Diritto Commerciale - Appunti

Appunti diritto commerciale

Prof. Annunziata - Angelillis

Autore: Michela Filippini

L'imprenditore – Parte I

L'imprenditore

Il diritto commerciale nasce nel periodo medioevale (nascita delle città stato e delle corporazioni delle arti e dei mestieri), perché la distinzione non esisteva nel diritto romano. Era un cosiddetto diritto di classe “dei commercianti e per i commercianti”, le controversie che vedevano anche solo una delle due controparti un privato allora il caso veniva deferito al console. Le consuetudini raccolte diventano il diritto dei commercianti, aiutando notevolmente lo sviluppo dei traffici commerciali (molto diffusi nel basso medioevo, soprattutto marittimi).

Nascono alcuni degli statuti di diritto commerciale che ancora oggi sono fondamentali: la cambiale (era davvero un titolo di credito utilizzabile), la bancarotta o fallimento (era tipico rompere il banco del commerciante quando questo andava in fallimento), l’assicurazione (nasce per coprire il rischio dei traffici marittimi) e le prime forme di società (per la compartecipazione al rischio del commercio marittimo; i carati di una nave erano le partecipazioni, divise in 24simi, alla spedizione).

Il sistema cambia con la codificazione napoleonica, che nasce sulle ceneri della rivoluzione francese senza più una divisione in classi della società che rende quindi incompatibile il diritto di classe dei mercanti. Il focus non va su coloro che svolgono attività commerciale ma sui singoli atti di commercio. Si distinguono due tipi di atti:

• Quelli compiuti da un commerciante
• Quelli compiuti da soggetti privati (non commercianti)

Tuttavia l’origine del diritto commerciale rimane anche dopo la codificazione napoleonica perché la competenza dei tribunali per le controversie commerciali differenzia i tribunali civili da quelli di commercio (vedi ordinamento francese o belga, dove le controversie commerciali non sono affidate al tribunale ordinario ma ai tribunali del commercio dove i giudici non sono togati ma spesso sono nominati dalle Camere di Commercio e non “professionisti”). Si passa da un diritto dei commercianti ad un diritto degli atti di commercio.

L’Italia segue più o meno lo stesso sviluppo del diritto francese: codice civile diverso dal codice di commercio all’inizio. Mentre il Codice civile era un diritto generalmente conservatore (favoriva le situazioni preesistenti) quello commerciale tendeva a valorizzare il commercio, il risultato era che gli stessi statuti erano normati in modo diverso dai due codici. Nel codice di commercio la conclusione dei contratti per scambio di corrispondenza era, ad esempio, accettata ma non nel codice civile, oppure la decorrenza degli interessi che nel codice civile necessitava di una specifica messa in mora a differenza del codice di commercio che non la vede necessaria (è sufficiente che il debito sia liquido ed esigibile). Ne derivava un diverso trattamento dei soggetti: il codice civile protegge generalmente di più il debitore mentre il codice di commercio tutelava maggiormente la sicurezza di traffici commerciali.

Altre differenze erano ad esempio la solidarietà passiva che nel codice civile si frammentava (devo chiedere ogni quota ad ogni debitore solidale) mentre nel codice commerciale potevo chiedere tutto ad uno che poi aveva la possibilità di rivalersi sugli altri. Era quindi cruciale distinguere quali erano atti di commercio e quali no.

Nel 1942 si ha la commercializzazione del diritto civile: vengono unificati i due diritti, in modo che i contratti siano regolati allo stesso modo, a prescindere dalla natura dell’atto (commerciale o civile). Nel codice civile entrano principalmente le norme del vecchio codice commerciali: il codice del ’42 tende, per quanto riguarda i contratti, a prendere dal diritto commerciali (es. prescrizione, mutuo…). Gli istituti del diritto civile classico vengono regolati in base alle esigenze più commerciali piuttosto quelle tutelate dal vecchio codice civile.

