Diritto Commerciale Avanzato

Diritto commerciale

Indice

• Uguaglianza formale e sostanziale
• Esercizio del credito
  • Contratti di credito in senso stretto
    • Mutuo
    • Fido bancario
    • Fideiussione
    • Ipoteca
    • Pegno
  • Credito di firma
• Raccolta del risparmio
  • Depositi bancari
  • Causa di custodia
  • Raccolta del risparmio tramite capitale di debito
    • Obbligazioni
      • Disciplina (Art. 12 TUB)
      • Obbligazioni subordinate e irredimibili
• Vigilanza bancaria
  • Fini
  • Potestà e autorità
  • Vigilanza bancaria europea
    • Funzioni
    • Supervisory Single Mechanism (MVU), Single Resolution Mechanism (MRU) e Autorità di Vigilanza Nazionale (AVN)
• Avvio e svolgimento dell'attività bancaria
  • Autorizzazione all’attività bancaria
    • Requisiti
    • Avvio senza autorizzazione
    • Procedimento autorizzatorio
  • Capitale e capitale umano
    • I soci influenti
      • Requisiti soci influenti
  • Acquisto di partecipazioni
    • Acquisto partecipazioni rilevanti
    • Acquisto indiretto e di concerto
  • Requisiti soci influenti
  • Principio di separatezza fra banca e impresa
  • Autorizzazione all'acquisto di partecipazioni rilevanti
  • Acquisto non autorizzato
• Corporate governance
  • Ripartizione dei poteri e caratteristiche degli amministratori
  • Sistema di amministrazione
    • Modello dualistico
    • Modello monistico
    • Scelta del modello e progetto di governo
  • Prudenza ed efficienza
  • Operazioni con soggetti collegati
    • Nozioni
    • Disciplina
    • Iter
  • Idoneità degli amministratori: art. 26 TUB ante 2015
• Dal capitale umano al capitale
  • Fondi propri
  • Misura dei fondi propri
  • Rischi coperti e rischi ponderati
  • ICAAP e SREP

Uguaglianza formale e sostanziale

Nessuna norma di diritto esiste da sola, ma esiste in quanto connessa ad altre norme. Il diritto italiano è organizzato, o dovrebbe esserlo, a sistema così come anche la disciplina bancaria. Ossia ogni norma dovrebbe essere coerente con tutte le altre. Tutte le norme dovrebbero quindi rispondere ad una stessa scala di valori politici, economici, sociali in modo da non creare diseguaglianze.

L’impresa bancaria ha una propria disciplina che è diversa da quella dettata per le imprese in generale, la quale la si trova nel libro V del Codice civile. La disciplina della società si occupa di particolari aspetti della disciplina dell’impresa. Per l’attività bancaria è dettata una disciplina diversa da quella societaria, più specifica. Per quanto non regolato da tale disciplina specifica, tra cui il testo unico bancario, si applicano gli articoli 2082 e seguenti del cc. La disciplina del testo unico bancario (TUB) dovrebbe essere coerente con il libro V del cc e non solo.

Perché ci occupiamo dell’impresa bancaria? Perché esiste una disciplina particolare? In Italia l’attività bancaria è un’impresa importante, quindi richiede una regolamentazione particolare. È importante perché per ragioni economiche, storiche e sociologiche le imprese di produzione di beni non esistono se non tramite un finanziamento bancario. L’impresa bancaria non è una vera impresa poiché non produce un bene utile alla vita, ma presta denaro utile alla produzione di tali bene o all’acquisto degli stessi. Per fare impresa prima di tutto serve un programma industriale, un’idea, un imprenditore dopo di che servono i fattori di produzione, cioè capitale e lavoro. Serve anche la materia prima, la quale scarseggia in Italia.

L’imprenditore italiano non usa capitale proprio per fare impresa ma capitale altrui. Quindi l’impresa italiana si regge sul credito, cioè un rapporto obbligatorio. Un soggetto si obbliga ad una prestazione nei confronti dell’imprenditore a fornirgli capitale a credito. Si regge sul credito inteso come finanziamento. Vi sono altri modi di acquisire capitale, ma in Italia generalmente il capitale viene sempre fornito dalle imprese bancarie, per questo il sistema italiano è bancocentrico.

Se le banche vanno male allora va male anche l’imprenditoria italiana, cioè se la banca va male vuol dire che l’imprenditoria italiana sta andando male per colpa della banca.

