Diritto commerciale- Appunti

Introduzione al diritto commerciale

Mosco sottolinea che se si sta attenti a lezione si evita di studiare un bel po' perché nel corso di queste lezioni studieremo non soltanto il libro di testo ma studieremo proprio il codice civile, quindi se stai attento ti eviterai di dover studiare a casa di più.

Mosco tiene inoltre ad avvisare sin da subito che l'esame prevede sempre: una domanda sull'imprenditore, una domanda sulle società ed una domanda sui titoli di credito, queste ci sono sempre, dopodiché potrebbe esservi oltre a queste delle domande sui contratti ma – lo ripetiamo – imprenditore, società e titoli di credito sono tre domande sicure giacché sono le tre parti più importanti del programma e naturalmente non sapere la nozione di imprenditore, di imprenditore commerciale, di società, insomma non sapere le cose fondamentali non supera l'esame.

Per quanto riguarda il fallimento esso va studiato nei principi, nessuno ti chiederà mai il piano di riparto fallimentare ma ti chiederanno la differenza tra le varie procedure, tra le procedure e gli accordi extragiudiziali, chi è il curatore ecc, ma comunque non si va nei dettagli.

Il libro di testo è il Campobasso diviso in tre volumi: il primo per l'impresa, il secondo per la società ed il terzo per i titoli di credito. Diritto commerciale I ha tre grandi aree fondamentali: l'imprenditore, le società (studieremo le società in generale e le società di persone e gli altri contratti associativi utilizzabili per l'esercizio dell'impresa come i consorzi ecc) e i titoli di credito.

Il diritto commerciale come un insieme, un corpo di norme staccato dal diritto civile non c'è perché c'è un codice civile ma non c'è un codice di commercio; in realtà non è sempre stato così: Mosco ha portato a lezione il codice civile del 1865 e separato ad esso il codice di commercio del 1882: essi erano, dunque, due codici distinti e certamente anche molto più ridotti dell'attuale codice civile.

Perché il diritto commerciale è una materia autonoma?

DOMANDA: Perché il diritto commerciale è una materia autonoma rispetto al diritto civile? Perché ha una sua autonomia rispetto al diritto civile? Perché c'era un codice di commercio prima del 1942? Perché c'era il codice di commercio Napoleonico del 1807 da cui quello del 1882 deriva? E perché oggi non c'è più il codice di commercio? Che cosa è successo e, allo stesso tempo, perché oggi il diritto commerciale è così importante? Perché ogni giorno leggiamo di iniziative giudiziarie o iniziative economiche che coinvolgono le imprese e le società? Perché cioè oggi al centro della realtà vi è, più ancora del diritto civile, il diritto commerciale (per cui i grandi professori di diritto civile e i grandi avvocati di diritto civile si occupano di società e di impresa)? Che cosa è successo? Perché è così importante come cittadini studiare il diritto commerciale? Innanzitutto perché si parla di diritto commerciale prima addirittura con un codice ed oggi comunque in maniera autonoma dal diritto civile pur non essendoci un codice, un complesso di norme almeno formalmente dedicato al diritto commerciale?

RISPOSTA: Nasce dalla storia, da come si è formato il diritto commerciale ed il diritto commerciale. Storicamente vi sono due grandi famiglie di sistemi giuridici:

• Il civil law: è il diritto romano germanico che nasce dal diritto romano antico, che è poi stato codificato da Giustiniano e che man mano – con la caduta dell'Impero Romano – si è perso finché nella prima università italiana ovvero sia nella università di Bologna (che non a caso si chiamava Alma Mater) la prima facoltà fu quella di giurisprudenza e nella facoltà di giurisprudenza di Bologna si studiava il diritto romano che si era perso cercando di riportarlo in vita e di attualizzarlo. Ecco quindi che, proprio attraverso lo studio delle università (poi vi fu quella di Parigi, poi Roma La Sapienza), venne a formarsi il cosiddetto ius comune: lo ius comune era un diritto che nasceva dal diritto romano ma era un diritto che, attraverso l'elaborazione e la rivisitazione del diritto romano, diventava un diritto dell'oggi che nasceva sostanzialmente dalle università.
• Ed il common law: esso invece, pur essendo sostanzialmente la traduzione in inglese dello ius comune, ha un'origine diversa perché è il diritto dei barbari, di coloro i quali non avevano il diritto, che non conoscevano il diritto romano, basti pensare che fino a Napoleone in Francia vi era una parte del Paese (il Centro Sud) che era di diritto romano ed il Nord che era invece di diritto barbarico (dunque uno scritto e l'altro orale) e per fare il codice napoleonico Napoleone dovette presiedere personalmente tante riunioni della commissione per fare il codice napoleonico (tant'è vero che si racconta egli dicesse sarebbe stato ricordato non tanto per le sue battaglie quanto piuttosto per il codice napoleonico ed in fondo è così in qualche misura). Esso è, quindi, un diritto che non conosce il diritto romano.