Si discute anche come regolare in maniera più specifica l’impresa e l’imprenditore, con riguardo all’attività nel suo complesso. Il codice civile definisce l’imprenditore, centrale nel diritto commerciale. Si va quindi a vedere se l’attività prestata è imprenditoriale o no, piuttosto che indagare se l’atto sia commerciale o civile. Il diritto commerciale è quindi una branca del diritto privato anche se ha un’origine che parte dai traffici commerciali. Regola generalmente l’attività e gli atti d’impresa, piuttosto che i rapporti tra i privati cittadini (es. diritto di famiglia, successioni…).

Lezione 2

Perché è importante individuare l'imprenditore?

È necessario definire la linea di confine tra imprenditore e lavoratore autonomo per definire a chi si applica lo Statuto dell’Imprenditore (norme che non si applicano ai soggetti dipendenti e ai lavoratori autonomi). È imprenditore colui che esercita in modo professionale un’attività economica organizzata finalizzata alla produzione di beni e servizi.

• È irrilevante la natura beni e servizi offerto, ma si deve trattare di nuovi beni e servizi, l’attività di mero godimento non è attività d’impresa (scopo produttivo).

Es. Sono proprietario di un immobile e lo concedo in locazione non sto conducendo attività d’impresa ma traggo semplicemente dei frutti da un bene di cui ho la proprietà. Non è creazione di nuova ricchezza, è solo utilizzo di un bene. Trasformo il mio appartamento in un bed and breakfast allora diventa attività d’impresa.

Problema 1: AirBnb? È imprenditore o no? Si trova sul confine tra gestione di tipo alberghiero e l’utilizzo del proprio immobile civile. Sicuramente il sito è attività imprenditoriale (attività economia di intermediazione svolta in modo professionale) ma la questione si pone sull’attività svolta dagli iscritti al sito che mettono a disposizione il loro appartamento.

Problema 2: La holding è attività imprenditoriale? Ma detiene solo le attività quindi non produce, però se considero che il suo scopo è quello di creare maggior valore dalle attività partecipate quindi è attività d’impresa.

Problema 3: Un soggetto che detiene azioni/obbligazioni quindi svolge attività commerciale? Se mi limito ad investire parte dei miei risparmi qua e là manca sia lo svolgimento nei confronti del mercato ma anche l’organizzazione quindi è come la locazione del mio immobile, è una “locazione del mio portafogli”. Se invece ha analisti che lavorano per me e assomiglio ad una SIM, raccolgo capitale e do consulenze per gli investimenti, allora è attività d’impresa.

Problema 4: Le attività illecite. Si distinguono in:

• Attività irregolari (svolte in assenza di autorizzazione pubblica o licenza)

Es. non posso improvvisarmi Banca senza l’autorizzazione di Banca d’Italia, è un’attività riservata come l’attività di produzione di energia ecc. Se non ho l’autorizzazione compio un reato (es. abusivismo bancario). Ci sono delle norme specifiche che prevedono le conseguenze ma è sicuramente considerata attività imprenditoriale per tutelare i soggetti che entrano in contatto con colui che svolge attività irregolare.

• Attività illecite

Es. spaccio di droga, se mi limito alla definizione di attività d’impresa sarebbe un’ottima attività perché sono organizzate, finalizzate alla produzione di beni e servizi e anche rivolte al mercato. È chiaro che non si presenterà mai in tribunale una controversia su di un contratto di vendita di droga. Il libro però conclude che anche queste attività sono attività imprenditoriale, ma non è un’opinione condivisa: molti testi dicono che l’attività imprenditoriale deve essere lecita. Quindi non è del tutto irrilevante la natura del bene.

• L’attività economica deve essere organizzata cioè devono essere impiegati in maniera coordinata capitale e/o lavoro proprio/altrui (eteroorganizzazione).

NB: non sono imprenditori coloro che svolgono attività organizzando esclusivamente il proprio lavoro, ma sono lavoratori autonomi. L’imprenditore è colui che etero-organizza mentre il dipendente è colui che è etero-diretto (quindi diretto da qualcun altro). Non deve trattarsi di mera attività intellettuale o artistica: es. il cantante non svolge attività imprenditoriale mentre è attività imprenditoriale quella di colui che fa concerti, produce dischi ecc. Chi è nella fase finale del mercato (case discografiche…) è un imprenditore. Lo stesso vale per i quadri: il pittore non è imprenditore ma il gestore della galleria d’arte sì.

