Diritto commerciale - Appunti lezione completi

SCISSIONE

La scissione è un fenomeno simmetrico, seppur opposto, alla fusione. C’è l’idea di costruire la scissione, sia

dal punto di vista strutturale che funzionale, come un fenomeno opposto alla fusione. Questa ricostruzione

dal punto di vista funzionale rischia di essere errata, perché la scissione è un fenomeno più complesso, che

può avere un effetto di concentrazione, al pari della fusione.

Art 2506: tramite la scissione una società separa una parte del proprio patrimonio trasferendola ad una o

più società beneficiarie neocostituite o pre-esistenti. La scissione può avere ad oggetto la totalità del

patrimonio della scissa oppure una parte; nell’ipotesi di scissione totale la scissione è sempre un fenomeno

estintivo. Nell’ipotesi di scissione parziale non vi è estinzione di alcun ente. In un primo caso tutto il

patrimonio di alfa viene trasferito alle due beneficiarie, beta e gamma, che possono essere o delle

neocostituite o possono essere società preesistenti. L’alternativa è che la scissione non sia totalitaria, ma

parziale, quindi una parte del patrimonio residua in capo ad alfa e dunque non vi è estinzione di alfa ma

avremo tre società.

Non sempre la scissione è un fenomeno speculare ed opposto della fusione; nel caso in cui abbiamo che

alfa e beta si fondono e diventano gamma si configura la meccanica classica della fusione, con un

procedimento di concentrazione. Il patrimonio di 100 viene fuso con un altro patrimonio di 100 creando

una società con patrimonio 200. Generalmente la scissione è un fenomeno opposto, cioè di

deconcentrazione, perché da un patrimonio di 200 si assegnano 100 a beta e 100 a gamma. Siccome il

beneficiario di una fusione può essere anche una società preesistente che aveva un proprio patrimonio, è

possibile che la scissione determini un fenomeno di concentrazione (gamma beneficiaria con patrimonio

200).

Nel diritto anti trust l’operazione di scissione può essere un fenomeno di concentrazione rilevante ai fini

della concorrenza (assieme alla fusione). Da un punto di vista funzionale è scorretto quindi considerarle

simmetrico, ma lo è anche dal punto di vista degli interessi coinvolti: essi, nel procedimento di fusione,

hanno una rilevanza diversa ad un procedimento di scissione. La scissione può anche essere un fenomeno

estintivo, nell’ipotesi di scissione totalitaria. Perché il fenomeno è diverso anche dal punto di vista degli

interessi in gioco? Perché con la scissione è possibile che vengano separati in modo asimmetrico rapporti

giuridici: per esempio viene fatto circolare un debito senza consenso, alterando la garanzia patrimoniale

originaria prestata al creditore. Questo perché con la scissione non viene trasferito semplicemente

un’aliquota positiva del patrimonio, ma vengono trasferiti anche rapporti negativi. La caratteristica delle

operazioni straordinari è proprio questa: assistiamo alla circolazione di quote di patrimonio e questo è

l’insieme dei rapporti giuridici attivi e passivi. Sarà fondamentale capire qual è il regime giuridico relativo ai

debiti di alfa che lega le due società. Gli interessi coinvolti possono essere complessi: avremo i creditori

precedenti e successi alla scissione in gamma. Questa complessità non la consideriamo nella fusione, non a

caso l’operazione di scissione era del tutto sconosciuta al codice del ‘42, è stato introdotta nel ’92. La nostra

dottrina in passato si interrogava maggiormente sul tema dello scorporo. Per essere di fonte alla scissione

non dobbiamo sottovalutare una cosa: gli azionisti delle società beneficiarie devono essere (non tutti) gli

stessi della scissa: l’operazione di scissione, al pari delle operazioni di fusione, salvo il tema del rapporto di

cambio, è neutrale dal punto di vista dei soci. Immaginiamo che Beta e Gamma siano tutte e due

neocostituite: la società gamma ha come soci tizio e caio al 50% l’uno, con la scissione viene riorganizzato il

patrimonio e si possono avere due forme→simmetrica e asimmetrica. Possiamo aver riprodotto lo stesso

assetto societario nella beneficiaria, quindi il 50 % delle azioni di Beta saranno di Tizio e il 50% delle azioni

di Beta saranno di Caio, oppure immaginare che post-scissione Tizio sia socio al 100% di Beta e Caio sia

socio al 100% di Gamma. Le operazioni di scissione venivano utilizzate molto spesso per il problema del

passaggio generazionale: o perché l’impresa di famiglia si occupava di due settori oppure perché spesso, in

un passato non remoto, nell’unica società di famiglia vi era l’azienda produttiva tessile e tutti gli immobili

della famiglia allora attraverso la scissione si anticipava e sistemava la vicenda del passaggio generazionale.

Se Alfa era la società della famiglia al cui interno vi erano tutti gli immobili, non solo strumentali ma anche

uffici, appartamenti, terreni e c’era poi l’azienda vera e propria che si occupava di tessile; con la scissione si

trasferiva il comparto produttivo (azienda con rapporti di credito e debito) in una beneficiaria e il comparto

immobiliare dell’altra. Dopo di che si attribuiva la maggioranza del comparto aziendale ad un fratello e la

maggioranza del comparto di proprietà ad un altro fratello, utilizzando così la scissione per riorganizzare

l’impresa.