Si forma lo ius comune (il quale è quindi un diritto sostanzialmente civile, che nasce dal diritto civile romano) ma del medioevo l'Italia (perché è vero che il codice è napoleonico ma contiene molte parti che derivano dal diritto italiano) diventa l'Italia dei comuni e nell'Italia dei comuni si afferma il commercio (ecco perché si chiama diritto commerciale) il quale ha delle sue regole che nascono innanzitutto dalle regole che gli stessi commercianti si danno attraverso le loro corporazioni ed attraverso i loro tribunali (i tribunali di commercio) che sono sostanzialmente autonomi dalla giustizia comune.

Chi esercita la giustizia nel medioevo?

DOMANDA: Chi esercita la giustizia nel medioevo?

RISPOSTA: La giustizia nel medioevo è esercitata dal signore feudale e, anzi, in Inghilterra il common law nasce per un lento fenomeno di spostamento della giustizia dal signore locale al re, al potere centrale e proprio per questo si chiama common law, appunto perché è un diritto che si applica ugualmente in tutto il regno.

Ecco quindi che il diritto commerciale nasce come diritto speciale, cioè un diritto che è non già il diritto comune civile (lo ius comune) bensì è un diritto che i commercianti si danno per regolare i propri affari, che i commercianti stessi sostanzialmente applicano attraverso i propri tribunali formati da commercianti ed è un diritto fortemente di classe perché è un diritto che si applica ai commercianti in quanto tali, non si applica al cittadino ma si applica a chi fa commercio.

Il diritto dei mercanti (lo ius mercatorum) è anche un diritto sostanzialmente transnazionale, sovranazionale, perché è ovvio che il commercio è soprattutto un commercio “di zona” ma è spesso anche un commercio fra territori e zone molto lontane fra loro: si pensi, per esempio, al commercio della seta, dei beni preziosi, anche del denaro; già perché nel medioevo vi era il divieto di usura sicché non si potevano prestare dei soldi chiedendo un interesse ed allora si facevano le lettere di cambio e con il differenziale del cambio si pagavano gli interessi e così è poi nata la cambiale.

Si tratta, dunque, di un diritto speciale che si applica ai commercianti e che si contrappone al diritto civile perché il diritto civile ha, per la verità, poco di civile nel medioevo ed è un diritto sostanzialmente legato alla terra ed alla proprietà: il re era proprietario di tutto tant'è che ancora oggi in Inghilterra formalmente è tutto della Corona, poi la Corona gentilmente concede che si possa costruire o si possa dividere la proprietà dell'abitazione dalla superficie e così via e per questo se vuoi comprare una casa a Londra perché spesso compri una casa per 50 o 90 anni, dunque devi fare molta attenzione perché non compri tutto ma compri solo l'abitazione e non il diritto di superficie. La proprietà, dunque, formalmente è della Corona che lo concede al feudatario.

Ecco quindi che il diritto civile è un diritto incentrato sulla proprietà, mentre il commerciante ha bisogno di un diritto che si occupi del commercio, degli scambi, oggi noi diremmo anche della produzione e, quindi, il diritto commerciale nasce come un diritto speciale formato sostanzialmente su base scritta ma attraverso regole che la corporazione di commercianti si dà ed applica, regole contrapposte a quelle del diritto civile, allo ius comune: si trattava, dunque, non già di uno ius comune bensì di uno ius particolare della classe dei commercianti che ha delle regole diverse.

