Diritto commerciale - Appunti

DIRITTO COMMERCIALE

Il diritto commerciale è quel ramo dell’ordinamento che detta la disciplina degli

imprenditori, dei loro atti e della loro attività, e dell’ambiente in cui operano (il

mercato).

Si occupa di quell’insieme di soggetti che sono le imprese, i rapporti tra di esse, i

rapporti tra imprese e privati, imprenditori, gli strumenti dell’impresa, i fallimenti, i

contratti tra imprese ecc … INTRODUZIONE STORICA

Il diritto commerciale è legato all’esistenza dei commerci. Ogni commercio necessita

di regole. Già nel diritto romano esistevano delle leggi legate ai commerci e alle

imprese, ad esempio avevano già una specie di “mutuo”.

Il diritto commerciale però si sviluppa nel medioevo, in cui vi erano molti pericoli per i

trasporti e si necessitava di regole più definite. Si voleva 1) maggiore sicurezza per i

mercanti e 2) creare un codice di regole univoche.

Per quanto riguarda la sicurezza, vennero istituiti degli strumenti per spostare la

ricchezza senza avere materialmente il denaro con sé. Inizia così a svilupparsi il

sistema bancario, che comprendeva gli assegni, le cambiali come mezzo di

trasferimento del denaro. Iniziano anche a svilupparsi le attività assicurative.

Il codice di regole univoche era la “lex mercatoria”, creata su iniziativa delle

corporazioni stesse: si basava sulla correttezza e sulla buona fede dei mercanti. Le liti

tra di essi erano risolte con questo sistema interno di giustizia.

Nel rinascimento abbiamo una continua crescita ed evoluzione di questi istituti.

Nel corso del 17esimo secolo abbiamo i maggiori cambiamenti: nel 1601 nasce la

prima società per azioni. Era il periodo delle colonizzazioni e quindi vi era anche un

fiorire di moltissime imprese: le società delle indie orientali e occidentali, le compagnie

olandesi ecc … Queste imprese di colonizzazione necessitavano di grandissimi

investimenti e le loro operazioni avvennero attraverso iniziative societarie.

In questo periodo il clero e i nobili non potevano avere imprese commerciali perché o

non gli era proprio permesso o, per quanto riguarda i nobili, era considerato

indecoroso e da plebei.

In questo modo nasce la borghesia, che grazie alle società in accomandita potevano

realizzare le loro idee con i capitali di clero e nobiltà, senza che quest’ultimi

partecipassero ai rischi e alla gestione.

Con la Rivoluzione Francese del 1789 le corporazioni vennero travolte perché contrarie

ai principi liberali: il diritto commerciale perse il suo carattere di specialità soggettiva e

si passò a considerare commerciale ogni singolo atto che interessasse da vicino il

commercio. Si aprì così la strada alle grandi codificazioni dove il diritto commerciale

era ormai oggettivizzato: il primo grande codice di commercio redatto fu quello

napoleonico del 1808.

Fu un codice rivoluzionario che ancora sta alla base dei codici moderni, ebbe una

larghissima diffusione in tutta Europa e venne introdotto anche in Piemonte. Prima

della rivoluzione francese la ricchezza era immobilizzata (terreni, macchinari,

immobili..), dopo divenne sempre più mobile e in forma liquida, quindi necessitava di

un codice innovativo come quello napoleonico.

In Piemonte venne poi abrogato dai Savoia. Nel 1848 Carlo Alberto si dota di un codice

di commercio che ricalcava largamente i principi di quello francese. Dopo l’unità

questo codice viene riformato, nel 1865 venne infatti rinnovato il codice civile e nel

1882 rilasciato un nuovo codice di commercio molto moderno che ci viene copiato

anche in Europa.

Inizialmente quindi il diritto commerciale si affermò come un diritto autonomo al diritto

civile, in quanto più specializzato e caratterizzato dall’esistenza di principi generali

propri dei rapporti commerciali.

Nel 1888 il codice di commercio necessita di nuovi ammodernamenti (dopo nemmeno

10 anni), in questo periodo vengono anche eliminati i tribunali di commercio: da allora

le liti commerciali sono risolte da giudici civili.

Nel corso del ‘900 avvengono molte modifiche e il codice di commercio viene

accorpato a quello civile. Negli anni ’30 infatti abbiamo un nuovo codice penale, le

nuove leggi bancarie e nel 1940-41 il codice civile e quello di procedura civile vengono

rinnovati.