La scissione, al pari della fusione può essere distinta in 3 fasi del tutto analoghe: la fase preparatoria,

deliberativa e attuativa. La fase preparatoria prevede, al pari della fusione, la redazione del progetto di

scissione, che deve contenere le ragioni tecniche, giuridiche ed economiche che motivano la scissione ed il

rapporto di cambio. In più deve prevedere l’allocazione dei rapporti di debito tra le varie società,

l’eventuale regime di responsabilità solidale in relazione agli stessi tra le varie società. Nell’ipotesi in cui un

debito non venga menzionato nel progetto di scissione, o non venga chiaramente attribuita la

responsabilità, per il debito rispondono in solido legalmente tutte le società partecipanti alla scissione. Il

legislatore ha voluto evitare che la scissione potesse diventare lo strumento volto a frantumare la garanzia

patrimoniale dei debiti e che in un certo senso il debitore si scelga il regime di responsabilità patrimoniale

dei propri debiti, alterando quello originario. La fase preparatoria è nelle mani dell’organo amministrativo

della società scissa e dell’eventuale beneficiaria precostituita. La fase deliberativa, invece, vede la presenza

dell’organo sociale delle assemblee delle società partecipanti alla scissione che devono accettare e

deliberare la scissione. Successiva ed ultima fase è quella dell’esecuzione della scissione in cui si ha la

formalizzazione dell’atto di scissione e l’iscrizione al registro delle imprese. Anche qui abbiamo gli stessi

effetti che abbiamo riscontrato con il procedimento di fusione: una sospensione legale degli effetti della

scissione per 60 gg, il diritto dei creditori sociali di fare opposizione alla scissione nell’ipotesi in cui questa

possa arrecare pregiudizio alle proprie ragioni di credito. Al pari della fusione, passato il tempo previsto

dalla legge, non è più possibile mettere in discussione l’operazione di scissione e le uniche azioni possibili

sono quelle risarcitorie; molti giudici hanno reputato ammissibile, e quindi non sostituito dall’opposizione

dei creditori del 2503, lo strumento dell’azione revocatoria fallimentare nelle mani del curatore.

Generalmente l’azione di opposizione dei creditori ha lo stesso effetto della revocatoria ordinaria, perché

determina una situazione di inefficacia. Il tema si pone perché la dottrina ritiene che l’azione di opposizione

consumi gli strumenti ordinari di tutela del credito (tra cui l’azione revocatoria), diventandone sostituta.

Molti giudici ritengono che questi strumenti siano comunque non sostituibili dallo spiare del termine

dell’opposizione. Su questo la cassazione non si è ancora pronunciata, ma viene rispettata la linea che

l’opposizione è sostituto perfetto degli strumenti tradizionali, ciò significa che ex post questi strumenti non

possono più essere utilizzati.

TRASFORMAZIONE

In questo caso il legislatore del ’42 conosceva la trasformazione ma il legislatore del 2003 ha

profondamente innovato la materia, introducendo la distinzione tra trasformazione omogenee ed

eterogenee. La trasformazione permette una modificazione tale da trasformare un ente in un ente diverso,

nel caso più semplice una s.r.l. in una s.p.a. (trasformazione omogenea progressiva). Il legislatore del ’42

costruiva il fenomeno delle trasformazioni come uno strumento di economia negoziale: per esempio se un

imprenditore parte con una piccola azienda s.r.l., ma nel tempo la complessità acquisita lo fa propendere

verso una s.p.a. Per evitare di sciogliere la s.r.l. e poi conferire l’azienda ad una s.p.a. che andava

ricostituita, ha previsto lo strumento della trasformazione che con identità causale tra società, tra enti

aventi la stessa natura (tra società di persone e società di persone, tra società di capitali e società di

capitali) permettesse la trasformazione semplificando il procedimento. Questa è l’organizzazione originaria:

c’è continuità d’impresa e la natura dell’ente è la medesima. Il legislatore del 2003 ha introdotto una

categoria di trasformazioni diverse: le trasformazioni eterogenee prevedono la possibilità che la società si

trasformi in una società in ente giuridico diverso p.e. una società in associazione o in comunione d’azienda.

Abbiamo un problema: il principio di continuità tra i rapporti giuridici fa sì che questi soggetti possano

continuare ad operare con i medesimi criteri imprenditoriale, ma le trasformazioni eterogenee obliterano

questa regola e rendono possibili trasformazioni da società con scopo lucrativo in fondazione che non ha

base associativa e per definizione non ha scopo lucrativo ma altruistico. Addirittura, il legislatore del 2003 si

è spinto ad immaginare una trasformazione in comunione di azienda, che non è neanche un ente diverso,

ma un mero vincolo di comproprietà.

I soggetti coinvolti nel processo di trasformazione sono i soci, perché il cambiamento prevede una modifica

dei propri diritti (si immagini un socio di s.r.l. che si può ingerire nella gestione dell’impresa sociale,

trasformata in una s.p.a., dove non conta più la persona con la sua capacità di ingerenza ma semplicemente

il numero di azioni; oppure il socio di una società di capitali che