Diritto Commerciale C

L’ARTICOLAZIONE DEL RISCHIO D’IMPRESA

Articolare il rischio d’impresa, da parte di un soggetto, significa adottare strumenti giuridici che,

nell’esercizio di una pluralità di attività produttive o nello svolgimento di una pluralità di affari, consentano

di esporre al rischio di un loro insuccesso esclusivamente una parte del suo patrimonio.

Il legislatore, quindi, appresta taluni strumenti giuridici atti a consentire legittimamente l’articolazione del

rischio d’impresa.

Alla realizzazione di questo obiettivo risponde la creazione di un gruppo di società.

Altro strumento giuridico per la realizzazione di effetti simili è la creazione, possibile nelle S.p.a., di

patrimoni destinati ad uno specifico affare (art. 2447bis).

Le società azionarie, cioè, possono individuare e destinare determinate risorse allo svolgimento di una data

operazione economica, isolandole giuridicamente dal restante patrimonio.

Quello destinato è, infatti, a tutti gli effetti un patrimonio separato, a cui viene limitato il rischio d’impresa

relativo all’affare, e che, specularmente, non si trova esposto al rischio d’impresa derivante dalla restante

attività della società. (1) GRUPPI DI SOCIETÀ

A differenza di altri paesi, ove sono diffuse le c.d. public companies, in Italia la proprietà è spesso

concentrata in capo a pochi soggetti ed è, di norma, possibile ravvisare un socio di controllo.

La mera situazione di controllo comporta l’applicazione di un’apposita disciplina volta a salvaguardare il

corretto svolgersi del rapporto tra controllante e controllata e a fornire (anche ai terzi) un’adeguata

informazione.

Il soggetto che si trova in una posizione di controllo è contraddistinto da un interesse partecipativo nei

confronti della società controllata: chi si trova in una posizione di controllo esercita un’influenza

dominante, che può sfociare in un’attività di direzione e coordinamento nei confronti della/e società

controllata/e.

I gruppi di società sono, dunque, strutture organizzative cui il legislatore, con la riforma del 2003, ha

dedicato apposite norme contenute negli artt. 2497 ss.

Tali norme possono essere:

Norme fisiologiche, tese a garantire una trasparenza in ordine all’esistenza del gruppo e alle

operazioni poste in essere nell’ambito dello stesso.

Norme patologiche, che si occupano degli abusi della capogruppo e dei finanziamenti elargiti a

società sottocapitalizzate. Il controllo

Molteplici sono le nozioni di controllo presenti del nostro ordinamento.

Possiamo individuare 3 distinte forme di controllo (art. 2359):

1) Controllo di diritto, quando una società dispone della maggioranza dei voti esercitabili

nell’assemblea ordinaria di un’altra società.

2) Controllo di fatto, quando una società detiene non la maggioranza, ma comunque voti sufficienti

per esercitare un’influenza dominante nell’assemblea ordinaria.

3) Controllo contrattuale, quando una società è sotto l’influenza dominante di un’altra in virtù di

particolari vincoli contrattuali con essa.

Le finalità a cui è volta la disciplina applicabile in caso di controllo sono:

Accentuare gli obblighi di vigilanza da parte degli organi amministrativi e di controllo della

controllante sull’attività delle società controllate.

Fornire a tutti gli interessati una corretta ed adeguata informazione in merito alla sussistenza del

controllo e all’andamento generale della controllante e delle controllate.

Garantire la conservazione del capitale sociale delle società controllante e controllate in caso di

operazioni intercorse tra le suddette società ed evitare delle alterazioni nei meccanismi di

formazione delle maggioranze assembleari.

Per approfondimenti sui punti indicati sopra vedi pag. 880/881/882.

I gruppi

I gruppi di società sono delle forme organizzative nell’ambito delle quali vi è un soggetto (capogruppo)

che esercita un’attività di direzione e coordinamento nei confronti di altre società, che pur mantengono

la loro autonomia giuridica e patrimoniale.

L’elemento connotante del fenomeno è dato, dunque, dall’attività di direzione e coordinamento.

Molteplici possono essere i benefici derivanti dall’appartenenza ad un gruppo per le singole società

coinvolte, anche se non è possibile trascurare i rischi che la stessa appartenenza può determinare (es: la

capogruppo impartisce direttive pregiudizievoli nei confronti di alcune società, a vantaggio di altre).

L’attuale disciplina (dalla riforma del 2003), non specifica a quali tipi debbano appartenere le società

coinvolte nella direzione e coordinamento: nel silenzio della legge si può ritenere che la disciplina si

applichi a tutti i tipi di società.

Presupposto per l’applicabilità della disciplina summenzionata è l’esercizio da parte della capogruppo di

un’attività di direzione e coordinamento.

Essa consiste nel fatto che la capogruppo svolge un’attività di pianificazione in ordine alle principali scelte

imprenditoriali attinenti alle società del gruppo in forza di una più ampia politica di gruppo e, quindi, una

conseguente attività di coordinamento e di indirizzo mediante direttive impartite alle diverse società.

