Diritto commerciale avanzato

Diritto commerciale avanzato

Argomenti trattati

• Società per azioni (SpA)
  • Nomina e revoca degli amministratori
  • Amministratore di fatto. Amministratore persona giuridica. Compensi
  • Poteri di gestione e poteri di rappresentanza
  • Delega del potere gestorio e adeguatezza degli assetti
  • Azione sociale di responsabilità: profili sostanziali e profili processuali
  • Quantificazione del danno e azione di regresso
  • Azione dei creditori sociali. Azione individuale di soci e terzi
  • Collegio sindacale: poteri, doveri, responsabilità
  • Controllo esterno
  • Possibile coinvolgimento dei soci: autorizzazioni assembleari e responsabilità deliberativa
• Società a responsabilità limitata (Srl)
  • Elasticità del tipo e autonomia statutaria
  • La Srl tra società di persone e società di capitali
  • Ripartizione di competenze tra soci e amministratori: modello legale modelli statutari
  • Diritti particolari dei soci
  • Poteri di amministrazione e poteri di rappresentanza
  • Amministrazione collegiale, congiuntiva e disgiuntiva
  • Delega del potere gestorio e assetti adeguati
  • Azione sociale di responsabilità. Azione dei soci e dei terzi. Azione dei creditori sociali
  • Responsabilità del socio co-gestore
  • Organo di controllo obbligatorio e organo di controllo facoltativo

Governance

La governance, cioè quell'insieme di istituti e regole di carattere normativo, convenzionale in senso lato che attengono al regime dell'amministrazione e del controllo delle società. La governance è una bilancia, cioè il sistema di amministrazione e controllo delle società è il momento in cui si realizza un tentativo di equilibrio e di bilanciamento tra i tanti interessi in gioco, e in particolare tra l'interesse dei proprietari non gestori e gestori non proprietari.

Nelle società di capitali, gli apportatori dei capitali di rischio possono trovarsi a non gestire e nella S.p.A. si trovano per definizione a non gestire, per converso chi gestisce non è proprietario. Vi è quindi un disallineamento di interessi e di obiettivi. Le regole di governance, quale che sia la fonte, mirano a realizzare un bilanciamento di interessi, un equilibrio in funzione di realizzare un'efficiente gestione dell'impresa.

Vi è la scomparsa della figura giuridica dell'imprenditore, perché quando l'impresa è esercitata in forma collettiva si muove attraverso una pluralità di organi e quindi la figura dell'imprenditore sfuma, insieme al principio cardine della correlazione tra potere e rischio.

I soci fino al 2004 non gestivano la società, con la riforma societaria si attribuisce al socio di s.r.l. una centralità che ricorda quella del socio di società di persone, senza però che venga superato il dogma dell'irresponsabilità patrimoniale. Mentre nella S.p.A. e nella s.a.p.a. la gestione è affidata in via esclusiva all'organo amministrativo: separazione tra il capitale di rischio e il rischio di impresa.

Le regole di governance mirano a un riallineamento; gli amministratori non corrono il rischio d'impresa ma affrontano una serie di responsabilità. Gli amministratori sono responsabili per danni arrecati al patrimonio sociale, dei soci o singoli soci o terzi. Si tratta di una responsabilità di natura contrattuale, con la sola eccezione della responsabilità verso singoli soci o terzi. Gli amministratori rispondono per risarcimento danni MAI di responsabilità per debiti.

Gli amministratori che non rischiano in proprio sono egemoni perché vi è il sistema di responsabilità che circonda l'agire amministrativo. Il rischio di impresa lo corre la società in quanto subisce le conseguenze del cattivo agire amministrativo e pro quota e di riflesso sui soci. Grava anche sui creditori sociali tanto da fare domandare a larga parte della dottrina se nel momento in cui vi è una perdita che intacca il capitale oltre certi limiti che potrebbero condurre allo scioglimento, gli amministratori dovrebbero attuare una gestione di tipo conservativo.