• L’attività produttiva deve essere svolta in modo economico (economicità), intesa come copertura dei costi con i ricavi poiché deve consentire il proseguimento dell’attività economica o quanto meno l’autosufficienza.

L’imprenditore deve quindi perseguire uno scopo di lucro o è sufficiente il pareggio di bilancio? Es. le società cooperative, mutualistiche, servizi erogati gratuitamente o a prezzo simbolico… sono attività imprenditoriali? Sicuramente lo è quella svolta delle cooperative perché, nonostante non abbiano scopo di lucro, hanno come scopo quello di offrire occasioni di lavoro ai propri associati, e ovviamente di coprire i costi con i ricavi. Le assicurazioni mutualistiche hanno una finalità di coprire gli assicurati al minor costo più che di lucro, però sono sicuramente attività imprenditoriali. Si discute invece per quelle attività che erogano servizi gratuiti o a prezzi simbolici: dipende molto da come l’attività è esercitata.

Problema 1: Ospedale San Raffaele. Era strutturato con la direzione da parte di una fondazione (fondazione Monte Tabor) che deteneva l’ospedale e altre cose, tra cui resorts, attività aeree ecc. L’Ospedale svolge attività imprenditoriale o no? Le fondazioni non possono farlo (anche se è discutibile l’attività della fondazione) ma il tribunale ha deciso di guardare alla sostanza e non alla forma: le dimensioni raggiunte, le convenzioni con le regioni, le attività extra della fondazioni fanno sì che, a prescindere dalla forma giuridica assunta, sia considerata attività imprenditoriale. La definizione di attività imprenditoriale ha fatto in modo che l’Ospedale fosse assoggettato alle normali norme per il fallimento come tutto lo statuto dell’imprenditore.

Problema 2: La mensa dei poveri. È chiaro che la finalità non è di lucro, ma se contrae dei debiti che non paga come tutelo i terzi? Non è attività imprenditoriale ma è un tema discusso.

• L’attività deve essere professionale, quindi tendenzialmente abituale e non occasionale (professionalità).

Deve essere un’attività continuativa, ma se è stagionale? Le attività connesse agli sci sono attività imprenditoriali perché quanto rileva è l’utilizzo di mezzi protratto nel tempo stagione dopo per stagione.

Problema 1: La costruzione della diga. È un’attività una tantum ma le dimensioni e la complessità del progetto fanno sì che sia comunque da considerarsi attività imprenditoriale. Mario che vende la sciarpa che non gli piace su ebay non è un imprenditore perché, tra gli altri requisiti mancanti, non è attività continuativa.

Problema 2: La nonna che vende le sue torte? Dipende da quanto spesso lo fa: vende poche torte ad amiche e vicine o ha praticamente una pasticceria? Non è facile definire il confine.

• I beni e i servizi prodotti devono essere destinati al mercato (destinazione al mercato).

Chi produce beni e servizi per il proprio consumo è imprenditore (es. mi costruisco casa mia)? Secondo molti testi no, perché è fondamentale che l’imprenditore si relazioni con il mercato, secondo il nostro invece sì: chi autoproduce è imprenditore perché, anche se non vende il bene finale, deve necessariamente comprare le materie prime quindi si relaziona comunque con il mercato. È difficile capire quali sono le dimensioni critiche per definire dove l’autoproduzione diventa attività imprenditoriale (se mi faccio il pane in casa di certo no, ma se mi costruisco la casa probabilmente sì).

Ci sono una serie di attività dubbie:

• Attività di investimento (vedi sopra)
• Attività svolte senza l’utilizzo di dipendenti

Es. gioielliere (siccome la quantità di capitale impiegata è notevole è da considerarsi attività imprenditoriale), lavanderia a gettoni (viene considerata imprenditoriale anche se non c’è organizzazione di lavoro altrui perché c’è comunque organizzazione dei fattori della produzione sotto forma di organizzazione dei capitali).