Il legislatore introduce una presunzione relative (perché superabile con prova contraria) in merito

all’esistenza e all’esercizio di un’attività di direzione e coordinamento.

L’art. 2497sexies afferma che si presume, salvo prova contraria, che l’attività di direzione e coordinamento

sia esercitata dalla società o dall’ente tenuto al consolidamento dei bilanci o, comunque, dal soggetto in

posizione di controllo ai sensi dell’art. 2359.

Le norme fisiologiche

Esse si occupano degli aspetti fisiologici dei gruppi e hanno come obiettivo principale quello di garantire la

massima trasparenza ed informazione in ordine:

All’esistenza del gruppo

Il legislatore impone la creazione di un’apposita sezione del registro delle imprese e l’iscrizione da

parte delle diverse società coinvolte nella suddetta sezione.

L’iscrizione deve avvenire a cura degli amministratori della società eterodiretta, i quali incorrono

in responsabilità se non adempiono a siffatto obbligo.

Alle operazioni poste in essere nell’ambito dello stesso e agli effetti derivanti dal compimento di

queste

L’obiettivo è quello di rendere trasparente l’operatività stessa del gruppo: l’art. 2497bis prevede

che gli amministratori debbano indicare nella relazione sulla gestione i rapporti intercorsi con chi

esercita attività di direzione e coordinamento e con le altre società che vi sono soggette.

Nella relazione deve, inoltre, essere indicato l’effetto che l’attività di direzione e coordinamento ha

avuto sull’esercizio dell’impresa sociale e sui suoi risultati.

Alle motivazioni sottese all’assunzione di determinate decisioni adottate sotto l’influenza della

capogruppo

Il legislatore vuole garantire la trasparenza anche in ordine alle motivazioni che hanno indotto ad

assumere una particolare decisione sotto l’influenza della capogruppo.

L’art. 2497ter prevede che le decisioni adottate dalle società soggette ad attività di direzione e

coordinamento, quando da questa influenzate, debbano essere analiticamente motivate e recare

puntuale indicazione delle ragioni e degli interessi la cui valutazione ha inciso sulle suddette

decisioni, non essendo, quindi, sufficiente il ricorso a formulazioni generiche e astratte.

Le norme patologiche

Esse sono dirette ad arginare le possibili distorsioni nell’esercizio dell’attività di direzione e coordinamento.

È possibile per i soci ed i creditori di una società eterodiretta esercitare un’azione di responsabilità nei

confronti della capogruppo.

La legittimazione attiva è attribuita ai soci e ai creditori della società soggetta all’attività di direzione e

coordinamento, ai quali spetta il risarcimento eventualmente riconosciuto.

La responsabilità nei confronti dei soci sussiste se si è verificato un pregiudizio alla redditività ed al valore

della partecipazione sociale, mentre quella nei confronti dei creditori sociali nel caso di lesione cagionata

all’integrità del patrimonio della società eterodiretta.

Per poter configurare una responsabilità ai sensi dell’art. 2497 è necessario che ricorrano i seguenti

presupposti:

Sia stata posta in essere un’attività di direzione e coordinamento da parte di una società o di un

ente, limitando, in tal modo, l’ambito applicativo di tale norma ai soli soggetti diversi dalle persone

fisiche.

La capogruppo abbia agito nell’interesse imprenditoriale proprio o altrui ed in violazione dei

principi di corretta gestione societaria ed imprenditoriale.

La violazione dei suddetti principi abbia determinato un pregiudizio.

Approfondimento sui 3 punti vedi pag. 891/892.

Al co. 3 dell’art. 2497 si prevede che il socio e il creditore sociale possano agire contro la società o l’ente

capogruppo, solo se non sono stati soddisfatti dalla società soggetta all’attività di direzione e

coordinamento.

Sono responsabili, in solido con la capogruppo, coloro i quali abbiano preso parte al fatto lesivo e quanti

ne abbiano tratto beneficio consapevolmente.

Si ritiene che la responsabilità debba avere natura contrattuale, poiché essa deriverebbe dalla violazione di

obblighi giuridici preesistenti (obblighi legali), quali le regole di corretta gestione societaria e

imprenditoriale. I finanziamenti intragruppo

È assai frequente che, nell’ambito dei gruppi, vengano effettuati, da parte della capogruppo o da parte di

una società appositamente dedicata, dei finanziamenti a favore delle altre entità.

Molto spesso tali flussi finanziari servono per porre riparo ad una situazione di sottocapitalizzazione

presente in alcune unità del gruppo medesimo.

Il rimborso dei finanziamenti effettuati a favore di una società appartenente ad un gruppo deve essere

postergato rispetto alla soddisfazione degli altri creditori e, se già avvenuto nell’anno precedente la

dichiarazione di fallimento, deve essere restituito.

Tale regola si applica ai finanziamenti effettuati dal soggetto che esercita attività di direzione e

coordinamento, nonché dalle altre società sottoposte alla suddetta attività.

Non risultano sottoposti alla citata disciplina i finanziamenti posti in essere dalle soci