Diritto commerciale - Appunti

Diritto commerciale

L'imprenditore lo è anche nella sua dimensione collettiva, cioè le società. Le diverse società sono titolari di attività d'impresa a pari dell'imprenditore individuale. L'imprenditore individuale è colui che svolge un'attività economica. La società è una finzione giuridica che nasce dall'esigenza che da sempre hanno manifestato gli uomini di mettere insieme le loro forze per svolgere collettivamente un'attività d'impresa.

Imprenditore

La prima norma con la quale dobbiamo confrontarci è l'articolo 2082 cc, il quale contiene la definizione di imprenditore. È imprenditore chi esercita professionalmente un'attività economica organizzata al fine della produzione o dello scambio di beni e servizi. Tale articolo ci consente di capire chi è imprenditore e chi non lo è. Chi non svolge l'attività nel modo descritto dall'articolo non è considerato imprenditore. Chi non è imprenditore non è soggetto a tali regole.

Binomio tra fattispecie e disciplina

La fattispecie che dobbiamo definire è quella dell'imprenditore. L'imprenditore in primo luogo esercita un'attività che deve essere un insieme di atti che hanno rilevanza giuridica. Sicuramente possiamo far rientrare nella lezione di atti anche i contratti (contratti di compravendita, si tratta però di un atto isolato, se il contratto viene stipulato da chi vende per esempio orologi allora tale atto si inserisce in una realtà composta da un insieme di atti tra di loro collegati che costituiscono un'attività, quindi non vi sono singoli atti slegati tra loro). Alla figura dell'imprenditore è inscindibilmente legata lo svolgimento di un'attività da intendere come lo svolgimento di atti tra di loro collegati.

Quest'attività è un'attività economica. Se per attività economica intendessimo un’attività volta alla produzione o allo scambio di beni ci chiederemo per quale ragione il legislatore ha voluto specificare questo. In realtà alle norme bisogna dare una lettura che dia un senso alle norme stesse, non possiamo attribuire un significato che già la norma ci ha indicato. Proprio per questa ragione non possiamo intendere l'attività economica come la produzione di scambio di beni e di servizi ma dobbiamo intenderla come qualcos'altro.

Non si può escludere che un’attività volta al conseguimento di un lucro sia un’attività economica e quindi imprenditoriale, però il lucro potrebbe non essere il fine a cui tende l'imprenditore. A questo proposito è bene ricordare l'esempio delle cooperative. Il fine principale delle cooperative non è il lucro, infatti l'obiettivo è la possibilità per chi è socio di risparmiare (risparmio di spesa). L'idea della cooperativa è un’idea che nel caso delle cooperative di consumo poggia su una finalità diversa dal conseguimento del lucro e nel caso delle cooperative di consumo è il risparmio. Le cooperative sono sicuramente titolari di attività d'impresa eppure non perseguono uno scopo di lucro.

Per attività economica dobbiamo intendere un’attività idonea a generare ricavi capaci di coprire i costi che si sostengono nell'esercizio dell'attività stessa. È attività economica un’attività che riesca a tendere ad un pareggio tra costi e ricavi (principio dell'economicità). Si tratta di un’attività a cui si tende al pareggio tra costi e ricavi. Quindi devono essere escluse le attività che sono costantemente in perdita. Se un’attività non riesce a generare ricavi tali da coprire i costi allora quella non è un’attività economica e il soggetto non si può definire un imprenditore.

Questa attività è esercitata professionalmente. L'attività economica deve essere continua nel tempo (ripetizione di anno in anno). Sempre l'articolo ci dice anche che l'imprenditore è colui che svolge un'attività economica organizzata. Si tratta di un elemento essenziale. L'organizzazione è l'organizzazione dei fattori produttivi. A questo proposito è bene fare riferimento all'art. 2555 cc che contiene la nozione di azienda, l'azienda è il complesso dei beni organizzati dall'imprenditore per l'esercizio dell'impresa.

