Diritto commerciale avanzato

L INADEMPIMENTO QUALIFICATO

astrattamente efficiente alla produzione di quel danno. Si deve allegare un adempimento che sia

astrattamente compatibile con una condotta che ha portato all’insolvenza, mentre la mancata tenuta delle

scritture contabili non potrà mai essere causativa del dissesto della società. L’inadempimento qualificato

almeno astrattamente sufficiente alla causazione del danno vuol dire che si deve descrivere un

inadempimento che dal punto di vista logico può avere generato quell’effetto dannoso di cui si chiede il

risarcimento, e la mancata tenuta delle scritture contabili non può essere di per sé causativa dell’insolvenza

e quindi del fallimento.

Se questo è l’onere che incombe sul curatore che davanti al tribunale fallimentare chiede che sia accertata

la responsabilità degli amministratori; che cos’è che l’amministratore chiamato in causa deve dimostrare per

andare esente da responsabilità? L’amministratore deve dimostrare che l’inadempimento è a lui non

imputabile, caso fortuito o forza maggiore; oppure deve fornire la prova contraria e cioè che lui ha

adempiuto.

 “Ci si deve allora anzitutto chiedere se e quale tra gli inadempimenti (“qualificati”) in cui può

incorrere l’amministratore di società, e che l’attore deve aver allegato quale ragione della sua

domanda risarcitoria, sia astrattamente efficiente a produrre un danno che si assuma

corrispondente all’intero deficit patrimoniale accumulato dalla società fallita ed accertato

nell’ambito della procedura concorsuale.” 33

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Nel momento in cui si chiede all’amministratore il deficit fallimentare gli si imputa l’intero passivo e

poi si sottrae quella parte che può comunque essere pagata grazie all’attivo. Alcuni autori invece

negli anni 60 sostenevano che l’intero passivo dovesse essere imputato all’amministratore, senza

quindi contare l’attivo, questo da un certo punto di vista se davvero sono gli amministratori ad aver

cagionato il dissesto allora questi devono pagare tutto il passivo indipendentemente da quello che si

recupera con l’attivo.

 “È evidente che lo potrebbero essere, in ipotesi, soltanto quelle violazioni del dovere di diligenza

nella gestione dell’impresa (leggi dovere di rispettare i principi di corretta gestione dell’impresa)

così generalizzate da far pensare che proprio a cagione di esse l’intero patrimonio sia stato eroso e

si siano determinate le perdite registrate dal curatore, o comunque quei comportamenti che

possano configurarsi come la causa stessa del dissesto sfociato nell’insolvenza.”

Se si chiede all’amministratore di risarcire il deficit, l’inadempimento deve essere tale da condurre

all’insolvenza. Non singoli illeciti ma un’attività di impresa totalmente contraria ai principi che la

legge impone.

 “Qualora, viceversa, una tale ampiezza di effetti dell'inadempimento allegato non sia neppure

teoricamente concepibile, la pretesa d'individuare il danno risarcibile nella differenza tra passivo ed

attivo patrimoniale, accertati in sede fallimentare, risulta fatalmente priva di ogni base logica: non

fosse altro perché l'attività d'impresa è intrinsecamente connotata dal rischio di possibili perdite, il

cui verificarsi non può quindi mai esser considerato per sé solo un sintomo significativo della

violazione dei doveri gravanti sull'amministratore, neppure quando a costui venga addebitato di

esser venuto meno al suo dovere di diligenza nella gestione, appunto in quanto non basta la

gestione diligente dell'impresa a garantirne i risultati positivi.”

Qui si sottolinea che si rischia la petizione di principio, dato che vi è stata la dichiarazione di fallimento

e quindi la società era insolvente allora vuol dire che l’insolvenza è dipesa dalla gestione degli

amministratori quindi in qualche modo l’attore invertirebbe il principio dell’onere della prova, cioè

darebbe per provato ciò che invece deve essere provato attraverso il processo.

 “Né potrebbe ragionevolmente sostenersi che il deficit patrimoniale accertato nella procedura

fallimentare - in quanto tale e nella sua interezza - sia di regola la naturale conseguenza dell'essersi

protratta la gestione dell'impresa in assenza delle condizioni economiche e giuridiche che

giustificano la continuità aziendale: per l'ovvia considerazione che anche in questo caso non

sarebbe logicamente corretto né imputare all'amministratore quella quota delle perdite

patrimoniali che ben potrebbero già essersi verificate in un momento anteriore al manifestarsi della

situazione di crisi in tutta la sua portata, né, soprattutto, far gravare su di lui, a titolo di

responsabilità, anche le ulteriori passività che quasi sempre inevitabilmente un'impresa in crisi

comunque accumula pur nella fase di liquidazione.”

Vi sono dei costi che vengono sopportati anche nella fase di liquidazione che vi sarebbero stati anche

se gli amministratori avessero preso tempestivamente gli opportuni provvedimenti.

