Diritto commerciale - concetti

Diritto commerciale

Dall'età feudale alla civiltà comunale (1000-1492)

Un istituto giuridico è il complesso di norme che regola un fenomeno, spesso sociale, come la famiglia. Fino all’anno 1000, a regolare i rapporti tra i privati c’era il cosiddetto diritto comune, che includeva:

• Diritto romano: legato all’economia basata sulla terra (beni immobili) e che regolava situazioni come la tutela della proprietà;
• Diritto canonico: basato su regole che impedivano i finanziamenti;
• Diritto barbarico.

Le regole nascono per rispondere a esperienze pratiche. Nell'anno 1000 si assiste a una crescita demografica rilevante e a una migrazione dalla campagna ai comuni, che diventano centri di produzione industriale, di scambio e di consumo. Nasce la figura del mercante, interposto tra scambio e rivendita, e la prima forma di diritto commerciale, primigenio e autoprodotto dai mercanti stessi, speciale e transnazionale. Questo rappresenta il passaggio dall’economia curtense a quella mobiliare. I mercanti avevano bisogno di regole.

Atti e attività

Atti:

• Dal principio della consegna del bene al principio consensualistico (art 1376 cc): per velocizzare lo scambio si diventa proprietari dopo il consenso e non dopo la consegna.
• Contratto di cambio: prima forma di titoli di credito, dove in una dichiarazione scritta è incorporato un diritto.
• Processo di buona fede vale titolo (art 1153 cc): se una persona vende un bene del quale non è proprietaria, si diventa legittimo proprietario se in buona fede.
• Ausiliari del mercante/imprenditore.

Attività:

• Compagnia: continuazione dell'attività del padre-mercante, proseguita dai figli.
• La Chiesa vietava il prestito a interessi, per cui i mercanti trasformavano attività finanziarie in diritto con la commenda (futura società in accomandita): finanziatore e mercante, il primo non si muove mentre il secondo affronta il rischio. In questo modo veniva superato il pregiudizio sociale e organico della separazione fra classi ed eluso il divieto canonistico dell’usura (prima forma di società collettiva).

Origini del diritto commerciale

Le fonti di produzione normativa, la cosiddetta lex mercatoria, includevano consuetudini mercantili, statuti delle corporazioni e giurisdizione consolare. Con la scoperta dell’America si entra in una nuova epoca storica, dove il diritto commerciale passa da autonomo (che viene da se stesso) a eteronomo (statale, poiché ora ci sono gli stati).

Ordonnance Generale de commerce (Luigi XIV, 1673): gli istituti ora trovano spazio in un testo normativo, trattando materie come commercianti, crisi dei mercati, società anonime (prossime alle società di persone), compagnie, commenda, ecc.

La nascita delle società per azioni avviene con i primi prototipi in Olanda, Francia e Inghilterra (compagnia delle Indie). I tratti caratterizzanti delle spa includono:

• Appello al risparmio diffuso: attingere da tutti coloro che volevano partecipare all’impresa con titoli che attribuivano ai partecipanti il diritto di smobilitare il conferimento fatto in qualsiasi momento.
• Responsabilità limitata al conferimento effettuato.

Diritto commerciale nell'età delle codificazioni (1804-1942)

I codici napoleonici influenzarono la disciplina italiana, includendo il codice civile napoleonico del 1804, il codice di commercio napoleonico del 1807, e il codice di commercio tedesco del 1861. In Italia, i codici di commercio di Parma e Piacenza vennero unificati nel 1942 per ragioni ideologiche, superando il conflitto di classe grazie all'ideologia marxista-leninista, portando alla commercializzazione del diritto civile. I diritti del diritto privato lasciano spazio a quelli del diritto commerciale.

Dal 1942 ad oggi, il ruolo della consuetudine nel diritto commerciale internazionale, la nuova lex mercatoria, si evolve verso un diritto commerciale uniforme, armonizzazione versus concorrenza tra ordinamenti e globalizzazione. La riforma del diritto delle società di capitali e cooperative del 2003 è un esempio di questa evoluzione.