Molto spesso si parla indifferentemente di impresa e azienda. Questi due termini differiscono profondamente. Spesso si utilizza anche ditta. In realtà sono concetti che si riferiscono allo stesso fenomeno ma giuridicamente parlando hanno significati diversi. L'impresa è l'attività, l'azienda è il complesso di beni mediante i quali l'attività viene svolta e la ditta in realtà è il segno distintivo. La ditta è il nome sotto il quale l'impresa svolge la sua attività. Giuridicamente parlando questi tre sostantivi hanno significati diversi.

Nell'organizzazione dei fattori produttivi rientra non solo il lavoro dell'imprenditore ma anche il lavoro altrui. Quando parliamo di organizzazione del capitale ci riferiamo a tutto quanto riguardi anche l'utilizzo del capitale stesso. L'insieme dei beni organizzati dall'imprenditore costituiscono l'azienda.

Quando parliamo di capitale non dobbiamo riferirci esclusivamente al capitale apportato dallo stesso imprenditore. L'imprenditore potrebbe acquistare i macchinari anche con capitale altrui. È bene ricordare che il capitale di soci è sempre capitale proprio; i conferimenti dei soci non sono capitali di terzi. Questo può essere definito anche come capitale di rischio. Il capitale proprio è infatti un capitale che è soggetto a un rischio di dissolversi. Quando parliamo di capitale di terzi ci riferiamo invece al capitale derivante da finanziamenti e prestiti derivanti dal sistema bancario. Quel capitale è un capitale soggetto ad un obbligo di restituzione. È vero che le imprese vengono finanziate dalle banche però poi tale capitale deve essere restituito in un arco temporale ragionevolmente lungo. In quell'arco temporale si spera che il sistema economico possa risollevarsi. Se le imprese finanziate non dovessero riuscire a restituire quello che è stato prestato interverrebbe lo stato. Le obbligazioni sono capitale di terzi perché gli obbligazionisti sono creditori. Nel momento in cui vengono emesse azioni si stanno emettendo frazioni del capitale di rischio (capitale proprio), quindi gli azionisti sono soci a tutti gli effetti.

Il piccolo imprenditore

Tra l'altro un'altra norma nella quale troviamo il riferimento all'organizzazione è l'art. 2083 cc. Questo articolo definisce il piccolo imprenditore. Sono piccoli imprenditori per esempio i piccoli commercianti e coloro che esercitano un'attività economica organizzata prevalentemente con l'aiuto di famigliari. È piccolo imprenditore chi organizza prevalentemente il lavoro proprio e della famiglia. L'organizzazione ha ad oggetto il lavoro dello stesso imprenditore e/o dei componenti della sua famiglia. La prevalenza del lavoro proprio e dei propri famigliari è tale anche nel capitale conferito.

L'attività economica ha naturalmente come oggetto la produzione di beni e di servizi. Quando parliamo di beni dobbiamo intendere tutto ciò appreso nel diritto privato. Sono beni le cose che possono formare oggetto di diritto. Quando parliamo di beni non ci riferiamo soltanto ai beni materiali ma anche ai beni immateriali (diritto d'autori, brevetti ecc). L'attività d'impresa può anche consistere nello scambio di beni e non essere il diretto produttore. L'articolo 2082 cc parla anche di servizi (turismo ecc). Sicuramente i servizi sono quelli delle imprese di assicurazione (anche le banche sono imprese).

NB: Possiamo considerare un imprenditore un soggetto che produce esclusivamente per sé? Chi produce soltanto per sé difficilmente riesce ad assicurare il rispetto di diverse condizioni. Per esempio, difficilmente riuscirà a svolgere un'attività in grado di coprire i costi. Al fine della produzione o dello scambio di beni e servizi significa che l’imprenditore opera nel mercato e quindi non lo è chi produce beni per autoconsumo.

Il professionista intellettuale protetto

Ci sono dei soggetti che inequivocabilmente svolgono attività secondo modalità analoghe, se non identiche, a quelle presenti nell’art. 2082 cc, in particolare ci riferiamo a certi professionisti. Facciamo riferimento per esempio ad avvocati e medici che non sono soggetti alla disciplina propria dell'attività d'impresa. Questo è possibile principalmente per ragioni storiche e quindi la scelta del legislatore di sottrarre i professionisti intellettuali protetti alla disciplina dell'imprenditore perché questi soggetti svolgono un’attività dopo aver seguito un programma di studi e di tirocini e si sono poi iscritti in un albo professionale. Tutto questo passaggio spiega la ragione per la quale storicamente il legislatore ha scelto di sottrarre tali soggetti alle regole che disciplinano lo svolgimento dell'attività d'impresa.