Per esempio se ci si accorda per scambiarsi dei beni basta il consenso e non occorre la consegna della cosa mentre nel diritto civile la realtà del contratto è fondamentale: i commercianti – come si diceva una volta – chiudono i contratti dandosi la mano, quello era ed è ancora sufficiente ed è poi diventato sufficiente per tutti.

La stagione delle codificazioni

Quando si apre la stagione delle codificazioni il cui esempio principale sono i codici napoleonici ma che va avanti per tutto l'Ottocento fino al BGB (codice civile tedesco), innanzitutto si cerca di codificare il diritto civile nei Paesi continentali che hanno una influenza romana e che quindi hanno una idea della norma scritta (contrapposta al common law) ma dopo, con il codice napoleonico del 1807, si pensa a disciplinare il codice dei commercianti, a fare cioè un codice del diritto commerciale.

Come dicevamo, nonostante sia un codice francese (dal quale poi i nostri codici prenderanno moltissimo) molte parti di questo codice riprendono statuti (per esempio quello del porto di Genova) che erano stati scritti in Italia perché l'Italia era il Paese del commercio, dei comuni liberi e quindi una parte importante del diritto commerciale nasce in Italia.

Perché si fa un codice nuovo nel 1882?

DOMANDA: Perché già nel 1882 si fa un codice nuovo?

RISPOSTA: Perché la storia del diritto commerciale è sempre stata una storia di continua evoluzione; già, perché mentre il diritto civile si è per tanto tempo permesso una certa lentezza dei tempi (ora purtroppo anche il codice civile cambia in continuazione ma cambia di meno, se non altro nella sua parte di principi), il diritto commerciale cambia invece in continuazione.

Per esempio: in questi tempi di crisi si parla di nuove regole per le banche e gli intermediari, nuove regole sulle speculazioni, sui titoli derivati, nuove regole per le borse, ma non si parla di nuove regole sul diritto di proprietà perché il diritto di proprietà è quello.

Il commerciante nel codice di commercio del 1882

DOMANDA: Com'è individuato il commerciante nel codice di commercio del 1882?

RISPOSTA: Il diritto commerciale ha una costruzione di tipo oggettivo, cioè si basa sugli atti di commercio. Nell’art. 3 del codice vi è una lunghissima elencazione di atti di commercio ovvero sia di atti, operazione, attività (noi potremmo anche dire contratti) che si reputano commerciali come, per esempio, le compere di derrate o di merci, le vendite di derrate, le compere e le rivendite di beni immobili quando siano fatte a scopo di speculazione commerciale e così via e chi compie atti di commercio è commerciante: si tratta, come detto, di una costruzione di tipo oggettivo e le regole che il codice di commercio si dà sono regole diverse da quelle del codice civile come, per esempio, sotto il profilo dell’importanza degli usi perché il codice di commercio statuisce che in materia di commercio si osservano le leggi commerciali (cioè il codice di commercio), se queste non dispongono si osservano gli usi mercantili e gli usi locali o speciali prevalgono sugli usi generali, in mancanza si applica il diritto civile. Ecco che emerge l’importanza che hanno gli usi ancora in presenza di una codificazione e al tempo stesso quanto poco importante è il diritto civile che si applica davvero come ultima ratio.

Unificazione del codice civile

DOMANDA: Perché oggi abbiamo il codice civile unificato e perché il codice civile è così grande?

RISPOSTA: Aprendo il codice puoi vedere che con le disposizioni di attuazione finisce il codice civile e tutto il resto sono le principali leggi speciali e questo è un fenomeno sul quale pure dobbiamo riflettere.

Ebbene, si arriva alla unificazione del diritto civile per una serie di ragioni:

• Ragioni di tipo politico: C’è il regime fascista basato sulle corporazioni il quale ha difficoltà a concepire cittadini diversamente fascisti;
• Vi sono, come abbiamo visto, motivazioni ideologiche, ma vi sono anche motivazioni giuridiche, sicché il diritto delle obbligazioni è spaccato in due e – come diremmo oggi – sotto un profilo di tutela del consumatore quando una controversia riguarda due non commercianti o quando riguarda un commerciante ed un consumatore si applicava la legge del commercio e dunque il privato era svantaggiato.