Gli italiani vogliono fare impresa ma non metterci i soldi propri, i quali vengono invece risparmiati. Perché il poco che mettono di tasca propria non basta e occorre chiedere un finanziamento? In Italia per avviare un’impresa è richiesto molto denaro. Il lavoro nell’impresa è dato prima di essere pagato, cioè il lavoratore viene pagato dopo aver eseguito la prestazione. Quindi i primi a far credito all’impresa sono i lavoratori. In Italia è fisiologico che prima si lavori e poi si venga pagato, quindi i lavoratori si assumono un rischio.

C’è bisogno di finanziamento altrui, della banca o del lavoratore, perché non si ha materia prima da lavorare in Italia generalmente ma si deve importare. Se questo diritto speciale è fatto male allora anche l’economia di conseguenza può andare male. È la compliance che guida un’impresa, quindi se la compliance sbaglia l’impresa andrà male.

Il diritto bancario è un approfondimento del diritto commerciale. Una parte importante del diritto speciale delle banche è rappresentata dalla disciplina speciale delle operazioni straordinarie. Ad esempio le fusioni bancarie sono operazioni di impresa straordinaria e ha una sua disciplina. Le cessioni di aziende bancarie hanno una propria disciplina nell’articolo 58 del TUB e bisogna conoscere gli articoli 2555 e seguenti del cc. Le fusioni bancarie hanno una disciplina propria nell’art 57 del TUB, ma servono gli articoli 2502 e seguenti del cc.

Il TUB è una delle basi articolata in tante fonti nazionali e di livello sovranazionale. Il decreto legge viene emesso in caso di urgenza dal governo attraverso l’autorizzazione del parlamento, ha durata provvisoria ed è subordinato alla sua conversione in legge. Il decreto legislativo è un atto normativo avente forza di legge e adottato dall’organo costituzionale che ha potere esecutivo (governo) per delega espressa e formale dell’organo costituzionale che ha il potere legislativo (parlamento). Quando il Parlamento autorizza e incarica il Governo a dettare disposizioni di legge in vece sua. La funzione del parlamento di delegare deve essere limitata ad una data materia e determinati principi.

Poi vi sono fonti sovraordinate o sottordinate alla legge. I regolamenti di banca d’Italia sono fonti secondarie sottordinate alla legge e alla costituzione. Vi sono fonti sovranazionali di varia natura. Esistono nel diritto bancario delle fonti che non sono vere e proprie leggi. Ad esempio Basilea non sono fonti di diritto in senso proprio, infatti giuridicamente sono carta straccia. Non sono fonti italiane ma solo dei pareri emessi da un comitato con sede a Basilea. Non sono fonti ma hanno autorevolezza tale per la quale vengono osservati dagli stati e dai cittadini.

La domanda fondamentale del corso è: Perché esiste il diritto dell’impresa bancaria?

Esiste anche un diritto speciale dei contratti bancari, ma noi facciamo solo il diritto dell’impresa bancaria. L’articolo 3 della costituzione prevede, stabilisce, che tutti i cittadini sono uguali di fronte alla legge. Se una fonte primaria contraddice la costituzione va comunque applicata ma è illegittima.

L’impresa Bancaria è soggetta ad una disciplina particolare. Tuttavia, ogni qualvolta che un fatto viene trattato in modo diverso da come i fatti dello stesso genere sono trattati, nell’ordinamento si viene a creare un problema, quello di trovare una giustificazione a questa disparità di trattamento. Perché secondo l’art. 3 della costituzione: "Tutti i cittadini hanno pari dignità sociale e sono uguali davanti alla legge, senza distinzione di sesso, di razza, di lingua, di religione, di opinioni politiche, di condizioni personali e sociali." (Uguaglianza Formale)

"È compito della Repubblica rimuovere gli ostacoli di ordine economico e sociale, che, limitando di fatto la libertà e l’eguaglianza dei cittadini, impediscono il pieno sviluppo della persona umana e l’effettiva partecipazione di tutti i lavoratori all’organizzazione politica, economica e sociale del Paese." (Uguaglianza Sostanziale)