Art. 2238 cc, ci dice i casi in cui il professionista intellettuale protetto può essere soggetto alle regole in materia di svolgimento dell'attività d'impresa. Se un professionista oltre a svolgere la sua attività la inserisce in un contesto più ampio di un’organizzazione di impresa allora questa prevale e giustifica la scelta del legislatore di assoggettare tale soggetto anche alle regole proprie dello svolgimento dell'attività d'impresa. Non è soggetto solo alle regole deontologiche proprie dello svolgimento della sua attività, ma è altresì sottoposto alle regole proprie dello svolgimento dell’attività d’impresa. Fra questi esempi rientra anche il farmacista.

Lavoratore autonomo

Il lavoratore autonomo non è un imprenditore. La distinzione tra lavoratore autonomo e imprenditore è assicurata proprio dall'elemento organizzativo. Art. 2222 cc, ci definisce il contratto d'opera. Quando una persona si obbliga a compiere verso un corrispettivo un’opera o un servizio si applicano le norme di questo capo (titolo III Codice civile relativo al lavoro autonomo), salvo che il rapporto non abbia una disciplina particolare. Il lavoratore autonomo non è soggetto alle regole dello svolgimento dell'attività d'impresa. L'attività del lavoratore autonomo e dell'imprenditore potrebbero coincidere.

L'artigiano è un imprenditore. Se la sua attività viene svolta nei modi dell'art. 2082 cc allora è un imprenditore, se si verificano le condizioni dell'art. 2083 cc allora siamo in presenza di un piccolo imprenditore. Se questo soggetto non è dotato di un minimo di organizzazione allora svolge l'attività presente nell'art. 2222 cc, cioè con il lavoro prevalentemente proprio senza vincoli di subordinazione nei confronti del committente (nel momento in cui chiamo un idraulico per un lavoratore lui non è mio dipendente). Il lavoratore autonomo non è imprenditore perché non si verificano tutte le fattispecie dell'articolo 2082 cc. Se manca l'elemento organizzativo non siamo in presenza di un lavoratore autonomo. Il professionista intellettuale protetto è un lavoratore autonomo, al contrario non sempre il lavoratore autonomo è un libero professionista. Nel lavoratore autonomo la professionalità c'è. Quello che lo differenzia dall'imprenditore è la totale assenza dell'organizzazione.

L’impresa illecita

L'esigenza di individuare l'imprenditore nasce dalla possibilità di applicare a questo una fattispecie giuridica. Una prima fattispecie che pone dei problemi è quella della cosiddetta impresa illecita. Cioè lo svolgimento di attività illecite con le caratteristiche dell'art. 2082 cc. Un'attività economica illecita è per esempio quella svolta dalla mafia. All'interno di queste attività dobbiamo distinguere quelle la cui illiceità deriva dal fatto che vengono svolte da chi non ne è autorizzato. Accanto a questa nozione di illiceità dobbiamo collocare l'illiceità assoluta, cioè l'attività il cui svolgimento da parte di chiunque è illecita (stupefacenti ecc).

A questi imprenditori non possiamo disconoscere la qualifica di imprenditore, ma quel soggetto è oppure no sottoposto alla corrente disciplina? Il Codice civile non menziona l'impresa illecita, la disposizione della dottrina (insieme degli autori/studiosi che si occupano di diritto commerciale) stabilisce che bisogna distinguere tra regole che sono a protezione dell'imprenditore e a protezione dei terzi. Allora si arriva a dire all'imprenditore illecito che trova applicazione la disciplina dell'impresa che il legislatore assegna a tutela dei terzi (in quanto non sono a conoscenza che il soggetto svolge un’attività illecita, se ne è a conoscenza allora non potrebbe essere in alcun caso tutelato). Ci sono delle regole che vanno invece a tutela dell'imprenditore stesso. Per esempio, l'imprenditore è protetto in un certo modo nel caso vi siano atti di concorrenza sleale. L'imprenditore che si comporta in maniera sleale non merita la tutela da parte del legislatore.