La responsabilità è al centro anche del dibattito del diritto privato. Negli ultimi 15-20 anni si è assistito a un'espansione del ruolo della responsabilità nell'ambito del diritto privato con la teorica del contatto sociale di creazione giurisprudenziale che serve a riempire spazi vuoti di responsabilità con una forma di responsabilità contrattuale e a sostituire ambiti che sarebbero retti dalla responsabilità aquiliana ex art. 2043 con una forma di responsabilità contrattuale. Quest'ultima ribalta l'onere della prova sul convenuto il quale dovrà dimostrare di aver adempiuto o che l'inadempimento è dato da causa non imputabile al soggetto inadempiente.

La giurisprudenza di Cassazione è ferma nell'asserire che allorquando si faccia valere la forma della responsabilità contrattuale l'attore deve dimostrare il titolo del proprio credito, cioè di essere creditore nei confronti del convenuto, quindi deve allegare l'inadempimento cioè descriverlo in termini esatti e puntuali e quindi provare il nesso causale e il danno tramite la valutazione equitativa che comporta il fatto che oggi si assiste a forme di presunzione rispetto all'entità del danno che in realtà all'attore praticamente solo l'onere di allegare con esattezza l'inadempimento, rovesciando sul convenuto l'onere di dare la prova contraria.

Tutto questo trova la sua massima espressione nell'occasione del fallimento dove il curatore fallimentare è titolare di tutte le azioni che spettavano ai soci e alla società e ai creditori tramite l'azione individuale, vengono cumulate nel curatore e le agevolazioni sono massime soprattutto in termini di quantificazione del danno. Quindi la responsabilità è una filigrana attraverso la quale poter osservare i rapporti tra privati e in particolare il sistema dei rapporti tra soci e amministratori e tra società e amministratori.

Art. 3 e 4 della legge delega del 2001:

• Per la S.p.A. si indicava come principio fondamentale quello della centralità dell'azione, della sua circolazione e quindi dei mercati, luoghi nei quali si realizza la circolazione delle partecipazioni → s.p.a. come fonte di disinvestimento e investimento del capitale di rischio.
• Nella s.r.l. autonomo (rispetto a quello della S.p.A.) ed organico (esaustivo, completo e definito nei suoi obiettivi) complesso di norme anche suppletive modellato sul principio della rilevanza centrale del socio e dei rapporti contrattuali tra soci, prevedendo un'ampia autonomia statutaria, nel rispetto del rapporto con i terzi.

Dunque, vi sono due corpi normativi separati che realizzano la regolamentazione di due diversi modelli ideali di società. Da un canto la S.p.A. come schema adatto alla medio-grande imprese in cui a uno o più soci con caratura imprenditoriale, si affiancano meri soci investitori in vista di ricavarne un profitto e da qui la facilità di disinvestimento tramite la vendita delle azioni. Questa facilità è sicura e massima quando vi sono mercati regolamentati, laddove non ci sia un mercato regolamentato occorre trovare un contraente disposto a pagare le azioni. In un'ottica economica le risorse economico-finanziarie dovrebbero andar verso imprese più virtuose realizzando un vantaggio tra tutti i consociati.

Dall'altro la s.r.l. come vere e proprie imprese tra persone che su una base di rapporto di fiducia contrattano quale impresa iniziare, quale settore merceologico e che si costruiscono sartorialmente la società: compagine ristretta, tendenzialmente chiusa con difficoltà di disinvestimento, soci che sono tutti imprenditori e che insieme esercitano una determinata attività di impresa.

Questo è quello che è scaturito dalla riforma del 2004 e che ha retto fino al 2017. Dal 2017 in poi, con l'affermarsi di alcune riforme le cose si sono complicate. Si è arrivati a consentire alla s.r.l. definibile come piccola e media impresa, secondo la definizione data dall'UE nel 2003, di ricorrere al mercato di capitale di rischio, possa chiedere finanziamenti ai risparmiatori attraverso forme di offerta al pubblico di quote di partecipazioni standardizzate offerte quindi in forma anonima. Ingresso di una dinamica che prima del 2017 era impossibile, cioè quella della dialettica tra soci investitori e soci risparmiatori.