Imprenditore

L'articolo 2082 definisce l’imprenditore come colui che esercita professionalmente un’attività economica organizzata al fine della produzione o dello scambio di beni o di servizi. L’impresa è intesa come attività, e la modalità di svolgimento presuppone un’organizzazione professionale e organizzata con metodo economico. Lo scopo dell’attività è la produzione o lo scambio di beni o servizi.

Organizzazione di beni o di persone (art 2555) e organizzazione di persone (art 2086) sono concetti fondamentali. Può mancare l’organizzazione di persone (distributori automatici); può mancare l’organizzazione di beni e cose ed esservi solo quella di persone.

L’organizzazione come proceduralizzazione dell’attività deve essere preventivo di chi fa le cose, come vanno fatte e chi deve controllare il tutto. Ma se tutta l’attività è proceduralizzata, resta spazio per il talento?

Economicità e professionalità

Economicità: metodo economico con cui l’attività deve essere svolta. Questo metodo ricorre quando l’attività è svolta con modalità che consentono nel lungo periodo la copertura dei costi con i ricavi. Non ci può essere società commerciale che non realizza scopo lucrativo. L’opinione prevalente definisce attività economica come attività che deve tendenzialmente coprire costi coi ricavi, mentre le imprese possono anche non avere scopo lucrativo. In sostanza, il termine economicità o attività economica non va ricondotto ad attività con scopo di lucro.

Professionalità: esercizio abituale e sistematico dell’attività. Non è professionale l’esercizio saltuario o occasionale. Ricorre anche nel caso in cui l’attività d’impresa è svolta solo stagionalmente (stabilimento balneare). Non implica che l’iniziativa produttiva sia esclusiva. Il requisito della professionalità non è richiesto nella nozione di società.

Impresa e professionisti intellettuali

Coloro che offrono soluzioni intellettuali a problemi (art 2338) possono essere considerati imprenditori? No. C’è incomparabilità tra i due; un professionista intellettuale può essere considerato imprenditore solo quando la sua attività costituisce elemento di un’attività organizzata in forma d’impresa.

Liceità o illiceità dell'attività d'impresa

L'articolo 2082 parla di produzione o scambio di beni o servizi, inteso come "produzione per scambio...".

Illiceità debole (entrambe le discipline): svolgimento di un’attività consentita dalla legge ma esercitata senza una o più condizioni previste dalla legge.

Illiceità forte (solo quella sfavorevole): svolgimento di un’attività incondizionatamente vietata (anche impresa immorale). Sia con attività illecita che immorale c’è impresa!

Disciplina favorevole: si ha un giudizio. Sfavorevole: fallimento. Problema dell’imprenditore occulto: individuato un comportamento bisogna capire a chi imputarlo. Se io mi compro un immobile, lo compro a mio nome; se l’operazione la faccio fare ad un altro devo dargli un foglio con una mia dichiarazione (contemplatio domini). Nel caso dell’impresa, l’imprenditore palese agisce in nome proprio; l’imprenditore occulto agisce in nome altrui ma nell’interesse proprio.

Rimedi: nell’attività d’impresa deve rispondere chi comanda. Si fa fallire l’impresa palese per far fallire anche l’occulta. Testa di paglia (gergo societario): un soggetto agisce in nome proprio (imprenditore palese) ma nell’interesse altrui (imprenditore occulto). Frode alla legge (teoria di Spada): non è corretto favorire i creditori dell’impresa palese e pregiudicare quelli dell’occulta.

Tipologie di imprese

Criteri distintivi: oggetto, dimensioni, natura del soggetto esercente l’attività.

• Sono imprenditori commerciali i soggetti che esercitano:
  • Attività industriale diretta alla produzione di beni o servizi, art 2195 (è imprenditore anche il produttore, non solo il vecchio mercante);
  • Attività intermediaria nella circolazione dei beni;
  • Attività di trasporto per terra, acqua, aria;
  • Attività bancaria o assicurativa;
  • Attività ausiliarie alle precedenti (agente); vi rientrano tutte quelle non specificate prima.
• L’imprenditore agricolo non è soggetto a fallimento, quello commerciale sì.
• L’imprenditore civile si occupa di attività non volte a trasformazione. Figura non riconosciuta dalle norme; categoria residuale.