 “Se dunque, per le ragioni appena esposte, non pare predicabile che, in difetto di specifiche ragioni

che lo giustifichino, il deficit patrimoniale fatto registrare dalla società in fallimento venga

automaticamente posto a carico dell'amministratore come conseguenza della violazione da parte

sua del generale obbligo di diligenza nella gestione dell'impresa sociale, tanto meno una simile

conclusione sarebbe giustificabile quando l'inadempimento addebitato al medesimo

amministratore si riferisca alla violazione di doveri specifici, cui corrispondono comportamenti 34

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potenzialmente idonei a determinare, a carico del patrimonio sociale, soltanto effetti altrettanto

specifici e ben delimitati.”

Ci vuole un inadempimento qualificato, un comportamento che possa aver cagionato il dissesto e

quindi il fallimento. Se non si può dire in astratto che una gestione complessivamente negligente può

essere causativa del dissesto, tanto meno potranno essere causalmente efficienti rispetto a quel

danno, violazioni di doveri specifici (convocazione dell’assemblea, redazione del bilancio ecc.) le cui

conseguenze non possono che essere puntuali sul patrimonio. Questo sgombra il campo da una serie

di pregiudizi e sottopone a critica la pretesa di imputare agli amministratori l’intero deficit

fallimentare sconfessando l’idea che quell’inadempimento che deve essere semplicemente allegato

possa essere sempre automaticamente la gestione negligente e che non possa esserlo mai la

violazione di doveri specifici. Mai la violazione di doveri specifici può portare alla quantificazione del

danno in termini di deficit, e non sempre una gestione che sia complessivamente irrispettosa dei

principi di corretta amministrazione può essere causativa di quel danno.

M è il punto nevralgico del contrasto giurisprudenziale, che

ANCATA TENUTA DELLE SCRITTURE CONTABILI

l’ordinanza di rimessione che ha ritenuto equiparabili responsabilità amministrativa e responsabilità medica

ha inteso mettere in luce. Come si quantifica il danno in assenza del difetto delle scritture contabili? Qui viene

condotta l’analisi sul punto specifico.

 “Che la tenuta delle scritture contabili sia uno dei doveri gravanti sugli amministratori di società è

fuori discussione, ed è quindi ugualmente indiscutibile che il mancato rinvenimento di tali scritture

da parte del curatore del fallimento giustifichi l'allegazione dell'inadempimento di quel dovere da

parte dell'amministratore convenuto nell'azione di responsabilità.”

Le scritture non vi sono quindi si allega l’inadempimento di un dovere specifico in capo

all’amministratore.

 “Ma, in coerenza con i principi generali sopra richiamati, occorre domandarsi se e quale pregiudizio

sia potenzialmente ricollegabile a tale specifica violazione, in termini di danno emergente o di lucro

cessante a carico del patrimonio sociale.”

Occorre verificare il pregiudizio che ne consegue: sarà tendenzialmente un aggravamento delle

possibilità della curatela fallimentare di ricostruire a posteriori lo svolgimento della gestione

dell’impresa, aggravamento della procedura per andare alla ricerca delle trecce e delle azioni degli

amministratori per verificare che cosa gli amministratori hanno fatto negli anni. Aggravamento in

termini di comportamenti e in termini di costi a carico della curatela.

La mancata tenuta delle scritture contabili come la mancata redazione del bilancio crea le condizioni

per altri inadempimenti, in particolare la mancata redazione del bilancio consente agli amministratori

la creazione di riserve occulte che possono servire a corruzione di pubblico ufficiale, ripartizione

indebita di denaro, sottrazione da parte degli stessi amministratori, pagamenti preferenziali. Ma

tutto questo non è che è causato dalla mancata redazione del bilancio, questa crea l’ambiente perché

altri illeciti, altri inadempimenti possano essere compiuti. La stessa cosa si può dire per la mancata

tenuta delle scritture contabili, anzi queste sono un indizio: la situazione in cui manchino le scritture

contabili è la situazione in cui vi è forte l’indizio che l’amministratore abbia qualcosa da nascondere.

In nessun caso si può istituire una correlazione causale tra mancata tenuta delle scritture contabili e

insolvenza della società e danno pari al deficit fallimentare. Non è un inadempimento qualificato,

cioè non è un inadempimento astrattamente suscettibile di portare la società al dissesto, quello che

porta la società al dissesto sono le operazioni che hanno a che fare con il denaro, con l’investimento

a carattere finanziario, ecc. 35

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 “La contabilità registra gli accadimenti economici che interessano l'attività dell'impresa, non li

determina; ed è da quegli accadimenti che deriva il deficit patrimoniale, non certo dalla loro

(mancata o scorretta) registrazione in contabilità.”

 “Una simile conseguenza non può esser fatta discendere nemmeno dalla considerazione che la

mancanza (o l'irregolarità) delle scritture contabili impedirebbe al curatore che agisce in

responsabilità contro l'amministratore della società fallita di ricostruire, e perciò di provare con

sufficiente precisione, il danno sofferto dal patrimonio della medesima società (e dai suoi creditori),

onde si giustificherebbe che l'one