Spendita del nome

La spendita del nome è una fattispecie tipica dell'istituto della rappresentanza. I terzi devono conoscere il nome dell'imprenditore. Ci si chiede se trovi spazio nell'ordinamento giuridico la figura dell'imprenditore occulto. L'imprenditore occulto è un soggetto la cui identità non è conosciuta dai terzi perché questa viene assunta da un prestanome. Un prestanome agisce in nome e per conto di un altro soggetto, ma non fa il nome dell'imprenditore occulto.

I problemi sorgono nel momento in cui il prestanome comincia a svolgere un’attività che "scricchiola" e rispetto alla quale si pone un problema d’insolvenza, ciò si manifesta lo stato di insolvenza che è il preludio della dichiarazione di fallimento. Nel momento in cui il prestanome, che agli occhi dei terzi è l'imprenditore, fallisce allora questo fallimento si estende anche all'imprenditore occulto? A questa risposta per lo più si tende a dare risposta negativa, infatti c'è una norma che ha carattere imperativo, cioè l'art. 1705 cc, è una norma dettata in materia di MANDATO (contratto) che può essere con o senza rappresentanza. I rapporti che il terzo instaura li instaura come mandatario. Questa norma non può essere derogata dalle parti. Se interpretassimo il rapporto tra imprenditore occulto e prestanome come un rapporto di mandanza allora una volta dichiarato fallito il prestanome allora non si può coinvolgere nel fallimento il soggetto che opera dietro le quinte.

L'attività viene generalmente finanziata dall'imprenditore occulto che si avvale di un altro per escludere se stesso e il proprio patrimonio dal fallimento. Ci sono dei soggetti che per esempio non possono svolgere attività d'impresa (professori universitari che lavorano a tempo pieno). Se noi considerassimo solo l'art. 1705 cc perché potremo danneggiare i terzi. Nel momento in cui si dichiara fallimento i creditori potrebbero venire soddisfatti esclusivamente mediante il patrimonio del prestanome. Se il patrimonio del prestanome fosse esiguo non potremo tutelare i terzi e rischieremo di fare il gioco dell'imprenditore occulto.

Art. 147 fallimento -> se si dimostra il legame tra prestanome e imprenditore occulto allora il fallimento si estende anche all'imprenditore. Gli organi fallimentari devono provare il rapporto societario che lega l'imprenditore occulto al prestanome. L'onere di dimostrare l'esistenza della società occulta è a carico degli organi fallimentari. NB -> nel momento in cui viene dichiarato il fallimento cessa la possibilità per i creditori di avviare procedure personali.

La legge fallimentare sarebbe stata destinata ad essere superata nell'agosto 2020 da un'altra legge. Il decreto legislativo 14/2019 codice della crisi d'impresa e dell'insolvenza, ha avuto l'ambizione di sostituire interamente l'attuale legge fallimentare giacché le crisi degli imprenditori vengono gestite in materia completamente diversa. Si prevedeva l'entrata in vigore di questo codice e l'abrogazione della legge fallimentare del 1942 nell'agosto 2020. Con la situazione attuale è stato previsto lo slittamento dell'entrata in vigore di questo codice nel 2021.

Imprenditore occulto

L'imprenditore occulto viene coinvolto nel fallimento quando si riesce a provare l'esistenza di un rapporto societario tra imprenditore occulto o prestanome. Non sempre si riesce a dimostrare questo rapporto. In alcuni casi non c'è proprio un rapporto di tipo societario. Per risolvere questo problema si è dimostrato talvolta che esiste la cosiddetta impresa fiancheggiatrice. L'imprenditore possiede un'altra impresa per finanziarne un'altra. Dimostrando l'esistenza dell'impresa fiancheggiatrice e quindi che l'imprenditore occulto è titolare di questa, si è arrivati alla possibilità di dichiarare il fallimento anche dell'imprenditore occulto titolare dell'impresa fiancheggiatrice.