al tribunale per

richiederne l’omologazione:

convocare l’assemblea per gli opportuni provvedimenti: ma se

l’assemblea ritiene la delibera legittima, gli amministratori

devono richiederne l’omologazione.

La scelta tempestiva dell’una o dell’altra alternativa evita che la

deliberazione assembleare diventi definitivamente inefficace.

Se entro 30 gg. Gli amministratori non hanno né richiesto

l’omologazione, né convocato l’assemblea la delibera diviene

definitivamente inefficace e l’omologazione non può più essere

richiesta nemmeno dal socio, che però potrà chiedere al

tribunale la revoca degli amministratori per gravi irregolarità

esercitando l’azione sociale di responsabilità ex art. 2476 cod.

civ.

Se, invece, la delibera non è divenuta definitivamente

inefficace dovrebbe essere ammissibile pure l’avvio di un

giudizio contenzioso, anche se ne è stata rifiutata

l’omologazione, per l’accertamento giudiziario della sua

legittimità: se l’esito del giudizio è nel senso della legittimità

della delibera, con la sentenza ne verrà ordinata l’iscrizione nel

registro delle imprese.

Quindi nel caso in cui gli amministratori non richiedano

l’omologazione o la convocazione dell’assemblea il socio non

può più chiedere l’omologazione della stessa.

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Se gli amministratori hanno convocato l’assemblea e questa ha

revocato la delibera, ogni socio che ritenga legittima la delibera

modificativa può, invece, richiedere direttamente

l’omologazione al tribunale. La delibera diventa efficace dopo

l’iscrizione.

N.B.: anche se la richiesta di omologazione viene fatta dal socio

il giudizio camerale si svolge sempre nei confronti della società.

A seguito dell’istanza di omologazione, il presidente del

tribunale designa il magistrato incaricato della decisione

(tribunale in composizione monocratica) contro cui il

provvedimento si può reclamare con ricorso all’organo

collegiale dello stesso tribunale che provvede in camera di

consiglio(...\procedura civile\rito\CAPITOLO 6.doc parteiv.doc)

I PATTI PARASOCIALI

Per le s.r.l. non è stata disposta nessuna regolamentazione

riguardante i patti parasociali e dunque si pone il problema

dell’applicabilità dell’art. 2341-bis che ha per oggetto

l’individuazione delle fattispecie (aperte alle diverse

regolamentazioni negoziali che possono essere convenute tra le

parti) e cioè quei patti che

hanno ad oggetto il diritto di voto

pongono limiti al trasferimento delle partecipazioni sociali

hanno per oggetto o per effetto l’esercizio anche congiunto di

un’influenza dominante sulle società

In quanto alla disciplina, sono regolati

la durata massima dei patti (5 anni, rinnovabili)

il riconoscimento del diritto di recesso (ammissibile con un

preavviso di 180 gg. Quando la durata dei patti è a tempo

indeterminato).

Dal mancato richiamo dell’art. 2341-bis se ne deduce

l’inapplicabilità in via diretta.

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Il problema è stabilire se l’art. 2341-bis e applicabile in via

analogica:

l’applicazione analogica dovrebbe riguardare sia la fattispecie

che la disciplina nel senso che l’applicazione analogica della

disciplina di durata dovrebbe riguardare solo i patti parasociali

rientranti nelle fattispecie indicate dalla norma.

L’art. 2341-bis riguarda anche le società che controllano s.p.a.

, di conseguenza si ritiene applicabile direttamente alle s.r.l.

quando i patti parasociali sono stipulati nell’ambito di s.r.l. che

controllano s.p.a. Nel caso in cui la s.r.l. non controlla s.p.a il

problema di applicazione analogica riguarda la disciplina di

durata.

APPLICABILITA’ INCERTA PER I PATTI A TEMPO DETERMINATO:

considerando la natura eccezionale di una disciplina imperativa

diretta a determinare la durata ammissibile di un accordo

contrattuale.

APPLICABILITA’ IRRILEVANTE PER I PATTI DI DURATA

INDETERMINATA:

essendo sicuramente applicabile il principio generale che è

contrario a riconoscere l’ammissibilità di vincoli contratti a

tempo indefinito, se non vi è la possibilità del loro scioglimento

unilaterale.

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CAPITOLO 2: LA STRUTTURA ECONOMICA E

FINANZIARIA DELLA SOCIETA’

IL CAPITALE SOCIALE.

La struttura economica e finanziaria della società di capitali è

giuridicamente distinta tra valori che rappresentano il capitale

di rischio e cioè i conferimenti dei soci e valori che

rappresentano il capitale di credito e cioè i finanziamenti.

Il primo valore è essenziale, mentre il secondo è solo

eventuale.

VALORE DEI CONFERIMENTI, DEL CAPITALE E DELLE

PARTECIPAZIONI SOCIALI.

In nessun caso il valore dei conferimenti può essere

complessivamente inferiore all’ammontare globale del capitale

sociale.

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Quindi può essere superiore con conseguente eccedenza del

patrimonio iniziale (l’art. 2464, 3 comma, cod. civ. per le s.r.l.

dispone che all’atto della costituzione occorre versare il 25%

del conferimento in denaro e l’intero sopraprezzo: l’ammontare

del sopraprezzo rientra nell’eccedenza del patrimonio sul

capitale.

A ciascun socio è assegnata una partecipazione sociale

proporzionale alla parte del capitale sociale sottoscritta e per

un valore non superiore a quello del suo conferimento.

Se l’atto costitutivo non prevede diversamente, le

partecipazioni dei soci sono determinate in misura

proporzionale ai conferimenti.

Pertanto a socio conferente può essere assegnata una

partecipazione sociale di valore diverso a quello del

conferimento, e si conviene che la differenza di valore va ad

incrementare o a diminuire la partecipazione assegnata ad un

altro socio, o ad altri soci.

L’atto costitutivo può anche prevedere l’attribuzione a singoli

soci di particolari diritti riguardanti l’amministrazione della

società o la distribuzione degli utili.

Se il valore attribuito alla partecipazione è inferiore a quello

assegnato al conferimento, e la differenza non viene destinata

all’incremento di altra partecipazione, si ha un’eccedenza del

patrimonio sul capitale sociale.


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Exxodus

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DETTAGLI
Corso di laurea: Corso di laurea magistrale in giurisprudenza (CATANIA e RAGUSA)
SSD:
Università: Catania - Unict
A.A.: 2006-2007

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher Exxodus di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Diritto Commerciale avanzato e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università Catania - Unict o del prof Salanitro Niccolò.

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