Il codice della crisi entrerà in vigore per tutta la parte processuale nell'agosto del 2020, ma vi è una parte già entrata in vigore e cioè quella che concerne le modifiche al Codice civile. Anche nell'ambito della S.p.A. è possibile introdurre una distinzione tra società che fanno ricorso e società che non fanno ricorso al mercato del capitale di rischio. Quindi si avranno le società chiuse, società diffuse con azioni diffuse tra il pubblico e società quotate su mercati regolamentati.

Modalità in cui la governance si può realizzare → nella S.p.A. l'organizzazione corporativa è tassativa e inderogabile, è la legge a disegnare in maniera imperativa una serie di funzioni a determinati organi necessari, ciascuno dei quali è titolare di una sfera di competenza. Proprio a partire dal 2004 al nostro sistema latino tradizionale si sono affiancati due sistemi alternativi (monistico e dualistico). La ragione della tassatività di un sistema di governance è il contrappeso della responsabilità limitata dei soci.

Nella s.r.l. si possono adottare sistemi personalistici, sistemi fortemente derogatori rispetto a una struttura corporativa classicamente intesa ma vige comunque l'autonomia patrimoniale perfetta. Tutto questo per consentire un'efficiente gestione dell'impresa e una prevenzione dei conflitti nella gestione dell'impresa a livello inter-organico.

Nomina e revoca degli amministratori

Come si instaura il rapporto amministrativo? La nomina è di competenza assembleare allocata alla assemblea ordinaria. Esistono alcune deroghe di legge rispetto a questo principio per quanto riguarda i primi amministratori, amministratore giudiziario, amministratori che vengono nominati per cooptazione. Per quanto concerne le modalità di nomina se niente è stabilito in sede statutaria la maggioranza nomina gli amministratori, senza che la minoranza abbiano un diritto rispetto alla rappresentanza all'interno dell'organo amministrativo.

Art. 2368 c.c. si possono introdurre modalità di nomina differenti attraverso ad esempio la previsione di categorie azionarie dotate di voti differenti. È possibile anche creare gruppi di azioni e votazioni separati, oppure il voto lista attraverso cui gruppi di soci esprimano liste differenti e quindi sia necessario pescare un candidato dalle varie liste espresse. Se niente è detto è la maggioranza ad esprimere tutti gli amministratori in ragione del principio plutocratico.

Gli amministratori non devono rispettare requisiti particolari a differenza dei sindaci che devono essere professionali e indipendenti. Esistono comunque cause di ineleggibilità e decadenza che fanno riferimento alla mancanza di capacità d'agire, condanne che comportano l'introduzione dai pubblici uffici. Lo statuto può scegliere di determinare requisiti di ineleggibilità ulteriori, sia requisiti che riguardano la professionalità sia requisiti che riguardano l'indipendenza.

Gli unici due limiti attengono alla impossibilità di derogare alla competenza assembleare e quello dell'impossibilità di affidare la competenza a singoli soci. I casi di cessazione sono la scadenza del termine, morte dell'amministratore, revoca, incapacità d'agire sopravvenuta. L'assemblea ha il potere di scegliere i gestori e di cambiare i gestori. Ogni 3 anni i soci devono essere messi nella posizione di confermare o meno gli amministratori, non si può rinunciare ex ante alla possibilità di rinnovare il mandato.

La revoca è una competenza assembleare inderogabile, che non va incontro a limitazioni, è sempre possibile con una diversa conseguenza a seconda o meno che sussista la giusta causa. Se non vi è la giusta causa l'amministratore avrà il diritto al risarcimento del danno. Ciò significa che l'assemblea può revocare gli amministratori perché non fanno ciò che i soci vogliono. Il controllo che l'assemblea esercita sull'organo amministrativo è un controllo che ha a che fare con la fiducia, con le linee gestorie dell'impresa che gli amministratori seguono. Se vi è un inadempimento da parte dell'amministratore non vi sarà il risarcimento del danno.

Per quanto concerne la sostituzione occorre distinguere a seconda che:

• Rimanga in carica la maggioranza degli amministratori → la maggioranza del consiglio procede alla cooptazione, cioè gli amministratori rimasti in carica nominano i sostituti;
• Venga meno la maggioranza degli amministratori → gli amministratori rimasti devono nominare senza indugio l'assemblea;
• Venga meno l'amministratore unico o tutti gli amministratori → è il collegio sindacale a svolgere l'amministrazione corrente fino a quando non venga convocata l'assemblea che nominerà il nuovo consiglio.