Si decise quindi di istituire anche una commissione per ammodernare il codice di

commercio. Nel corso del 1941-42 però la commissione cambia totalmente idea di

fondo e decide di inserire il codice di commercio nel codice civile, per l’esattezza nel

libro V “del lavoro”, oppure fare delle leggi autonome (come quella sul fallimento).

Unire il codice di commercio, che era molto moderno, al codice civile, profondamente

antiquato perché legato al diritto romano e contadino, provoca un ammodernamento

di quest’ultimo.

Aderendo alla comunità europea e poi all’unione europea, l’Italia si impegnò a

adottare le regole dell’unione anche in materia commerciale. L’Europa ha avuto una

forte influenza evolutiva nel nostro diritto, perché ci hanno fatto modificare molte

norme.

Nel 1969 viene recepita la prima direttiva europea, alla quale ne seguiranno circa una

ventina. Le prime direttive servivano a armonizzare il diritto dei vari stati.

Nel 2001 il caso Centros però inizia a creare concorrenza tra i vari diritti societari.

Negli anni ‘50-’60 il boom economico obbliga l’Italia a ammodernare le sue norme

commerciali, si passa da un’economia contadina a una imprenditrice.

Nel 1974, a seguito della crisi petrolifera, viene fondata la Consob, una commissione

dotata di personalità giuridica e piena autonomia la cui attività è rivolta alla tutela

degli investitori, all'efficienza, alla trasparenza e allo sviluppo del mercato mobiliare

italiano. Si ha un crescente sviluppo di regole che regolamentano il mercato e

proteggono gli investitori.

Nel 1998 viene stilato il TUF, il testo unico delle disposizioni in materia di

intermediazione finanziaria, la principale fonte normativa italiana in materia di finanza.

L’UE deve anche affrontare problemi verso i paesi esteri, come gli USA, che essendo

più forti rilevano moltissime società in Europa (dove è più facile acquisirle).

Nel 2003 con i decreti legislativi 5 e 6 l’Italia riforma completamente le regole sulle

s.p.a. e le s.r.l. (sostituendo la regolamentazione del 1942).

Nel 2012 vengono introdotti i tribunali delle imprese, delle sezioni di giudici esperti in

diritto commerciale con sedi specifiche. Si è notato che si ha più efficacia se a

giudicare sono giudici specializzati.

L’IMPRENDITORE

La figura dell’imprenditore è la principale del diritto commerciale. È il diretto

successore del mercante medievale. L’impresa invece è un’attività, un complesso di

beni che se esercitati ti qualificano come imprenditore. L’imprenditore non sempre può

essere una persona fisica, ma anche un’altra società.

L’articolo 2082 del c.c. definisce l’imprenditore “colui che esercita professionalmente

un’attività economica organizzata per la produzione o lo scambio di beni o di servizi”.

I requisiti base sono quindi:

• Economicità: l’imprenditore solitamente lavora per avere un guadagno, ma

esistono anche imprese che non cercano il lucro: ad esempio quelle che sono

esercitate dallo Stato, come il servizio sanitario. In questo caso si tende

solamente al pareggio di bilancio e non al ricavo.

Il metodo economico prevede quindi che per essere imprenditore devi come

minimo ricercare l’autosufficienza economica: cioè lavorare secondo modalità

che consentano almeno la copertura dei costi coi ricavi: non occorre che

l’attività sia caratterizzata anche dallo scopo di lucro, l’intento dell’imprenditore

di conseguire un guadagno o profitto personale.

• Attività di scambio o produzione di beni: è attività una serie coordinata di atti

collegati tra loro per un fine unitario. È caratterizzata sia da uno specifico scopo

(produzione o scambio di beni o servizi), sia da specifiche modalità di

svolgimento (organizzazione, economicità, professionalità). Non è importante

che l’attività abbia continuità (ad esempio le stazioni balneari) ma che ci sia

ripetitività dei singoli atti. Non è impresa la sola attività di godimento, che non

dia luogo alla produzione di nuovi beni o servizi.

Si deve infatti creare nuova ricchezza, beni e servizi destinati al mercato.

Non è imprenditore chi compie singoli atti a meno che non siano atti di grande

importanza (es costruzione di un grattacielo).