Secondo il comma 1 tutti i cittadini sono eguali. Esempio: una norma dice “tutti” possono entrare in aula, tutte le aule incluse quelle del primo piano, ma per accedere alle aule del primo piano bisogna usare le scale. Quindi la regola sarà che tutti dovranno usare le scale per poter arrivare in aula, quella norma dice che nessuno può NON usare le scale per recarsi in aula ed utilizzare altri strumenti. Questo è quello che prevede l’art. 3 comma 1, cioè una perfetta UGUAGLIANZA FORMALE. Tuttavia, ad una persona manca una gamba, ma secondo l’art.3 comma 1 della costituzione io devo usare le scale per accedere alle aule del primo piano, e vieta che ci sia una norma che dica che un cittadino può non usare le scale per accedere al primo piano e può usare l’ascensore. Quindi se il legislatore parlamentare facesse una norma in cui dicesse che quel cittadino in particolare può non usare le scale ma l’ascensore, quella norma sarebbe vietata dall’art.3 comma 1.

Questo perché la costituzione è inviolabile e sono le norme a cui ogni legislatore si deve conformare nel momento in cui detta le proprie norme. La norma parlamentare, norma della fonte primaria sub costituzionale è sovrana, e quindi la Corte costituzionale dovrebbe dichiarare quella norma costituzionalmente illegittima e quindi priva di effetto sin dalla sua emanazione, quindi con efficacia retroattiva. Anche nel caso in cui ci fosse generico soggetto, per esempio tutti i soggetti privi di gambe possono usare l’ascensore quella norma sarebbe illegittima, perché l’art. 3 dice che tutti i cittadini sono uguali qualunque differenza di trattamento sarebbe un privilegio e come tale inammissibile. In quanto ogni cittadino a prescindere da qualsiasi cosa è uguale ad un altro. (concetto di uguaglianza formale derivante dalla Rivoluzione francese).

Tuttavia, la nostra costituzione segue un principio più articolato “in linea di principio tutti i cittadini sono uguali”, perché tutti i cittadini devono essere rispettati, perché tutti hanno pari dignità. Ma l’uguaglianza formale è strumentale ad altro, non è fine a sé stessa ma affinché ognuno possa sviluppare la propria persona. (nella costituzione degli Stati Uniti è affinché tutti possano essere felici).

Quindi se l’uguaglianza non è fine a sé stessa ma è finalizzata al pieno sviluppo della persona umana vuol dire che non è un valore intangibile o assoluto, ma relativo. Può non garantirsi l’uguaglianza, quando garantire l’uguaglianza non consentirebbe a ciascuno il pieno sviluppo della persona umana, in quanto garantendo l’uguaglianza formale non tutti sarebbero effettivamente uguali rispetto allo scopo per cui la legge vuole l’uguaglianza. L’art. 3 comma 2, non tiene conto dell’uguaglianza formale, ma vuole l’UGUAGLIANZA SOSTANZIALE, cioè quella effettiva, in funzione dello scopo. Quindi se l’uguaglianza formale, non garantisce la parità rispetto allo scopo, questa non va garantita, ma deve essere garantita la disparità di trattamento in quanto giustificata dalla presenza di una differenza rilevante, per la realizzazione dello scopo che è la realizzazione della persona umana.

Tutte le norme devono puntare alla realizzazione della persona umana. Uguaglianza, libertà, solidarietà sono tutti i valori che devono essere realizzati per garantire il pieno sviluppo della persona umana. Tutte le norme devono essere coerentemente organizzate in vista di questi scopi, quindi tramite la realizzazione di valori intermedi bisogna arrivare alla realizzazione di questi valori ultimi finali. Ogni norma esiste per realizzare uno scopo, una funzione o un valore, sempre. L’art. 3 comma 1 dice che per realizzare questo scopo, la norma deve trattare tutti allo stesso modo, in quanto la norma ha quel valore e tutti devono poter accedervi.

Esempio: tutti devono poter accedere alle aule, questo è il valore della norma. Per poterlo realizzare devi trattare tutti allo stesso modo, tutti prendono le scale. L’art. 3 comma 2 della costituzione ci dice rispetto allo scopo della norma, se trattare tutti allo stesso modo non consente, a tutti di raggiungere lo scopo della norma i soggetti per i quali lo scopo della realizzazione della norma non è garantito da quella norma devono essere trattati in modo diverso.