Imprenditore agricolo (art 2135)

Colui che esercita: coltivazione del fondo, selvicoltura, allevamento di animali, attività connesse, attività essenziali. Attività dirette alla cura e allo sviluppo di un ciclo biologico, vegetale o animale, che utilizzano o possono utilizzare il fondo, il bosco o le acque salmastre o marine.

L’imprenditore agricolo è più avvantaggiato di quello commerciale; aveva rischi ulteriori (tempo atmosferico) ma, col passare del tempo, ci si è modernizzati: coltivazioni in serra o vivai, allevamenti in batteria. È imprenditore agricolo colui che svolge anche attività che abbiano come oggetto prevalente un prodotto che produce col proprio fondo (produco latte e lo trasformo in formaggio: attività agricola connessa: richiede identità soggettiva tra produttore di latte e di formaggio).

Impresa civile

Nozione creata dalla dottrina. Produce beni senza trasformare materie prime (imprese minerarie, di caccia o pesca) e imprese che producono servizi senza trasformare materie prime (pubblici spettacoli, agenzie matrimoniali, investigatore). La dottrina dell’impresa civile muovendo dall’idea che sono industriali solo le attività che impiegano materie prime e le trasformano in nuovi beni, reputa che sono imprese civili quelle che producono beni senza trasformare materie prime.

Imprenditore civile

Chi aliena dietro corrispettivo beni propri (attività di scambio, non attività intermediaria nello scambio). Non esiste giuridicamente.

Piccolo imprenditore (art 2083)

Coltivatori diretti del fondo, artigiani, piccoli commercianti; coloro che esercitano un’attività professionale organizzata prevalentemente con il proprio lavoro o dei componenti della famiglia. Criterio generale della nozione: prevalenza sul lavoro altrui e sul capitale (non è piccolo imprenditore il gioielliere che investe ingenti capitali non avvalendosi di collaboratori).

Statuto generale dell’imprenditore

• Disciplina dell’azienda (art 2555-2568 cc).
• Disciplina di segni distintivi (art 2563-2574).
• Disciplina della concorrenza e dei consorzi (art 2595-2620).
• Norme sparse in materia di contratti (art 1368, 1510, 1722).
• Disciplina a tutela della concorrenza e del mercato: l.n. 287/1990.

Impresa pubblica

Formalmente ha due configurazioni:

• Impresa-organo: esercitata direttamente dallo stato. Ha autonomia gestionale ma è priva di distinta personalità giuridica. Esempio: imprese municipalizzate per gas acqua ecc, l’imprenditore è il comune e l’impresa rappresenta solo un aspetto della sua complessa attività.
• Ente pubblico economico: ha propria personalità giuridica ed ha come scopo l’esercizio di un’attività economica (zecca dello stato).

Privatizzazione formale (forma giuridica) e sostanziale (cambio del proprietario) dell’attività dell’impresa (telecom da ente pubblico a spa). L’attività che esercitano è sempre societaria; se lo stato ha la partecipazione maggioritaria, è un’impresa pubblica.

Impresa: commerciale-agricola; pubblica-privata; piccola/medio-grande; individuale-collettiva.

Statuto dell’imprenditore commerciale: figura più rilevante. Art 2082 e 2085 impr comm; art 2082 e 2135 impr agricolo.

• Iscrizione nel registro delle imprese – pubblicità: 2188-2202 cc
• Rappresentanza commerciale: 2203-2213 cc
• Scritture contabili: 2214-2220
• Fallimento e altre procedure concorsuali: r.d. 16 marzo 1942 n 267

Ratio e funzione della pubblicità legale: sistema che da informazioni utili e indispensabili per l’impresa. Nelle relazioni d’affari è necessario disporre con facilità di atti o fatti delle imprese medesime (elementi identificativi, struttura organizzativa).