• Organizzazione: l’organizzazione prevede una sequenza razionale di atti o

comportamenti e avere una struttura organizzativa che comprende 1) beni 2)

risorse e 3) forza lavoro. È importante quindi il coordinamento dei fattori

produttivi.

• Professionalità: significa esercizio abituale e non occasionale di una data attività

produttiva; non si richiede né che l’attività sia svolta ininterrottamente (ci sono

anche le attività stagionali), né che l’attività di impresa sia l’attività unica o

principale. L’attività quindi deve essere sistematica e ripetuta nel tempo.

È importante svolgere l’attività con determinate capacità e qualità, in modo da

conseguire quindi competenze e capacità nel corso del tempo. In questo

requisito si cerca quindi di verificare se “il lavoro di una persona è proprio fare

l’imprenditore”. È importante quindi la percezione dei terzi del fatto che tu sia

un imprenditore. Un unico affare ti rende imprenditore se complesso e con una

pluralità di azioni.

• Finalità: la finalità è quella di produrre e scambiare beni e/o servizi.

Se manca anche solo uno di questi requisiti allora il soggetto non può essere definito

imprenditore e verranno applicate regole diverse.

Le professioni intellettuali: sono professionisti intellettuali gli avvocati, i

commercialisti, i notai, i medici ecc... L’art. 2238 c.c. In tema di professionisti

intellettuali ci dice che: “ad essi non si applicano le disposizioni in tema di impresa, a

meno che l’esercizio della loro attività è organizzata in forma di impresa”. Viene

considerato quindi imprenditore x es. il medico che gestisce una casa di cura, oppure

un architetto che gestisce un’impresa di costruzioni ecc.. Anche qui non si tratta di

impresa se no c’è un’attività organizzata in forma di impresa.

La liceità è un requisito base per essere imprenditore? No, la qualità di imprenditore va

riconosciuta anche quando l’attività produttiva svolta è illecita (contraria a norme

imperative, ordine pubblico o buon costume) perché in caso contrario avresti un

trattamento di favore (un trattamento migliorativo) perché non potresti andare

incontro alle conseguenze negative a cui sono soggetti gli imprenditori (come ad

esempio il fallimento!). Ovviamente se si tratta di un’attività illecita non si potranno

godere di provvidenze o aiuti di cui godono le attività lecite. In pratica l’imprenditore di

una società immorale o illegale andrà incontro solo a quanto riguarda la responsabilità

e le sanzioni del diritto commerciale.

L’imputazione dell’impresa avviene tramite spendita del nome: gli atti dell’impresa

sono imputati al soggetto per rappresentanza. In pratica questa imputazione fa

sorgere in capo al soggetto la qualità di imprenditore.

Ci sono criteri diversi dalla spendita del nome per affrontare il problema dei

prestanome: sono soggetti tramite i quali agisce l’effettivo destinatario dei risultati

dell’attività. Se l’impresa va male il dominus (che si nasconde dietro il prestanome)

vorrà scappare con i profitti e lasciare i creditori con il prestanome che di solito è

nullatenente o quasi. In questo modo i creditori non potranno soddisfarsi delle

obbligazioni sociali.

Nasce quindi la teoria dell’imprenditore occulto: in caso di fallimento la procedura si

estende sia ai soci palesi che a quelli occulti. Spesso i giudici parlano di impresa

fiancheggiatrice: l’attività dell’imprenditore occulto che consiste nel finanziamento

dell’impresa principale (gestita dal prestanome). In base a questo criterio anche il

dominus può essere dichiarato fallito.

Capacità necessarie per essere imprenditore

L’esercizio dell’impresa può anche essere svolto da soggetti non legalmente capaci di

agire.

I minori non emancipati (e gli interdetti e gli inabilitati) possono solo continuare

un’impresa già esistente dopo autorizzazione del tribunale. In questo caso il minore

diventa imprenditore a tutti gli effetti e va incontro anche ai lati negativi, come il

fallimento. Però di solito non si va incontro a effetti personali pregiudizievoli.

I minori emancipati invece possono anche intraprendere una nuova attività.

Acquisto e perdita della qualifica di imprenditore

Per quanto riguarda le imprese organizzate in società si utilizza un criterio formale:

l’imprenditore acquista la sua qualifica quando si iscrive al registro delle imprese.