In tutto questo non esiste una regola legale di scadenza sincronica, quindi vi possono essere nomine diverse, scadenze diverse. La regola di sincronicità può essere prevista in sede statutaria attraverso la clausola "simul stabunt simul cadent" → clausola che è stata prevista in sede legale per effetto della novella dopo il 2004.

La clausola realizza un sincronismo nella scadenza tale per cui al cessare di uno o più amministratori decade l'intero consiglio. Una regola di questo tipo è molto opportuna allorquando siano previste norme statutarie tese ad assicurare la rappresentanza della minoranza in consiglio.

Questa clausola è stata fatta oggetto di molte pronunce giurisprudenziali in ragione dell'uso distorto che se ne può fare. La società ha intenzione di liberarsi di un amministratore sgradito che non raccoglie più la fiducia da parte della società, l'assemblea potrebbe riunirsi e revocare quell'amministratore senza che ricorra una giusta causa avrebbe come costo quello del risarcimento del danno. Quindi si può usare la clausola facendo dimettere un amministratore di maggioranza in accordo con i soci di maggioranza che poi verrà nominato → successivamente uso distorto della clausola.

Gli interventi giurisprudenziali hanno riconosciuto il diritto in capo a questi amministratori del risarcimento del danno. Si è considerato il negozio come indiretto, quindi volto a realizzare un obiettivo diverso rispetto a quello previsto; o simulazione relativa; più recentemente si è colpito il comportamento perché in violazione delle clausole di buona fede e correttezza che devono presiedere all'esecuzione del contratto sociale.

Rimangono alcuni problemi in quanto vi è la possibilità di far rispondere gli amministratori parte del disegno volto ad impedire il risarcimento del danno e ancora la possibilità di impugnare la delibera. Ci si chiede se sia possibile un rimedio di tipo reale cioè quello di rendere non operativa la clausola e quindi chi rinuncia cade ma gli altri no.

Rapporto tra amministratori e società

Come si qualifica il rapporto tra amministratori e società? La giurisprudenza ha due grandi orientamenti che hanno trovato una sistemazione recente da parte della Cassazione a sezioni unite del 2017.

1. Orientamento di stampo contrattualistico → vede amministratore e società come due soggetti distinti tra i quali corre un rapporto contrattuale. Questo rapporto negoziale viene poi variamente qualificato, individuato. Anzitutto vi è chi parla di un rapporto di amministrazione tipico da intendersi come contratto atipico che trova la disciplina nelle norme del libro V; o nel mandato; rapporto di lavoro subordinato; rapporto di lavoro autonomo o d'opera professionale. La teoria più accreditata è quella della Cassazione del 1984: rapporto di lavoro parasubordinato definito sulla scorta del 409 → c.p.c. l'autonomia di cui gode l'amministratore impedisce di ravvisare nei soci il compito di datore di lavoro.
2. Immedesimazione organica si ricorre alla figura dell'immedesimazione organica. L'amministratore è organo della società e vi è una identificazione tra la società e il suo organo. La società non può agire nel mondo giuridico senza che l'organo pensi e agisca. Le persone che vengono nominate dall'assemblea, quindi gli amministratori sono anch'essi un tutt'uno con la società (questa è fittizia e si muove solo attraverso gli organi di cui è composta).

Questo secondo orientamento è fatto proprio dalla sentenza della Cassazione a Sezioni Unite che sconfessa quella dell'84. Cass. 1545 del 2017 → si occupa delle posizioni dottrinali e giurisprudenziali prima e dopo l'84 per arrivare a fornire la soluzione dell'immedesimazione organica.

Il contributo per così dire di novità oltre a risolvere un dissidio interno alla Cassazione, sta nella motivazione che la Cassazione offre. Le Sezioni unite rivengono un argomento determinante nella disciplina del tribunale delle imprese, cioè nella disciplina contenuta nel d.lgs. del 2003 che ha istituito il tribunale delle imprese.