Vi erano, dunque, una serie di motivi che spingevano verso l’unificazione e non dobbiamo inoltre dimenticarci che premessa al codice civile vi era la carta del lavoro ovvero sia un insieme di principi di diritto corporativo e fascista che avrebbe dovuto influenzare anche l’interpretazione del codice, poi caduto con la caduta del regime fascista.

Conseguenze dell'unificazione

DOMANDA: Ma che cosa succede con l’unificazione?

RISPOSTA: Saremmo portati a dire – in termini sportivi – che “ha vinto” il diritto civile per cui oggi c’è un codice che si chiama Codice civile e non c’è più il codice di commercio e certamente in qualche misura è così, per cui la specialità del diritto commerciale consacrata nella specialità del codice di commercio rispetto al codice civile si perde, il codice di commercio si fonde, si disintegra nel codice civile e questa disintegrazione del codice di commercio è effettiva. Per esempio nel libro delle obbligazioni abbiamo i contratti speciali ed i titoli di credito, nel libro del lavoro abbiamo l’impresa e le società: si spezza, dunque, l’unitarietà del codice di commercio.

Per quanto concerne la seconda parte del codice va detto che inizia a registrarsi il fenomeno delle leggi speciali perché con il codice civile si dà anche luogo, per esempio, alla disciplina delle procedure concorsuali come disciplina a se state, vi sono altre leggi speciali fondamentali come quelle sulla cambiale o sul marchio, quindi il diritto commerciale si spezza ed è un fenomeno che diventa man mano sempre più grande e riguarda non soltanto il diritto commerciale: la legge sul divorzio, per esempio, non è nel codice civile così come non è nel codice civile lo statuto dei lavoratori, la legge sull’equo canone non era nel codice civile e la materia commerciale è sempre più grande perché c’era già la legge bancaria come legge speciale e si pensi oggi al testo unico della finanza che pure è fuori dal codice civile.

Si frantuma, dunque, il sistema del codice e si creano quelli che vendono chiamati microsistemi, ovvero sia leggi che è sempre più difficile (e talvolta è proprio da non fare) riportare ai principi del codice perché hanno dei loro valori specifici interpretativi, stanno fuori, accanto al codice civile.

Vi è, dunque, certamente e soprattutto l’unificazione e la frantumazione del codice di commercio ma al tempo stesso si registra un altro fenomeno importante: la commercializzazione del diritto civile (o, se preferisci, del diritto privato), cioè una serie di regole che si applicavano nel campo del diritto commerciale e non si applicavano nel diritto civile finiscono per applicarsi a tutto il diritto privato.

Per esempio la prescrizione ordinaria diventa decennale e non più di trent’anni come nel vecchio diritto civile, oppure si pensi alla disciplina delle obbligazioni pecuniarie dove gli interessi decorrono in maniera automatica, si pensi alle società con riferimento alle quali non vi è più la società civile e la società commerciale ma vi è soltanto la società commerciale che diventa l’unica società e così via, anche per esempio con riferimento ai mutui ecc: ecco quindi che mentre scompare il diritto commerciale si registra questo strano fenomeno per cui il diritto commerciale in qualche campo, in qualche modo vince, colonializza il diritto civile, le regole speciali diventano le regole di diritto comune, diventano il diritto civile.

Usi e diritto unificato

La terza tesi, la terza cosa che succede – ed è l’ultima delle tre tesi che Mosco voleva sottolineare oltre a quella della unificazione e delle disintegrazione del diritto commerciale e al tempo stesso della prevalenza di molte regole del diritto commerciale – è che nel diritto unificato gli usi perdono il ruolo forte, fortissimo, che come abbiamo visto avevano nel codice commercio e lo perdono in via generale, non in via specifica: l’art. 1 delle disposizioni sulla legge in generale del codice civile statuisce infatti che sono fonti del diritto le leggi, i regolamenti, le norme corporative e solo al quarto posto gli usi e l’art. 8 statuisce che gli usi hanno, nelle materie regolate, forza di legge soltanto se espressamente richiamati.

Ecco quindi che gli usi i quali rappresentano la possibilità del diritto commerciale di cambiare senza bisogno che intervenga una norma scritta ma perché...