Questo è un atto amministrativo in cui l’imprenditore comunica di svolgere una

determinata attività.

Per le imprese individuali invece si utilizza un criterio sostanziale, poiché si tratta

spesso di attività con confini non ben definiti. Se ci sono controversie il giudice valuta

di caso in caso se l’imprenditore ha iniziato un’attività o no, cioè se ha compiuto degli

atti che possono far apparire all’esterno o a terzi di essere un imprenditore o meno.

Il criterio formale è presuntivo, ma spesso nella prassi del tribunale si utilizza quello

sostanziale.

Per molti anni la qualifica di imprenditore per le imprese organizzate in società si

perdeva tramite criterio formale: si smetteva cioè di essere imprenditore quando la

società veniva cancellata dal registro delle imprese.

Questo criterio però faceva sorgere un problema: la società veniva cancellata prima di

aver finito di pagare i suoi debiti verso il fisco, che essendo spesso in ritardo anche di

molti anni, non poteva più rivendicare il denaro perché la società formalmente non

esisteva più.

Per tutelare lo Stato i giudici iniziano a usare un criterio diverso, sostanziale:

l’imprenditore perdeva la sua qualifica solo dopo aver pagato tutti i debiti, compresi

quelli verso il fisco, fino ad allora la società esisteva e poteva ancora fallire, insieme

all’imprenditore stesso e i suoi soci.

Tutto ciò però creava molta incertezza giuridica, e non si applicava la norma che

prevedeva che si aveva un anno di tempo per riscuotere i propri debiti con l’impresa.

Nel 2000 la corte costituzionale dichiara non costituzionale il criterio sostanziale, ma

alcuni giudici continuano ad utilizzarlo. Nel 2010 e nel 2013 le sentenze di

incostituzionalità sono state ribadite.

Spesso gli imprenditori si cancellavano e chiudevano l’impresa apposta per impedire ai

creditori di rivalersi. La giurisprudenza cerca di evitare questo e quindi la cessazione

sembra avvenire quando non ci sono può rapporti giuridici in capo alla società.

Per quanto riguarda le imprese individuali prevale il carattere sostanziale: l’individuo

deve dimostrare di aver veramente cessato la sua attività di impresa. Se dopo la

cancellazione dal registro continui la tua attività il creditore può dimostrarlo e rivalersi

su di te.

In breve: per l’inizio della vita dell’impresa si usa il metodo dell’effettività (cioè quando

inizia l’attività) per le persone fisiche. Si utilizza invece il criterio formale (cioè dopo la

data di costituzione) per le persone giuridiche. Per la cessazione della vita dell’impresa

di una persona fisica bisogna aspettare la liquidazione del nucleo essenziale

dell’impresa, per quanto riguarda invece le persone giuridiche bisogna che avvenga la

cancellazione dal registro delle imprese.

Una persona fisica non può essere dichiarata fallita se si è cancellato da più di un anno

dal registro delle imprese. Se si dimostra che l’attività invece sta continuando si può

procrastinare questo limite.

Criteri di distinzione degli imprenditori

Esistono tre criteri per distinguere gli imprenditori:

1) La tipologia di attività

2) La dimensione dell’attività

3) La forma organizzativa

4) Eventuali statuti speciali

La tipologia di attività

Ci sono “tre” tipi di attività:

• Imprenditore agricolo

• Imprenditore commerciale

• Imprenditore civile (esisteva nel codice del commercio del 1882, ma è stato

eliminato nel ’42, giuridicamente non ha più alcun valore)

All'imprenditore commerciale si applica uno statuto speciale (iscrizione nel registro

delle imprese, obbligo di tenere le scritture contabili, regole sulla rappresentanza

commerciale, soggezione alle procedure concorsuali) cui è esente l'imprenditore

agricolo.

Imprenditore agricolo

L’imprenditore agricolo viene regolamentato nell’articolo 2135 del codice civile.

“È imprenditore agricolo chi esercita una delle seguenti attività: coltivazione del

fondo, selvicoltura, allevamento di animali e attività connesse. Per coltivazione del

fondo, per selvicoltura e per allevamento di animali si intendono le attività dirette alla

cura ed allo sviluppo di un ciclo biologico o di una fase necessaria del ciclo stesso, di

carattere ve