Registro delle imprese: il cc stabilisce cosa si deve scrivere nella camera di commercio di ogni provincia; previsto dal cc del 1942 ma attuato solo tra il 1993-1994. Fino al 1993 fu assolto dalle cancellerie tribunali; adesso c’è un registro in ogni cdc. È tenuto su base provinciale dalle camere di commercio (organizzazione; conservatore, vigilanza giudiziaria). Natura del controllo; regolarità formale: esistenza e veridicità atti o non validità atti. Prevede una sezione ordinaria, dove non sono iscritti gli imprenditori agricoli.

Prevede quattro sezioni speciali:

• Imprenditori agricoli, piccoli imprenditori, società semplice.
• Società tra avvocati.
• Legami di gruppo.
• Impresa sociale.

Atti da registrare

Principi di tassatività (art 2196-2198, 2200, art 18, dpr n581/1995). Iscrizione d’ufficio (2190): se l’imprenditore non iscrive atti o fatti c’è l’iscrizione d’ufficio, con sanzioni per l’inosservanza delle iscrizioni.

A chi compete dire se un atto è valido o no? Nel registro delle imprese non bisogna scrivere le spa. Prima bisogna capire la ragione socio-economica. La pubblicità serve a rendere opponibile quell’atto che, dato che è scritto, deve essere conosciuto dagli altri. Gli atti scritti non sono opponibili.

Effetti dell’iscrizione

• Efficacia di mera iscrizione.
• Efficacia dichiarativa: il fatto è opponibile a terzi (art 2193).
• Efficacia costitutiva (spa esiste quando iscritta): se non iscritta nel registro è una società semplice (art 2297, 2317).
• Decorrenza degli effetti: immediata (2193) nel momento stesso in cui lo scrivo, esso risulta attivo; decorsi 15 giorni per le società di capitale (2448).

Rappresentanza nel diritto comune (art 1387 ss)

A è proprietario ed ha un rappresentante B che vende la sua proprietà; la vendita è valida se B ha una procura per vendere. Se B fosse un falso procuratore e C comprasse, il legislatore da priorità ad A e un risarcimento a C.

Procura: quando un soggetto conferisce ad un altro il potere di agire per conto suo. Conta la personalità giuridica. Atto interno della rappresentanza. Persona giuridica: entità diversa dalla persona fisica che compie atti come personalità giuridica.

Rappresentanza commerciale (1400, 2203-2213)

Il commesso di un negozio rappresenta l’azienda per cui lavora; nel diritto privato il potere di rappresentanza era dato da una procura che non è prevista nel diritto commerciale. Nel diritto commerciale la procura non legittima il rappresentante ma ne limita i poteri che esso ha solo per la posizione che occupa.

Figure di ausiliari dell’imprenditore

• Institore (art 2203-2208): alter ego dell’imprenditore, direttore generale dell’impresa. Può compiere tutte le attività dell’impresa salvo l’alienazione dei beni immobili, se non autorizzato. È predisposto dal titolare all’esercizio di un’impresa commerciale (o di una seconda sede, o di un ramo). Se il contratto non ha la procura è inefficace. Il falso procuratore deve risarcire il terzo.
• Procuratore (2209): compiono atti pertinenti all’esercizio dell’impresa, pur non essendo preposti ad essa.
• Commessi (2210-2213): ausiliari più bassi che possono compiere solo atti in cui sono incaricati, spesso a contatto con la clientela (mansioni esecutive o materiali). Possono o no attribuire sconti.

Scritture contabili

Documenti che contengono la rappresentazione quantitativa e/o monetaria dei singoli atti d’impresa, della situazione del patrimonio e del risultato economico dell’attività svolta. Obbligatori sono il libro giornale e il libro degli inventari.

Efficacia probatoria (2709-2711): i terzi che vogliono utilizzare le scritture di libro giornale per andar contro all’imprenditore in giudizio, devono utilizzarle nella loro interezza, non si possono scindere. Se fosse l’imprenditore ad usarle dovrebbero essere scritte correttamente, complete, e possono far prova solo tra imprenditori.

L’imprenditore commerciale e privato è soggetto a fallimento: deve essere in stato di insolvenza, cioè quando il debitore non è in grado di adempiere regolarmente al pagamento, può essere dichiarato fallito.