Esempio: i soggetti privi di due gambe, non solo non possono prendere le scale ma hanno il diritto ad avere uno strumento alternativo, perché lo scopo della norma è che si acceda alle aule e tutti devono potervi accedere. Se ai soggetti privi di due gambe non fosse garantito uno strumento alternativo di accesso, la norma tutti devono prendere le scale sarebbe conforme al comma1 dell’art. 3. Ma in contrasto con il comma 2, e quella norma (tutti devono prendere le scale) sarebbe costituzionalmente illegittima, in quanto priva di uguaglianza sostanziale.

L’unico principio di uguaglianza presente nel nostro ordinamento è quella sostanziale. Esempio: I soggetti privi di due gambe possono non prendere le scale e accedere alle aule del primo piano con la stessa facilità che possiedono i soggetti con due gambe usando le scale, perché deve essere garantita la parità sostanziale. Se ci fosse una norma per una specifica persona (es. tizio per avere accesso alle aule del primo piano deve prendere l’elicottero), questa sarebbe costituzionalmente illegittima, in quanto creerebbe una ingiustificata disparità di trattamento. Disparità di trattamento, in quanto lo scopo della norma è quello di poter dare l’accesso alle aule del primo piano, e tizio può prendere tranquillamente le scale se possiede due gambe e l’ascensore se ne è privo.

Nel momento in cui introduco il principio dell’art. 3 comma 2, data una regola che disciplina un fatto, un fatto diverso può e deve essere trattato in maniera differente. Esempio: la norma prevede che tutti i cani bianchi non possono entrare nel bar. Quindi i cani rossi possono entrare nel bar? Sono diversi e quindi dovrebbero essere trattati diversamente? È ovvio che ogni fatto è diverso dall’altro, non esistono mai fatti identici. Qual è il criterio per decidere se un fatto deve essere trattato in modo diverso? L’elemento decisorio è lo scopo della norma, che ha il compito di selezionare le diversità e le uguaglianze di un fatto, e in ultima battuta il pieno sviluppo della persona umana.

Questo significa che data una norma: esempio, i cani bianchi non possono entrare nel bar, il legislatore ha predisposto così perché fino a quel momento aveva sempre visto cani bianchi e mai cani rossi. I cani rossi quindi possono entrare nel bar? No, perché lo scopo della norma è non fare entrare i cani nel bar e i cani rossi e i cani bianchi hanno pari valore. La regola va applicata analogicamente al fatto non regolato perché se quella stessa regola non valesse anche per il fatto non regolato, si violerebbe il principio di uguaglianza sostanziale.

Per questo motivo nel nostro ordinamento si utilizza l’applicazione analogica, cioè interpretazione complessiva dell’ordinamento, imposta dall’art. 3 comma 2. Tuttavia, non si capisce mai dell’applicazione analogica è: “cosa vuol dire che un fatto è uguale ad un altro?” L’uguaglianza di un fatto è data dallo scopo della norma, perché solo così si garantisce l’uguaglianza sostanziale.

Esempio: regola scritta i cani non possono entrare nel negozio. Ma tutti i cani non possono entrare nel negozio? Perché il cane rosso è diverso dal cane bianco e dal cane nero. La norma dice che i cani non possono entrare nel negozio. Ma nessun cane può entrare nel negozio? La norma è stata dettata molto tempo fa, dove si predisponeva che i cani non potevano entrare nelle taverne, Ma nei bar? E tutti i cani non possono entrare? Ciò dipende dal motivo per cui è stata dettata tale norma, qual è il suo scopo, la sua ratio legis? E andando a ritroso si scopre che in quel momento esisteva solo una fattispecie.

Per questo motivo è molto difficile interpretare una norma generale. Esempio: esistevano solo cani bianchi, e il legislatore possedeva tante taverne e non amava i cani bianchi, ma perché non aveva mai visto cani di altri colori, quindi ha scritto che i cani bianchi non possono entrare nelle taverne. Successivamente si scoprono i cani di colori diversi, questi possono entrare nelle taverne? Sì, perché lo scopo della norma era evitare il cane bianco e quindi rispetto allo scopo della norma il cane nero ha un colore diverso. Trattare il cane nero come il bianco significherebbe trattare allo stesso modo due fatti diversi. Rispetto allo scopo della norma sono uguali rispetto al genere, cioè sono cani, ma rispetto al colore, che è quello che interessa alla norma, sono diversi. Tuttavia, i cani neri possono entrare perché la norma è legittima in conformità alla costituzione, perché è un’interpretazione.