• Liceità (vedi sopra)
• Scopo di lucro (vedi sopra)

È stata creata la cosiddetta “impresa sociale” che comprende quelle imprese che operano nei settori tendenzialmente presidiate dal volontariato. C’è una disciplina specifica volta a colmare quel gap composto da situazioni dubbie. È una disciplina restrittiva perché, pur lasciando libertà con riferimento alla forma giuridica, l’attività di impresa sociale è vigilata dal ministero del lavoro che controlla che vengano rispettati i divieti (ad esempio quello di distribuzione di utile, perché i profitti devono essere reinvestiti nell’attività se ci sono). L’attività è normata con influenze pubblicistiche da una disciplina specifica.

Chi è invece escluso è colui che svolge attività di professione intellettuale (avvocato, ingegnere, commercialista, medico, architetto). La motivazione non è tanto quella normativa, perché di fatto offrono servizi a terzi con scopo di lucro, ma la ragione è storica e culturale. Quando l’attività diventa organizzata si deve distinguere l’esercizio del medico nel suo studio dall’organizzazione di una casa di cura: la casa di cura è sicuramente attività imprenditoriale mentre non lo è quella del medico nel suo studio. Ci sono discipline specifiche per le attività svolte da gruppi di professionisti, ad esempio studi di avvocati o commercialisti che fatturano cifre stellari e che quindi difficilmente possono essere esclusi dalla definizione di attività imprenditoriale. Sotto certi profili anche queste attività sono sottoposte al diritto dell’imprenditore, ad esempio per la tutela della concorrenza che si applica a tutti.

Es. il farmacista, che è un imprenditore perché viene messo in rilievo il suo ruolo di intermediario al dettaglio piuttosto che il lato intellettuale.

Lezione 3

Classificazione dell'impresa

La classificazione rileva perché ad alcuni imprenditori si applicano certe norme, ad altre uno specifico gruppo. A tutti gli imprenditori si applica lo statuto degli imprenditori (con alcune esclusione per il pubblico), mentre per gli imprenditori commerciali non piccoli si applica lo statuto degli imprenditori commerciali.

• Prima classificazione

a) Imprese agricole, si dividono in

• Imprese agricole essenziali

Art. 2135 “è imprenditore agricolo chi esercita una delle seguenti attività: coltivazione del fondo, selvicoltura, allevamento di animali e attività connesse […] Per coltivazione del fondo di intendono le attività dirette alla cura del fondo, e allo sviluppo di un ciclo biologico o di una fase necessaria del ciclo stesso […]”

È una definizione pensata per togliere ogni dubbio (es. allevamento di cavalli da corsa è attività agricola? I cavalli da corsa sono bestiame? Con la definizione nuova del 2001 è chiaro che sì). Con tutte le nuove tecniche di coltivazione l’attaccamento al terreno si è sfaldato (es. allevamento di animali in batteria che non vedono mai terra) e sono diventate attività che richiedono un discreto impiego di capitale: è necessario l’attaccamento al terreno o solo lo sviluppo della fase di un ciclo biologico nella vita dell’animale? (il legislatore sceglie la seconda). Il legislatore ha notevolmente ampliato la definizione di imprenditore agricolo. Non rientrano nella definizione ad esempio il disboscamento senza la cura del bosco (ripiantare gli alberi ecc.).

• Imprese agricole per connessione

Sono attività tipicamente commerciali che vengono riattratte nell’alveo delle attività agricole perché hanno una connessione essenziale con un’attività agricola essenziale. Sono attività oggettivamente commerciali ma che la legge considera agricola. Sono attività di diretta manipolazione o conservazione di prodotti ottenuti dall’attività agricola essenziale.

Es. il viticoltore che fa vino ha un’attività agricola essenziale (raccolta di vino) e un’attività agricola per connessione (produzione vino). Il viticoltore che produce formaggi avrà un’attività agricola essenziale (raccolta di vino) e un’attività commerciale (formaggi) perché non è connessa con l’attività agricola essenziale. Sono comprese anche quelle attività agricole per connessione che vengono svolte tramite assets dell’attività agricola essenziale.

Es. agriturismo: ho la mia terra coltivata e trasformo il casale in agriturismo, oppure possiedo un mezzo agricolo che utilizzo per trasportare turisti.